rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2728/21
KIO 2728/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez
wykonawcę S. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sz. S. Usługi
Transportowe -
Przewóz Osób w Marklowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zespół
Placówek Szkolno - Wychowawczo -Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim
przy udziale wykonawcy Dartour
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Raciborzu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez
wykonawcę S. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sz. S. Usługi
Transportowe -
Przewóz Osób w Marklowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zespół
Placówek Szkolno - Wychowawczo -Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim
przy udziale wykonawcy Dartour
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Raciborzu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego S. Sz. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Sz. S. Usługi Transportowe - Przewóz Osób w Marklowicach i
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2728/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Zespół
Placówek
Szkolno-Wychowawczo-Rewalidacyjnych
w
Wodzisławiu Śląskim (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę przewozu osób niepełnosprawnych do Zespołu Placówek
Szkolno-Wychowawczo-
Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim w ramach prowadzonego
pilotażowego projektu „Rehabilitacja 25plus” (nr ref.ZPSWR.26.3.2021). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 sierpnia
2021 r. pod numerem 2021/BZP00145570/01.
Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zam
ówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 13
września 2021 r. wykonawca S. Sz. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Sz. S. Usługi Transportowe - Przewóz Osób w Marklowicach (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Dartour sp. z
o.o. z siedzibą w Raciborzu (dalej jako „Dartour” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej
w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt.
2c) w zw. z 266 w zw. z art. 114 i 116 i art. 273 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Dartour, or
az dokonanie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, mimo iż Dartour nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego oraz
wyjaśnień, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, nakazanie
Zamawiającemu wykluczenia Dartour z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz
p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego rozstrzygnięcie Zamawiającego było nieprawidłowe. W opinii
Odwołującego Zamawiającemu zależy na tym, aby zamówienie wygrała oferta firmy Dartour,
s
tąd, wszystkie jego czynności zmierzają do wyboru tej oferty. Odwołujący przedstawił
chronologicznie działania Zamawiającego po otwarciu ofert. Wskazał, iż przedmiot
zamówienia obejmuje zgodnie z SWZ świadczenie usług specjalistycznego przewozu osób
z
niepełnosprawnością do Zespołu Szkół. Usługa świadczona będzie w trybie przewozów
stałych zgodnie ze szczegółowymi warunkami określonymi w SWZ. Jest to
wysokospecj
alistyczna usługa świadczona na rzecz bardzo szczególnych użytkowników,
stąd zarówno sposób jak i standard świadczenia usług ma charakter priorytetowy. Powyższe
wpływa w sposób bezpośredni zarówno na konieczność dysponowania przez wykonawców
właściwym personelem ale również adekwatną do ilości przewozów ilością, w większości
specjalistycznego, taboru samochodowego. Odwołujący w ubiegłym roku szkolnym
2020/2021 realizował usługi o praktycznie tożsamym zakresie rzeczowym w sąsiedniej
gminie i jest świadom specyfiki usługi. Dalej Odwołujący zauważył, że Zamawiający wezwał
wykonawcę Dartour pismem z dnia 23.08.2021 roku na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia zgodnie z wymogami SWZ oświadczenia wykonawcy o braku przynależności
bądź przynależności do grupy kapitałowej, zezwolenia i licencji na wykonywanie transportu
oraz wykazu usług wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały
wykonane i są należycie wykonywane. Wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych zostało udostępnione wykonawcy Dartour 24.08.2021 r. z wyznaczeniem
terminu do złożenia dokumentacji do 31.08.2021 r. godz. 10.00. W odpowiedzi dnia
24.08.2021 r. i 28.08.2021 r. Dartour złożyło: oświadczenie wykonawcy ws. grupy
kapitałowej obarczone brakami w zakresie zaznaczenia właściwej opcji (jedynie
wykreślenie), licencję na wykonywanie transportu ważną do 06.07.2033 r., zezwolenie na
wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego na czas nieoznaczony, komunikat
Technomex z 27.12.2019 r. odnośnie wyboru oferty Dartour sp. z o.o. na części I
zamówienia na transport pacjentów, oświadczenie własne Dartour sp. z o.o. w sprawie
prawidłowości referencji Dartour A. Ł., oświadczenie własne Dartour ws. należytego
wykonania usługi na rzecz Technomex, - referencje od FHU Dartour A. Ł. ws. wykonywania
przez Dartour sp. zo.o. umowy pn. Dowód uczniów niepełnosprawnych (...) w okresie 2018-
2020, kopie 1 i 3 strony umowy z 08.01.2020 r. zawartej z Technomex z czasem
obowiązywania od 08.01.2020 r. do 30.09.2021 r., wykaz usług Dartour sp. z o.o. na rzecz
FHU Dartour
A. Ł. z datą wykonania od 01.09.2019 do 28.08.2020 r. z wartością usług
300
000,00 zł. Następnie dnia 28.08.2021 r. Dartour przesłał jeszcze wykaz usług na rzecz
Gminy Krzyżanowice w okresie od 01.09.2019 r. do 30.06.2021 r. z wartością usług 264
809,00 zł.
Pismem z dnia 01.09.2021 roku Zamawiający odtajnił złożone przez Dartour sp. z o.o.
kopie str. 1 i 3 umowy z Technomex. Pismem z dnia 01.09.2021 roku, przekazanym
wykonawcy Dartour dnia 01.09.2021 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wezwał Dartour sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących treści złożonych
oświadczeń oraz do złożenia brakujących dokumentów. Zamawiający bardzo szczegółowo
wyjaśnił jakie wątpliwości budzą złożone przez Dartour sp. z o.o. dokumenty i jakich
dokumentów brakuje jeżeli chodzi o dotychczas złożone dokumenty. Dartour wyznaczono
termin do udzielenia odpowiedzi do 06.09.2021 r. W odpowiedzi Dartour dnia 28.08.2021 r.
złożył referencje wystawione przez Gminę Krzyżanowice dnia 27.08.2021 r. Referencje
wskazują na wykonywanie przez Dartour sp. z o.o. „zadań” w roku szkolnym 2019/2020 i
2020/2021 oraz na „łączną” wartość „zadań” wg zawartych „umów” na kwotę 264 809,00 zł.
Zaświadczenie nie wskazuje na należyte wykonanie usług, a jedynie na dobrą organizację
transportu i posiadanie taboru. Przesłane oświadczenie sugeruje, iż wartość nie dotyczy
jednego zamówienia, a kilku. Odwołujący zauważył, że kolejnym pismem z dnia 02.09.2021
roku Zamawiający wezwał ponownie Dartour do wyjaśnień przedłużając termin do
07.09.2021 r. Zamawiający wskazując iż jest to uzupełnienie wezwania, wezwał do
uzupełnienia brakujących informacji w złożonym wykazie usług dot. Gminy Krzyżanowice w
zakresie wsk
azania wartości co najmniej jednej z umów, które składają się na kwotę 264
809,00 zł. W odpowiedzi Dartour dnia 5.09.2021 r. złożył wyjaśnienie, iż referencje z
28.02.2020 r. nie dotyczyły realizacji usług przez konsorcjum, a stanowiły realizację usług na
podstawie wewnętrznych umów pomiędzy FHU Dartour i Dartour Sp. z o.o. Dartour w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie złożył żadnych innych wyjaśnień ani
dokumentów, a w konsekwencji jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W ocenie Odwołującego Dartour nie spełnił wymagań Zamawiającego określonych
w rozdziale XIII pkt. 3 ppkt 4 SWZ.
Wskazał, że dowodami na wykonanie usług są referencje
sporządzone przez podmiot na rzecz którego usługi te były wykonywane lub oświadczenia
wykonawcy jeżeli brak jest możliwości uzyskania takich referencji. Dartour nie złożył
ref
erencji Technomex, nie uzupełnił referencji Gminy Krzyżanowice, nie złożył w tym
zakresie wyjaśnień, nie uzupełnił wykazu usług dot. Gminu Krzyżanowice. Podkreślić należy,
iż wyjaśnienie Dartour z 05.09.2021 r. nie spełnia wymogów Zamawiającego i wręcz
wsk
azuje na wykonywanie pomiędzy Dartour sp. z o.o. a Dartour A. Ł. bliżej nieokreślonych
usług transportowych. Tymczasem wymogiem Zamawiającego było nie świadczenie
jakichkolwiek usług na rzecz jakiegokolwiek podmiotu na podstawie bliżej nieokreślonych
umów, tylko konkretnego jednego zamówienia, którego przedmiotem jest usługa przewozu
osób niepełnosprawnych o wartości większej niż 200 tys. zł brutto w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert. Wszak FHU Dartour nie było zamawiającym, a
Da
rtour sp. z o.o. jak sam oświadczył nie uczestniczył w postępowaniach z FGU Dartour w
formie konsorcjum. Wyjaśnienie Dartour sp. z o.o. nie świadczy o braku możliwości
pozyskania referencji od zamawiającego, albowiem to nie Dartour sp. z o.o. faktycznie był
wykonawcą wskazywanych w dokumentach umów, a FHU Dartour. Próżno szukać w
ogłoszeniach zamówienia pn. Dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych
na terenie powiatu raciborskiego i wodzisławskiego w okresie 01.09.2018 -28.02.2020 r.
wskazanego w referencjach wystawionych przez FHU Dartour. Jest to o tyle niewiarygodne,
że przecież powiaty tak wodzisławski jak i raciborski podlegają odrębnym przepisom i
organizują odrębne postepowania na dowozy zgodnie ze swoimi zasobami. Nie jest realnym
aby o
ba miasta organizowały takie zamówienie wspólnie i to na okres 3 lat z góry. Dartour
sp. z o.o. nie przedłożył referencji wystawionych przez Technomex. Dartour nie złożył
żadnych innych dokumentów pozwalających na zweryfikowanie jego twierdzeń, w tym np.
p
rotokołów odbioru. Zamawiający mógł skorzystać z uprawnienia z art. 128 ust. 5 ustawy
Pzp
czego jednakże nie uczynił. Odwołujący wskazał, iż skutkiem niezłożenia prawidłowych
dokumentów i informacji i nie wyjaśnienia powyższych kwestii we własnym zakresie przez
Zamawiającego winno być wykluczenie Dartour sp. z o.o. z postępowania. Ponadto w
złożonych dokumentach a to oświadczeniu Dartour o niepodleganiu wykluczeniu, nie
zaznaczył on właściwej opcji zgodnie z instrukcją wypełnienia, a jedynie wykreślił poleganie
na zasobach innego podmiotu, a w
oświadczeniu ws. grupy kapitałowej ponownie wykreślił
brak przynależności, a nie zaznaczył właściwej (prawdopodobnie) opcji „nie należę”.
Zamawiający nie może się domyślać co wykonawca miał na myśli, a Dartour winien złożyć
oświadczenie kompletne, co wyklucza go z grona wykonawców.
Zamawiający w dniu 29 września 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy
Pzp, a
w razie nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie
na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę Dartour Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu (dalej jako „Przystępujący”) po
stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu
odw
oławczym w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528
pkt 6 us
tawy Pzp oparty na okoliczności, że odwołanie zostało przekazane po godzinach
pracy Zamawiającego (o godz. 20:52). Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio
odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie zaś z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp
o
dwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo
postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie
pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Przepis ten wskazuje na
konieczność przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii, nie ogranicza jednak
sposo
bów, w jakie przekazanie to ma nastąpić. Istotne jest to, aby zostało ono przekazane w
taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią, przy czym nie
chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania,
lecz o samą możliwość zapoznania się z jego treścią. W tym zakresie wskazać należy na art.
