rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2737/21
KIO 2737/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
4 października 2021 roku w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2021 roku przez
wykonawcę Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku (Lider), będący
partnerem innych jednostek medycznych -
Szpitali Urzędu Marszałkowskiego
w Katowicach
przy udziale
wykonawców:
1) Gabos Software
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach,
2)
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
4 października 2021 roku w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2021 roku przez
wykonawcę Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku (Lider), będący
partnerem innych jednostek medycznych -
Szpitali Urzędu Marszałkowskiego
w Katowicach
przy udziale
wykonawców:
1) Gabos Software
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach,
2)
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie zaniechania odtajnienia
informacji wskazanych w zastrze
żeniach i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Asseco Poland S.A. z powodu uwzględnienia zarzutu odwołania
przez Zamawiającego i braku sprzeciwu po stronie Przystępującego Asseco Poland S.A.;
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie zaniechania odtajnienia
i udostępnienia formularzy cenowych złożonych przez Przystępującego Asseco Poland
S.A. z powodu cofnięcia zarzutu przez Odwołującego;
3.
Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP
w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
i przekazania Odwołującemu:
a.
informacji/danych dotyczących kwalifikacji osób zawartych w Tabeli pkt 9 formularza
oferty
– kolumna 3, stanowiących doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji
zamówienia punktowane przez Zamawiającego, a więc stanowiących kryterium oceny ofert,
b.
informacji dotyczących nazw podmiotów udostępniających zasoby i dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających zasoby,
c.
informacji dotyczących nazw podwykonawców i zakresów podwykonawstwa
(w szczególności dane z formularza ofertowego i JEDZ) w ofercie wykonawcy Gabos
Software Sp. z
o.o. z siedzibą w Katowicach
i nakazuje Zamawiającemu uznanie zastrzeżenia informacji znajdujących się
w wymienionych w sentencji dokumentach za bezskuteczne;
4.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
5.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Comarch Healthcare Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Krakowie w ½ części oraz Zamawiającego - Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w
Rybniku (Lider), będący partnerem innych jednostek medycznych - Szpitali Urzędu
Marszałkowskiego w Katowicach w ½ części i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Comarch Healthcare Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
5.2.
zasądza od Zamawiającego - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku (Lider),
będącego
partnerem
innych
jednostek
medycznych
-
Szpitali
Urzędu
Marszałkowskiego w Katowicach na rzecz wykonawcy Comarch Healthcare Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Krakowie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu
złotych zero groszy), stanowiącą zwrot części kosztów postępowania odwoławczego pod
postacią wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2737/21
UZASADNIENIE
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku (Lider
), będący partnerem innych jednostek medycznych -
Szpitali
Urzędu Marszałkowskiego w Katowicach, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp, na Dostawę
oprogramowania Serwera Komunikacyjnego eCareMed (OSK) dla części wspólnej projektu
ECAREMED
. Zamówienie jest współfinansowane przez Unię Europejską w ramach
projektów „eCareMed”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2021 roku, numer ogłoszenia: 2021/S 043-106892.
Dnia
16 września 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1, ust. 3
pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej
„PZP”), odwołanie złożył wykonawca Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, dalej
jako „Odwołujący”.
O
dwołanie wniesiono wobec zaniechań i czynności Zamawiającego niezgodnych
z PZP, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
I. Część pierwsza dotycząca Wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o.
1.
art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw.
z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(zwaną dalej u.z.n.k.) poprzez zaniechanie odtajnienia i przekazania Odwołującemu:
a.
informacji/danych dotyczących kwalifikacji osób zawartych w Tabeli pkt 9 formularza
oferty
– kolumna 3, stanowiących doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji
zamówienia punktowane przez Zamawiającego, a więc stanowiących kryterium oceny ofert,
b.
informacji dotyczących nazw podmiotów udostępniających zasoby i dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających zasoby,
c.
informacji dotyczących nazw podwykonawców i zakresów podwykonawstwa
(w szczególności dane z formularza ofertowego i JEDZ)
d.
informacji/prezentacji systemu w postaci nagrań (plik wideo wraz z narracją) plus
opis
ów (próbka), złożonych wraz z ofertą wskazanych przez Gabos Software Sp. z o.o.,
pomimo iż wskazane informacje:
-
nie zostały zastrzeżone przez Gabos Software Sp. z o.o. zgodnie z wymogami PZP –
w szczególności Gabos Software Sp. z o.o. nie sprostało ciężarowi dowodu w zakresie
wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k.,
-
a tym samym -
nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Gabos
Software Sp. z o.o., który to Wykonawca nadmiarowo objął tajemnicą przedsiębiorstwa
informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 u.z.n.k.,
-
zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia pozostałym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu weryfikacji, czy Gabos Software Sp. z o.o.
spełnia ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert,
Odwołujący wnosił w tej części odwołania o nakazanie Zamawiającemu dokonania
czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania Odwołującemu następujących informacji:
a.
informacji wskazanych przez Gabos Software Sp. z o.o. w Tabeli pkt 9 formularza
oferty
– kolumna 3 – a to informacji zawartych w formularzu ofertowym, stanowiących
doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji zamówienia punktowane przez
Zamawiającego, a więc stanowiących kryterium oceny ofert,
b.
informacji dotyczących nazw podmiotów udostępniających zasoby i dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających zasoby,
c.
informacji
dotyczących nazw podwykonawców
i
zakresów
podwykonawstwa
d.
informacji/pre
zentacji systemu w postaci nagrań (plik wideo wraz z narracją) plus
opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą
II.
Część druga dotycząca Wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna
1.
art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (zwaną dalej u.z.n.k.) poprzez zaniechanie odtajnienia i przekazania
Odwołującemu informacji wskazanych w zastrzeżeniach i uzasadnieniach zastrzeżeń
tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco Poland Spółka Akcyjna (informacje zawarte w
dokumencie -
wyjaśnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa),
2.
art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1, w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2,
w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia i przekazania
Odwołującemu: Formularzy cenowych (załącznik nr 1.1 do SWZ) złożonych przez
Wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna, pomimo, że nie stanowią one w świetle prawa
tajemnicy przedsiębiorstwa,
3.
Ponadto z ostrożności procesowej, pomimo braku przekazania Odwołującemu
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco Poland Spółka Akcyjna,
w tym zakre
sie i braku wiedzy Odwołującego dotyczącej skuteczności prawdopodobnego
zastrzeżenia Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP w zw.
z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
i przekazania Odwołującemu: informacji/prezentacji systemu w postaci nagrań (plik wideo
wraz z narracją) plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą Asseco Poland Spółka
Akcyjna, pomimo iż wskazane informacje:
-
nie zostały zastrzeżone przez Asseco Poland Spółka Akcyjna zgodnie z wymogami
PZP,
-
a tym samym -
nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Asseco
Poland Spółka Akcyjna, który to Wykonawca nadmiarowo objął tajemnicą przedsiębiorstwa
informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 u.z.n.k.,
-
zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia pozostałym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu weryfikacji, czy Asseco Poland Spółka
Akcyjna spełnia ustalone przez
Zamawiającego kryteria oceny ofert.
Odwołujący wnosi w tej części odwołania o nakazanie Zamawiającemu dokonania
czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania Odwołującemu następujących informacji:
1.
informacji wskazanych w zastrzeżeniach i uzasadnieniach zastrzeżeń tajemnicy
przedsiębiorstwa (informacje zawarte w dokumencie - wyjaśnienie dotyczące tajemnicy
przedsiębiorstwa Asseco Poland Spółka Akcyjna),
2.
Formularzy cenowych (załącznik nr 1.1 do SWZ) złożonych przez Wykonawcę
Asseco Poland Spółka Akcyjna,
3.
informacji/prezentacji systemu w postaci nagrań (plik wideo wraz z narracją) plus
opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą Asseco Poland Spółka Akcyjna.
Termin na wniesienie odwołania został zachowany. W dniu 06 września 2021 r.
Zamawiający opublikował na Platformie zakupowej oferty wraz z załącznikami wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu, bez dokumentów i informacji, których udostępnienia
Odwołujący żąda odwołaniem. Ponadto w dniu w dniu 8 września 2021 roku Odwołujący
zwrócił się pismem o odtajnienie i udostępnienie dokumentów i informacji, w odpowiedzi
Zamawiający nie odtajnił i nie udostępnił jednak informacji, o których mowa w zarzutach
odwołania.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił
wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest
podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie
kompetencje i doświadczenie oraz złożył ofertę w postępowaniu. Poprzez czynności
i zaniechania
Zamawiającego Odwołujący może być pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania zamówienia. Każdy błąd
Zamawiającego popełniony na etapie badania i oceny ofert – także błąd w zakresie
nieuprawnionego utajnienia i nieudostępnienia Odwołującemu informacji bezskutecznie
zastrzeżonych rzutuje na ostateczny wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
I.
Część pierwsza dotycząca Wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o.
W terminie składania ofert oferty złożyło trzech wykonawców: Gabos Software
Sp. z o.o., Asseco Poland Spółka Akcyjna i Odwołujący. W dniu 6 września Zamawiający
udostępnił oferty wraz z załącznikami na Platformie zakupowej, bez dokumentów i informacji,
których udostępnienia Odwołujący żąda odwołaniem. Ponadto w dniu 8 września 2021 roku
Odwołujący zwrócił się pismem o odtajnienie i udostępnienie dokumentów i informacji,
tj.: dokumentacji i informacji złożonych wraz z ofertą Wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o.:
-
plików próbki/prezentacji systemu,
-
formularza oferty zawierającego dane – odpowiedź Wykonawcy w tabeli stanowiącej
oświadczenie dotyczące kryterium „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do
realizacji zamówienia”, tj. plików zawierających potwierdzenie spełnienia wymagań
w przedmiocie doświadczenia,
-
nazw podmiotów udostępniających zasoby i zakresów podwykonawstwa oraz
dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności JEDZ.
W odpowiedzi Zamawiający nie odtajnił i nie udostępnił informacji, o których mowa
w zarzutach odwołania.
Zamawiający wraz z udostępnieniem ofert na Platformie zakupowej, udostępnił
dokument Gabos zawierający uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, a z którego to
dokumentu wynika, że Gabos zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa:
-
dane dotyczące kwalifikacji osób z tabeli pkt 9 formularza oferty kolumna 3,
-
dokumenty dotyczące podmiotów udostępniających zasoby,
-
nazwy podmiotów udostępniających zasoby i zakresy podwykonawstwa,
-
nazwy podwykonawców i zakresy podwykonawstwa,
-
próbki.
Ad a)
Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia informacji
wskazanych przez Gabos w Tabeli pkt 9 formularza oferty
– kolumna 3 – informacji
zawartych w formularzu ofertowym stanowiących doświadczenie zawodowe osób
skierowanych do realizacji zamówienia, punktowane przez Zamawiającego, a więc
stanowiących kryterium oceny ofert.
Z
astrzeżenie tajemnicy w tabeli pkt 9 formularza oferty – kolumna 3 dotyczy
w zasadzie słowa TAK lub NIE – potwierdzającego lub też nie, że osoba, którą dysponuje
Wykonawca spełnia wymagania Zamawiającego dodatkowo punktowane w ramach
kryterium oceny ofert, natomiast uzasadnienie tajemnicy Gabos dotyczy konkretnych osób,
z którymi, jak podnosi, współpraca ma strategiczne znaczenie. Brak jest jakiegokolwiek
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy dla tej części formularza ofertowego i uzasadnienia dla
nieujawniania innym wykonawcom słowa TAK lub NIE na potwierdzenie spełniania przez
osoby punktowanych wymagań Zamawiającego.
Taka informacja nie stanowi informacji technicznej, technologicznej, ani też
organizacyjnej
przedsiębiorstwa lub innej posiadającej wartość gospodarczą. Jest to
wyłącznie informacja czy osoba jaką zamierza Gabos skierować do realizacji zamówienia
spełnia konkretne warunki określone indywidualnie przez danego Zamawiającego, w tym
konkretnym postępowaniu, i informacja o tym w żaden sposób nie może mieć wartości
gospodarczej, nie stanowi zabezpieczenia przed utratą zasobów kadrowych, jak to
niesłusznie próbuje wywieść Gabos. Wiedza konkurentów w zakresie, czy osoby skierowane
do realizacji zamówienia spełniają czy też nie punktowane wymagania Zamawiającego,
w żaden sposób nie ma znaczenia z punktu widzenia argumentów wskazywanych przez
Gabos z punktu widzenia możliwości podkupywania/pozyskiwania takich osób przez
konkurencję. Nie można na podstawie znajomości samego faktu, czy dysponuje się osobą,
która spełnia czy nie dane wymaganie pozyskać wiedzy o jej danych, tym samym,
wykonawca nie może ponieść szkody w wyniku ujawnienia takiej informacji – taka informacja
nie posiada cech chronionych przez przepisy prawa, a
zatem, Wykonawca Gabos nie mógł
skutecznie zastrzec tych informacji.
Odwołujący wskazał równocześnie, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
Gabos w zakresie zarówno słowa TAK lub NIE – potwierdzającego lub też nie, że osoba
którą dysponuje Wykonawca spełnia wymagania Zamawiającego dodatkowo punktowane
w ramach kryterium oceny ofert, jak i danych osób skierowanych do realizacji zamówienia,
ich kwalifikacji, doświadczenia zawodowego i posiadanych certyfikatów nie spełnia
wymogów ustawy PZP, a tym samym jest nieskuteczne, co winno skutkować ich
odtajnieniem przez Zamawiającego.
Gabos w nawet najmniejszym stopniu nie wykazał wartości przedmiotowych
informacji, jak również nie wykazał spełniania przesłanki formalnej tj. nie wykazał, iż
i
nformacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz że podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca
w uzasadnieni
ach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał wartości
gospodarczej informacji ani faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności
zastrzeżonych informacji. Powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego z 2007 roku
i wskazanie, że w branży IT cenieni są ludzie o wysokich kwalifikacjach, ze wskazaniem,
iż być może mogą być pozyskiwani przez inne podmioty – jest zdecydowanie
niewystarczające dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, brak tu
konkretnego wskazania jakie wartości posiadają informacje, oraz brak wykazania poprzez
stosowne dokumenty (kopie, streszczenia, wyciągi z dokumentów) jakie działania zostały
podjęte aby zachować je w poufności.
Brakującym elementem, którego Gabos nie wykazała w uzasadnieniu tajemnicy
prz
edsiębiorstwa, jest m. in. przesłanka wartości gospodarczej, poprzestając na twierdzeniu,
iż informacje taką wartość posiadają. Wartość może wyrażać się w sposób pozytywny
poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo
znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadająca
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zaraze
m powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości. Wykazanie
przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa musi być spełnione łącznie – brak
wykazania wartości gospodarczej implikuje konieczność uznania bezskuteczności
dokonanego
zastrzeżenia i odtajnienia dokumentów. Wskazywanie na możliwości
przejmowania/podkupywania osób przez konkurencję to wyłącznie twierdzenie/spekulacja
niczym nie poparta. K
oniecznością jest także każdorazowa indywidualna ocena przez
Zamawiającego wartości gospodarczej zastrzeganych przez wykonawców, jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji i ocena ich zasadności. To na zamawiającym ciąży obowiązek
weryfikacji czy przedstawione przez wykonawcę informacje zasługują na ochronę.
Z
daniem Odwołującego Zamawiający winien uznać, iż Wykonawca nie wykazał
skutecznie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie danych dot. kwalifikacji osób
z tabeli pkt 9 formularza oferty kolumna 3 oraz danych osób skierowanych do realizacji
zamówienia. Treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera stwierdzenia ogólne,
które nie opisują przyczyn, dla których konkretne informacje zostały przez Wykonawcę
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie uzasadnia zastrzeżenia informacji powoływanie
się przez Wykonawcę na bliżej niesprecyzowane okoliczności i wyrok Sądu. Samo opisanie,
jakie są procedury zabezpieczające u Wykonawcy jest niewystarczające. Nieprzedstawienie
konkretnego
dowodu, w sytuacji gdy jego załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia wymaga
jedynie dokonania tzw.
anonimizacji obciąża Wykonawcę i czyni wyjaśnienia w tym zakresie
mało wiarygodnymi
Gabos wskazuje w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, że w przeszłości
doświadczał pozyskania przez konkurencję zasobów kadrowych, jednak w żaden sposób nie
wskazał w piśmie nawet jednego przykładu, czy też dowodów na to. Dodatkowo wskazuje,
że podejmowane są środki, aby do tego nie dochodziło, ale brak jakiejkolwiek informacji
o tych podejmowanych środkach. Stwierdzenia są bardzo lakoniczne, ogólnikowe
i w zasadzi
e każdy mógłby je przytoczyć.