514 ust. 3 ustawy Pzp, który zawiera domniemanie faktyczne, że zamawiający mógł
zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli
przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego
wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przekazanie odwołania lub jego
kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 ustawy
Pzp) nie musi być dokonane w godzinach pracy Zamawiającego, może nastąpić w każdym
momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin
pracy jednostki zamawiającej.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, ofertę
Przystępującego, oświadczenie Przystępującego w zakresie przynależności do grupy
kapitałowej, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego na wezwanie
Zamawiającego, wezwania skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego do
wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnienia Przystępującego,
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto
dow
ód z dokumentu złożonego przez Odwołującego na rozprawie w postaci informacji
z otwarcia ofert w przetargu
na przewóz dzieci niepełnosprawnych z Rydułtów do Zespołu
Placówek Szkolno-Wychowawczo-Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim przy ulicy
Kopernika 71 (trasa II)
na okoliczności wynikające z jego treści, wskazane przez
Odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt IV SWZ p
rzedmiotem postępowania jest organizacja przewozu 27
uczestników programu (23 osób sprawnych ruchowo oraz 4 osób poruszających się na
wózkach inwalidzkich, bez możliwości składania wózka), z miejsca zamieszkania (terenu
powiatu wodzisławskiego) do Zespołu Placówek Szkolno - Wychowawczo - Rewalidacyjnych
w Wodzisławiu Śląskim, ul. Kopernika 71 oraz odwóz uczestników do miejsca zamieszkania
w ramach wykonywania pilotażowego programu „Rehabilitacja 25 plus”, finansowanego ze
środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, realizowanego
przez Zespół Placówek Szkolno – Wychowawczo - Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim.
W pkt XIII.3.4) SWZ Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, iż uzna, że wykonawca spełnia warunek,
jeżeli wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie
jedno zamówienie, którego przedmiotem była usługa przewozu osób niepełnosprawnych o
wartości większej niż 200 tys. złotych brutto. Zgodnie z pkt XIV.2.2) SWZ podmiotowym
środkiem dowodowym służącym wykazaniu spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu
był wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane
lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający wskazał, iż dowodami, o których
mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący w załączonym do oferty oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu i
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, w punkcie „Informacja w związku z
poleganiem na zasobach innych podmiotów” przekreślił pole „polegam na zasobach
innego/ych podmiotu/ów” a podkreślił pole „nie polegam za zasobach innego/ych
podmiotu/ów.” We wzorze oświadczenia zawarto instrukcję, aby z ww. opcji „zaznaczyć
właściwą”. Podobnie w oświadczeniu wykonawcy o braku przynależności do grupy
kapitałowej Przystępujący zamiast zaznaczyć właściwą, zgodnie z zawartą instrukcją, skreślił
opcję niewłaściwą (przynależność do grupy kapitałowej), pozostawiając nieskreśloną
informację, iż nie należy do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz.
275 ze zm.)
z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2021 r. wezwał Przystępującego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług, zakreślając termin na złożenie
oświadczeń i dokumentów do 21 sierpnia 2021 r. w odpowiedzi na to wezwanie
Przystępujący złożył w dniu 24 sierpnia 2021 r. wykaz usług, w którym wskazał jako
referencyjną usługę przewozu dzieci niepełnosprawnych do placówek oświatowych
realizowaną na rzecz F.H.U. Dartour w okresie od 1.09.2018 r. do 28.02.2020 r. o wartości
300
000,00 zł. Przystępujący załączył oświadczenie własne Przystępującego o należytym
wykonaniu usług, a także referencje wystawione przez F.H.U. Dartour, gdzie wskazano
m.in., iż w trakcie realizacji transportu spółka dysponowała odpowiednią ilością taboru
autobusowego wyposażonego w sprzęt umożliwiający transport osób poruszających się na
wózku inwalidzkim i dotarcie do placówek oświatowych, a także powrót uczniów po
zajęciach. Wskazano, że wartość zadania wg zawartej umowy wynosiła ok. 300 000 zł oraz,
że spółka realizując usługę wykazała się dobrą i właściwą organizacją dowodu.
Przystępujący załączył również umowę i oświadczenie dotyczącego realizacji usługi
transportu pacjentów realizowanej przez Przystępującego na rzecz PHU Technomex Sp. z
o.o. Ponadto w dniu 28 sierpnia 2021 r.
złożył wykaz usług, w którym wskazano na usługę
przewozu osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu
Raciborskiego realizowaną na rzecz Gminy Krzyżanowice w okresie od 1.09.2019 r. do
30.06.2021 r. o wartości 264 809,00 zł oraz referencje wystawione przez Gminę
Krzyżanowice, w których zaświadczono, że Przystępujący był wykonawcą zadań pn:
„Dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu
Raciborskiego w roku szkolnym 2019/2020 oraz 2020/2021” Spółka w ramach ww. zadania
zapewniała dowóz 20-u uczniom z 9 sołectw do 5-ciu placówek oświatowych położonych na
terenie Powiatu Raciborskiego tj. Zespołu Szkół Specjalnych w Raciborzu, Specjalnego
Ośrodka Szkolno-Wychowawczego dla Niesłyszących i Słabosłyszących w Raciborzu,
Szkoły Podstawowej z Oddziałami Integracyjnymi im. Powstańców Śląskich w Raciborzu,
Raciborskiego Centrum Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Raciborzu oraz Szkoły
Podstawowej w Krzyżanowicach. W trakcie realizacji transportu spółka dysponowała
o
dpowiednią ilością taboru autobusowego wyposażonego w sprzęt umożliwiający transport
osób poruszających się na wózku inwalidzkim i umożliwiającego dotarcie do placówek
oświatowych i powrót uczniów zgodnie ze wskazaniami zleceniodawcy, podczas transportu
sp
ółka zapewniała opiekuna dla uczniów. Łączna Wartość zadań wg zawartych umów
wyniosła 264.809,00 zł. Spółka realizując usługę wykazała się dobrą i właściwą organizacją
dowozu.
Zamawiający w dniu 1 września 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 128
ust. 4 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień treści złożonych oświadczeń oraz na podstawie
przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
do uzupełnienia dowodów zgodnie z poniższymi
wytycznymi. Zamawiający wskazał, iż mając na uwadze treść warunku udziału
w
postępowaniu wystarczające jest prawidłowe wykazanie realizacji jednej usługi (zgodnie
z wymaganiami SWZ), dlatego
Przystępujący zobowiązany jest do uzupełnienia oświadczeń
i
dokumentów lub do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń i dokumentów zgodnie
z p
oniższym wytycznymi w zakresie jednej ze wykazanych usług, w poniższym zakresie:
1.
Przewóz dzieci niepełnosprawnych do placówek oświatowych w terminie 1.09.2018 r.
28.02.2020 r. -
Dla przedmiotowej usługi złożono wykaz usług (z dnia 24.08.2021 r.),
w k
tórym podano wartość tej usługi wynoszącą 300.000,00 zł, podmiot na rzecz którego
była realizowana F.H.U. Dartour oraz wskazany wyżej termin. Na potwierdzenie, że
usługa została wykonana należycie do wykazu dołączono referencje wystawione w dniu
28.02.2020
r. przez Firmę Handlowo Usługową Dartour z siedzibą w Raciborzu przy ul.
Kościuszki 2/18 (podpisane przez Panią A. Ł.), w treści których oświadczono, że Dartour
Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu była wykonawcą umowy pn. „Dowóz uczniów
niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu Raciborskiego i
Wodzisławskiego". W treści referencji poświadczono, że w ramach przedmiotowej umowy
spółka zapewniała dowóz około stu uczniom do 6 placówek, a wartość zadania
realizowanego w okresie 1.09.2018 r.
— 28.02.2020 r. wynosiła około 300.000,00 zł.
F.H.U. Dartour potwierdza także, że spółka realizując usługę wykazała się dobrą i
właściwą organizacją dowozu. Do wykazu dołączono także dodatkowe oświadczenie Pani
A. Ł., w treści którego poinformowała, że przedstawione referencje wystawione przez
F.H.U. Dartour są poprawne i umowa została zrealizowana należycie, a ze względu na
zamknięcie działalności w dniu 10.03.2020 r. Pani Ł. nie może wystawić aktualnego
zaświadczenia o należytym wykonaniu. Złożone przez Przystępującego dokumenty i
oświadczenia zostały przekazane zamawiającemu za pośrednictwem formularza
„Zgłoszenie sprawy od wykonawcy do zamawiającego udostępnionego na platformie
ePUAP. W treści formularza Pani A. Ł. poinformowała, że referencje wynikają z faktu
równoczesnego prowadzenia dwóch działalności i wspólnych startów w ramach
konsorcjum
w przetargach w województwie śląskim. Mając na uwadze informację, że obie
działalności gospodarcze prowadzone przez Panią A. Ł. (F.H.U. Dartour oraz Dartour Sp.
z o.o.) wspólnie startowały w postępowaniach, jako konsorcjum, treść złożonego wykazu
usług oraz przedstawionych referencji budzi wątpliwości zamawiającego, co do
prawidłowości ich złożenia. Z treści złożonego wykazu usług, referencji i dodatkowego
oświadczenia jednoznacznie wynika, że wskazana w wykazie usługa transportowa była
realizowana przez Dartour Sp. z o.o. na rzecz F.H.U. Dartour. W sytuacji jeśli zamówienie
publiczne jest realizowane wspólnie przez kilku wykonawców, dowody potwierdzające
należyte wykonanie usługi, powinny być wystawiane przez zamawiającego na
konsorcjum, a nie przez członków konsorcjum wzajemnie. Zgodnie z treścią S 9 ust. 3 pkt
2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 poz. 2415), jeżeli
wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z
innymi wykonawcami,
wykaz usług dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten
bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w
których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Mając na uwadze
powyższe w przypadku wspólnego realizowania zamówienia przez kilku wykonawców, z
treści wykazu musi jasno wynikać, że zamówienia było realizowane przez konsorcjum z
jednoczesnym wskazaniem zakresu usług, które wykonywali poszczególni członkowie
konsorc
jum. W takiej sytuacji referencje powinny być wystawione przez zamawiającego
na rzecz którego konsorcjum realizowało zadanie i także w swej treści wskazywać, że
zamówienie wykonało konsorcjum. Mając na względzie brak spójności pomiędzy
informacjami zawartymi w uwadze zamieszczonej
w formularzu „Zgłoszenie sprany od
wykonawcy do
zamawiającego (realizacja zamówień przez dwie działalności jako
konsorcjum), a informacjami zawartymi w złożonych oświadczeniach (realizacja
zamówienia przez Dartour Sp. z o.o. na rzecz F.H.U. Dartour), zamawiający nie może
jednoznacznie
stwierdzić w jakiej formie prawnej było realizowane zamówienie wskazane
w pierwotnie złożonym wykazie usług, tj. czy wspólnie przez F.H.U. Dartour oraz Dartour
Sp. z o.o., czy też Dartour Sp. z o.o. był podwykonawcą F.H.U. Dartour, której
zamawiający udzielił zamówienia. W związku z powyższym zamawiający wezwał na
podstawie przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji
zawartych w wykazie usług (złożonym w dniu 24.08.2021 r.), referencjach i oświadczeniu
dotyczącym zadania realizowanego na rzecz F.H.U. Dartour, tzn. należy wyjaśnić czy
umowa na dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie
Powiatu Raciborskiego i Wodzisławskiego została podpisana przez konsorcjum (Dartour
Sp. z o.o. i F.H.U. Dartour) oraz była realizowana wspólnie przez Przystępującego z
F.H.U. Dartour.
Jeśli zamówienie zostało zlecone konsorcjum i wspólnie Przystępujący
zrealizował z F.H.U. Dartour treść złożonych w dniu 24.08.2021 r. jest nieprawidłowa. W
takiej sytuacji
Przystępujący zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia, a także ponownie
złożyć wykaz usług oraz dowód potwierdzający należyte wykonanie tej usługi - do czego
zamawiający wzywa na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Treść nowego
wykazu usług musi zawierać wszystkie informacje wymagane Rozporządzeniem Ministra
Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych Środków
dowodowych (...), w tym z jego tr
eści musi jasno wynikać, że zamówienie było
realizowane przez konsorcjum z jednoczesnym wskazaniem zakresu usług, które
wykonywali poszcz
ególni członkowie konsorcjum. Dowód potwierdzający należyte
wykonanie tej usługi, tj. referencje bądź inny dokument sporządzony przez podmiot, na
rzec którego usługa była wykonywana (np. urząd gminy), powinien także w swej treści
wskazywać, że zamówienie wykonało konsorcjum;
lub
2.
Transport pacjentów skierowanych do rehabilitacji za pomocą egzoszkieletu. Dla
przedmiotowej us
ługi złożono kopię str. 1 i 3 umowy nr 3.1/9.2.6/III/Technomex/2019,
gdzie zamawiający PHU Technomex sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach zlecił wykonawcy
Dartour Sp. z o.o. realizację usługi polegającej na transporcie pacjentów skierowanych do
rehabilitacji
za pomocą egzoszkieletu. Umowa została zawarta na czas określony od
810.2020 r. do 30.09.2021 r. z miesięcznym wynagrodzeniem w kwocie 12.000,00 zł.
Dołączono także kopię komunikatu w sprawie wyboru wykonawcy do zapytania
ofertowego, poprzedzającego zawarcie umowy, o której mowa w zdaniu poprzednim.
Złożono również oświadczenie, w treści którego wykonawca informuje, że umowa zawarta
z Technomex sp. z o.o., która polegała na dowozie pacjentów niepełnosprawnych na
usługi rehabilitacyjne została wykonana należycie. Zamówienie nie zostało wskazane w
złożonym wykazie usług, czego wymagał zamawiający, a złożona kopia umowy oraz
oświadczenie nie zawierają wszystkich informacji niezbędnych do oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu, w tym m. in. nie wskazują wartości zrealizowanego już
zamówienia. Zgodnie z treścią S 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków (...) oraz
zapisami SWZ (pkt 2 ppkt 2) rozdz. dział I) na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu zamawiający żądał wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
p
owtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami,
o których mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie
ostatnich 3 miesięcy. W złożonym wykazie usług należało wskazać przedmiotowe
zadanie, podając wszystkie wymagane informacje, a mając na uwadze fakt, iż
przedłożone dwie strony umowy potwierdzają, że wskazany okres realizacji umowy nie
został zakończony przed upływem terminu składania ofert (19.08.2021 r.), w wykazie
należało uwzględnić zrealizowaną już wartość zamówienia. Na potwierdzenie czy ta
usługa jest wykonywana należycie wykonawca zobowiązany był złożyć referencje bądź
inne dokumenty, sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana
(wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy). Oświadczenie wykonawcy może zostać
złożone tylko w sytuacji, jeśli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w
stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w zdaniu poprzednim. W treści złożonego
przez
wykonawcę oświadczenia stwierdzono, że umowa została wykonana należycie,
natomiast mając na uwadze treść przedłożonej kopii str. 1 umowy, zamówienie powinno
być nadal realizowane na dzień sporządzenia oświadczenia (24.08.2021 r.). Ponadto w
treści wykonawca nie wskazał żadnych przyczyn, które spowodowały brak możliwości
uzyskania referencji bądź innych dokumenty, sporządzonych przez PHU Technomex sp.
z o.o.,
tym samym samo oświadczenie wykonawcy jest niewystarczające do
potwierdzenia należytego wykonywania usługi. W związku z powyższym zamawiający
wezwał wykonawcę na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wykazu
usług, w którym należy wskazać przedmiotową usługę wraz z podaniem wszystkich
informacji wymaganych zapisami rozporządzenia o SWZ, tj. należy podać wartość już
zrealizowanego zamówienia, przedmiot, daty wykonania i podmiot, na rzecz którego
usługa jest wykonywana. Do wykazu należy załączyć dowód określający, czy ta usługa
jest wykonywana należycie. Dowodami, o których mowa powyżej, są referencje bądź inne
dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
— oświadczenie wykonawcy wraz z podaniem przyczyn, które spowodowały brak
możliwości uzyskania referencji. W przypadku świadczeń powtarzających się tub ciągłych
nada' wykonywanych referencje
bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie
, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;
lub
3.
Przewóz osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu
Wodzisławskiego w terminie od 1.09.2019 r. do 30.06.2021 r. Dla przedmiotowej usługi
złożono wykaz usług (z dnia 28.08.2021 r.), w którym podano wszystkie wymagane
informacje, tj. wartość usługi 264.809,00 zł, termin realizacji od 1.09.2019 r. do
30.06.2021 r. i podmiot, na rzecz
którego realizowano zamówienie - Gmina
Krzyżanowice. Do wykazu jednakże nie dołączono żadnego dowodu potwierdzającego,
czy ta usługa została wykonane należycie. W związku z powyższym zamawiający
wezwał wykonawcę na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
dowodu określającego, czy ta usługa została wykonana należycie. Dowodami, o których
mowa
powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na
rzecz którego usługa była wykonywana, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od
niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
Zamawiający poinformował raz jeszcze, iż w celu wykazania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu, wystarczające jest prawidłowe wykazanie realizacji jednej usługi (zgodnie
z wymaganiami SWZ), dlatego
wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia oświadczeń
i
dokumentów lub do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, zgodnie
z
treścią niniejszego wezwania w zakresie jednej z wyżej wskazanych usług.
Zamawiający ponadto w dniu 2 września 2020 r. uzupełnił ww. wezwanie, wzywając
Przystępującego dodatkowo do uzupełnienia brakujących informacji w złożonym wykazie
usług dotyczącym zadania „Przewóz osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na
terenie p
owiatu Raciborskiego". Zamawiający wyjaśnił, iż pierwotnie stwierdził, że wykaz
usług złożony w dniu 28.08.2021 r. zawiera wszystkie informacje wymagane przez
zamawiającego, a dla uznania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu wystarczające będzie dołączenie dowodu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówienia. W związku z tym, iż referencje zostały złożone wraz z wykazem
usług (czego nie zauważył zamawiający), po dokonaniu analizy ich treści zamawiający
stwierdził, że wykaz usług nie zawiera wszystkich informacji niezbędnych do oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu. W treści referencji Gmina Krzyżanowice
zaświadcza, że Przystępujący był wykonawcą zadań pn. „Dowóz uczniów
niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu Raciborskiego w roku
szkolnym 2019/2020 oraz 2020/2021”, a łączna wartość zadań wg zawartych umów
wyniosła 264.809,00 zł. Treść dokumentu potwierdza należyte wykonanie zadań, jednakże
wskazuje, iż zrealizowane zostały co najmniej dwa odrębne zadania (umowy). Treść,
złożonego w dniu 28.08.2021 r. wykazu usług wskazuje natomiast, iż na rzecz Gminy
Krzyżanowice wykonawca zrealizował jedną usługę, której przedmiotem był przewóz osób
niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu raciborskiego, o wartości
264.809,00 zł, wykonany w terminie od 1.09.2019 r. do 30.06.2021 r. Gmina Krzyżanowice
potwierdza, że wykonawca realizował zadania o łącznej wartości zawartych umów
264.809,00 zł, a więc użyta przez wystawcę referencji liczba mnoga wskazuje
jed
noznacznie, że na podaną wartość składają się co najmniej dwa zamówienia. W treści
wykazu, ani w treści referencji nie podano, jakie były wartości poszczególnych umów,
składających się na wartość 264.809,00 zł. Na podstawie tak złożonego oświadczenia
i dok
umentu nie można stwierdzić, czy wartość któregoś z zamówień realizowanych na
rzecz Gminy była większa niż 200 tys. zł, ponieważ zgodnie z treścią warunku udziału
w
postępowaniu (pkt 3 ppkt 4) rozdz. XIII dział I SWZ), zamawiający wymagał, aby
wykonawca wy
kazał, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje
należycie jedno zamówienie, którego przedmiotem była usługa przewozu osób
niepełnosprawnych o wartości większej niż 200 tys. złotych brutto. W związku z powyższym
w celu umożliwienia oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie przewozu
osób na terenie powiatu raciborskiego, konieczne jest uzupełnienie wykazu usług o
wskazanie war
tości co najmniej jednej z umów, które składają się na podaną kwotę
264.809,00 zł. Zamawiający poinformował ponadto, iż pierwotne wezwanie z dnia 1.09.2021
r. w zakresie
wyjaśnień i uzupełnień dotyczących pozostałych dwóch usług pozostaje nadal
aktualne, a
więc w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,
wystarczające będzie prawidłowe wykazanie realizacji jednej ze wskazanej usług (…).
W odpowiedzi
na powyższe wezwania Przystępujący, wyjaśnił, iż przedstawione
referencje z dnia 28.02.2020r. dotyczyły umowy pomiędzy firmami F.H.U. Dartour, a Dartour
Sp. z o.o. na realizowanie usługi przewozu dzieci niepełnosprawnych. Powyższa umowa nie
była podpisana przez konsorcjum. Obie firmy jako konsorcjum startowały tylko 3 razy
i
realizowały zamówienia wspólnie tylko w 2019r. (łączna kwota tych zamówień przekracza
500 tyś złotych). Pierwsze wspólne zadanie realizowane przez konsorcjum było dopiero
z
początkiem 2019r. W treści formularza zamieszczone informacje miały na celu
poinformowanie, iż równocześnie prowadzone były dwie działalności. Początkowo udział
w
składaniu ofert i udział w zamówieniach publicznych brała tylko i wyłącznie firma F.H.U.
Dartour. Dopiero w późniejszym czasie działalność F.H.U. Dartour była powoli wygaszana,
a
działalność Dartour Sp. z o.o. była rozwijana. Z powodu obowiązujących umów
podpisanych przez F.H.U. Dartour na przewóz osób niepełnosprawnych pomiędzy firmami
została zawarta umowa wskazana w referencjach z dnia 28.02.2020 r. Wskazana kwota w
referencjach nie uwzględnia zadań realizowanych przez konsorcjum. Wynika to z kwoty jak
widnieje w referencjach i czasu trwania umowy.