Ad b)
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia informacji wskazanych przez
Gabos
dotyczących informacji nazw podmiotów udostępniających zasoby i dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających zasoby (JEDZ).
G
abos w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa powołuje się na konieczność
ochrony kontaktów handlowych i obszarów działalności podmiotów udostępniających
zasoby, jednak w jakikolwiek nawet sposób nie wykazuje i nie udowadnia, że informacje te
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub są innymi informacjami,
przedstawiającymi dla przystępującego wartość gospodarczą. Brak jest w uzasadnieniu
zastrzeżenia wykazania, w jaki negatywny sposób na Wykonawcę wpłynie fakt pozyskania
przez inne firmy wiedzy o posia
danych możliwościach Wykonawcy.
Gabos nie wykazała, że dane kontrahentów (podmiotów udostępniających zasoby)
posiadają wartość gospodarczą i z tego względu nie powinny być traktowane jako informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Gabos w ocenie Odwołującego nie podołała
obowiązkowi wykazania, że spełniona została przesłanka wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji. Wykonawca podaje wyłącznie gołosłowne argumenty, nie
przedstawiając ani szczegółowego uzasadnienia, ani też żadnych dowodów na
potwierdzenie podnoszonych przez siebie okoliczności. Pomimo stwierdzenia o udzieleniu
podmiotom wiążących zapewnień o zachowaniu poufności nie zostało to w żaden sposób
wykazane.
Odwołujący kwestionuje także skuteczność uzgodnienia między podmiotami
godzącymi się na udział w procedurze publicznego przetargu nieograniczonego (poprzez
udostępnienie zasobów) generalnego i ogólnego warunku współpracy, z którego wynika,
iż jakiekolwiek dane ich dotyczące (jako podmiotów udostępniających zasoby) nie zostaną
ujawnione podmiotom trzecim (innym wykonawcom). Biorąc udział w procedurze publicznej,
nie tylko wykonawcy, ale także takie podmioty trzecie, godzą się na zasady rządzące takimi
postępowaniami, w tym na jawność procedury. Dane udostępniane w toku postępowania nie
są danymi dotyczącymi biznesowej współpracy stron, a ich ujawnienie nie jest jednoznaczne
z udostępnieniem szczególnych warunków współpracy czy modelu współpracy, na którą to
współpracę powołuje się błędnie Gabos. Zamawiający winien odtajnić dane dotyczące
podmiotów trzecich, udostępniających zasoby oraz także dokumenty i informacje dotyczące
podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się Gabos. Zasoby tych podmiotów są
przedmiotem oceny jako warunku udziału w postępowaniu, a model współpracy generalnie
oparty jest na umowie podwykonawczej. Gabos nie wyjaśnia w jaki sposób wiedza o danej
współpracy z danymi podmiotami oraz wiedza o korzystaniu z brakującego potencjału od
podmiotów trzecich przekłada się na wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza powinna
mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez
danego wykonawcę informacji jest niewystarczające. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Samo stwierdzenie, iż ujawnienie newralgicznych informacji technicznych
i technologicznych, jak również źródeł zaopatrzenia czy informacji na temat podmiotów
z jakimi spółka współpracuje może zostać wykorzystane przez konkurencję w celu
utrudnienia jej działalności, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki wartości
gospodarczej zastrze
żonych informacji technicznych.
Ad c)
Zamawiający bezpodstawnie w ocenie Odwołującego zaniechał odtajnienia informacji
w zakresie informacji d
otyczących nazw podwykonawców i zakresów podwykonawstwa
(w szczególności dane z formularza ofertowego i JEDZ).
Gabos w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa powołuje się na konieczność
ochrony kontaktów handlowych Wykonawcy i obszarów działalności podmiotów
udostępniających zasoby, pomimo, że zastrzeżenie dotyczy podwykonawców. Uzasadnienie
jest identyczne jak w przypadku podmiotów udostępniający zasoby, lakoniczne, ogólnikowe.
Gabos
stosuje więc pewnego rodzaju „szablon” bez żadnej analizy ze strony Wykonawcy
w zakresie możliwości ochrony jako poufne informacji i ich wartości gospodarczej. Gabos nie
wykazuje i nie udowadnia, że informacje te mają charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny lub są innymi informacjami, przedstawiającymi wartość gospodarczą, nie
wskazuje na wartość gospodarczą przedmiotowych informacji. Brak jest w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazania, w jaki negatywny sposób na
Wykonawcę (o jakiej wartości gospodarczej) wpłynie fakt pozyskania przez inne firmy wiedzy
o posia
danych możliwościach Wykonawcy.
W zakresie możliwości zastrzeżenia informacji o podwykonawcach, Izba
wypowiedziała się negatywnie (wyrok KIO 466/19 z 4 kwietnia 2019 r.): „Nie może
uzasadniać utajnienia danych podwykonawców subiektywna obawa o ich nielojalność, gdyż
wykonawca działający z należytą starannością powinien być w stanie nawiązać
z podwykonawcą stosowaną relację prawną, która zagwarantuje mu jego lojalność”. Ponadto
dokumenty urzędowe takie jak zaświadczenia z KRS, KRK, ZUS i US co do zasady nie
mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jako dokumenty jawne (wyrok z 11 sierpnia
2014 r., KIO 1535/14). Co do zasady, czyli g
eneralnie oferty podwykonawców mogą
stanowić jego wartość gospodarczą, ale winien to Wykonawca udowodnić (wyrok KIO
z 7 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1471/18).
Na znaczenie klauzuli poufności wskazują
także przedstawiciele doktryny (za wyrokiem KIO z 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO
1550/18) -
Stanisław Sołtysiński, (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz,
red. prof. dr hab., Janusz Szwaja, wyd. III, 2013):
„Posługiwanie się klauzulami poufności
przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez
przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy.”
Ad d)
Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia informacji
prezentacji systemu w postaci nagrań plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą.
Zgodnie z SWZ wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć prezentacje
gotowego rozwiązania w formie pliku wideo wraz z narracją. Zamawiający bezzasadnie nie
udostępnił Odwołującemu tego nagrania.
Gabos podnosi w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, że „próbka przedstawia
planowany sposób realizacji zamówienia i została opracowana specjalne na jego potrzeby,
że przedstawia jednostkową koncepcję realizacji przedmiotu zamówienia, że określa metody
planowane do wykorzystania przez Wykonawcę” – ale w żaden sposób nie wykazuje
wartości gospodarczej. Nie próbuje nawet uzasadnić i wykazać, jak wiedza innych
wykonawców, którzy również złożyli już próbki w ramach tego konkretnego postępowania
przetargowego, w ramach tej jednostkowej koncepcji, ma negatywnie „odbić” się na
Wykonawcy, jaką ma dla tego Wykonawcy wartość gospodarczą.
Absolutnie nie uzasadnia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powołanie się, że
została zastrzeżona ze względu na fakt, że odnosi się wyłącznie do sposobu realizacji
konkretnego zamówienia i została opracowana przez Wykonawcę wyłącznie na potrzeby
przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej nie powinna być zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa – ponieważ tak unikatowe, jednorazowe rozwiązanie nie może zostać
wykorzystane w żaden sposób przez innych wykonawców, ponieważ jest wyłącznie
rozwiązaniem na potrzeby danego zamówienia publicznego, a w danym zamówieniu
publicznym inni wykonawcy złożyli też oferty i swoje próbki. Na takim stanowisku stoi też
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym, co oczywiste zastrzeżona przez
Ga
bos próbka nie posiada wartości gospodarczej z uwagi na to, że przedstawia jednostkowo
stworzoną, indywidualną koncepcje realizacji zamówienia. Ponadto Gabos nie wykazuje
nawet w najmniejszym zakresie jak pozyskanie wiedzy w tym zakresie przez innych
wykon
awców mogłoby zagrozić jego pozycji, i co istotne w żaden sposób nie wykazuje
w czym przejawia się wartość gospodarcza przedmiotowych informacji.
J
eśli to rozwiązanie dla Gabos jest aż tak jednostkowe i niestandardowe – to zdaniem
Odwołującego wątpliwe jest, aby posiadało wartość gospodarczą poza tym konkretnym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Niemożliwe jest także wykorzystanie
tego rozwiązania przez konkurencję, gdyż jest to system dedykowany w tym postępowaniu,
skrojony pod konkretn
ego Zamawiającego i jego wymagania. Wbrew twierdzeniu Gabos
takie informacje nie po
siadają wartości gospodarczej. Gabos nie wskazuje również, na czym
miałaby polegać jego hipotetyczna szkoda wynikająca ze zdobycia takich informacji przez
innych wykonawców.
Rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego – prezentacja funkcjonalności
i rozwiązań wymaganych w postępowaniu – wskazuje na to, iż konkurencyjni wykonawcy
będą mieli dostęp jedynie do nagrania, a nie do kodu źródłowego etc. Na marginesie należy
wskaza
ć, iż system w zaprezentowanej wersji będzie potem użytkowany przez
prawdopodobnie co najmniej kilka tysięcy osób, więc trudno przyjąć, iż nagranie prezentacji
takiego systemu (nawet dokonane przed realizacją projektu) ma wartość gospodarczą.
Z treści uzasadnienia wynika, iż projektowane rozwiązanie jest rozwiązaniem jednostkowym,
jednak brak jest wyjaśnienia i wykazania, jak bardzo jest wyjątkowe oraz na czym ta
wyjątkowość polega. Odwołujący wskazał również, iż jeśli to rozwiązanie jest aż tak
dedykowane i niestandardowe
– to wątpliwe jest, aby posiadało wartość gospodarczą poza
tym konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego (brak wyjaśnienia, jak
posiadanie jednostkowego systemu przekłada się na przewagę na ogólnym rynku IT
w ochronie zdrowia).
Niemożliwe jest także wykorzystanie tego rozwiązania przez konkurencję –
abstrahując od tego, iż takie hipotetyczne wykorzystanie może być znacząco utrudnione ze
względu na odmienne architektury systemów – ponieważ jest to rozwiązanie jednostkowe
i niestandardowe, pod konkretnego Zamawiającego i jego wymagania. Jedyne
wykorzystanie, jakie mogłoby mieć więc miejsce, to de facto wykorzystanie podczas
sporządzenia swojej próbki, a to jest niemożliwe. Ponadto nagranie nie prowadzi do
ujawnienia ws
zelkich aspektów związanych z działaniem systemu – choćby i z tego powodu,
iż kluczową informacją w przypadku oprogramowania, która rzeczywiście ma wartość
gospodarczą, jest kod źródłowy, którego siłą rzeczy poprzez nagranie udostępnić się nie da.
Uzasa
dnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Gabos jest całkowicie
abstrakcyjne i ogólnikowe, ponadto cechują je powtarzające się te same ogólnikowe
stwierdzenia z przywołaniem dość odległego czasowo orzecznictwa. Pomimo powołania się
na unikatowo
ść rozwiązania i procesy twórcze Gabos nie wykazał jaką takie rozwiązania
mają wartość gospodarczą, jakie konsekwencje gospodarcze mogą wyniknąć z zapoznania
się z nimi przez innych wykonawców.
Analiza treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi do wniosku,
że Gabos nie podołała obowiązkowi wykazania, że spełniona została przesłanka wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji. Wykonawca podaje wyłącznie gołosłowne
argumenty, nie przedstawiając ani szczegółowego uzasadnienia, ani też żadnych dowodów
na potwierdzenie podnoszonych przez siebie okoliczności. Brak też wymaganego poparcia
dowodami argumentacji o stosowanych zabezpieczeniach i podjętych działaniach w celu
zachowania informacji w poufności. W zaistniałej sytuacji Zamawiający, jako gospodarz
postępowania, winien zainterweniować, odtajniając nadmiernie zastrzeżone informacje
i udostępniając informacje, które charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa nie mają lub w ogóle
jako takie nie zostały zastrzeżone lub nie zostały zastrzeżone poprawnie.
Argumentacja przedstawiona przez Gabos jest niezwykle lakoniczna, nie sposób
z niej wywieść jakie informacje i dane są dla Wykonawcy tak istotne, że ich ujawnienie
mogłoby niekorzystnie wpłynąć na jego działalność. Gabos nie wykazała w jaki sposób
ujawnienie zastrzeżonych przez nią informacji miałoby negatywnie wpłynąć na możliwość
skutecznego konkurowania z innymi wykonawcami na rynku usług tego typu. Treść
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczająca, gdyż nie została wykazana
pr
zesłanka w postaci wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, tym samym jest
niewystarczająca, aby uznać skuteczność zastrzeżenia. Dokonując oceny skuteczności
zastrzeganych informacji Zamawiający winien brać bowiem pod uwagę treść zastrzeżenia,
a ni
e charakter informacji i danych, natomiast skutkiem niewystarczającego zastrzeżenia
winno być wywiązanie się przez Zamawiającego z obowiązku odtajnienia
informacji/dokumentów/danych.
Wykazanie, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa na gruncie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jako czynność właściwa wykonawcy,
jest aktem jego staranności, który oceniać należy przez pryzmat zawodowego charakteru
działalności wykonawcy (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego). Ze wskazanej przyczyny
wykaz
ania nie można sprowadzać li tylko do przeglądu stanowisk doktryny, czy poglądów
judykatury. Co istotne, w przypadku gdy wykonawca w toku postępowania nie wywiąże się
z obowiązku wykazania niejawnego charakteru zastrzeganych przez siebie danych, to po
str
onie zamawiającego aktualizuje się obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych
informacji. Zamawiający bada jedynie skuteczność dokonanego przez wykonawcę
zastrzeżenia, nie oceniając jakie dane i informacje zostały przez wykonawcę podane i jaki
mają charakter. Jeśli stwierdzi bezskuteczność zastrzeżenia zobowiązany jest do odtajnienia
danych nieskutecznie zastrzeżonych.
Abstrahując pod powyższego, z ostrożności Odwołujący wskazał, że nie powinno
zostać uznane za zasadne ewentualne stanowisko Zamawiającego, że zasada równego
traktowania wykonawców wymaga, aby zachować w tajemnicy zarówno informacje
przekazane przez Odwołującego, jak też Gabos. Zamawiający nie może kierować się taką
zasadą, gdyż to wyłącznie ocena dokonanego uzasadnienia wpływa na decyzję
zamawiającego co do uznania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
II.
Część druga dotycząca Wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna
Odwołujący zwrócił się pismem o odtajnienie i udostępnienie przedmiotowych
dokumentów i informacji tj.: dokumentacji i informacji złożonych wraz z ofertą
w
postępowaniu, Wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna:
-
pli
ków próbki/prezentacji systemu,
-
formularzy cenowych,
-
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W odpowiedzi Zamawiający nie odtajnił i nie udostępnił jednak informacji, o których mowa
w zarzutach odwołania.
Ad a)
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia informacji
zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W Formularzu ofe
rtowym Asseco wskazano jako załącznik nr 9 – wyjaśnienie
dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa – TAJNE. Zdaniem Odwołującego samo
oświadczenie zastrzegające tajemnicę winno być jawne, a już na pewno nie może być
w całości zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający bezprawnie zaniechał
odtajnienia/udostępnienia tych informacji Odwołującemu.
D
okument zawierający uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może być uznany w całości za tajny/poufny. Zamawiający błędnie przyjął, iż cały dokument
zawierający uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest dokumentem
podlegającym utajnieniu – wbrew dominującej linii orzeczniczej (np. KIO 2498/20), zgodnie
z którą samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji
prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych
dokumentów.
M
ożliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady
jawności, zatem przesłanki utajniania informacji są interpretowane wąsko, a nie szeroko.
Przekłada się to na dwa aspekty: po pierwsze zastrzegający informacje ma obowiązek
dokonania selekcji i zastrzeżenia wyłącznie tych informacji, które na to zasługują, a po drugie
Zamawiający ma obowiązek weryfikacji zakresu informacji, które zostały zastrzeżone i po
prostu odtajnienia wszystkich informacji, które zostały objęte zastrzeżeniem bezpodstawnie.
Koreluje z tym obowiązek udostępniania innym wykonawcom wszystkich informacji jawnych,
o czym mówi art. 74 PZP.
W
postępowaniu Asseco wręcz nadużyło prawa do ochrony informacji,
a Zamawiający nie zainterweniował jak powinien, tj. odtajniając nadmiernie zastrzeżone
informacje i udostępniając informacje, które charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa nie mają.
R
zadkością jest stan faktyczny, w którym konieczne jest utajnienie całości dokumentu
– przywilej ochrony informacji dotyczy konkretnych, wybranych informacji posiadających
wartość gospodarczą, co do których wykonawca jest w stanie wykazać, iż spełniają łącznie
wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k..
W przypadku
Odwołującego, mając na względzie obowiązującą wykładnię przepisów
i praktykę zamawiających, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało
podzielone na część jawną i tajną oraz zostały wykazane przesłanki, które implikują
utajnienie części uzasadnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Najczęściej informacje
zawarte w dokumencie uzasadniającym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
w większości same w sobie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z
astrzegając treść wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Asseco powinna przedstawić do nich kolejne wyjaśnienie/zastrzeżenie i wykazać jego
zasadność, a na ten temat brak jest jakichkolwiek informacji w ofercie Asseco.
Reasumując, zdaniem Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zawiera w całości informacji, które można zdefiniować jako posiadające
przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Są tam zapewne informacje: w postaci argumentacji
prawnej z powołaniem się na orzecznictwo, jak również informacje odnoszące się do
poszczególnych dokumentów/informacji (zastrzeganych) oraz zapewne wywody Asseco na
temat podejmowanych przez nią środków ochrony informacji. W większości jednak
informacje w
wyjaśnieniach dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawierają żadnych
danych poufnych i o wartości handlowej, nie są też informacją techniczną, technologiczną
i organizacyjną przedsiębiorstwa. Standardowo są to informacje stanowiące argumentację,
motywy, objaśnienie dlaczego informacje w konkretnych już dokumentach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, i niewiele ponadto.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosił również na brak wykazania wartości
gospodarczej wyjaśnienia dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ad b)
Zgodnie z wymogami SWZ:
Wykonawcy muszą złożyć do upływu terminu składania ofert opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym i zaszyfrowane:
1. Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do niniejszej specyfikacji,
1.1.Formularz cenowy (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1.1 do niniejszej specyfikacji);
dodatkowe uwagi dotyczące jego wypełnienia zawiera rozdział X niniejszej specyfikacji.
Formularze cenowe stanowią ofertę cenową w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia
u Zamawiającego i partnerów i zawierają ceny za poszczególne trzy etapy realizacji
zamówienia:
-
Przygotowanie kompletnej dokumentacji technicznej komunikacji int
erfejsów -
częściowa faktura I
-
Przygotowanie testowej wersji Oprogramowania Serwera Komunikacyjnego (OSK)
w celu umożliwienia uruchomienia BOSK. Rozwiązanie częściowe - częściowa faktura II -
Testy akceptacyjne pozwalające na sprawdzenie wymogów funkcjonalnych zapisanych
w SWZ, odbiór licencji i podpisanie protokołu odbioru końcowego - częściowa faktura III.
Zgodnie z przepisami PZP Zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia
na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o: cenach lub kosztach
zawartych w ofertach. Informacje zawarte w Formularzach cenowych, jako obligatoryjny
element oferty, zawierający ceny za etapy realizacji zamówienia jasno i precyzyjnie
określone przez Zamawiającego i osobno fakturowane nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zastrzeżone przez Asseco informacje nie posiadają wartości gospodarczej. Poprzez
odtajnienie informacji o cenach trzech etapów realizacji zamówienia publicznego dla
poszczególnych podmiotów, określonych przez Zamawiającego – nie dochodzi w żadnym
przypadku do ujawnienia jakichkolwiek cen jednostkowych za poszczególne jednostkowe
usługi, jak również wartości kosztów poszczególnych usług przyjętych do kalkulacji ceny.
Przedmiotowe informacje nie stanowią również informacji o sposobie, metodzie kalkulacji
ceny (stanowiących zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej
działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty), które mogłyby
zapewnić wykonawcy optymalizację zysków. Poznanie cen za realizację trzech etapów
zamówienia u Zamawiającego i partnerów przez innych wykonawców, w żaden sposób nie
może zagrozić pozycji Asseco, zarówno w tym, jak i innych postępowaniach (przyszłych),
doprowadzić do ich wykorzystania przy realizacji ich celów, ani nie może spowodować
umożliwienia konkurentom prognozowania poziomu cen ofert w przyszłych zamówieniach
(głównie z uwagi na fakt, że etapy zostały określone przez Zamawiającego).
Dodatkowo na Formularzach cenowych znajduje się informacja, że Powyższe etapy
częściowe stanowiące częściowe faktury, zgodne z harmonogramem rzeczowo finansowym
stano
wiącym załącznik nr 10 do umowy. Natomiast umowa wraz z załącznikami jest jawna.
Skoro Zamawiający określił etapy realizacji zamówienia, wskazując, że są one zgodne
z harmonogramem rzeczowo-
finansowym stanowiącym załącznik nr 10 do umowy, to ceny
za ich realizację, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje o cenach
z Formularzy cenowych nie stanowią szczegółowej kalkulacji kosztów przyjętej do wyliczenia
tych
cen. Są to dwie różne kwestie. Wskazane ceny stanowiły będą element wystawianych
przez wykonawcę odrębnych faktur, stąd dodatkowa wątpliwość czy w takim wypadku
faktury też zostaną objęte tajemnicą przedsiębiorstwa? Zdaniem Odwołującego nie ma takiej
możliwości.
Zgodnie z Konstytucją RP informacje dotyczące majątku i finansów podmiotów
publicznych są informacjami publicznymi, a informacja o majątku i finansach jednostki
pochodzi z systemu rachunkowości prowadzonej w podmiocie. W skład tego systemu
w
chodzą dokumenty dotyczące zdarzeń majątkowych i finansowych, na podstawie których
dokonuje się zapisów w księgach rachunkowych.
Jak wskazuje się w orzecznictwie: Jak wynika z powyższego na tajemnicę
przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny – sprowadzający się posiadania przez
informację określonej wartości dla przedsiębiorcy oraz formalny - wola utajnienia danych
informacji (wyroki NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r. sygn. akt I OSK 192/13, oraz z dnia 5 lipca
2013 r. sygn. akt I OSK 511/13). Nie
wystarczy samo przekonanie podmiotu dysponującego
informacją o działalności przedsiębiorcy, że posiadane przez niego dane mają charakter
poufny. Poufność danych musi być wyraźnie lub w sposób dorozumiany zamanifestowana
przez samego przedsiębiorcę. To na nim spoczywa bowiem, w razie sporu, ciężar
wykazania, że określone dane stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy. Ponadto musi zostać
spełniona przesłanka materialna, tzn. aby określone informacje mogły zostać objęte
tajemnicą przedsiębiorcy muszą, ze swojej istoty dotyczyć kwestii, których ujawnianie
obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie
muszą mieć choćby minimalną wartość) z wyłączeniem informacji, których upublicznienie
wynika np. z przepisów prawa (wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2014 r. sygn. akt I OSK
2112/13). Jednocześnie zaznaczyć, że z art. 33 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych wynika zasada jawności gospodarowania środkami publicznymi.
(…) Faktury za wykonane usługi na rzecz jednostki sektora finansów publicznych,
potwierdzające wysokość kwot wydawanych z budżetu tej jednostki nie mogą zostać uznane
za informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
posiadające wartość gospodarczą, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W
ocenie Odwołującego, nie ma możliwości skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny, a więc wyrażonej w jednostkach pieniężnych
wartości, którą kupujący jest obowiązany zapłacić za towar lub usługę (art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w zw. z art. 7 pkt 1 PZP). Jedną z tego
rodzaju informacji jest informacja o cenach z Formularzy cenowych. W orzecznictwie
przyjmuje się, że informacjami o cenie (jawnymi) są również informacje o poszczególnych
pozycjach cenowych, które składają się na cenę w postępowaniu. Powyższe nie oznacza, że
wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa, żadnych informacji
powiązanych z ceną (takich jak np. tych które wiążą się przykładowo ze szczegółowym
sposobem kalkulacji, również np. oferowane upusty, sposoby rozliczania się
z kontrahentami, szczegółowe elementy składowe wyceny) ale z takimi informacjami nie
mamy tu do czynienia.
Poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu
i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny składowej, nie mogą zostać utajnione. Cena
w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro
jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej
wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosił, że niezależnie od tego, iż rzeczona
informacja już ze względu na swój charakter na gruncie PZP jest jawna – to nie została
zastrzeżona w sposób prawidłowy – w szczególności nie została wykazana jej wartość
gospodarcza.
Ad c)
Zgodnie z SWZ wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć prezentacje
gotowego rozwiązania w formie pliku wideo wraz z narracją. Pomimo wniosku Odwołującego
o udostępnienie nagrań plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą Asseco, Zamawiający
bezzasadnie nie udostępnił Odwołującemu tego nagrania i opisów.
Odwołujący podkreślił, iż nie zna treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie informacji dotyczących informacji/prezentacji systemu w postaci
nagrań plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą, dlatego z ostrożności procesowej
podnosi, iż Zamawiający w sposób nieuzasadniony odmówił ich odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu.
Nie znając treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco,
Odwołujący praktycznie nie może sformułować swoich zarzutów względem tego aspektu
inaczej niż w sposób generalny opisując stan faktyczny („w ciemno”), opierając się na
własnych spekulacjach i doświadczeniach. Problem ten dostrzegła także Krajowa Izba
Odwoławcza (KIO 2314/18): Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za szczególnie naganne. Jest to działanie
ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli
czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący zarzucał, iż Asseco prawidłowo nie oświadczyło, iż informacje
(dot. próbki) są zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Asseco nie wykazało, iż przy
zachowaniu należytej staranności, podjęło działania w celu utrzymania ich w poufności –
w szczególności nie udokumentowało tej okoliczności z należytą starannością dowodami, co
przesądza o tym, iż nie wykazało, że takie środki poufności stosuje i że są one adekwatne do
chronionych informacji. S
formułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Asseco nie wykazało również, iż to konkretne
rozwiązanie, ta jednostkowa koncepcja realizacji przedmiotu zamówienia, wykonana
wyłącznie na potrzeby danego postępowania i danego Zamawiającego niesie ze sobą
jakiekolwiek informacje handlowe czy organizacyjne
– co więcej nie wykazało, iż posiada
wartość gospodarczą.
Z
uwagi na fakt unikatowości rozwiązania, stworzonego na potrzeby postępowania,
próbka nie powinna być zastrzeżona przez Asseco jako tajemnica przedsiębiorstwa –
ponieważ unikatowe, jednorazowe rozwiązanie nie może zostać wykorzystane w żaden
sposób przez innych wykonawców, ponieważ jest wyłącznie rozwiązaniem na potrzeby
danego zamówienia publicznego, a w danym zamówieniu publicznym inni wykonawcy złożyli
też oferty i swoje próbki. Na takim stanowisku stoi też orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Zastrzeżona przez Asseco próbka nie posiada wartości gospodarczej z uwagi
na to, że przedstawia jednostkowo stworzoną, indywidualną koncepcje realizacji
zamówienia. Przy takim założeniu, Asseco nie wykazała, jak pozyskanie wiedzy w tym
zakresie przez innych wykonawców mogłoby zagrozić pozycji, i co istotne w żaden sposób
nie można wykazać, w czym przejawia się wartość gospodarcza przedmiotowych informacji.
Asseco
nie wykazał, na czym miałaby polegać jego szkoda wynikająca ze zdobycia takich
informacji przez innych wykonawców.
Rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego – czyli prezentacja funkcjonalności
i rozwiązań wymaganych w postępowaniu – wskazuje na to, iż konkurencyjni wykonawcy
będą mieli dostęp jedynie do nagrania, a nie do kodu źródłowego etc. Na marginesie należy
wskazać, iż system w zaprezentowanej wersji będzie potem użytkowany przez
prawdopodobnie co najmniej kilka tysięcy osób, więc trudno przyjąć, iż nagranie prezentacji
takiego systemu (nawet dokonane przed realizacją projektu) ma wartość gospodarczą. Jeśli
to rozwiązanie jest dedykowane i niestandardowe – to zdaniem Odwołującego wątpliwe jest,
aby posiadało wartość gospodarczą poza tym konkretnym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. Niemożliwe jest także wykorzystanie tego rozwiązania przez
konkurencję – abstrahując od tego, iż takie hipotetyczne wykorzystanie może być znacząco
utrudnione ze względu na odmienne architektury systemów, ponieważ jedyne wykorzystanie,
jakie mogłoby mieć miejsce, to de facto wykorzystanie podczas sporządzenia swojej próbki,
a to jest niemożliwe. Ponadto nagranie nie prowadzi do ujawnienia wszelkich aspektów
związanych z działaniem systemu – choćby i z tego powodu, iż kluczową informacją
w przypadku oprogramowania, która rzeczywiście ma wartość gospodarczą, jest kod
źródłowy, którego siłą rzeczy poprzez nagranie udostępnić się nie da.
Reasumując Odwołujący podał, że wszystkie zastrzeżone dokumenty/informacje,
objęte treścią odwołania nie spełniają przesłanek materialnych i formalnych pozwalających
na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przytaczane w tym zakresie twierdzenia
Wykonawców winny być poparte stosownymi dowodami (zarządzenia, regulaminu, polityki
bezpieczeństwa, umowy o poufności, klauzule poufności), które powinny zostać przywołane
z konkretnej nazwy i daty -
w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest
wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście istnieje oraz winny być złożone w ograniczonym
zakresie pozwalającym na wykazanie podnoszonych twierdzeń (wyciągi, kopie,
streszczenia).
W
doktrynie prawa, jak i orzecznictwie, spełnienie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa oceniane jest bardzo rygorystycznie, a działania takie spotkać się muszą
z krytyką, której wyraz dawała Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Aby zatem doszło do
skutecznego zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, niezbędne jest
spełnienie warunków opisanych w ustawie Pzp, a zatem: wykonawca musi to wykazać;
zastrzeżenie musi być dokonane nie później niż wraz z przekazaniem określonej informacji;
zastrzeżone informacje muszą spełniać wszystkie warunki definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykazanie,
że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa na gruncie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jako czynność właściwa wykonawcy, jest aktem jego staranności,
który oceniać należy przez pryzmat zawodowego charakteru działalności wykonawcy
(art. 355 § 2 kodeksu cywilnego). Ze wskazanej przyczyny wykazania nie można
sprowadzać li tylko do przeglądu stanowisk doktryny, czy poglądów judykatury. Co istotne, w
przypadku gdy wykonawca w toku postępowania nie wywiąże się z obowiązku wykazania
niejawnego charakteru zastrzeganych przez siebie danych, to po stronie zamawiającego
aktualizuje się obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
N
ie powinno zostać także w ocenie Odwołującego uznane za zasadne ewentualne
stanowisko Zamawiającego, że zasada równego traktowania wykonawców wymaga, aby
zachować w tajemnicy zarówno informacje przekazane przez Odwołującego, jak też Asseco.
Zamawiaj
ący nie może kierować się taką zasadą, gdyż to wyłącznie ocena dokonanego
uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy wpływa na decyzję zamawiającego co do uznania
danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego odwołanie z uwagi na przedstawioną argumentację
i stanowiska doktryny oraz orzecznictwa
zasługuje na uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania skuteczności zastrzeżenia informacji składających się na ofertę jako
tajemnica przedsiębiorstwa, pozbawia Odwołującego możliwości weryfikacji prawidłowości
ofert złożonych przez innych wykonawców, co w konsekwencji może prowadzić do braku
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia
złożyli następujący wykonawcy:
1)
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie,
2)
Gabos Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach.