Zamawiający w dniu 8 września 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejs
zej w postępowaniu, za która uznał ofertę Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2c) w zw.
z art. 266 w zw. z art. 114 i 116 i art. 273 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Dartour, oraz dokonanie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, mimo iż Dartour nie wykazał spełnienia warunków udziału w
po
stępowaniu, nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego oraz
wyjaśnień, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 266
ustawy Pzp stanowi odesłanie do przepisów działu III ustawy Pzp, które stosuje się do
przygotowania i
prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie
zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne. Zgodnie z art. 114 ustawy
Pzp w
odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać
udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do
rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub
wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do
świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, lub 3)
statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji
jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w
odniesieniu do zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności
zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm
zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz
systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Z kolei w myśl art. 273 ust. 1
ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: 1) braku podstaw wykluczenia; 2)
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący wskazał częściowo błędne podstawy
prawne zarzutów odwołania. Art. 114, art. 116 i art. 273 ust. 1 ustawy Pzp odnoszą się
jedynie do uprawnień Zamawiającego w zakresie formułowania warunków udziału w
postępowaniu, a zatem dotyczą materii wiążącej się z kształtowaniem treści dokumentów
zamówienia, podlegającej zaskarżeniu na wcześniejszym etapie postępowania – co do
zasady w terminie 5 dni od
dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień,
których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Ponadto przepisy te mają charakter
fakultatywny,
wskazują działania możliwe do podjęcia przez Zamawiającego, lecz
niekonieczne, a zatem Zamawiającemu nie można w tym zakresie postawić skutecznych
zarzutów, skoro ustawa nie nakłada na niego w tym zakresie konkretnych obowiązków.
Prawidłową podstawą prawną zarzutów odwołania powinien być tutaj art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie również
wskazany przez Odwołującego art.226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, aby Zamawiający
swoim
działaniem naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub c) ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie nie była sporna okoliczność, czy Przystępujący wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu powołując się na usługi realizowane dla firmy
Technomex i na rze
cz Gminy Krzyżanowice, Zamawiający przyznał bowiem w odpowiedzi na
odwołanie, że usługi te nie były podstawą uznania przez Zamawiającego, że Przystępujący
spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Osią sporu była zatem okoliczność,
czy spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykazywała wskazana przez
Przystępującego w wykazie usług usługa realizowana na rzecz FHU Dartour.
Podkreślić w tym miejscu należy, że Izba jest uprawniona do rozpoznania sprawy
wyłącznie w granicach zakreślonych treścią odwołania, a zatem wyłącznie w oparciu
o
podstawy faktyczne zarzutów wskazane w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba
jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności
lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu. Okoliczności, z których Odwołujący chce wywodzić skutki
prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 555 ustawy Pzp. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze,
zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia
przepisów prawa zamówień publicznych. (por. m.in. wyrok z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt
KIO 200/21).
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 maja 2021 r.,
sygn. akt XXIII Zs
28/21 podnoszenie na późniejszym etapie okoliczności, które nie zostały
wprost wskazane w
treści odwołania stanowi postępowanie niedopuszczalne, sprzeczne z
art. 192 ust. 7 Pzp z 2004 r.
(obecnie art. 555 ustawy Pzp). Przepis ten wyraźnie wskazuje
zakres,
co do którego orzeka Izba. Za niedopuszczalne zdaniem Sądu uznać należy również
wskazywanie na późniejszym etapie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej
podstawie prawnej, z
pominięciem konkretnej czynności zamawiającego opisanej w
odwołaniu.
Mając powyższe na względzie poza zakresem rozpoznania Izby w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym pozostawały okoliczności podnoszone przez Odwołującego
podczas rozprawy, niewskazane w odwołaniu, jak fakt, że dokumenty wystawione przez FHU
Dartour budzą wątpliwości w zakresie daty, czy też, że referencje nie wykazują wartości
usług, a także okoliczność, że wskazane w wyjaśnieniach różne umowy miałyby poddawać
w
wątpliwość istnienie umowy pomiędzy Przystępującym a FHU Dartour. Nie był w
odwołaniu podniesiony również zarzut przedstawienia przez Przystępującego informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd (informacji nieprawdziwych). Izba stwierdziła, że
w
odwołaniu w zakresie dotyczącym usługi realizowanej na rzecz FHU Dartour
przedstawiono jedynie dwa
argumenty mające wskazywać na niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu przez Przystępującego: po pierwsze wskazano na brak złożenia referencji
wystawionych przez zamawiającego, a po drugie wskazano, że nie jest realne, aby dwa
miasta organizowały zamówienie wspólnie na trzy lata z góry. Wobec powyższego tylko w
takim zakresie Izba dokonała oceny zarzutów odwołania.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że dokumenty złożone przez Przystępującego
nie wykazują spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XIII.3.4)
SWZ, Zgodnie z treścią SWZ Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem
zamówienia, którego przedmiotem była usługa przewozu osób niepełnosprawnych o wartości
większej niż 200 tys. złotych brutto, a w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku
wymagał złożenia wykazu usług oraz załączenia dowodów określających, czy te usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jak wynika z § 9 ust. 1 pkt 2)
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych smrodków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) dowodami takimi są co do
zasady
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
dostawy lub usługi zostały wykonane.
Przystępujący wskazał w wykazie usługę przewozu dzieci niepełnosprawnych do
placówek oświatowych realizowaną na rzecz F.H.U. Dartour w okresie od 1.09.2018 r. do
28.02.2020 r. o wartości 300 000,00 zł, załączając referencje wystawione przez ww. podmiot
-
czyli przez podmiot, o którym mowa we wskazanym rozporządzeniu, tj. podmiot na rzecz
którego usługi zostały wykonane. Ustawodawca nie ograniczył kręgu podmiotów
uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia wyłącznie do podmiotów z sektora publicznego (por. wyrok z dnia 5 marca 2021
r., sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21).
Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego
poświadczenie nie mogło pochodzić od podmiotu prywatnego, na rzecz którego
Przystępujący bezpośrednio realizował usługi, lecz musiało pochodzić od podmiotu
publicznego (
jak wskazano w odwołaniu - zamawiającego). Odwołujący poza gołosłownym
stwier
dzeniem nie przedstawił żadnej argumentacji ani prawnej, ani faktycznej w tym
zakresie,
w szczególności nie referował do brzmienia warunku udziału w postępowaniu, a
jednocześnie nie podważał prawidłowości czy wiarygodności przedstawionych referencji
chocia
żby z tego względu, że zostały wystawione przez podmiot powiązany z
Przystępującym. Stwierdzenie Odwołującego, iż Przystępujący mógł pozyskać referencje od
zamawiającego, gdyż to on faktycznie był wykonawcą umów, stoi w sprzeczności z treścią
przedstawionych referencji
oraz wyjaśnień Przystępującego, z których wynika, że
wykonawcą była firma FHU Dartour, a Przystępujący jedynie świadczył usługi na rzecz tej
firmy (był zatem podwykonawcą). Referencyjną usługą wskazaną w wykazie była usługa
transportowa świadczona przez Przystępującego na rzecz FHU Dartour, a nie na rzecz
innych podmiotów. Argumentacja zawarta w odwołaniu, iż nie jest realnym, aby dwa miasta
organizowały wspólnie zamówienie o takiej wartości i na taki okres, jak wskazany w usłudze
referencyjne
j, od tej kwestii całkowicie abstrahuje - w wykazie usług powołano się na jedną
usługę transportową realizowaną na rzecz podmiotu prywatnego. Jednocześnie Odwołujący
nie stawiał zarzutów, które poddawałyby w wątpliwość wartość tej usługi ani nie wskazywał,
że powołanie się na usługę, która swym zakresem obejmowała w sposób zbiorczy
podwykonawstwo w różnych usługach transportowych realizowanych przez zleceniodawcę,
nie odpowiadało treści warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które podważałyby
wiarygodność oświadczeń Przystępującego, w tym dowodów które potwierdzałyby
postawioną w odwołaniu tezę, iż brak jest ogłoszeń o zamówieniu o przedmiocie wskazanym
w wykazie usług. W ocenie Izby przedstawienie takich dowodów nie było obiektywnie
utrudnione, gdyż informacje o postępowaniach prowadzonych przez poszczególne jednostki
zamawiające oraz ich wynikach są informacjami publicznie dostępnymi. Dowód
przedstawiony przez Odwołującego (informacja z otwarcia ofert informacji z otwarcia ofert w
przetargu na przewóz dzieci niepełnosprawnych z Rydułtów do Zespołu Placówek Szkolno-
Wychowawczo-
Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim przy ulicy Kopernika 71) na
rozprawie był o tyle chybiony, że odnosił się do usługi realizowanej przez Dartour Sp. z o.o.,
podczas gdy z
wykazu usług złożonego przez Przystępującego wynikało wprost, że
powołano się na usługę realizowaną na rzecz FHU Dartour - dowody powinny zatem
dotyczyć ewentualnej wartości usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych przez
FHU Dartour, a nie przez
Przystępującego bezpośrednio. Podkreślić należy, że to na
Odwołującym spoczywał ciężar dowiedzenia, że dokumenty złożone przez Przystępującego
nie wykazują spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XIII.3.4)
SWZ, to Odwołujący wywodził bowiem z tego faktu skutek prawny w postaci konieczności
wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania i odrzucenia jego oferty. Postępowanie przed
Izbą jest postępowaniem stricte kontradyktoryjnym i jego wynik zależy od inicjatywy
dowodowej podejmowanej przez strony, zaś zakres postępowania odwoławczego jest ściśle
ograniczony podstawami faktycznymi zarzutów odwołania. Rozstrzygnięcie Izby jest
warunkowane tezami przedstawionymi w
odwołaniu oraz argumentacją i dowodami
przedstawianymi na poparcie tych tez i nie jest rolą Izby poszukiwanie stosownej
argumentacji za Odwołującego, gdyż takie działanie godziłoby w zasadę równości stron
postępowania odwoławczego.
Za bezzasadne Izba uzn
ała także stanowisko Odwołującego, iż w oświadczeniu
o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania Przystępujący nie zaznaczył właściwej opcji
zgodnie z instrukcją zawartą w formularzu, a jedynie wykreślił poleganie na zasobach innego
podmiotu, a w
oświadczeniu dotyczącym grupy kapitałowej ponownie wykreślił brak
przynależności, a nie zaznaczył właściwej opcji „nie należę”. W ocenie Izby okoliczność, że
z
instrukcji wypełnienia oświadczeń zawartej w ich treści wynikało, że daną opcję należy
zaznaczyć poprzez adnotację w stosownym „okienku”, a nie poprzez skreślenie opcji
niewłaściwej, jak uczynił to Przystępujący, w żaden sposób nie wpływa na treść oświadczeń
Przystępującego, które miały charakter jednoznaczny. Zamawiający – wbrew stanowisku
Odwołującego – nie musiał domyślać się co Przystępujący miał na myśli, gdyż w sposób
niebudzący wątpliwości wynikało to ze złożonych dokumentów. Przystępujący złożył
oświadczenia, że nie polega na zasobach innego podmiotu oraz, że nie należy do tej samej
grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego, tyle że zamiast zaznaczyć te właśnie opcje
w
znajdującym się obok „okienku”, to skreślił opcje niewłaściwe. Izba zgodziła się
z
Zamawiającym, że dyskwalifikacja ww. oświadczeń wyłączenie z tej przyczyny, że nie
zostały wypełnione zgodnie z instrukcją w nich zawartą, byłaby nadmiernym i
n
iedopuszczalnym formalizmem. Istotne znaczenie ma tutaj bowiem treść oświadczeń, a nie
formalny sposób ich wyartykułowania. Treść tych oświadczeń była zaś jednoznaczna.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego S. Sz. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Sz. S. Usługi Transportowe - Przewóz Osób w Marklowicach i
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2728/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Zespół
Placówek
Szkolno-Wychowawczo-Rewalidacyjnych
w
Wodzisławiu Śląskim (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę przewozu osób niepełnosprawnych do Zespołu Placówek
Szkolno-Wychowawczo-
Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim w ramach prowadzonego
pilotażowego projektu „Rehabilitacja 25plus” (nr ref.ZPSWR.26.3.2021). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 sierpnia
2021 r. pod numerem 2021/BZP00145570/01.
Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zam
ówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 13
września 2021 r. wykonawca S. Sz. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Sz. S. Usługi Transportowe - Przewóz Osób w Marklowicach (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Dartour sp. z
o.o. z siedzibą w Raciborzu (dalej jako „Dartour” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej
w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt.
2c) w zw. z 266 w zw. z art. 114 i 116 i art. 273 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Dartour, or
az dokonanie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, mimo iż Dartour nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego oraz
wyjaśnień, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, nakazanie
Zamawiającemu wykluczenia Dartour z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz
p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego rozstrzygnięcie Zamawiającego było nieprawidłowe. W opinii
Odwołującego Zamawiającemu zależy na tym, aby zamówienie wygrała oferta firmy Dartour,
s
tąd, wszystkie jego czynności zmierzają do wyboru tej oferty. Odwołujący przedstawił
chronologicznie działania Zamawiającego po otwarciu ofert. Wskazał, iż przedmiot
zamówienia obejmuje zgodnie z SWZ świadczenie usług specjalistycznego przewozu osób
z
niepełnosprawnością do Zespołu Szkół. Usługa świadczona będzie w trybie przewozów
stałych zgodnie ze szczegółowymi warunkami określonymi w SWZ. Jest to
wysokospecj
alistyczna usługa świadczona na rzecz bardzo szczególnych użytkowników,
stąd zarówno sposób jak i standard świadczenia usług ma charakter priorytetowy. Powyższe
wpływa w sposób bezpośredni zarówno na konieczność dysponowania przez wykonawców
właściwym personelem ale również adekwatną do ilości przewozów ilością, w większości
specjalistycznego, taboru samochodowego. Odwołujący w ubiegłym roku szkolnym
2020/2021 realizował usługi o praktycznie tożsamym zakresie rzeczowym w sąsiedniej
gminie i jest świadom specyfiki usługi. Dalej Odwołujący zauważył, że Zamawiający wezwał
wykonawcę Dartour pismem z dnia 23.08.2021 roku na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia zgodnie z wymogami SWZ oświadczenia wykonawcy o braku przynależności
bądź przynależności do grupy kapitałowej, zezwolenia i licencji na wykonywanie transportu
oraz wykazu usług wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały
wykonane i są należycie wykonywane. Wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych zostało udostępnione wykonawcy Dartour 24.08.2021 r. z wyznaczeniem
terminu do złożenia dokumentacji do 31.08.2021 r. godz. 10.00. W odpowiedzi dnia
24.08.2021 r. i 28.08.2021 r. Dartour złożyło: oświadczenie wykonawcy ws. grupy
kapitałowej obarczone brakami w zakresie zaznaczenia właściwej opcji (jedynie
wykreślenie), licencję na wykonywanie transportu ważną do 06.07.2033 r., zezwolenie na
wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego na czas nieoznaczony, komunikat
Technomex z 27.12.2019 r. odnośnie wyboru oferty Dartour sp. z o.o. na części I
zamówienia na transport pacjentów, oświadczenie własne Dartour sp. z o.o. w sprawie
prawidłowości referencji Dartour A. Ł., oświadczenie własne Dartour ws. należytego
wykonania usługi na rzecz Technomex, - referencje od FHU Dartour A. Ł. ws. wykonywania
przez Dartour sp. zo.o. umowy pn. Dowód uczniów niepełnosprawnych (...) w okresie 2018-
2020, kopie 1 i 3 strony umowy z 08.01.2020 r. zawartej z Technomex z czasem
obowiązywania od 08.01.2020 r. do 30.09.2021 r., wykaz usług Dartour sp. z o.o. na rzecz
FHU Dartour
A. Ł. z datą wykonania od 01.09.2019 do 28.08.2020 r. z wartością usług
300
000,00 zł. Następnie dnia 28.08.2021 r. Dartour przesłał jeszcze wykaz usług na rzecz
Gminy Krzyżanowice w okresie od 01.09.2019 r. do 30.06.2021 r. z wartością usług 264
809,00 zł.
Pismem z dnia 01.09.2021 roku Zamawiający odtajnił złożone przez Dartour sp. z o.o.
kopie str. 1 i 3 umowy z Technomex. Pismem z dnia 01.09.2021 roku, przekazanym
wykonawcy Dartour dnia 01.09.2021 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wezwał Dartour sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących treści złożonych
oświadczeń oraz do złożenia brakujących dokumentów. Zamawiający bardzo szczegółowo
wyjaśnił jakie wątpliwości budzą złożone przez Dartour sp. z o.o. dokumenty i jakich
dokumentów brakuje jeżeli chodzi o dotychczas złożone dokumenty. Dartour wyznaczono
termin do udzielenia odpowiedzi do 06.09.2021 r. W odpowiedzi Dartour dnia 28.08.2021 r.
złożył referencje wystawione przez Gminę Krzyżanowice dnia 27.08.2021 r. Referencje
wskazują na wykonywanie przez Dartour sp. z o.o. „zadań” w roku szkolnym 2019/2020 i
2020/2021 oraz na „łączną” wartość „zadań” wg zawartych „umów” na kwotę 264 809,00 zł.
Zaświadczenie nie wskazuje na należyte wykonanie usług, a jedynie na dobrą organizację
transportu i posiadanie taboru. Przesłane oświadczenie sugeruje, iż wartość nie dotyczy
jednego zamówienia, a kilku. Odwołujący zauważył, że kolejnym pismem z dnia 02.09.2021
roku Zamawiający wezwał ponownie Dartour do wyjaśnień przedłużając termin do
07.09.2021 r. Zamawiający wskazując iż jest to uzupełnienie wezwania, wezwał do
uzupełnienia brakujących informacji w złożonym wykazie usług dot. Gminy Krzyżanowice w
zakresie wsk
azania wartości co najmniej jednej z umów, które składają się na kwotę 264
809,00 zł. W odpowiedzi Dartour dnia 5.09.2021 r. złożył wyjaśnienie, iż referencje z
28.02.2020 r. nie dotyczyły realizacji usług przez konsorcjum, a stanowiły realizację usług na
podstawie wewnętrznych umów pomiędzy FHU Dartour i Dartour Sp. z o.o. Dartour w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie złożył żadnych innych wyjaśnień ani
dokumentów, a w konsekwencji jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W ocenie Odwołującego Dartour nie spełnił wymagań Zamawiającego określonych
w rozdziale XIII pkt. 3 ppkt 4 SWZ.
Wskazał, że dowodami na wykonanie usług są referencje
sporządzone przez podmiot na rzecz którego usługi te były wykonywane lub oświadczenia
wykonawcy jeżeli brak jest możliwości uzyskania takich referencji. Dartour nie złożył
ref
erencji Technomex, nie uzupełnił referencji Gminy Krzyżanowice, nie złożył w tym
zakresie wyjaśnień, nie uzupełnił wykazu usług dot. Gminu Krzyżanowice. Podkreślić należy,
iż wyjaśnienie Dartour z 05.09.2021 r. nie spełnia wymogów Zamawiającego i wręcz
wsk
azuje na wykonywanie pomiędzy Dartour sp. z o.o. a Dartour A. Ł. bliżej nieokreślonych
usług transportowych. Tymczasem wymogiem Zamawiającego było nie świadczenie
jakichkolwiek usług na rzecz jakiegokolwiek podmiotu na podstawie bliżej nieokreślonych
umów, tylko konkretnego jednego zamówienia, którego przedmiotem jest usługa przewozu
osób niepełnosprawnych o wartości większej niż 200 tys. zł brutto w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert. Wszak FHU Dartour nie było zamawiającym, a
Da
rtour sp. z o.o. jak sam oświadczył nie uczestniczył w postępowaniach z FGU Dartour w
formie konsorcjum. Wyjaśnienie Dartour sp. z o.o. nie świadczy o braku możliwości
pozyskania referencji od zamawiającego, albowiem to nie Dartour sp. z o.o. faktycznie był
wykonawcą wskazywanych w dokumentach umów, a FHU Dartour. Próżno szukać w
ogłoszeniach zamówienia pn. Dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych
na terenie powiatu raciborskiego i wodzisławskiego w okresie 01.09.2018 -28.02.2020 r.
wskazanego w referencjach wystawionych przez FHU Dartour. Jest to o tyle niewiarygodne,
że przecież powiaty tak wodzisławski jak i raciborski podlegają odrębnym przepisom i
organizują odrębne postepowania na dowozy zgodnie ze swoimi zasobami. Nie jest realnym
aby o
ba miasta organizowały takie zamówienie wspólnie i to na okres 3 lat z góry. Dartour
sp. z o.o. nie przedłożył referencji wystawionych przez Technomex. Dartour nie złożył
żadnych innych dokumentów pozwalających na zweryfikowanie jego twierdzeń, w tym np.
p
rotokołów odbioru. Zamawiający mógł skorzystać z uprawnienia z art. 128 ust. 5 ustawy
Pzp
czego jednakże nie uczynił. Odwołujący wskazał, iż skutkiem niezłożenia prawidłowych
dokumentów i informacji i nie wyjaśnienia powyższych kwestii we własnym zakresie przez
Zamawiającego winno być wykluczenie Dartour sp. z o.o. z postępowania. Ponadto w
złożonych dokumentach a to oświadczeniu Dartour o niepodleganiu wykluczeniu, nie
zaznaczył on właściwej opcji zgodnie z instrukcją wypełnienia, a jedynie wykreślił poleganie
na zasobach innego podmiotu, a w
oświadczeniu ws. grupy kapitałowej ponownie wykreślił
brak przynależności, a nie zaznaczył właściwej (prawdopodobnie) opcji „nie należę”.
Zamawiający nie może się domyślać co wykonawca miał na myśli, a Dartour winien złożyć
oświadczenie kompletne, co wyklucza go z grona wykonawców.
Zamawiający w dniu 29 września 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy
Pzp, a
w razie nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie
na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę Dartour Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu (dalej jako „Przystępujący”) po
stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu
odw
oławczym w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528
pkt 6 us
tawy Pzp oparty na okoliczności, że odwołanie zostało przekazane po godzinach
pracy Zamawiającego (o godz. 20:52). Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio
odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie zaś z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp
o
dwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo
postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie
pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Przepis ten wskazuje na
konieczność przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii, nie ogranicza jednak
sposo
bów, w jakie przekazanie to ma nastąpić. Istotne jest to, aby zostało ono przekazane w
taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią, przy czym nie
chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania,
lecz o samą możliwość zapoznania się z jego treścią. W tym zakresie wskazać należy na art.