Izba potwierdziła skuteczność złożonych przystąpień.
Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego na
nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że w dniu 6 września 2021 roku wykonawca Comarch
na podstawie art. 74 ust 1 i 2 ustawy Pzp
oraz przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej, złożył wniosek o niezwłoczne udostępnienie do wglądu
dokumentacji postępowania – w szczególności do protokołu z przedmiotowego
postępowania i złożonych w postępowaniu ofert wraz z załącznikami.
Na
stępnie, 8 września 2021 roku również wykonawca Comarch, zwrócił się z prośbą
o udostępnienie dokumentacji złożonej wraz z ofertą w postępowaniu:
1. Wykonawcy Asseco Poland S.A.:
-
wyjaśnienia dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa;
- formularzy cenowyc
h (wg wzoru załącznika 1.1 do SWZ);
-
plików próbki/prezentacji systemu.
W ocenie Wykonawcy
nie jest zasadne utajnianie w całości wyjaśnienia dotyczącego
tajemnicy przedsiębiorstwa. Z uwagi na to, że nie można ocenić skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy. Zgodnie z Pzp
Zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na
stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o cenach lub kosztach
zawartych w ofertach (przedmiotowe informacje nie mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa).
2. Wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o. :
-
plików próbki/prezentacji systemu;
-
formularza oferty zawierającego dane – odpowiedź Wykonawcy w tabeli stanowiącej
oświadczenie dotyczące kryterium „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do
realizacj
i zamówienia”, tj., plików zawierających potwierdzenie spełnienia wymagań
Zamawiającego - Doświadczenie,
-
nazw podmiotów udostępniających zasoby i zakresów podwykonawstwa oraz dokumentów
dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności JEDZ;
-
nazw podwykonawców i zakresów podwykonawstwa
W ocenie Comarch
w załączonym do oferty uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa
Gabos nie wykazał, że zastrzeżone treści stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym
samym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia przesłanek ustawowych i jest
nieskuteczne i bezzasadne.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba orzekła co następuje:
Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu z powodu uwzględnienia
części zarzutów odwołania przez Zamawiającego, braku sprzeciwu Przystępującego Asseco.
Następnie odwołanie podlegało umorzeniu w części, ponieważ Odwołujący cofnął zarzut
odnoszący się do zaniechania odtajnienia formularzy cenowych złożonych przez Asseco.
Powyższe stanowiska procesowe znalazły odzwierciedlenie w punktach 1 i 2 sentencji
niniejszego orzeczenia.
Następnie Izba uznała, że odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie, czego
wyrazem jest punkt 3 sentencji orzeczenia.
Skład orzekający uważa, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów
wskazanych w petitum odwołania odnośnie do zaniechania odtajnienia dokumentów
składających się na ofertę Przystępującego Gabos, czyli:
a.
informacji/danych dotyczących kwalifikacji osób zawartych w Tabeli pkt 9 formularza
oferty
– kolumna 3, stanowiących doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji
zamówienia punktowane przez Zamawiającego, a więc stanowiących kryterium oceny ofert,
b.
informacji dotyczących nazw podmiotów udostępniających zasoby i dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających zasoby,
c.
informacji dotyczących nazw podwykonawców i zakresów podwykonawstwa
(w szczególności dane z formularza ofertowego i JEDZ) w ofercie wykonawcy Gabos
Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i)
ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
p
rzedsiębiorstwa,
ii)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w ustawie
Pzp, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, nie
uja
wnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica przedsiębiorstwa jako
wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły,
a Zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty.
Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak
wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność
dokonanego zastrzeżenia. Przy czym podkreślić należy, iż obowiązek „wykazania” oznacza
coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając
się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynika
jącej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy
gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz powoływanie się na bogate orzecznictwo Izby sądów powszechnych dotyczące tej
materii.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy,
że Przystępujący Gabos w przypadku informacji dotyczących kwalifikacji osób w tabeli –
punkt 9 kolumna 3 mógł ograniczyć się do podania informacji „TAK” lub „NIE”. Taka
infor
macja sama w sobie nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W przedmiotowym
punkcie formularza ofertowego nie chodziło o wskazanie konkretnych danych osobowych,
których co do zasady zbiór może stanowić tajemnicę handlową danego przedsiębiorstwa, ale
W
ykonawca miał udzielić odpowiedzi na pytanie, czy dysponuje zespołem osób
o odpowiednich kwalifikacjach, uprawnieniach, doświadczeniu i wykształceniu. Elementy
niezbędne do posiadania przez zespół osób określił Zamawiający w SWZ. Z samego faktu
udzielenia
odpowiedzi twierdzącej nie można wywodzić, że nastąpić może niegraniczony
dostęp innych wykonawców do zasobów osobowych Przystępującego. Co do zasady Izba
podziela stanowisko wynikające z uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione
przez Gabos,
że współpraca z zespołem wysoko wyspecjalizowanych specjalistów ma
strategiczne znaczenie dla Wykonawcy
, stanowi dla dengo przedsiębiorstwa wymierną
wartość gospodarczą i może świadczyć o jego przewadze w danym segmencie rynku
specjalistycznych usług IT. Jednak samo potwierdzenie, że się takim zespołem dysponuje
nie doprowadzi do tego, że zasoby kadrowe Wykonawcy mogą ulec uszczupleniu, dlatego
też irrelewantne posiadają wszystkie dywagacje dotyczące procederu przejmowania czy też
podkupowania pracowników znajdujące się w uzasadnieniu zastrzeżenia przekazanym przez
Przystępującego Gabos. Z resztą, choć Przystępujący zaznaczał, w uzasadnieniu
zastrzeżenia, że w przeszłości doświadczył utraty pracowników, to żaden konkretny przykład
nie został podany. Twierdzenia te pozostają więc bez udowodnienia. Przystępujący błędnie
utożsamił fakt udzielenia prostej odpowiedzi na pytanie, czy dysponuje odpowiednim
zasobem osób z dostępem do danych tego zasobu.
Z tych powodów Izba w przedmiotowym zakresie nakazała Zamawiającemu
odtajnienie informacji znajdujących się w tabeli pkt 9 – kolumna 3, przy czym Izba zaznacza,
że odtajnienie dotyczyć ma odpowiedzi na pytania znajdujące się w formularzu ofertowym,
nie zaś samego Wykazu osób z opisem posiadanego doświadczenia, bowiem dokument ten
nie był objęty przedmiotem zarzutów i żądań odwołania.
Co do informacji dotyczących nazw podmiotów udostępniających zasoby
i podwykonawców, a także dokumentów dotyczących tych podmiotów, Izba uważa, że
Przystępujący Gabos nie wykazał przesłanek uzasadniających zastrzeżenie. Uzasadnienie
zastrzeżenia ma bardzo enigmatyczną treść, nie jest obszerne, nie odwołuje się do
konkretnego materiału dowodowego. W zasadzie uzasadnienie w przedmiocie tak
podmiotów udostępniających zasoby, jak też podwykonawców jest takie samo.
O ile można zgodzić się, że dokonano próby wykazania przesłanki charakteru samej
informacji, że posiada ona walor techniczny, technologiczny lub organizacyjny dla
przedsiębiorstwa Przystępującego, o tyle w żadnej mierze nie wykazano, że Wykonawca
podjął niezbędne kroki celem zachowania poufności tych informacji. Można zgodzić się
z Przystępującym, iż dane takie obrazują kontakty handlowe, sposób kooperacji między
podmiotami, powiązania biznesowe, jednak samo to nie jest wystarczające do uznania
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przystępujący powołuje się w uzasadnieniu na klauzule o zachowaniu poufności, ale
konkretnych dowodów na ich istnienie nie przedstawia. Następnie Przystępujący odwołuje
się do tez z orzecznictwa Izby, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią. Wskazywanie,
że „informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach umożliwiają zapoznanie się
z obszarami działalności podmiotu udostępniającego zasoby”, w ocenie składu orzekającego
nie przesądza o możliwości objęcia takich informacji klauzulą tajności. Wiadomym
i oczywistym jest w jakim obszarze działalności prowadzone jest przedmiotowe
postępowanie, że obejmuje ono usługi programistyczne, dostawę oprogramowania, pracę
koncepcyjną. Nie jest więc żadną niewiadomą z jakiego obszaru mogą pochodzić podmioty
udostępniające zasoby lub podwykonawcy. Przy określonym przedmiocie zamówienia nie
będą to raczej firmy zajmujące się robotami budowlanymi, a szeroko rozumianym obszarem
IT. Dlatego też takie twierdzenia nie świadczą o prawidłowości zastrzeżenia informacji przez
dany podmiot.
Zaś innych elementów świadczących o wyjątkowości powiązań biznesowych
i możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzech i podwykonawców Przystępujący
Gabos nie wykazał. Ponadto w uzasadnieniu zastrzeżenia w sumie nie odniesiono się wcale
do wartości gospodarczej informacji i w jaki sposób uzyskanie danego zasobu danych może
negatywnie wpłynąć na firmę Przystępującego.
Z tego powodu Izba w tym zakresie uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu odtajnienie powyższych informacji.
Izba oddaliła zarzuty odwołania odnoszące się do skuteczności zastrzeżenia
informacji prezentacji systemu oraz opisów (próbki) w przypadku ofert obu Przystępujących,
czyli Gabos oraz Asseco.
W ocenie
składu orzekającego Izby Przystępujący Gabos w uzasadnieniu
zastrzeżenia tej części informacji ofertowych wykazał zasadność traktowania informacji jako
poufne.
Nie ulega wątpliwości, że próbka „przedstawia planowany sposób realizacji
zamówienia objętego przedmiotem prowadzonego postępowania i została opracowana przez
Wykonawcę specjalnie na jego potrzeby”. Tym samy charakter techniczny i organizacyjny
materiału został prawidłowo uzasadniony przez Przystępującego Gabos. Próbka określa
planowane metody reali
zacji przedmiotu zamówienia przez danego wykonawcę, przy
wykorzystaniu przez niego posiadanego doświadczenia zawodowego, dysponowania
odpowiednim zespołem osób i przy użyciu odpowiednich produktów. Materiał odnosi się do
przedstawienia wymaganych przez Zam
awiającego funkcjonalności, zawiera informacje
o dostępie do danych stosowanego przez Wykonawcę oprogramowania i rozwiązania
systemowego
. Proces przygotowania próbki ma charakter twórczy i to od danego
wykonawcy zależy, w jaki sposób wykorzysta On posiadane umiejętności i zasób wiedzy
skompletowanego dla Zamawiającego zespołu. Niewątpliwie zaś takiego rodzaju informacje
mogą przełożyć się na przewagę konkurencyjną danego wykonawcy. Przewaga ta może
mieć miejsce zarówno w tym postępowaniu, jak również w przyszłych postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie Przystępujący Gabos będzie mógł wykorzystać
przyjęty sposób realizacji zamówienia i nabyte wiedzę i umiejętności. Te zaś elementy
z pewnością przekładają się na wymierną wartość gospodarczą umożliwiającą osiągnięcie
danemu wykonawcy
określonego zysku z realizacji tego zamówienia oraz przyszłych umów.
Izba nie podziela więc twierdzeń Odwołującego, że w uzasadnieniu zastrzeżenia nie
wykazano wartości gospodarczej danych informacji.
Skoro pr
óbka jest przygotowana na potrzeby prowadzonego postępowania,
to oczywistym wydaje się, że nie mogła być wcześniej ujawniona do publicznej wiadomości.
Oznacza to, że nie wymaga udowodnienia przesłanka zachowania danej informacji jako
poufnej.
Izba zazna
cza jednocześnie, że stanowisko pisemne złożone na posiedzeniu przed
Izbą traktuje jako stanowisko procesowe strony. Argumentacja w nim zawarta nie wpłynęła
na zasadność oceny zastrzeżenia informacji, którą Izba oceniła w oparciu o uzasadnienie
przedstawio
ne wraz z ofertą.
Poddając analizie zasadność zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez Przystępującego Asseco co do prezentacji systemu oraz opisów (próbki), Izba
stwierdziła, że wykazano spełnienie przesłanek materialnych i formalnych, by uznać owo
zastrzeżenie za skuteczne. Odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.
Przystępujący w uzasadnieniu, odtajnionym przez Zamawiającego, szeroko odnosił
się do stopnia skomplikowania opisu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu, wskazał w jaki sposób rozwiązanie zaprojektowane dla Zamawiającego
spełniać będzie wymagane funkcjonalności, pisał o twórczym i innowacyjnym charakterze
rozwiązania, które nie jest powszechnie dostępne. Argumentacja ta w ocenie składu
orzekającego Izby dowodzi, że spełnione zostały przesłanki, zgodnie z którymi zastrzegana
informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny dla danego
przedsiębiorstwa. Za odpowiadające prawdzie należy uznać twierdzenia Przystępującego, że
„stworzenie
Systemu
wymaga
zdaniem
Wykonawcy
zastosowania
rozwiązań
niestandardowych nieistniejących na rynku lub nie standardowe wykorzystanie istniejących
technologii. Dobór tych rozwiązań oparty jest o wieloletnie doświadczenie i specjalistyczne
know how Wykonawcy
”. Przystępujący podnosił również, że kluczowe z punktu
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia może okazać się nieinwazyjne łącznej
systemów wskazanych w formularzu cenowym, przy czym wyjaśniono, że chodzi o użycie
standardowych rozwiązań i rozwiązań zaprojektowanych konkretnie dla tego postępowania.
Oferowany produkt
jest więc wynikiem analizy skuteczności doboru określonych rozwiązań i
wiedzy dedykowanego
do realizacji przedmiotu zamówienia zespołu osób o odpowiednich
kompetencjach i umiejętnościach.
Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone informacje stanowić mogą
o wartości gospodarczej dla Wykonawcy. Ujawnienie tych informacji mogłoby doprowadzić
do osłabienia pozycji Wykonawcy na rynku wysoce wyspecjalizowanych usług
informatycznych
, co przekłada się na spadek wartości przedsiębiorstwa i wpływa na
możliwość konkurowania podmiotu na danym rynku usług IT. Zapoznanie się przez inne
podmioty
z próbką, w tym przede wszystkim z techniczną stroną zastosowanych rozwiązań
może wywierać negatywny wpływ na pozycję konkurencyjną Wykonawcy i przyczyniłoby się
do powstania szkody polegającej na utraconych korzyściach z ewentualnych przyszłych
zamówień, w których nawet konkretne elementy oferowane rozwiązania mogłyby znaleźć
zastosowanie. Zaś o wartości gospodarczej świadczyć mogą koszty poniesione na
wynagrodzenia zespołu specjalistów, który przygotował próbkę. W ocenie składu nie musi
dojść do udostępnienia kodu źródłowego by osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie
i umiejętności poznając techniczną warstwę produktu podczas prezentacji próbki, tylko na tej
podstawie mogła odkodować elementy istotne dla danego rozwiązania. Tym samym sposób
prezentacji, jej przebieg, zobrazowanie jak wymagane funkcjonalności będą wdrożone,
przemawia za możliwością objęcia próbki tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby wykazano również, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie
dostępne oraz jakie środki podjął Przystępującym celem zachowania ich poufności. Opisano
w jaki sposób nastąpił dobór odpowiednich komponentów w celu stworzenia próbki i wyboru
optymalnego rozwiązania, które może być przedstawione Zamawiającemu. Podobnie jak w
przypadku Przystępującego Gabos wskazano, że skoro rozwiązanie nie było dotychczas
ujawnione do wiadomości publicznej, a podmioty trzecie nie mogły z nim zapoznać, więc
przesłanka zachowania danej informacji jako poufnej nie wymagała udowodnienia.
Odwołujący nie wykazał, by jakiekolwiek elementy próbki były mu znane, że dysponuje
wiedzą na temat zastosowanych rozwiązań, a tym samym nie uprawdopodobnił, że do
informacji dostęp ma nieograniczony krąg podmiotów.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp
, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1, a także
§ 7 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania Odwołującego i
Zamawiającego w częściach równych.
Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
O
dwołującego w kwocie 15 000 zł, oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, w wysokości po 3 600 zł, ustalone na podstawie rachunków
złożonych do akt sprawy, łącznie 18 600 zł. Zamawiający nie wnioskował o zasądzenie na
jego
rzecz jakikolwiek kosztów.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18
600 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości ½ tej kwoty. Wobec
powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł,
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego
a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący:
……………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie zaniechania odtajnienia
informacji wskazanych w zastrze
żeniach i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Asseco Poland S.A. z powodu uwzględnienia zarzutu odwołania
przez Zamawiającego i braku sprzeciwu po stronie Przystępującego Asseco Poland S.A.;
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie zaniechania odtajnienia
i udostępnienia formularzy cenowych złożonych przez Przystępującego Asseco Poland
S.A. z powodu cofnięcia zarzutu przez Odwołującego;
3.
Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP
w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
i przekazania Odwołującemu:
a.
informacji/danych dotyczących kwalifikacji osób zawartych w Tabeli pkt 9 formularza
oferty
– kolumna 3, stanowiących doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji
zamówienia punktowane przez Zamawiającego, a więc stanowiących kryterium oceny ofert,
b.
informacji dotyczących nazw podmiotów udostępniających zasoby i dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających zasoby,
c.
informacji dotyczących nazw podwykonawców i zakresów podwykonawstwa
(w szczególności dane z formularza ofertowego i JEDZ) w ofercie wykonawcy Gabos
Software Sp. z
o.o. z siedzibą w Katowicach
i nakazuje Zamawiającemu uznanie zastrzeżenia informacji znajdujących się
w wymienionych w sentencji dokumentach za bezskuteczne;
4.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
5.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Comarch Healthcare Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Krakowie w ½ części oraz Zamawiającego - Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w
Rybniku (Lider), będący partnerem innych jednostek medycznych - Szpitali Urzędu
Marszałkowskiego w Katowicach w ½ części i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Comarch Healthcare Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
5.2.
zasądza od Zamawiającego - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku (Lider),
będącego
partnerem
innych
jednostek
medycznych
-
Szpitali
Urzędu
Marszałkowskiego w Katowicach na rzecz wykonawcy Comarch Healthcare Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Krakowie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu
złotych zero groszy), stanowiącą zwrot części kosztów postępowania odwoławczego pod
postacią wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2737/21
UZASADNIENIE
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku (Lider
), będący partnerem innych jednostek medycznych -
Szpitali
Urzędu Marszałkowskiego w Katowicach, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp, na Dostawę
oprogramowania Serwera Komunikacyjnego eCareMed (OSK) dla części wspólnej projektu
ECAREMED
. Zamówienie jest współfinansowane przez Unię Europejską w ramach
projektów „eCareMed”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2021 roku, numer ogłoszenia: 2021/S 043-106892.
Dnia
16 września 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1, ust. 3
pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej
„PZP”), odwołanie złożył wykonawca Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, dalej
jako „Odwołujący”.
O
dwołanie wniesiono wobec zaniechań i czynności Zamawiającego niezgodnych
z PZP, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
I. Część pierwsza dotycząca Wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o.
1.
art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw.
z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(zwaną dalej u.z.n.k.) poprzez zaniechanie odtajnienia i przekazania Odwołującemu:
a.
informacji/danych dotyczących kwalifikacji osób zawartych w Tabeli pkt 9 formularza
oferty
– kolumna 3, stanowiących doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji
zamówienia punktowane przez Zamawiającego, a więc stanowiących kryterium oceny ofert,
b.
informacji dotyczących nazw podmiotów udostępniających zasoby i dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających zasoby,
c.
informacji dotyczących nazw podwykonawców i zakresów podwykonawstwa
(w szczególności dane z formularza ofertowego i JEDZ)
d.
informacji/prezentacji systemu w postaci nagrań (plik wideo wraz z narracją) plus
opis
ów (próbka), złożonych wraz z ofertą wskazanych przez Gabos Software Sp. z o.o.,
pomimo iż wskazane informacje:
-
nie zostały zastrzeżone przez Gabos Software Sp. z o.o. zgodnie z wymogami PZP –
w szczególności Gabos Software Sp. z o.o. nie sprostało ciężarowi dowodu w zakresie
wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k.,
-
a tym samym -
nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Gabos
Software Sp. z o.o., który to Wykonawca nadmiarowo objął tajemnicą przedsiębiorstwa
informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 u.z.n.k.,
-
zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia pozostałym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu weryfikacji, czy Gabos Software Sp. z o.o.
spełnia ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert,
Odwołujący wnosił w tej części odwołania o nakazanie Zamawiającemu dokonania
czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania Odwołującemu następujących informacji:
a.
informacji wskazanych przez Gabos Software Sp. z o.o. w Tabeli pkt 9 formularza
oferty
– kolumna 3 – a to informacji zawartych w formularzu ofertowym, stanowiących
doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji zamówienia punktowane przez
Zamawiającego, a więc stanowiących kryterium oceny ofert,
b.
informacji dotyczących nazw podmiotów udostępniających zasoby i dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających zasoby,
c.
informacji
dotyczących nazw podwykonawców
i
zakresów
podwykonawstwa
d.
informacji/pre
zentacji systemu w postaci nagrań (plik wideo wraz z narracją) plus
opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą
II.
Część druga dotycząca Wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna
1.
art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (zwaną dalej u.z.n.k.) poprzez zaniechanie odtajnienia i przekazania
Odwołującemu informacji wskazanych w zastrzeżeniach i uzasadnieniach zastrzeżeń
tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco Poland Spółka Akcyjna (informacje zawarte w
dokumencie -
wyjaśnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa),
2.
art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1, w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2,
w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia i przekazania
Odwołującemu: Formularzy cenowych (załącznik nr 1.1 do SWZ) złożonych przez
Wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna, pomimo, że nie stanowią one w świetle prawa
tajemnicy przedsiębiorstwa,
3.
Ponadto z ostrożności procesowej, pomimo braku przekazania Odwołującemu
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco Poland Spółka Akcyjna,
w tym zakre
sie i braku wiedzy Odwołującego dotyczącej skuteczności prawdopodobnego
zastrzeżenia Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP w zw.
z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
i przekazania Odwołującemu: informacji/prezentacji systemu w postaci nagrań (plik wideo
wraz z narracją) plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą Asseco Poland Spółka
Akcyjna, pomimo iż wskazane informacje:
-
nie zostały zastrzeżone przez Asseco Poland Spółka Akcyjna zgodnie z wymogami
PZP,
-
a tym samym -
nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Asseco
Poland Spółka Akcyjna, który to Wykonawca nadmiarowo objął tajemnicą przedsiębiorstwa
informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 u.z.n.k.,
-
zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia pozostałym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu weryfikacji, czy Asseco Poland Spółka
Akcyjna spełnia ustalone przez
Zamawiającego kryteria oceny ofert.
Odwołujący wnosi w tej części odwołania o nakazanie Zamawiającemu dokonania
czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania Odwołującemu następujących informacji:
1.
informacji wskazanych w zastrzeżeniach i uzasadnieniach zastrzeżeń tajemnicy
przedsiębiorstwa (informacje zawarte w dokumencie - wyjaśnienie dotyczące tajemnicy
przedsiębiorstwa Asseco Poland Spółka Akcyjna),
2.
Formularzy cenowych (załącznik nr 1.1 do SWZ) złożonych przez Wykonawcę
Asseco Poland Spółka Akcyjna,
3.
informacji/prezentacji systemu w postaci nagrań (plik wideo wraz z narracją) plus
opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą Asseco Poland Spółka Akcyjna.
Termin na wniesienie odwołania został zachowany. W dniu 06 września 2021 r.
Zamawiający opublikował na Platformie zakupowej oferty wraz z załącznikami wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu, bez dokumentów i informacji, których udostępnienia
Odwołujący żąda odwołaniem. Ponadto w dniu w dniu 8 września 2021 roku Odwołujący
zwrócił się pismem o odtajnienie i udostępnienie dokumentów i informacji, w odpowiedzi
Zamawiający nie odtajnił i nie udostępnił jednak informacji, o których mowa w zarzutach
odwołania.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił
wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest
podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie
kompetencje i doświadczenie oraz złożył ofertę w postępowaniu. Poprzez czynności
i zaniechania
Zamawiającego Odwołujący może być pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania zamówienia. Każdy błąd
Zamawiającego popełniony na etapie badania i oceny ofert – także błąd w zakresie
nieuprawnionego utajnienia i nieudostępnienia Odwołującemu informacji bezskutecznie
zastrzeżonych rzutuje na ostateczny wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
I.
Część pierwsza dotycząca Wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o.
W terminie składania ofert oferty złożyło trzech wykonawców: Gabos Software
Sp. z o.o., Asseco Poland Spółka Akcyjna i Odwołujący. W dniu 6 września Zamawiający
udostępnił oferty wraz z załącznikami na Platformie zakupowej, bez dokumentów i informacji,
których udostępnienia Odwołujący żąda odwołaniem. Ponadto w dniu 8 września 2021 roku
Odwołujący zwrócił się pismem o odtajnienie i udostępnienie dokumentów i informacji,
tj.: dokumentacji i informacji złożonych wraz z ofertą Wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o.:
-
plików próbki/prezentacji systemu,
-
formularza oferty zawierającego dane – odpowiedź Wykonawcy w tabeli stanowiącej
oświadczenie dotyczące kryterium „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do
realizacji zamówienia”, tj. plików zawierających potwierdzenie spełnienia wymagań
w przedmiocie doświadczenia,
-
nazw podmiotów udostępniających zasoby i zakresów podwykonawstwa oraz
dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności JEDZ.
W odpowiedzi Zamawiający nie odtajnił i nie udostępnił informacji, o których mowa
w zarzutach odwołania.
Zamawiający wraz z udostępnieniem ofert na Platformie zakupowej, udostępnił
dokument Gabos zawierający uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, a z którego to
dokumentu wynika, że Gabos zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa:
-
dane dotyczące kwalifikacji osób z tabeli pkt 9 formularza oferty kolumna 3,
-
dokumenty dotyczące podmiotów udostępniających zasoby,
-
nazwy podmiotów udostępniających zasoby i zakresy podwykonawstwa,
-
nazwy podwykonawców i zakresy podwykonawstwa,
-
próbki.
Ad a)
Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia informacji
wskazanych przez Gabos w Tabeli pkt 9 formularza oferty
– kolumna 3 – informacji
zawartych w formularzu ofertowym stanowiących doświadczenie zawodowe osób
skierowanych do realizacji zamówienia, punktowane przez Zamawiającego, a więc
stanowiących kryterium oceny ofert.
Z
astrzeżenie tajemnicy w tabeli pkt 9 formularza oferty – kolumna 3 dotyczy
w zasadzie słowa TAK lub NIE – potwierdzającego lub też nie, że osoba, którą dysponuje
Wykonawca spełnia wymagania Zamawiającego dodatkowo punktowane w ramach
kryterium oceny ofert, natomiast uzasadnienie tajemnicy Gabos dotyczy konkretnych osób,
z którymi, jak podnosi, współpraca ma strategiczne znaczenie. Brak jest jakiegokolwiek
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy dla tej części formularza ofertowego i uzasadnienia dla
nieujawniania innym wykonawcom słowa TAK lub NIE na potwierdzenie spełniania przez
osoby punktowanych wymagań Zamawiającego.
Taka informacja nie stanowi informacji technicznej, technologicznej, ani też
organizacyjnej
przedsiębiorstwa lub innej posiadającej wartość gospodarczą. Jest to
wyłącznie informacja czy osoba jaką zamierza Gabos skierować do realizacji zamówienia
spełnia konkretne warunki określone indywidualnie przez danego Zamawiającego, w tym
konkretnym postępowaniu, i informacja o tym w żaden sposób nie może mieć wartości
gospodarczej, nie stanowi zabezpieczenia przed utratą zasobów kadrowych, jak to
niesłusznie próbuje wywieść Gabos. Wiedza konkurentów w zakresie, czy osoby skierowane
do realizacji zamówienia spełniają czy też nie punktowane wymagania Zamawiającego,
w żaden sposób nie ma znaczenia z punktu widzenia argumentów wskazywanych przez
Gabos z punktu widzenia możliwości podkupywania/pozyskiwania takich osób przez
konkurencję. Nie można na podstawie znajomości samego faktu, czy dysponuje się osobą,
która spełnia czy nie dane wymaganie pozyskać wiedzy o jej danych, tym samym,
wykonawca nie może ponieść szkody w wyniku ujawnienia takiej informacji – taka informacja
nie posiada cech chronionych przez przepisy prawa, a
zatem, Wykonawca Gabos nie mógł
skutecznie zastrzec tych informacji.
Odwołujący wskazał równocześnie, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
Gabos w zakresie zarówno słowa TAK lub NIE – potwierdzającego lub też nie, że osoba
którą dysponuje Wykonawca spełnia wymagania Zamawiającego dodatkowo punktowane
w ramach kryterium oceny ofert, jak i danych osób skierowanych do realizacji zamówienia,
ich kwalifikacji, doświadczenia zawodowego i posiadanych certyfikatów nie spełnia
wymogów ustawy PZP, a tym samym jest nieskuteczne, co winno skutkować ich
odtajnieniem przez Zamawiającego.
Gabos w nawet najmniejszym stopniu nie wykazał wartości przedmiotowych
informacji, jak również nie wykazał spełniania przesłanki formalnej tj. nie wykazał, iż
i
nformacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz że podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca
w uzasadnieni
ach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał wartości
gospodarczej informacji ani faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności
zastrzeżonych informacji. Powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego z 2007 roku
i wskazanie, że w branży IT cenieni są ludzie o wysokich kwalifikacjach, ze wskazaniem,
iż być może mogą być pozyskiwani przez inne podmioty – jest zdecydowanie
niewystarczające dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, brak tu
konkretnego wskazania jakie wartości posiadają informacje, oraz brak wykazania poprzez
stosowne dokumenty (kopie, streszczenia, wyciągi z dokumentów) jakie działania zostały
podjęte aby zachować je w poufności.
Brakującym elementem, którego Gabos nie wykazała w uzasadnieniu tajemnicy
prz
edsiębiorstwa, jest m. in. przesłanka wartości gospodarczej, poprzestając na twierdzeniu,
iż informacje taką wartość posiadają. Wartość może wyrażać się w sposób pozytywny
poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo
znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadająca
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zaraze
m powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości. Wykazanie
przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa musi być spełnione łącznie – brak
wykazania wartości gospodarczej implikuje konieczność uznania bezskuteczności
dokonanego
zastrzeżenia i odtajnienia dokumentów. Wskazywanie na możliwości
przejmowania/podkupywania osób przez konkurencję to wyłącznie twierdzenie/spekulacja
niczym nie poparta. K
oniecznością jest także każdorazowa indywidualna ocena przez
Zamawiającego wartości gospodarczej zastrzeganych przez wykonawców, jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji i ocena ich zasadności. To na zamawiającym ciąży obowiązek
weryfikacji czy przedstawione przez wykonawcę informacje zasługują na ochronę.
Z
daniem Odwołującego Zamawiający winien uznać, iż Wykonawca nie wykazał
skutecznie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie danych dot. kwalifikacji osób
z tabeli pkt 9 formularza oferty kolumna 3 oraz danych osób skierowanych do realizacji
zamówienia. Treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera stwierdzenia ogólne,
które nie opisują przyczyn, dla których konkretne informacje zostały przez Wykonawcę
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie uzasadnia zastrzeżenia informacji powoływanie
się przez Wykonawcę na bliżej niesprecyzowane okoliczności i wyrok Sądu. Samo opisanie,
jakie są procedury zabezpieczające u Wykonawcy jest niewystarczające. Nieprzedstawienie
konkretnego
dowodu, w sytuacji gdy jego załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia wymaga
jedynie dokonania tzw.
anonimizacji obciąża Wykonawcę i czyni wyjaśnienia w tym zakresie
mało wiarygodnymi
Gabos wskazuje w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, że w przeszłości
doświadczał pozyskania przez konkurencję zasobów kadrowych, jednak w żaden sposób nie
wskazał w piśmie nawet jednego przykładu, czy też dowodów na to. Dodatkowo wskazuje,
że podejmowane są środki, aby do tego nie dochodziło, ale brak jakiejkolwiek informacji
o tych podejmowanych środkach. Stwierdzenia są bardzo lakoniczne, ogólnikowe
i w zasadzi
e każdy mógłby je przytoczyć.