514 ust. 3 ustawy Pzp, który zawiera domniemanie faktyczne, że zamawiający mógł
zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli
przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego
wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przekazanie odwołania lub jego
kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 ustawy
Pzp) nie musi być dokonane w godzinach pracy Zamawiającego, może nastąpić w każdym
momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin
pracy jednostki zamawiającej.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, ofertę
Przystępującego, oświadczenie Przystępującego w zakresie przynależności do grupy
kapitałowej, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego na wezwanie
Zamawiającego, wezwania skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego do
wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnienia Przystępującego,
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto
dow
ód z dokumentu złożonego przez Odwołującego na rozprawie w postaci informacji
z otwarcia ofert w przetargu
na przewóz dzieci niepełnosprawnych z Rydułtów do Zespołu
Placówek Szkolno-Wychowawczo-Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim przy ulicy
Kopernika 71 (trasa II)
na okoliczności wynikające z jego treści, wskazane przez
Odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt IV SWZ p
rzedmiotem postępowania jest organizacja przewozu 27
uczestników programu (23 osób sprawnych ruchowo oraz 4 osób poruszających się na
wózkach inwalidzkich, bez możliwości składania wózka), z miejsca zamieszkania (terenu
powiatu wodzisławskiego) do Zespołu Placówek Szkolno - Wychowawczo - Rewalidacyjnych
w Wodzisławiu Śląskim, ul. Kopernika 71 oraz odwóz uczestników do miejsca zamieszkania
w ramach wykonywania pilotażowego programu „Rehabilitacja 25 plus”, finansowanego ze
środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, realizowanego
przez Zespół Placówek Szkolno – Wychowawczo - Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim.
W pkt XIII.3.4) SWZ Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, iż uzna, że wykonawca spełnia warunek,
jeżeli wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie
jedno zamówienie, którego przedmiotem była usługa przewozu osób niepełnosprawnych o
wartości większej niż 200 tys. złotych brutto. Zgodnie z pkt XIV.2.2) SWZ podmiotowym
środkiem dowodowym służącym wykazaniu spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu
był wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane
lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający wskazał, iż dowodami, o których
mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący w załączonym do oferty oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu i
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, w punkcie „Informacja w związku z
poleganiem na zasobach innych podmiotów” przekreślił pole „polegam na zasobach
innego/ych podmiotu/ów” a podkreślił pole „nie polegam za zasobach innego/ych
podmiotu/ów.” We wzorze oświadczenia zawarto instrukcję, aby z ww. opcji „zaznaczyć
właściwą”. Podobnie w oświadczeniu wykonawcy o braku przynależności do grupy
kapitałowej Przystępujący zamiast zaznaczyć właściwą, zgodnie z zawartą instrukcją, skreślił
opcję niewłaściwą (przynależność do grupy kapitałowej), pozostawiając nieskreśloną
informację, iż nie należy do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz.
275 ze zm.)
z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2021 r. wezwał Przystępującego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług, zakreślając termin na złożenie
oświadczeń i dokumentów do 21 sierpnia 2021 r. w odpowiedzi na to wezwanie
Przystępujący złożył w dniu 24 sierpnia 2021 r. wykaz usług, w którym wskazał jako
referencyjną usługę przewozu dzieci niepełnosprawnych do placówek oświatowych
realizowaną na rzecz F.H.U. Dartour w okresie od 1.09.2018 r. do 28.02.2020 r. o wartości
300
000,00 zł. Przystępujący załączył oświadczenie własne Przystępującego o należytym
wykonaniu usług, a także referencje wystawione przez F.H.U. Dartour, gdzie wskazano
m.in., iż w trakcie realizacji transportu spółka dysponowała odpowiednią ilością taboru
autobusowego wyposażonego w sprzęt umożliwiający transport osób poruszających się na
wózku inwalidzkim i dotarcie do placówek oświatowych, a także powrót uczniów po
zajęciach. Wskazano, że wartość zadania wg zawartej umowy wynosiła ok. 300 000 zł oraz,
że spółka realizując usługę wykazała się dobrą i właściwą organizacją dowodu.
Przystępujący załączył również umowę i oświadczenie dotyczącego realizacji usługi
transportu pacjentów realizowanej przez Przystępującego na rzecz PHU Technomex Sp. z
o.o. Ponadto w dniu 28 sierpnia 2021 r.
złożył wykaz usług, w którym wskazano na usługę
przewozu osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu
Raciborskiego realizowaną na rzecz Gminy Krzyżanowice w okresie od 1.09.2019 r. do
30.06.2021 r. o wartości 264 809,00 zł oraz referencje wystawione przez Gminę
Krzyżanowice, w których zaświadczono, że Przystępujący był wykonawcą zadań pn:
„Dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu
Raciborskiego w roku szkolnym 2019/2020 oraz 2020/2021” Spółka w ramach ww. zadania
zapewniała dowóz 20-u uczniom z 9 sołectw do 5-ciu placówek oświatowych położonych na
terenie Powiatu Raciborskiego tj. Zespołu Szkół Specjalnych w Raciborzu, Specjalnego
Ośrodka Szkolno-Wychowawczego dla Niesłyszących i Słabosłyszących w Raciborzu,
Szkoły Podstawowej z Oddziałami Integracyjnymi im. Powstańców Śląskich w Raciborzu,
Raciborskiego Centrum Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Raciborzu oraz Szkoły
Podstawowej w Krzyżanowicach. W trakcie realizacji transportu spółka dysponowała
o
dpowiednią ilością taboru autobusowego wyposażonego w sprzęt umożliwiający transport
osób poruszających się na wózku inwalidzkim i umożliwiającego dotarcie do placówek
oświatowych i powrót uczniów zgodnie ze wskazaniami zleceniodawcy, podczas transportu
sp
ółka zapewniała opiekuna dla uczniów. Łączna Wartość zadań wg zawartych umów
wyniosła 264.809,00 zł. Spółka realizując usługę wykazała się dobrą i właściwą organizacją
dowozu.
Zamawiający w dniu 1 września 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 128
ust. 4 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień treści złożonych oświadczeń oraz na podstawie
przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
do uzupełnienia dowodów zgodnie z poniższymi
wytycznymi. Zamawiający wskazał, iż mając na uwadze treść warunku udziału
w
postępowaniu wystarczające jest prawidłowe wykazanie realizacji jednej usługi (zgodnie
z wymaganiami SWZ), dlatego
Przystępujący zobowiązany jest do uzupełnienia oświadczeń
i
dokumentów lub do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń i dokumentów zgodnie
z p
oniższym wytycznymi w zakresie jednej ze wykazanych usług, w poniższym zakresie:
1.
Przewóz dzieci niepełnosprawnych do placówek oświatowych w terminie 1.09.2018 r.
28.02.2020 r. -
Dla przedmiotowej usługi złożono wykaz usług (z dnia 24.08.2021 r.),
w k
tórym podano wartość tej usługi wynoszącą 300.000,00 zł, podmiot na rzecz którego
była realizowana F.H.U. Dartour oraz wskazany wyżej termin. Na potwierdzenie, że
usługa została wykonana należycie do wykazu dołączono referencje wystawione w dniu
28.02.2020
r. przez Firmę Handlowo Usługową Dartour z siedzibą w Raciborzu przy ul.
Kościuszki 2/18 (podpisane przez Panią A. Ł.), w treści których oświadczono, że Dartour
Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu była wykonawcą umowy pn. „Dowóz uczniów
niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu Raciborskiego i
Wodzisławskiego". W treści referencji poświadczono, że w ramach przedmiotowej umowy
spółka zapewniała dowóz około stu uczniom do 6 placówek, a wartość zadania
realizowanego w okresie 1.09.2018 r.
— 28.02.2020 r. wynosiła około 300.000,00 zł.
F.H.U. Dartour potwierdza także, że spółka realizując usługę wykazała się dobrą i
właściwą organizacją dowozu. Do wykazu dołączono także dodatkowe oświadczenie Pani
A. Ł., w treści którego poinformowała, że przedstawione referencje wystawione przez
F.H.U. Dartour są poprawne i umowa została zrealizowana należycie, a ze względu na
zamknięcie działalności w dniu 10.03.2020 r. Pani Ł. nie może wystawić aktualnego
zaświadczenia o należytym wykonaniu. Złożone przez Przystępującego dokumenty i
oświadczenia zostały przekazane zamawiającemu za pośrednictwem formularza
„Zgłoszenie sprawy od wykonawcy do zamawiającego udostępnionego na platformie
ePUAP. W treści formularza Pani A. Ł. poinformowała, że referencje wynikają z faktu
równoczesnego prowadzenia dwóch działalności i wspólnych startów w ramach
konsorcjum
w przetargach w województwie śląskim. Mając na uwadze informację, że obie
działalności gospodarcze prowadzone przez Panią A. Ł. (F.H.U. Dartour oraz Dartour Sp.
z o.o.) wspólnie startowały w postępowaniach, jako konsorcjum, treść złożonego wykazu
usług oraz przedstawionych referencji budzi wątpliwości zamawiającego, co do
prawidłowości ich złożenia. Z treści złożonego wykazu usług, referencji i dodatkowego
oświadczenia jednoznacznie wynika, że wskazana w wykazie usługa transportowa była
realizowana przez Dartour Sp. z o.o. na rzecz F.H.U. Dartour. W sytuacji jeśli zamówienie
publiczne jest realizowane wspólnie przez kilku wykonawców, dowody potwierdzające
należyte wykonanie usługi, powinny być wystawiane przez zamawiającego na
konsorcjum, a nie przez członków konsorcjum wzajemnie. Zgodnie z treścią S 9 ust. 3 pkt
2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 poz. 2415), jeżeli
wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z
innymi wykonawcami,
wykaz usług dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten
bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w
których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Mając na uwadze
powyższe w przypadku wspólnego realizowania zamówienia przez kilku wykonawców, z
treści wykazu musi jasno wynikać, że zamówienia było realizowane przez konsorcjum z
jednoczesnym wskazaniem zakresu usług, które wykonywali poszczególni członkowie
konsorc
jum. W takiej sytuacji referencje powinny być wystawione przez zamawiającego
na rzecz którego konsorcjum realizowało zadanie i także w swej treści wskazywać, że
zamówienie wykonało konsorcjum. Mając na względzie brak spójności pomiędzy
informacjami zawartymi w uwadze zamieszczonej
w formularzu „Zgłoszenie sprany od
wykonawcy do
zamawiającego (realizacja zamówień przez dwie działalności jako
konsorcjum), a informacjami zawartymi w złożonych oświadczeniach (realizacja
zamówienia przez Dartour Sp. z o.o. na rzecz F.H.U. Dartour), zamawiający nie może
jednoznacznie
stwierdzić w jakiej formie prawnej było realizowane zamówienie wskazane
w pierwotnie złożonym wykazie usług, tj. czy wspólnie przez F.H.U. Dartour oraz Dartour
Sp. z o.o., czy też Dartour Sp. z o.o. był podwykonawcą F.H.U. Dartour, której
zamawiający udzielił zamówienia. W związku z powyższym zamawiający wezwał na
podstawie przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji
zawartych w wykazie usług (złożonym w dniu 24.08.2021 r.), referencjach i oświadczeniu
dotyczącym zadania realizowanego na rzecz F.H.U. Dartour, tzn. należy wyjaśnić czy
umowa na dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie
Powiatu Raciborskiego i Wodzisławskiego została podpisana przez konsorcjum (Dartour
Sp. z o.o. i F.H.U. Dartour) oraz była realizowana wspólnie przez Przystępującego z
F.H.U. Dartour.