Ad b)
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia informacji wskazanych przez
Gabos
dotyczących informacji nazw podmiotów udostępniających zasoby i dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających zasoby (JEDZ).
G
abos w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa powołuje się na konieczność
ochrony kontaktów handlowych i obszarów działalności podmiotów udostępniających
zasoby, jednak w jakikolwiek nawet sposób nie wykazuje i nie udowadnia, że informacje te
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub są innymi informacjami,
przedstawiającymi dla przystępującego wartość gospodarczą. Brak jest w uzasadnieniu
zastrzeżenia wykazania, w jaki negatywny sposób na Wykonawcę wpłynie fakt pozyskania
przez inne firmy wiedzy o posia
danych możliwościach Wykonawcy.
Gabos nie wykazała, że dane kontrahentów (podmiotów udostępniających zasoby)
posiadają wartość gospodarczą i z tego względu nie powinny być traktowane jako informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Gabos w ocenie Odwołującego nie podołała
obowiązkowi wykazania, że spełniona została przesłanka wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji. Wykonawca podaje wyłącznie gołosłowne argumenty, nie
przedstawiając ani szczegółowego uzasadnienia, ani też żadnych dowodów na
potwierdzenie podnoszonych przez siebie okoliczności. Pomimo stwierdzenia o udzieleniu
podmiotom wiążących zapewnień o zachowaniu poufności nie zostało to w żaden sposób
wykazane.
Odwołujący kwestionuje także skuteczność uzgodnienia między podmiotami
godzącymi się na udział w procedurze publicznego przetargu nieograniczonego (poprzez
udostępnienie zasobów) generalnego i ogólnego warunku współpracy, z którego wynika,
iż jakiekolwiek dane ich dotyczące (jako podmiotów udostępniających zasoby) nie zostaną
ujawnione podmiotom trzecim (innym wykonawcom). Biorąc udział w procedurze publicznej,
nie tylko wykonawcy, ale także takie podmioty trzecie, godzą się na zasady rządzące takimi
postępowaniami, w tym na jawność procedury. Dane udostępniane w toku postępowania nie
są danymi dotyczącymi biznesowej współpracy stron, a ich ujawnienie nie jest jednoznaczne
z udostępnieniem szczególnych warunków współpracy czy modelu współpracy, na którą to
współpracę powołuje się błędnie Gabos. Zamawiający winien odtajnić dane dotyczące
podmiotów trzecich, udostępniających zasoby oraz także dokumenty i informacje dotyczące
podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się Gabos. Zasoby tych podmiotów są
przedmiotem oceny jako warunku udziału w postępowaniu, a model współpracy generalnie
oparty jest na umowie podwykonawczej. Gabos nie wyjaśnia w jaki sposób wiedza o danej
współpracy z danymi podmiotami oraz wiedza o korzystaniu z brakującego potencjału od
podmiotów trzecich przekłada się na wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza powinna
mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez
danego wykonawcę informacji jest niewystarczające. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Samo stwierdzenie, iż ujawnienie newralgicznych informacji technicznych
i technologicznych, jak również źródeł zaopatrzenia czy informacji na temat podmiotów
z jakimi spółka współpracuje może zostać wykorzystane przez konkurencję w celu
utrudnienia jej działalności, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki wartości
gospodarczej zastrze
żonych informacji technicznych.
Ad c)
Zamawiający bezpodstawnie w ocenie Odwołującego zaniechał odtajnienia informacji
w zakresie informacji d
otyczących nazw podwykonawców i zakresów podwykonawstwa
(w szczególności dane z formularza ofertowego i JEDZ).
Gabos w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa powołuje się na konieczność
ochrony kontaktów handlowych Wykonawcy i obszarów działalności podmiotów
udostępniających zasoby, pomimo, że zastrzeżenie dotyczy podwykonawców. Uzasadnienie
jest identyczne jak w przypadku podmiotów udostępniający zasoby, lakoniczne, ogólnikowe.
Gabos
stosuje więc pewnego rodzaju „szablon” bez żadnej analizy ze strony Wykonawcy
w zakresie możliwości ochrony jako poufne informacji i ich wartości gospodarczej. Gabos nie
wykazuje i nie udowadnia, że informacje te mają charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny lub są innymi informacjami, przedstawiającymi wartość gospodarczą, nie
wskazuje na wartość gospodarczą przedmiotowych informacji. Brak jest w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazania, w jaki negatywny sposób na
Wykonawcę (o jakiej wartości gospodarczej) wpłynie fakt pozyskania przez inne firmy wiedzy
o posia
danych możliwościach Wykonawcy.
W zakresie możliwości zastrzeżenia informacji o podwykonawcach, Izba
wypowiedziała się negatywnie (wyrok KIO 466/19 z 4 kwietnia 2019 r.): „Nie może
uzasadniać utajnienia danych podwykonawców subiektywna obawa o ich nielojalność, gdyż
wykonawca działający z należytą starannością powinien być w stanie nawiązać
z podwykonawcą stosowaną relację prawną, która zagwarantuje mu jego lojalność”. Ponadto
dokumenty urzędowe takie jak zaświadczenia z KRS, KRK, ZUS i US co do zasady nie
mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jako dokumenty jawne (wyrok z 11 sierpnia
2014 r., KIO 1535/14). Co do zasady, czyli g
eneralnie oferty podwykonawców mogą
stanowić jego wartość gospodarczą, ale winien to Wykonawca udowodnić (wyrok KIO
z 7 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1471/18).
Na znaczenie klauzuli poufności wskazują
także przedstawiciele doktryny (za wyrokiem KIO z 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO
1550/18) -
Stanisław Sołtysiński, (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz,
red. prof. dr hab., Janusz Szwaja, wyd. III, 2013):
„Posługiwanie się klauzulami poufności
przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez
przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy.”
Ad d)
Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia informacji
prezentacji systemu w postaci nagrań plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą.
Zgodnie z SWZ wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć prezentacje
gotowego rozwiązania w formie pliku wideo wraz z narracją. Zamawiający bezzasadnie nie
udostępnił Odwołującemu tego nagrania.
Gabos podnosi w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, że „próbka przedstawia
planowany sposób realizacji zamówienia i została opracowana specjalne na jego potrzeby,
że przedstawia jednostkową koncepcję realizacji przedmiotu zamówienia, że określa metody
planowane do wykorzystania przez Wykonawcę” – ale w żaden sposób nie wykazuje
wartości gospodarczej. Nie próbuje nawet uzasadnić i wykazać, jak wiedza innych
wykonawców, którzy również złożyli już próbki w ramach tego konkretnego postępowania
przetargowego, w ramach tej jednostkowej koncepcji, ma negatywnie „odbić” się na
Wykonawcy, jaką ma dla tego Wykonawcy wartość gospodarczą.
Absolutnie nie uzasadnia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powołanie się, że
została zastrzeżona ze względu na fakt, że odnosi się wyłącznie do sposobu realizacji
konkretnego zamówienia i została opracowana przez Wykonawcę wyłącznie na potrzeby
przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej nie powinna być zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa – ponieważ tak unikatowe, jednorazowe rozwiązanie nie może zostać
wykorzystane w żaden sposób przez innych wykonawców, ponieważ jest wyłącznie
rozwiązaniem na potrzeby danego zamówienia publicznego, a w danym zamówieniu
publicznym inni wykonawcy złożyli też oferty i swoje próbki. Na takim stanowisku stoi też
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym, co oczywiste zastrzeżona przez
Ga
bos próbka nie posiada wartości gospodarczej z uwagi na to, że przedstawia jednostkowo
stworzoną, indywidualną koncepcje realizacji zamówienia. Ponadto Gabos nie wykazuje
nawet w najmniejszym zakresie jak pozyskanie wiedzy w tym zakresie przez innych
wykon
awców mogłoby zagrozić jego pozycji, i co istotne w żaden sposób nie wykazuje
w czym przejawia się wartość gospodarcza przedmiotowych informacji.
J
eśli to rozwiązanie dla Gabos jest aż tak jednostkowe i niestandardowe – to zdaniem
Odwołującego wątpliwe jest, aby posiadało wartość gospodarczą poza tym konkretnym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Niemożliwe jest także wykorzystanie
tego rozwiązania przez konkurencję, gdyż jest to system dedykowany w tym postępowaniu,
skrojony pod konkretn
ego Zamawiającego i jego wymagania. Wbrew twierdzeniu Gabos
takie informacje nie po
siadają wartości gospodarczej. Gabos nie wskazuje również, na czym
miałaby polegać jego hipotetyczna szkoda wynikająca ze zdobycia takich informacji przez
innych wykonawców.
Rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego – prezentacja funkcjonalności
i rozwiązań wymaganych w postępowaniu – wskazuje na to, iż konkurencyjni wykonawcy
będą mieli dostęp jedynie do nagrania, a nie do kodu źródłowego etc. Na marginesie należy
wskaza
ć, iż system w zaprezentowanej wersji będzie potem użytkowany przez
prawdopodobnie co najmniej kilka tysięcy osób, więc trudno przyjąć, iż nagranie prezentacji
takiego systemu (nawet dokonane przed realizacją projektu) ma wartość gospodarczą.
Z treści uzasadnienia wynika, iż projektowane rozwiązanie jest rozwiązaniem jednostkowym,
jednak brak jest wyjaśnienia i wykazania, jak bardzo jest wyjątkowe oraz na czym ta
wyjątkowość polega. Odwołujący wskazał również, iż jeśli to rozwiązanie jest aż tak
dedykowane i niestandardowe
– to wątpliwe jest, aby posiadało wartość gospodarczą poza
tym konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego (brak wyjaśnienia, jak
posiadanie jednostkowego systemu przekłada się na przewagę na ogólnym rynku IT
w ochronie zdrowia).
Niemożliwe jest także wykorzystanie tego rozwiązania przez konkurencję –
abstrahując od tego, iż takie hipotetyczne wykorzystanie może być znacząco utrudnione ze
względu na odmienne architektury systemów – ponieważ jest to rozwiązanie jednostkowe
i niestandardowe, pod konkretnego Zamawiającego i jego wymagania. Jedyne
wykorzystanie, jakie mogłoby mieć więc miejsce, to de facto wykorzystanie podczas
sporządzenia swojej próbki, a to jest niemożliwe. Ponadto nagranie nie prowadzi do
ujawnienia ws
zelkich aspektów związanych z działaniem systemu – choćby i z tego powodu,
iż kluczową informacją w przypadku oprogramowania, która rzeczywiście ma wartość
gospodarczą, jest kod źródłowy, którego siłą rzeczy poprzez nagranie udostępnić się nie da.
Uzasa
dnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Gabos jest całkowicie
abstrakcyjne i ogólnikowe, ponadto cechują je powtarzające się te same ogólnikowe
stwierdzenia z przywołaniem dość odległego czasowo orzecznictwa. Pomimo powołania się
na unikatowo
ść rozwiązania i procesy twórcze Gabos nie wykazał jaką takie rozwiązania
mają wartość gospodarczą, jakie konsekwencje gospodarcze mogą wyniknąć z zapoznania
się z nimi przez innych wykonawców.
Analiza treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi do wniosku,
że Gabos nie podołała obowiązkowi wykazania, że spełniona została przesłanka wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji. Wykonawca podaje wyłącznie gołosłowne
argumenty, nie przedstawiając ani szczegółowego uzasadnienia, ani też żadnych dowodów
na potwierdzenie podnoszonych przez siebie okoliczności. Brak też wymaganego poparcia
dowodami argumentacji o stosowanych zabezpieczeniach i podjętych działaniach w celu
zachowania informacji w poufności. W zaistniałej sytuacji Zamawiający, jako gospodarz
postępowania, winien zainterweniować, odtajniając nadmiernie zastrzeżone informacje
i udostępniając informacje, które charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa nie mają lub w ogóle
jako takie nie zostały zastrzeżone lub nie zostały zastrzeżone poprawnie.
Argumentacja przedstawiona przez Gabos jest niezwykle lakoniczna, nie sposób
z niej wywieść jakie informacje i dane są dla Wykonawcy tak istotne, że ich ujawnienie
mogłoby niekorzystnie wpłynąć na jego działalność. Gabos nie wykazała w jaki sposób
ujawnienie zastrzeżonych przez nią informacji miałoby negatywnie wpłynąć na możliwość
skutecznego konkurowania z innymi wykonawcami na rynku usług tego typu. Treść
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczająca, gdyż nie została wykazana
pr
zesłanka w postaci wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, tym samym jest
niewystarczająca, aby uznać skuteczność zastrzeżenia. Dokonując oceny skuteczności
zastrzeganych informacji Zamawiający winien brać bowiem pod uwagę treść zastrzeżenia,
a ni
e charakter informacji i danych, natomiast skutkiem niewystarczającego zastrzeżenia
winno być wywiązanie się przez Zamawiającego z obowiązku odtajnienia
informacji/dokumentów/danych.
Wykazanie, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa na gruncie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jako czynność właściwa wykonawcy,
jest aktem jego staranności, który oceniać należy przez pryzmat zawodowego charakteru
działalności wykonawcy (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego). Ze wskazanej przyczyny
wykaz
ania nie można sprowadzać li tylko do przeglądu stanowisk doktryny, czy poglądów
judykatury. Co istotne, w przypadku gdy wykonawca w toku postępowania nie wywiąże się
z obowiązku wykazania niejawnego charakteru zastrzeganych przez siebie danych, to po
str
onie zamawiającego aktualizuje się obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych
informacji. Zamawiający bada jedynie skuteczność dokonanego przez wykonawcę
zastrzeżenia, nie oceniając jakie dane i informacje zostały przez wykonawcę podane i jaki
mają charakter. Jeśli stwierdzi bezskuteczność zastrzeżenia zobowiązany jest do odtajnienia
danych nieskutecznie zastrzeżonych.
Abstrahując pod powyższego, z ostrożności Odwołujący wskazał, że nie powinno
zostać uznane za zasadne ewentualne stanowisko Zamawiającego, że zasada równego
traktowania wykonawców wymaga, aby zachować w tajemnicy zarówno informacje
przekazane przez Odwołującego, jak też Gabos. Zamawiający nie może kierować się taką
zasadą, gdyż to wyłącznie ocena dokonanego uzasadnienia wpływa na decyzję
zamawiającego co do uznania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
II.
Część druga dotycząca Wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna
Odwołujący zwrócił się pismem o odtajnienie i udostępnienie przedmiotowych
dokumentów i informacji tj.: dokumentacji i informacji złożonych wraz z ofertą
w
postępowaniu, Wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna:
-
pli
ków próbki/prezentacji systemu,
-
formularzy cenowych,
-
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W odpowiedzi Zamawiający nie odtajnił i nie udostępnił jednak informacji, o których mowa
w zarzutach odwołania.
Ad a)
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia informacji
zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W Formularzu ofe
rtowym Asseco wskazano jako załącznik nr 9 – wyjaśnienie
dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa – TAJNE. Zdaniem Odwołującego samo
oświadczenie zastrzegające tajemnicę winno być jawne, a już na pewno nie może być
w całości zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający bezprawnie zaniechał
odtajnienia/udostępnienia tych informacji Odwołującemu.
D
okument zawierający uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może być uznany w całości za tajny/poufny. Zamawiający błędnie przyjął, iż cały dokument
zawierający uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest dokumentem
podlegającym utajnieniu – wbrew dominującej linii orzeczniczej (np. KIO 2498/20), zgodnie
z którą samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji
prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych
dokumentów.
M
ożliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady
jawności, zatem przesłanki utajniania informacji są interpretowane wąsko, a nie szeroko.
Przekłada się to na dwa aspekty: po pierwsze zastrzegający informacje ma obowiązek
dokonania selekcji i zastrzeżenia wyłącznie tych informacji, które na to zasługują, a po drugie
Zamawiający ma obowiązek weryfikacji zakresu informacji, które zostały zastrzeżone i po
prostu odtajnienia wszystkich informacji, które zostały objęte zastrzeżeniem bezpodstawnie.