Jeśli zamówienie zostało zlecone konsorcjum i wspólnie Przystępujący
zrealizował z F.H.U. Dartour treść złożonych w dniu 24.08.2021 r. jest nieprawidłowa. W
takiej sytuacji
Przystępujący zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia, a także ponownie
złożyć wykaz usług oraz dowód potwierdzający należyte wykonanie tej usługi - do czego
zamawiający wzywa na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Treść nowego
wykazu usług musi zawierać wszystkie informacje wymagane Rozporządzeniem Ministra
Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych Środków
dowodowych (...), w tym z jego tr
eści musi jasno wynikać, że zamówienie było
realizowane przez konsorcjum z jednoczesnym wskazaniem zakresu usług, które
wykonywali poszcz
ególni członkowie konsorcjum. Dowód potwierdzający należyte
wykonanie tej usługi, tj. referencje bądź inny dokument sporządzony przez podmiot, na
rzec którego usługa była wykonywana (np. urząd gminy), powinien także w swej treści
wskazywać, że zamówienie wykonało konsorcjum;
lub
2.
Transport pacjentów skierowanych do rehabilitacji za pomocą egzoszkieletu. Dla
przedmiotowej us
ługi złożono kopię str. 1 i 3 umowy nr 3.1/9.2.6/III/Technomex/2019,
gdzie zamawiający PHU Technomex sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach zlecił wykonawcy
Dartour Sp. z o.o. realizację usługi polegającej na transporcie pacjentów skierowanych do
rehabilitacji
za pomocą egzoszkieletu. Umowa została zawarta na czas określony od
810.2020 r. do 30.09.2021 r. z miesięcznym wynagrodzeniem w kwocie 12.000,00 zł.
Dołączono także kopię komunikatu w sprawie wyboru wykonawcy do zapytania
ofertowego, poprzedzającego zawarcie umowy, o której mowa w zdaniu poprzednim.
Złożono również oświadczenie, w treści którego wykonawca informuje, że umowa zawarta
z Technomex sp. z o.o., która polegała na dowozie pacjentów niepełnosprawnych na
usługi rehabilitacyjne została wykonana należycie. Zamówienie nie zostało wskazane w
złożonym wykazie usług, czego wymagał zamawiający, a złożona kopia umowy oraz
oświadczenie nie zawierają wszystkich informacji niezbędnych do oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu, w tym m. in. nie wskazują wartości zrealizowanego już
zamówienia. Zgodnie z treścią S 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków (...) oraz
zapisami SWZ (pkt 2 ppkt 2) rozdz. dział I) na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu zamawiający żądał wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
p
owtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami,
o których mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie
ostatnich 3 miesięcy. W złożonym wykazie usług należało wskazać przedmiotowe
zadanie, podając wszystkie wymagane informacje, a mając na uwadze fakt, iż
przedłożone dwie strony umowy potwierdzają, że wskazany okres realizacji umowy nie
został zakończony przed upływem terminu składania ofert (19.08.2021 r.), w wykazie
należało uwzględnić zrealizowaną już wartość zamówienia. Na potwierdzenie czy ta
usługa jest wykonywana należycie wykonawca zobowiązany był złożyć referencje bądź
inne dokumenty, sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana
(wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy). Oświadczenie wykonawcy może zostać
złożone tylko w sytuacji, jeśli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w
stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w zdaniu poprzednim. W treści złożonego
przez
wykonawcę oświadczenia stwierdzono, że umowa została wykonana należycie,
natomiast mając na uwadze treść przedłożonej kopii str. 1 umowy, zamówienie powinno
być nadal realizowane na dzień sporządzenia oświadczenia (24.08.2021 r.). Ponadto w
treści wykonawca nie wskazał żadnych przyczyn, które spowodowały brak możliwości
uzyskania referencji bądź innych dokumenty, sporządzonych przez PHU Technomex sp.
z o.o.,
tym samym samo oświadczenie wykonawcy jest niewystarczające do
potwierdzenia należytego wykonywania usługi. W związku z powyższym zamawiający
wezwał wykonawcę na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wykazu
usług, w którym należy wskazać przedmiotową usługę wraz z podaniem wszystkich
informacji wymaganych zapisami rozporządzenia o SWZ, tj. należy podać wartość już
zrealizowanego zamówienia, przedmiot, daty wykonania i podmiot, na rzecz którego
usługa jest wykonywana. Do wykazu należy załączyć dowód określający, czy ta usługa
jest wykonywana należycie. Dowodami, o których mowa powyżej, są referencje bądź inne
dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
— oświadczenie wykonawcy wraz z podaniem przyczyn, które spowodowały brak
możliwości uzyskania referencji. W przypadku świadczeń powtarzających się tub ciągłych
nada' wykonywanych referencje
bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie
, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;
lub
3.
Przewóz osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu
Wodzisławskiego w terminie od 1.09.2019 r. do 30.06.2021 r. Dla przedmiotowej usługi
złożono wykaz usług (z dnia 28.08.2021 r.), w którym podano wszystkie wymagane
informacje, tj. wartość usługi 264.809,00 zł, termin realizacji od 1.09.2019 r. do
30.06.2021 r. i podmiot, na rzecz
którego realizowano zamówienie - Gmina
Krzyżanowice. Do wykazu jednakże nie dołączono żadnego dowodu potwierdzającego,
czy ta usługa została wykonane należycie. W związku z powyższym zamawiający
wezwał wykonawcę na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
dowodu określającego, czy ta usługa została wykonana należycie. Dowodami, o których
mowa
powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na
rzecz którego usługa była wykonywana, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od
niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
Zamawiający poinformował raz jeszcze, iż w celu wykazania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu, wystarczające jest prawidłowe wykazanie realizacji jednej usługi (zgodnie
z wymaganiami SWZ), dlatego
wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia oświadczeń
i
dokumentów lub do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, zgodnie
z
treścią niniejszego wezwania w zakresie jednej z wyżej wskazanych usług.
Zamawiający ponadto w dniu 2 września 2020 r. uzupełnił ww. wezwanie, wzywając
Przystępującego dodatkowo do uzupełnienia brakujących informacji w złożonym wykazie
usług dotyczącym zadania „Przewóz osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na
terenie p
owiatu Raciborskiego". Zamawiający wyjaśnił, iż pierwotnie stwierdził, że wykaz
usług złożony w dniu 28.08.2021 r. zawiera wszystkie informacje wymagane przez
zamawiającego, a dla uznania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu wystarczające będzie dołączenie dowodu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówienia. W związku z tym, iż referencje zostały złożone wraz z wykazem
usług (czego nie zauważył zamawiający), po dokonaniu analizy ich treści zamawiający
stwierdził, że wykaz usług nie zawiera wszystkich informacji niezbędnych do oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu. W treści referencji Gmina Krzyżanowice
zaświadcza, że Przystępujący był wykonawcą zadań pn. „Dowóz uczniów
niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu Raciborskiego w roku
szkolnym 2019/2020 oraz 2020/2021”, a łączna wartość zadań wg zawartych umów
wyniosła 264.809,00 zł. Treść dokumentu potwierdza należyte wykonanie zadań, jednakże
wskazuje, iż zrealizowane zostały co najmniej dwa odrębne zadania (umowy). Treść,
złożonego w dniu 28.08.2021 r. wykazu usług wskazuje natomiast, iż na rzecz Gminy
Krzyżanowice wykonawca zrealizował jedną usługę, której przedmiotem był przewóz osób
niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu raciborskiego, o wartości
264.809,00 zł, wykonany w terminie od 1.09.2019 r. do 30.06.2021 r. Gmina Krzyżanowice
potwierdza, że wykonawca realizował zadania o łącznej wartości zawartych umów
264.809,00 zł, a więc użyta przez wystawcę referencji liczba mnoga wskazuje
jed
noznacznie, że na podaną wartość składają się co najmniej dwa zamówienia. W treści
wykazu, ani w treści referencji nie podano, jakie były wartości poszczególnych umów,
składających się na wartość 264.809,00 zł. Na podstawie tak złożonego oświadczenia
i dok
umentu nie można stwierdzić, czy wartość któregoś z zamówień realizowanych na
rzecz Gminy była większa niż 200 tys. zł, ponieważ zgodnie z treścią warunku udziału
w
postępowaniu (pkt 3 ppkt 4) rozdz. XIII dział I SWZ), zamawiający wymagał, aby
wykonawca wy
kazał, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje
należycie jedno zamówienie, którego przedmiotem była usługa przewozu osób
niepełnosprawnych o wartości większej niż 200 tys. złotych brutto. W związku z powyższym
w celu umożliwienia oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie przewozu
osób na terenie powiatu raciborskiego, konieczne jest uzupełnienie wykazu usług o
wskazanie war
tości co najmniej jednej z umów, które składają się na podaną kwotę
264.809,00 zł. Zamawiający poinformował ponadto, iż pierwotne wezwanie z dnia 1.09.2021
r. w zakresie
wyjaśnień i uzupełnień dotyczących pozostałych dwóch usług pozostaje nadal
aktualne, a
więc w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,
wystarczające będzie prawidłowe wykazanie realizacji jednej ze wskazanej usług (…).
W odpowiedzi
na powyższe wezwania Przystępujący, wyjaśnił, iż przedstawione
referencje z dnia 28.02.2020r. dotyczyły umowy pomiędzy firmami F.H.U. Dartour, a Dartour
Sp. z o.o. na realizowanie usługi przewozu dzieci niepełnosprawnych. Powyższa umowa nie
była podpisana przez konsorcjum. Obie firmy jako konsorcjum startowały tylko 3 razy
i
realizowały zamówienia wspólnie tylko w 2019r. (łączna kwota tych zamówień przekracza
500 tyś złotych). Pierwsze wspólne zadanie realizowane przez konsorcjum było dopiero
z
początkiem 2019r. W treści formularza zamieszczone informacje miały na celu
poinformowanie, iż równocześnie prowadzone były dwie działalności. Początkowo udział
w
składaniu ofert i udział w zamówieniach publicznych brała tylko i wyłącznie firma F.H.U.
Dartour. Dopiero w późniejszym czasie działalność F.H.U. Dartour była powoli wygaszana,
a
działalność Dartour Sp. z o.o. była rozwijana. Z powodu obowiązujących umów
podpisanych przez F.H.U. Dartour na przewóz osób niepełnosprawnych pomiędzy firmami
została zawarta umowa wskazana w referencjach z dnia 28.02.2020 r. Wskazana kwota w
referencjach nie uwzględnia zadań realizowanych przez konsorcjum. Wynika to z kwoty jak
widnieje w referencjach i czasu trwania umowy.