Koreluje z tym obowiązek udostępniania innym wykonawcom wszystkich informacji jawnych,
o czym mówi art. 74 PZP.
W
postępowaniu Asseco wręcz nadużyło prawa do ochrony informacji,
a Zamawiający nie zainterweniował jak powinien, tj. odtajniając nadmiernie zastrzeżone
informacje i udostępniając informacje, które charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa nie mają.
R
zadkością jest stan faktyczny, w którym konieczne jest utajnienie całości dokumentu
– przywilej ochrony informacji dotyczy konkretnych, wybranych informacji posiadających
wartość gospodarczą, co do których wykonawca jest w stanie wykazać, iż spełniają łącznie
wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k..
W przypadku
Odwołującego, mając na względzie obowiązującą wykładnię przepisów
i praktykę zamawiających, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało
podzielone na część jawną i tajną oraz zostały wykazane przesłanki, które implikują
utajnienie części uzasadnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Najczęściej informacje
zawarte w dokumencie uzasadniającym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
w większości same w sobie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z
astrzegając treść wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Asseco powinna przedstawić do nich kolejne wyjaśnienie/zastrzeżenie i wykazać jego
zasadność, a na ten temat brak jest jakichkolwiek informacji w ofercie Asseco.
Reasumując, zdaniem Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zawiera w całości informacji, które można zdefiniować jako posiadające
przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Są tam zapewne informacje: w postaci argumentacji
prawnej z powołaniem się na orzecznictwo, jak również informacje odnoszące się do
poszczególnych dokumentów/informacji (zastrzeganych) oraz zapewne wywody Asseco na
temat podejmowanych przez nią środków ochrony informacji. W większości jednak
informacje w
wyjaśnieniach dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawierają żadnych
danych poufnych i o wartości handlowej, nie są też informacją techniczną, technologiczną
i organizacyjną przedsiębiorstwa. Standardowo są to informacje stanowiące argumentację,
motywy, objaśnienie dlaczego informacje w konkretnych już dokumentach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, i niewiele ponadto.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosił również na brak wykazania wartości
gospodarczej wyjaśnienia dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ad b)
Zgodnie z wymogami SWZ:
Wykonawcy muszą złożyć do upływu terminu składania ofert opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym i zaszyfrowane:
1. Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do niniejszej specyfikacji,
1.1.Formularz cenowy (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1.1 do niniejszej specyfikacji);
dodatkowe uwagi dotyczące jego wypełnienia zawiera rozdział X niniejszej specyfikacji.
Formularze cenowe stanowią ofertę cenową w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia
u Zamawiającego i partnerów i zawierają ceny za poszczególne trzy etapy realizacji
zamówienia:
-
Przygotowanie kompletnej dokumentacji technicznej komunikacji int
erfejsów -
częściowa faktura I
-
Przygotowanie testowej wersji Oprogramowania Serwera Komunikacyjnego (OSK)
w celu umożliwienia uruchomienia BOSK. Rozwiązanie częściowe - częściowa faktura II -
Testy akceptacyjne pozwalające na sprawdzenie wymogów funkcjonalnych zapisanych
w SWZ, odbiór licencji i podpisanie protokołu odbioru końcowego - częściowa faktura III.
Zgodnie z przepisami PZP Zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia
na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o: cenach lub kosztach
zawartych w ofertach. Informacje zawarte w Formularzach cenowych, jako obligatoryjny
element oferty, zawierający ceny za etapy realizacji zamówienia jasno i precyzyjnie
określone przez Zamawiającego i osobno fakturowane nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zastrzeżone przez Asseco informacje nie posiadają wartości gospodarczej. Poprzez
odtajnienie informacji o cenach trzech etapów realizacji zamówienia publicznego dla
poszczególnych podmiotów, określonych przez Zamawiającego – nie dochodzi w żadnym
przypadku do ujawnienia jakichkolwiek cen jednostkowych za poszczególne jednostkowe
usługi, jak również wartości kosztów poszczególnych usług przyjętych do kalkulacji ceny.
Przedmiotowe informacje nie stanowią również informacji o sposobie, metodzie kalkulacji
ceny (stanowiących zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej
działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty), które mogłyby
zapewnić wykonawcy optymalizację zysków. Poznanie cen za realizację trzech etapów
zamówienia u Zamawiającego i partnerów przez innych wykonawców, w żaden sposób nie
może zagrozić pozycji Asseco, zarówno w tym, jak i innych postępowaniach (przyszłych),
doprowadzić do ich wykorzystania przy realizacji ich celów, ani nie może spowodować
umożliwienia konkurentom prognozowania poziomu cen ofert w przyszłych zamówieniach
(głównie z uwagi na fakt, że etapy zostały określone przez Zamawiającego).
Dodatkowo na Formularzach cenowych znajduje się informacja, że Powyższe etapy
częściowe stanowiące częściowe faktury, zgodne z harmonogramem rzeczowo finansowym
stano
wiącym załącznik nr 10 do umowy. Natomiast umowa wraz z załącznikami jest jawna.
Skoro Zamawiający określił etapy realizacji zamówienia, wskazując, że są one zgodne
z harmonogramem rzeczowo-
finansowym stanowiącym załącznik nr 10 do umowy, to ceny
za ich realizację, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje o cenach
z Formularzy cenowych nie stanowią szczegółowej kalkulacji kosztów przyjętej do wyliczenia
tych
cen. Są to dwie różne kwestie. Wskazane ceny stanowiły będą element wystawianych
przez wykonawcę odrębnych faktur, stąd dodatkowa wątpliwość czy w takim wypadku
faktury też zostaną objęte tajemnicą przedsiębiorstwa? Zdaniem Odwołującego nie ma takiej
możliwości.
Zgodnie z Konstytucją RP informacje dotyczące majątku i finansów podmiotów
publicznych są informacjami publicznymi, a informacja o majątku i finansach jednostki
pochodzi z systemu rachunkowości prowadzonej w podmiocie. W skład tego systemu
w
chodzą dokumenty dotyczące zdarzeń majątkowych i finansowych, na podstawie których
dokonuje się zapisów w księgach rachunkowych.
Jak wskazuje się w orzecznictwie: Jak wynika z powyższego na tajemnicę
przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny – sprowadzający się posiadania przez
informację określonej wartości dla przedsiębiorcy oraz formalny - wola utajnienia danych
informacji (wyroki NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r. sygn. akt I OSK 192/13, oraz z dnia 5 lipca
2013 r. sygn. akt I OSK 511/13). Nie
wystarczy samo przekonanie podmiotu dysponującego
informacją o działalności przedsiębiorcy, że posiadane przez niego dane mają charakter
poufny. Poufność danych musi być wyraźnie lub w sposób dorozumiany zamanifestowana
przez samego przedsiębiorcę. To na nim spoczywa bowiem, w razie sporu, ciężar
wykazania, że określone dane stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy. Ponadto musi zostać
spełniona przesłanka materialna, tzn. aby określone informacje mogły zostać objęte
tajemnicą przedsiębiorcy muszą, ze swojej istoty dotyczyć kwestii, których ujawnianie
obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie
muszą mieć choćby minimalną wartość) z wyłączeniem informacji, których upublicznienie
wynika np. z przepisów prawa (wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2014 r. sygn. akt I OSK
2112/13). Jednocześnie zaznaczyć, że z art. 33 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych wynika zasada jawności gospodarowania środkami publicznymi.
(…) Faktury za wykonane usługi na rzecz jednostki sektora finansów publicznych,
potwierdzające wysokość kwot wydawanych z budżetu tej jednostki nie mogą zostać uznane
za informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
posiadające wartość gospodarczą, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W
ocenie Odwołującego, nie ma możliwości skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny, a więc wyrażonej w jednostkach pieniężnych
wartości, którą kupujący jest obowiązany zapłacić za towar lub usługę (art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w zw. z art. 7 pkt 1 PZP). Jedną z tego
rodzaju informacji jest informacja o cenach z Formularzy cenowych. W orzecznictwie
przyjmuje się, że informacjami o cenie (jawnymi) są również informacje o poszczególnych
pozycjach cenowych, które składają się na cenę w postępowaniu. Powyższe nie oznacza, że
wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa, żadnych informacji
powiązanych z ceną (takich jak np. tych które wiążą się przykładowo ze szczegółowym
sposobem kalkulacji, również np. oferowane upusty, sposoby rozliczania się
z kontrahentami, szczegółowe elementy składowe wyceny) ale z takimi informacjami nie
mamy tu do czynienia.
Poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu
i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny składowej, nie mogą zostać utajnione. Cena
w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro
jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej
wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosił, że niezależnie od tego, iż rzeczona
informacja już ze względu na swój charakter na gruncie PZP jest jawna – to nie została
zastrzeżona w sposób prawidłowy – w szczególności nie została wykazana jej wartość
gospodarcza.
Ad c)
Zgodnie z SWZ wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć prezentacje
gotowego rozwiązania w formie pliku wideo wraz z narracją. Pomimo wniosku Odwołującego
o udostępnienie nagrań plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą Asseco, Zamawiający
bezzasadnie nie udostępnił Odwołującemu tego nagrania i opisów.
Odwołujący podkreślił, iż nie zna treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie informacji dotyczących informacji/prezentacji systemu w postaci
nagrań plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą, dlatego z ostrożności procesowej
podnosi, iż Zamawiający w sposób nieuzasadniony odmówił ich odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu.
Nie znając treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco,
Odwołujący praktycznie nie może sformułować swoich zarzutów względem tego aspektu
inaczej niż w sposób generalny opisując stan faktyczny („w ciemno”), opierając się na
własnych spekulacjach i doświadczeniach. Problem ten dostrzegła także Krajowa Izba
Odwoławcza (KIO 2314/18): Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za szczególnie naganne. Jest to działanie
ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli
czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący zarzucał, iż Asseco prawidłowo nie oświadczyło, iż informacje
(dot. próbki) są zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Asseco nie wykazało, iż przy
zachowaniu należytej staranności, podjęło działania w celu utrzymania ich w poufności –
w szczególności nie udokumentowało tej okoliczności z należytą starannością dowodami, co
przesądza o tym, iż nie wykazało, że takie środki poufności stosuje i że są one adekwatne do
chronionych informacji. S
formułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Asseco nie wykazało również, iż to konkretne
rozwiązanie, ta jednostkowa koncepcja realizacji przedmiotu zamówienia, wykonana
wyłącznie na potrzeby danego postępowania i danego Zamawiającego niesie ze sobą
jakiekolwiek informacje handlowe czy organizacyjne
– co więcej nie wykazało, iż posiada
wartość gospodarczą.
Z
uwagi na fakt unikatowości rozwiązania, stworzonego na potrzeby postępowania,
próbka nie powinna być zastrzeżona przez Asseco jako tajemnica przedsiębiorstwa –
ponieważ unikatowe, jednorazowe rozwiązanie nie może zostać wykorzystane w żaden
sposób przez innych wykonawców, ponieważ jest wyłącznie rozwiązaniem na potrzeby
danego zamówienia publicznego, a w danym zamówieniu publicznym inni wykonawcy złożyli
też oferty i swoje próbki. Na takim stanowisku stoi też orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Zastrzeżona przez Asseco próbka nie posiada wartości gospodarczej z uwagi
na to, że przedstawia jednostkowo stworzoną, indywidualną koncepcje realizacji
zamówienia. Przy takim założeniu, Asseco nie wykazała, jak pozyskanie wiedzy w tym
zakresie przez innych wykonawców mogłoby zagrozić pozycji, i co istotne w żaden sposób
nie można wykazać, w czym przejawia się wartość gospodarcza przedmiotowych informacji.
Asseco
nie wykazał, na czym miałaby polegać jego szkoda wynikająca ze zdobycia takich
informacji przez innych wykonawców.
Rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego – czyli prezentacja funkcjonalności
i rozwiązań wymaganych w postępowaniu – wskazuje na to, iż konkurencyjni wykonawcy
będą mieli dostęp jedynie do nagrania, a nie do kodu źródłowego etc. Na marginesie należy
wskazać, iż system w zaprezentowanej wersji będzie potem użytkowany przez
prawdopodobnie co najmniej kilka tysięcy osób, więc trudno przyjąć, iż nagranie prezentacji
takiego systemu (nawet dokonane przed realizacją projektu) ma wartość gospodarczą. Jeśli
to rozwiązanie jest dedykowane i niestandardowe – to zdaniem Odwołującego wątpliwe jest,
aby posiadało wartość gospodarczą poza tym konkretnym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. Niemożliwe jest także wykorzystanie tego rozwiązania przez
konkurencję – abstrahując od tego, iż takie hipotetyczne wykorzystanie może być znacząco
utrudnione ze względu na odmienne architektury systemów, ponieważ jedyne wykorzystanie,
jakie mogłoby mieć miejsce, to de facto wykorzystanie podczas sporządzenia swojej próbki,
a to jest niemożliwe. Ponadto nagranie nie prowadzi do ujawnienia wszelkich aspektów
związanych z działaniem systemu – choćby i z tego powodu, iż kluczową informacją
w przypadku oprogramowania, która rzeczywiście ma wartość gospodarczą, jest kod
źródłowy, którego siłą rzeczy poprzez nagranie udostępnić się nie da.
Reasumując Odwołujący podał, że wszystkie zastrzeżone dokumenty/informacje,
objęte treścią odwołania nie spełniają przesłanek materialnych i formalnych pozwalających
na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przytaczane w tym zakresie twierdzenia
Wykonawców winny być poparte stosownymi dowodami (zarządzenia, regulaminu, polityki
bezpieczeństwa, umowy o poufności, klauzule poufności), które powinny zostać przywołane
z konkretnej nazwy i daty -
w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest
wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście istnieje oraz winny być złożone w ograniczonym
zakresie pozwalającym na wykazanie podnoszonych twierdzeń (wyciągi, kopie,
streszczenia).
W
doktrynie prawa, jak i orzecznictwie, spełnienie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa oceniane jest bardzo rygorystycznie, a działania takie spotkać się muszą
z krytyką, której wyraz dawała Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Aby zatem doszło do
skutecznego zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, niezbędne jest
spełnienie warunków opisanych w ustawie Pzp, a zatem: wykonawca musi to wykazać;
zastrzeżenie musi być dokonane nie później niż wraz z przekazaniem określonej informacji;
zastrzeżone informacje muszą spełniać wszystkie warunki definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykazanie,
że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa na gruncie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jako czynność właściwa wykonawcy, jest aktem jego staranności,
który oceniać należy przez pryzmat zawodowego charakteru działalności wykonawcy
(art. 355 § 2 kodeksu cywilnego). Ze wskazanej przyczyny wykazania nie można
sprowadzać li tylko do przeglądu stanowisk doktryny, czy poglądów judykatury. Co istotne, w
przypadku gdy wykonawca w toku postępowania nie wywiąże się z obowiązku wykazania
niejawnego charakteru zastrzeganych przez siebie danych, to po stronie zamawiającego
aktualizuje się obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
N
ie powinno zostać także w ocenie Odwołującego uznane za zasadne ewentualne
stanowisko Zamawiającego, że zasada równego traktowania wykonawców wymaga, aby
zachować w tajemnicy zarówno informacje przekazane przez Odwołującego, jak też Asseco.
Zamawiaj
ący nie może kierować się taką zasadą, gdyż to wyłącznie ocena dokonanego
uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy wpływa na decyzję zamawiającego co do uznania
danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego odwołanie z uwagi na przedstawioną argumentację
i stanowiska doktryny oraz orzecznictwa
zasługuje na uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania skuteczności zastrzeżenia informacji składających się na ofertę jako
tajemnica przedsiębiorstwa, pozbawia Odwołującego możliwości weryfikacji prawidłowości
ofert złożonych przez innych wykonawców, co w konsekwencji może prowadzić do braku
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia
złożyli następujący wykonawcy:
1)
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie,
2)
Gabos Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach.
Izba potwierdziła skuteczność złożonych przystąpień.
Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego na
nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że w dniu 6 września 2021 roku wykonawca Comarch
na podstawie art. 74 ust 1 i 2 ustawy Pzp
oraz przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej, złożył wniosek o niezwłoczne udostępnienie do wglądu
dokumentacji postępowania – w szczególności do protokołu z przedmiotowego
postępowania i złożonych w postępowaniu ofert wraz z załącznikami.
Na
stępnie, 8 września 2021 roku również wykonawca Comarch, zwrócił się z prośbą
o udostępnienie dokumentacji złożonej wraz z ofertą w postępowaniu:
1. Wykonawcy Asseco Poland S.A.:
-
wyjaśnienia dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa;
- formularzy cenowyc
h (wg wzoru załącznika 1.1 do SWZ);
-
plików próbki/prezentacji systemu.
W ocenie Wykonawcy
nie jest zasadne utajnianie w całości wyjaśnienia dotyczącego
tajemnicy przedsiębiorstwa. Z uwagi na to, że nie można ocenić skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy. Zgodnie z Pzp
Zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na
stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o cenach lub kosztach
zawartych w ofertach (przedmiotowe informacje nie mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa).
2. Wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o. :
-
plików próbki/prezentacji systemu;
-
formularza oferty zawierającego dane – odpowiedź Wykonawcy w tabeli stanowiącej
oświadczenie dotyczące kryterium „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do
realizacj
i zamówienia”, tj., plików zawierających potwierdzenie spełnienia wymagań
Zamawiającego - Doświadczenie,
-
nazw podmiotów udostępniających zasoby i zakresów podwykonawstwa oraz dokumentów
dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności JEDZ;
-
nazw podwykonawców i zakresów podwykonawstwa
W ocenie Comarch
w załączonym do oferty uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa
Gabos nie wykazał, że zastrzeżone treści stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym
samym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia przesłanek ustawowych i jest
nieskuteczne i bezzasadne.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba orzekła co następuje:
Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu z powodu uwzględnienia
części zarzutów odwołania przez Zamawiającego, braku sprzeciwu Przystępującego Asseco.
Następnie odwołanie podlegało umorzeniu w części, ponieważ Odwołujący cofnął zarzut
odnoszący się do zaniechania odtajnienia formularzy cenowych złożonych przez Asseco.
Powyższe stanowiska procesowe znalazły odzwierciedlenie w punktach 1 i 2 sentencji
niniejszego orzeczenia.
Następnie Izba uznała, że odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie, czego
wyrazem jest punkt 3 sentencji orzeczenia.
Skład orzekający uważa, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów
wskazanych w petitum odwołania odnośnie do zaniechania odtajnienia dokumentów
składających się na ofertę Przystępującego Gabos, czyli:
a.
informacji/danych dotyczących kwalifikacji osób zawartych w Tabeli pkt 9 formularza
oferty
– kolumna 3, stanowiących doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji
zamówienia punktowane przez Zamawiającego, a więc stanowiących kryterium oceny ofert,
b.
informacji dotyczących nazw podmiotów udostępniających zasoby i dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających zasoby,
c.
informacji dotyczących nazw podwykonawców i zakresów podwykonawstwa
(w szczególności dane z formularza ofertowego i JEDZ) w ofercie wykonawcy Gabos
Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i)
ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
p
rzedsiębiorstwa,
ii)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w ustawie
Pzp, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, nie
uja
wnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica przedsiębiorstwa jako
wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły,
a Zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty.
Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak
wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność
dokonanego zastrzeżenia. Przy czym podkreślić należy, iż obowiązek „wykazania” oznacza
coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając
się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynika
jącej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy
gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz powoływanie się na bogate orzecznictwo Izby sądów powszechnych dotyczące tej
materii.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy,
że Przystępujący Gabos w przypadku informacji dotyczących kwalifikacji osób w tabeli –
punkt 9 kolumna 3 mógł ograniczyć się do podania informacji „TAK” lub „NIE”. Taka
infor
macja sama w sobie nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W przedmiotowym
punkcie formularza ofertowego nie chodziło o wskazanie konkretnych danych osobowych,
których co do zasady zbiór może stanowić tajemnicę handlową danego przedsiębiorstwa, ale
W
ykonawca miał udzielić odpowiedzi na pytanie, czy dysponuje zespołem osób
o odpowiednich kwalifikacjach, uprawnieniach, doświadczeniu i wykształceniu. Elementy
niezbędne do posiadania przez zespół osób określił Zamawiający w SWZ. Z samego faktu
udzielenia
odpowiedzi twierdzącej nie można wywodzić, że nastąpić może niegraniczony
dostęp innych wykonawców do zasobów osobowych Przystępującego. Co do zasady Izba
podziela stanowisko wynikające z uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione
przez Gabos,
że współpraca z zespołem wysoko wyspecjalizowanych specjalistów ma
strategiczne znaczenie dla Wykonawcy
, stanowi dla dengo przedsiębiorstwa wymierną
wartość gospodarczą i może świadczyć o jego przewadze w danym segmencie rynku
specjalistycznych usług IT. Jednak samo potwierdzenie, że się takim zespołem dysponuje
nie doprowadzi do tego, że zasoby kadrowe Wykonawcy mogą ulec uszczupleniu, dlatego
też irrelewantne posiadają wszystkie dywagacje dotyczące procederu przejmowania czy też
podkupowania pracowników znajdujące się w uzasadnieniu zastrzeżenia przekazanym przez
Przystępującego Gabos. Z resztą, choć Przystępujący zaznaczał, w uzasadnieniu
zastrzeżenia, że w przeszłości doświadczył utraty pracowników, to żaden konkretny przykład
nie został podany. Twierdzenia te pozostają więc bez udowodnienia. Przystępujący błędnie
utożsamił fakt udzielenia prostej odpowiedzi na pytanie, czy dysponuje odpowiednim
zasobem osób z dostępem do danych tego zasobu.
Z tych powodów Izba w przedmiotowym zakresie nakazała Zamawiającemu
odtajnienie informacji znajdujących się w tabeli pkt 9 – kolumna 3, przy czym Izba zaznacza,
że odtajnienie dotyczyć ma odpowiedzi na pytania znajdujące się w formularzu ofertowym,
nie zaś samego Wykazu osób z opisem posiadanego doświadczenia, bowiem dokument ten
nie był objęty przedmiotem zarzutów i żądań odwołania.
Co do informacji dotyczących nazw podmiotów udostępniających zasoby
i podwykonawców, a także dokumentów dotyczących tych podmiotów, Izba uważa, że
Przystępujący Gabos nie wykazał przesłanek uzasadniających zastrzeżenie. Uzasadnienie
zastrzeżenia ma bardzo enigmatyczną treść, nie jest obszerne, nie odwołuje się do
konkretnego materiału dowodowego. W zasadzie uzasadnienie w przedmiocie tak
podmiotów udostępniających zasoby, jak też podwykonawców jest takie samo.
O ile można zgodzić się, że dokonano próby wykazania przesłanki charakteru samej
informacji, że posiada ona walor techniczny, technologiczny lub organizacyjny dla
przedsiębiorstwa Przystępującego, o tyle w żadnej mierze nie wykazano, że Wykonawca
podjął niezbędne kroki celem zachowania poufności tych informacji. Można zgodzić się
z Przystępującym, iż dane takie obrazują kontakty handlowe, sposób kooperacji między
podmiotami, powiązania biznesowe, jednak samo to nie jest wystarczające do uznania
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przystępujący powołuje się w uzasadnieniu na klauzule o zachowaniu poufności, ale
konkretnych dowodów na ich istnienie nie przedstawia. Następnie Przystępujący odwołuje
się do tez z orzecznictwa Izby, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią. Wskazywanie,
że „informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach umożliwiają zapoznanie się
z obszarami działalności podmiotu udostępniającego zasoby”, w ocenie składu orzekającego
nie przesądza o możliwości objęcia takich informacji klauzulą tajności. Wiadomym
i oczywistym jest w jakim obszarze działalności prowadzone jest przedmiotowe
postępowanie, że obejmuje ono usługi programistyczne, dostawę oprogramowania, pracę
koncepcyjną. Nie jest więc żadną niewiadomą z jakiego obszaru mogą pochodzić podmioty
udostępniające zasoby lub podwykonawcy. Przy określonym przedmiocie zamówienia nie
będą to raczej firmy zajmujące się robotami budowlanymi, a szeroko rozumianym obszarem
IT. Dlatego też takie twierdzenia nie świadczą o prawidłowości zastrzeżenia informacji przez
dany podmiot.
Zaś innych elementów świadczących o wyjątkowości powiązań biznesowych
i możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzech i podwykonawców Przystępujący
Gabos nie wykazał. Ponadto w uzasadnieniu zastrzeżenia w sumie nie odniesiono się wcale
do wartości gospodarczej informacji i w jaki sposób uzyskanie danego zasobu danych może
negatywnie wpłynąć na firmę Przystępującego.
Z tego powodu Izba w tym zakresie uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu odtajnienie powyższych informacji.
Izba oddaliła zarzuty odwołania odnoszące się do skuteczności zastrzeżenia
informacji prezentacji systemu oraz opisów (próbki) w przypadku ofert obu Przystępujących,
czyli Gabos oraz Asseco.
W ocenie
składu orzekającego Izby Przystępujący Gabos w uzasadnieniu
zastrzeżenia tej części informacji ofertowych wykazał zasadność traktowania informacji jako
poufne.
Nie ulega wątpliwości, że próbka „przedstawia planowany sposób realizacji
zamówienia objętego przedmiotem prowadzonego postępowania i została opracowana przez
Wykonawcę specjalnie na jego potrzeby”. Tym samy charakter techniczny i organizacyjny
materiału został prawidłowo uzasadniony przez Przystępującego Gabos. Próbka określa
planowane metody reali
zacji przedmiotu zamówienia przez danego wykonawcę, przy
wykorzystaniu przez niego posiadanego doświadczenia zawodowego, dysponowania
odpowiednim zespołem osób i przy użyciu odpowiednich produktów. Materiał odnosi się do
przedstawienia wymaganych przez Zam
awiającego funkcjonalności, zawiera informacje
o dostępie do danych stosowanego przez Wykonawcę oprogramowania i rozwiązania
systemowego
. Proces przygotowania próbki ma charakter twórczy i to od danego
wykonawcy zależy, w jaki sposób wykorzysta On posiadane umiejętności i zasób wiedzy
skompletowanego dla Zamawiającego zespołu. Niewątpliwie zaś takiego rodzaju informacje
mogą przełożyć się na przewagę konkurencyjną danego wykonawcy. Przewaga ta może
mieć miejsce zarówno w tym postępowaniu, jak również w przyszłych postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie Przystępujący Gabos będzie mógł wykorzystać
przyjęty sposób realizacji zamówienia i nabyte wiedzę i umiejętności. Te zaś elementy
z pewnością przekładają się na wymierną wartość gospodarczą umożliwiającą osiągnięcie
danemu wykonawcy
określonego zysku z realizacji tego zamówienia oraz przyszłych umów.
Izba nie podziela więc twierdzeń Odwołującego, że w uzasadnieniu zastrzeżenia nie
wykazano wartości gospodarczej danych informacji.
Skoro pr
óbka jest przygotowana na potrzeby prowadzonego postępowania,
to oczywistym wydaje się, że nie mogła być wcześniej ujawniona do publicznej wiadomości.
Oznacza to, że nie wymaga udowodnienia przesłanka zachowania danej informacji jako
poufnej.
Izba zazna
cza jednocześnie, że stanowisko pisemne złożone na posiedzeniu przed
Izbą traktuje jako stanowisko procesowe strony. Argumentacja w nim zawarta nie wpłynęła
na zasadność oceny zastrzeżenia informacji, którą Izba oceniła w oparciu o uzasadnienie
przedstawio
ne wraz z ofertą.
Poddając analizie zasadność zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez Przystępującego Asseco co do prezentacji systemu oraz opisów (próbki), Izba
stwierdziła, że wykazano spełnienie przesłanek materialnych i formalnych, by uznać owo
zastrzeżenie za skuteczne. Odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.
Przystępujący w uzasadnieniu, odtajnionym przez Zamawiającego, szeroko odnosił
się do stopnia skomplikowania opisu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu, wskazał w jaki sposób rozwiązanie zaprojektowane dla Zamawiającego
spełniać będzie wymagane funkcjonalności, pisał o twórczym i innowacyjnym charakterze
rozwiązania, które nie jest powszechnie dostępne. Argumentacja ta w ocenie składu
orzekającego Izby dowodzi, że spełnione zostały przesłanki, zgodnie z którymi zastrzegana
informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny dla danego
przedsiębiorstwa. Za odpowiadające prawdzie należy uznać twierdzenia Przystępującego, że
„stworzenie
Systemu
wymaga
zdaniem
Wykonawcy
zastosowania
rozwiązań
niestandardowych nieistniejących na rynku lub nie standardowe wykorzystanie istniejących
technologii. Dobór tych rozwiązań oparty jest o wieloletnie doświadczenie i specjalistyczne
know how Wykonawcy
”. Przystępujący podnosił również, że kluczowe z punktu
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia może okazać się nieinwazyjne łącznej
systemów wskazanych w formularzu cenowym, przy czym wyjaśniono, że chodzi o użycie
standardowych rozwiązań i rozwiązań zaprojektowanych konkretnie dla tego postępowania.
Oferowany produkt
jest więc wynikiem analizy skuteczności doboru określonych rozwiązań i
wiedzy dedykowanego
do realizacji przedmiotu zamówienia zespołu osób o odpowiednich
kompetencjach i umiejętnościach.
Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone informacje stanowić mogą
o wartości gospodarczej dla Wykonawcy. Ujawnienie tych informacji mogłoby doprowadzić
do osłabienia pozycji Wykonawcy na rynku wysoce wyspecjalizowanych usług
informatycznych
, co przekłada się na spadek wartości przedsiębiorstwa i wpływa na
możliwość konkurowania podmiotu na danym rynku usług IT. Zapoznanie się przez inne
podmioty
z próbką, w tym przede wszystkim z techniczną stroną zastosowanych rozwiązań
może wywierać negatywny wpływ na pozycję konkurencyjną Wykonawcy i przyczyniłoby się
do powstania szkody polegającej na utraconych korzyściach z ewentualnych przyszłych
zamówień, w których nawet konkretne elementy oferowane rozwiązania mogłyby znaleźć
zastosowanie. Zaś o wartości gospodarczej świadczyć mogą koszty poniesione na
wynagrodzenia zespołu specjalistów, który przygotował próbkę. W ocenie składu nie musi
dojść do udostępnienia kodu źródłowego by osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie
i umiejętności poznając techniczną warstwę produktu podczas prezentacji próbki, tylko na tej
podstawie mogła odkodować elementy istotne dla danego rozwiązania. Tym samym sposób
prezentacji, jej przebieg, zobrazowanie jak wymagane funkcjonalności będą wdrożone,
przemawia za możliwością objęcia próbki tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby wykazano również, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie
dostępne oraz jakie środki podjął Przystępującym celem zachowania ich poufności. Opisano
w jaki sposób nastąpił dobór odpowiednich komponentów w celu stworzenia próbki i wyboru
optymalnego rozwiązania, które może być przedstawione Zamawiającemu. Podobnie jak w
przypadku Przystępującego Gabos wskazano, że skoro rozwiązanie nie było dotychczas
ujawnione do wiadomości publicznej, a podmioty trzecie nie mogły z nim zapoznać, więc
przesłanka zachowania danej informacji jako poufnej nie wymagała udowodnienia.
Odwołujący nie wykazał, by jakiekolwiek elementy próbki były mu znane, że dysponuje
wiedzą na temat zastosowanych rozwiązań, a tym samym nie uprawdopodobnił, że do
informacji dostęp ma nieograniczony krąg podmiotów.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp
, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1, a także
§ 7 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania Odwołującego i
Zamawiającego w częściach równych.
Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
O
dwołującego w kwocie 15 000 zł, oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, w wysokości po 3 600 zł, ustalone na podstawie rachunków
złożonych do akt sprawy, łącznie 18 600 zł. Zamawiający nie wnioskował o zasądzenie na
jego
rzecz jakikolwiek kosztów.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18
600 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości ½ tej kwoty. Wobec
powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł,
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego
a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