Zamawiający w dniu 8 września 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejs
zej w postępowaniu, za która uznał ofertę Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2c) w zw.
z art. 266 w zw. z art. 114 i 116 i art. 273 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Dartour, oraz dokonanie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, mimo iż Dartour nie wykazał spełnienia warunków udziału w
po
stępowaniu, nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego oraz
wyjaśnień, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 266
ustawy Pzp stanowi odesłanie do przepisów działu III ustawy Pzp, które stosuje się do
przygotowania i
prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie
zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne. Zgodnie z art. 114 ustawy
Pzp w
odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać
udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do
rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub
wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do
świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, lub 3)
statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji
jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w
odniesieniu do zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności
zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm
zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz
systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Z kolei w myśl art. 273 ust. 1
ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: 1) braku podstaw wykluczenia; 2)
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący wskazał częściowo błędne podstawy
prawne zarzutów odwołania. Art. 114, art. 116 i art. 273 ust. 1 ustawy Pzp odnoszą się
jedynie do uprawnień Zamawiającego w zakresie formułowania warunków udziału w
postępowaniu, a zatem dotyczą materii wiążącej się z kształtowaniem treści dokumentów
zamówienia, podlegającej zaskarżeniu na wcześniejszym etapie postępowania – co do
zasady w terminie 5 dni od
dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień,
których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Ponadto przepisy te mają charakter
fakultatywny,
wskazują działania możliwe do podjęcia przez Zamawiającego, lecz
niekonieczne, a zatem Zamawiającemu nie można w tym zakresie postawić skutecznych
zarzutów, skoro ustawa nie nakłada na niego w tym zakresie konkretnych obowiązków.
Prawidłową podstawą prawną zarzutów odwołania powinien być tutaj art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie również
wskazany przez Odwołującego art.226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, aby Zamawiający
swoim
działaniem naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub c) ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie nie była sporna okoliczność, czy Przystępujący wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu powołując się na usługi realizowane dla firmy
Technomex i na rze
cz Gminy Krzyżanowice, Zamawiający przyznał bowiem w odpowiedzi na
odwołanie, że usługi te nie były podstawą uznania przez Zamawiającego, że Przystępujący
spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Osią sporu była zatem okoliczność,
czy spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykazywała wskazana przez
Przystępującego w wykazie usług usługa realizowana na rzecz FHU Dartour.
Podkreślić w tym miejscu należy, że Izba jest uprawniona do rozpoznania sprawy
wyłącznie w granicach zakreślonych treścią odwołania, a zatem wyłącznie w oparciu
o
podstawy faktyczne zarzutów wskazane w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba
jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności
lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu. Okoliczności, z których Odwołujący chce wywodzić skutki
prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 555 ustawy Pzp. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze,
zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia
przepisów prawa zamówień publicznych. (por. m.in. wyrok z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt
KIO 200/21).
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 maja 2021 r.,
sygn. akt XXIII Zs
28/21 podnoszenie na późniejszym etapie okoliczności, które nie zostały
wprost wskazane w
treści odwołania stanowi postępowanie niedopuszczalne, sprzeczne z
art. 192 ust. 7 Pzp z 2004 r.
(obecnie art. 555 ustawy Pzp). Przepis ten wyraźnie wskazuje
zakres,
co do którego orzeka Izba. Za niedopuszczalne zdaniem Sądu uznać należy również
wskazywanie na późniejszym etapie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej
podstawie prawnej, z
pominięciem konkretnej czynności zamawiającego opisanej w
odwołaniu.
Mając powyższe na względzie poza zakresem rozpoznania Izby w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym pozostawały okoliczności podnoszone przez Odwołującego
podczas rozprawy, niewskazane w odwołaniu, jak fakt, że dokumenty wystawione przez FHU
Dartour budzą wątpliwości w zakresie daty, czy też, że referencje nie wykazują wartości
usług, a także okoliczność, że wskazane w wyjaśnieniach różne umowy miałyby poddawać
w
wątpliwość istnienie umowy pomiędzy Przystępującym a FHU Dartour. Nie był w
odwołaniu podniesiony również zarzut przedstawienia przez Przystępującego informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd (informacji nieprawdziwych). Izba stwierdziła, że
w
odwołaniu w zakresie dotyczącym usługi realizowanej na rzecz FHU Dartour
przedstawiono jedynie dwa
argumenty mające wskazywać na niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu przez Przystępującego: po pierwsze wskazano na brak złożenia referencji
wystawionych przez zamawiającego, a po drugie wskazano, że nie jest realne, aby dwa
miasta organizowały zamówienie wspólnie na trzy lata z góry. Wobec powyższego tylko w
takim zakresie Izba dokonała oceny zarzutów odwołania.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że dokumenty złożone przez Przystępującego
nie wykazują spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XIII.3.4)
SWZ, Zgodnie z treścią SWZ Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem
zamówienia, którego przedmiotem była usługa przewozu osób niepełnosprawnych o wartości
większej niż 200 tys. złotych brutto, a w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku
wymagał złożenia wykazu usług oraz załączenia dowodów określających, czy te usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jak wynika z § 9 ust. 1 pkt 2)
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych smrodków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) dowodami takimi są co do
zasady
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
dostawy lub usługi zostały wykonane.
Przystępujący wskazał w wykazie usługę przewozu dzieci niepełnosprawnych do
placówek oświatowych realizowaną na rzecz F.H.U. Dartour w okresie od 1.09.2018 r. do
28.02.2020 r. o wartości 300 000,00 zł, załączając referencje wystawione przez ww. podmiot
-
czyli przez podmiot, o którym mowa we wskazanym rozporządzeniu, tj. podmiot na rzecz
którego usługi zostały wykonane. Ustawodawca nie ograniczył kręgu podmiotów
uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia wyłącznie do podmiotów z sektora publicznego (por. wyrok z dnia 5 marca 2021
r., sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21).
Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego
poświadczenie nie mogło pochodzić od podmiotu prywatnego, na rzecz którego
Przystępujący bezpośrednio realizował usługi, lecz musiało pochodzić od podmiotu
publicznego (
jak wskazano w odwołaniu - zamawiającego). Odwołujący poza gołosłownym
stwier
dzeniem nie przedstawił żadnej argumentacji ani prawnej, ani faktycznej w tym
zakresie,
w szczególności nie referował do brzmienia warunku udziału w postępowaniu, a
jednocześnie nie podważał prawidłowości czy wiarygodności przedstawionych referencji
chocia
żby z tego względu, że zostały wystawione przez podmiot powiązany z
Przystępującym. Stwierdzenie Odwołującego, iż Przystępujący mógł pozyskać referencje od
zamawiającego, gdyż to on faktycznie był wykonawcą umów, stoi w sprzeczności z treścią
przedstawionych referencji
oraz wyjaśnień Przystępującego, z których wynika, że
wykonawcą była firma FHU Dartour, a Przystępujący jedynie świadczył usługi na rzecz tej
firmy (był zatem podwykonawcą). Referencyjną usługą wskazaną w wykazie była usługa
transportowa świadczona przez Przystępującego na rzecz FHU Dartour, a nie na rzecz
innych podmiotów. Argumentacja zawarta w odwołaniu, iż nie jest realnym, aby dwa miasta
organizowały wspólnie zamówienie o takiej wartości i na taki okres, jak wskazany w usłudze
referencyjne
j, od tej kwestii całkowicie abstrahuje - w wykazie usług powołano się na jedną
usługę transportową realizowaną na rzecz podmiotu prywatnego. Jednocześnie Odwołujący
nie stawiał zarzutów, które poddawałyby w wątpliwość wartość tej usługi ani nie wskazywał,
że powołanie się na usługę, która swym zakresem obejmowała w sposób zbiorczy
podwykonawstwo w różnych usługach transportowych realizowanych przez zleceniodawcę,
nie odpowiadało treści warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które podważałyby
wiarygodność oświadczeń Przystępującego, w tym dowodów które potwierdzałyby
postawioną w odwołaniu tezę, iż brak jest ogłoszeń o zamówieniu o przedmiocie wskazanym
w wykazie usług. W ocenie Izby przedstawienie takich dowodów nie było obiektywnie
utrudnione, gdyż informacje o postępowaniach prowadzonych przez poszczególne jednostki
zamawiające oraz ich wynikach są informacjami publicznie dostępnymi. Dowód
przedstawiony przez Odwołującego (informacja z otwarcia ofert informacji z otwarcia ofert w
przetargu na przewóz dzieci niepełnosprawnych z Rydułtów do Zespołu Placówek Szkolno-
Wychowawczo-
Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim przy ulicy Kopernika 71) na
rozprawie był o tyle chybiony, że odnosił się do usługi realizowanej przez Dartour Sp. z o.o.,
podczas gdy z
wykazu usług złożonego przez Przystępującego wynikało wprost, że
powołano się na usługę realizowaną na rzecz FHU Dartour - dowody powinny zatem
dotyczyć ewentualnej wartości usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych przez
FHU Dartour, a nie przez
Przystępującego bezpośrednio. Podkreślić należy, że to na
Odwołującym spoczywał ciężar dowiedzenia, że dokumenty złożone przez Przystępującego
nie wykazują spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XIII.3.4)
SWZ, to Odwołujący wywodził bowiem z tego faktu skutek prawny w postaci konieczności
wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania i odrzucenia jego oferty. Postępowanie przed
Izbą jest postępowaniem stricte kontradyktoryjnym i jego wynik zależy od inicjatywy
dowodowej podejmowanej przez strony, zaś zakres postępowania odwoławczego jest ściśle
ograniczony podstawami faktycznymi zarzutów odwołania. Rozstrzygnięcie Izby jest
warunkowane tezami przedstawionymi w
odwołaniu oraz argumentacją i dowodami
przedstawianymi na poparcie tych tez i nie jest rolą Izby poszukiwanie stosownej
argumentacji za Odwołującego, gdyż takie działanie godziłoby w zasadę równości stron
postępowania odwoławczego.
Za bezzasadne Izba uzn
ała także stanowisko Odwołującego, iż w oświadczeniu
o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania Przystępujący nie zaznaczył właściwej opcji
zgodnie z instrukcją zawartą w formularzu, a jedynie wykreślił poleganie na zasobach innego
podmiotu, a w
oświadczeniu dotyczącym grupy kapitałowej ponownie wykreślił brak
przynależności, a nie zaznaczył właściwej opcji „nie należę”. W ocenie Izby okoliczność, że
z
instrukcji wypełnienia oświadczeń zawartej w ich treści wynikało, że daną opcję należy
zaznaczyć poprzez adnotację w stosownym „okienku”, a nie poprzez skreślenie opcji
niewłaściwej, jak uczynił to Przystępujący, w żaden sposób nie wpływa na treść oświadczeń
Przystępującego, które miały charakter jednoznaczny. Zamawiający – wbrew stanowisku
Odwołującego – nie musiał domyślać się co Przystępujący miał na myśli, gdyż w sposób
niebudzący wątpliwości wynikało to ze złożonych dokumentów. Przystępujący złożył
oświadczenia, że nie polega na zasobach innego podmiotu oraz, że nie należy do tej samej
grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego, tyle że zamiast zaznaczyć te właśnie opcje
w
znajdującym się obok „okienku”, to skreślił opcje niewłaściwe. Izba zgodziła się
z
Zamawiającym, że dyskwalifikacja ww. oświadczeń wyłączenie z tej przyczyny, że nie
zostały wypełnione zgodnie z instrukcją w nich zawartą, byłaby nadmiernym i
n
iedopuszczalnym formalizmem. Istotne znaczenie ma tutaj bowiem treść oświadczeń, a nie
formalny sposób ich wyartykułowania. Treść tych oświadczeń była zaś jednoznaczna.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
