rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-21
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-21
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2704/21
KIO 2704/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18
października 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez
wykonawcę Innergo Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Zakład Usługowo-
Produkcyjn
y Lasów Państwowych w Łodzi
przy udziale:
A.
wykonawcy
ZUP EMITER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Limanowej,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B.
wykonawcy
POWER EV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
października 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez
wykonawcę Innergo Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Zakład Usługowo-
Produkcyjn
y Lasów Państwowych w Łodzi
przy udziale:
A.
wykonawcy
ZUP EMITER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Limanowej,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B.
wykonawcy
POWER EV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Zakładowi
Usługowo-Produkcyjnemu Lasów Państwowych w Łodzi – unieważnienie wyboru
najkorzyst
niejszej oferty, wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty wykonawcy
POWER EV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i dokonanie
ponownej oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę POWER EV Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Innergo Systems
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy POWER EV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu na rzecz wykonawcy Innergo Systems Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w
terminie 14 dni
a od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2704/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Zakład Usługowo-Produkcyjny Lasów Państwowych
w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa i montaż stacji ładowania pojazdów elektrycznych typu wallbox.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 13 września 2021 roku wykonawca Innergo Systems Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniosła odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
- art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.
p. w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii w sp
rawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23
grudnia 2020 r. (dalej jako: „rozporządzenie o dokumentach”) i art. 128 ust. 1 i 2 w zw. z art.
16 pkt 1-3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy POWER EV sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: przystępujący „POWER EV”) z postępowania, pomimo
iż wykonawca ten nie wykazał braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p. w zakresie
braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne
tytułem środka karnego, tj. nie przedstawił w terminie wymaganej informacji z Krajowego
Rejestru Karneg
o, pomimo otrzymania wezwania do uzupełnienia tego dokumentu w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy
P.z.p. oraz poprzez umożliwienie przystępującemu POWER EV
dokonania ponownego uzupełnienia ww. dokumentu, pomimo iż wykonawca nie przedstawił
wymaganego dokumentu w odpowiedzi na pierwsze wezwanie w trybie art. 128 ust. 1
ustawy P.z.p., co doprowadziło ponadto do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy P.z.p.
poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez przystępującego POWER EV, mimo iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
nie u
zasadniają podanej w ofercie ceny, a zaoferowana cena jest rażąco niska.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego POWER EV jako
najkorzystniejszej,
-
wykluczenia wykonawcy przystępującego POWER EV z postępowania i odrzucenia jego
oferty,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru oferty
najkorzy
stniejszej w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył nie
podlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
gdyż zamawiający zaniechał wykluczenia przystępującego POWER EV odrzucenia złożonej
przez niego oferty i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co
uniemożliwiło odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca ZUP
EMITER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Limanowej (dalej: przystępujący ZUP
EMITER).
Przystępujący ZUP Emiter poparł stanowisko odwołującego i wniósł o
uwzględnienie odwołania.
Do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
POWER EV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2021 roku zamawiający oświadczył,
że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W piśmie z dnia 27 września 2021 r. przystępujący POWER EV oświadczył, że
wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu złożono 5 ofert (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 8 lipca
2021 r.).
Dwie z nich podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p..
Przystępujący POWER EV zaoferował cenę 941 269,80 zł brutto, tj. o 35% mniej niż kwota
przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia oraz ponad 270 tys.
mniej niż cena ofertowa kolejnego wykonawcy w rankingu cenowym.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2021 r. wystosował do przystępującego POWER EV
wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. do udzielenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/ istotnych części
składowych zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mogą dotyczyć
pozostałych elementów wskazanych w art.224 ust.3 ustawy P.z.p. Stwierdził też, że
obowi
ązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na
wykonawcy.
Pismem z dnia 21 lipca 2021 roku przystępujący POWER EV udzielił następującej
odpowiedzi:
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i złożenia
dowod
ów w zakresie elementów, mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny – Wykonawca przedkłada wyjaśnienia oraz dowody
potwierdzające, że cena złożonej przez niego oferty nie nosi znamion rażąco niskiej w
stosun
ku do przedmiotu zamówienia.
Informacje przedstawione w wyjaśnieniu spełniają przesłanki określone w art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurenc
ji bowiem są informacjami organizacyjnymi
oraz technicznymi a także posiadają wartość gospodarczą. Okazane dane nie są łatwo
dostępne dla osób zajmujących się tym rodzajem informacji.
Wykonawca podjął działania w celu utrzymania ich w poufności (np. klauzule
poufności w umowie o pracę). Zwracamy uwagę, że przedstawiona szczegółowa kalkulacja
zawiera in
formacje, które mogą stanowić wartość dla firm konkurencyjnych oraz które mogą
zwiększyć ich zyski a tym samym działać na niekorzyść wykonawcy.
Wykonawca zao
ferował realizację zamówienia za cenę łączną 941 269,80 złotych
brutto. Na cenę tę składa się dostawa 41 stacji ładowania pojazdów elektrycznych wraz z
montażem, obrandowaniem i szkoleniem w zakresie obsługi oraz systemów niezbędnych do
ich obsługi.
Cena
została obliczona zgodnie z danymi przedstawionymi w szczegółowej kalkulacji.
Zgodnie z konsekwentn
ie podtrzymywanym w doktrynie i orzecznictwie poglądem: "O
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych w
ykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewia
rygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę" (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07).
W wyroku z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1492/08 KIO stwierdza: „Dla
uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez
ryz
yka ponoszenia strat przez wykonawcę”. Podobnie - Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 16 czerwc
a 2010 r., KIO 1055/10 stwierdza: „Tak więc, ceną rażąco niską jest cena
niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna
w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów
rynkowych,
za którą wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe”.
Warto zauważyć, iż zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych: „za
ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych
ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji
wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w
przyszłości” (www.uzp.gov.pl).
Przedstawion
a kalkulacja jednoznacznie wskazuje, iż cena złożonej przez
Wykonawcę oferty nie nosi znamion rażąco niskiej. Wykonawca uwzględnił w cenie złożonej
przez sie
bie oferty wszelkie koszty realizacji zamówienia i osiągnie z tytułu jego realizacji
zysk.
Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości, że cena złożonej przez
Wykonawcę oferty nie nosi znamion rażąco niskiej.
Poniżej przedstawiamy szczegółową kalkulację.
1. Koszty urządzeń:
Firma POWER EV jest polskim producentem stacji do ładowania samochodów
elekt
rycznych, systemów do obsługi urządzenia a także systemów do świadczenia usługi
ładowania. W urządzeniach wykorzystuje własne rozwiązania podzespołów elektronicznych
które produkowane są przez POWER EV we własnym parku maszynowym. Aplikacja do
zarządzania urządzeniem jest także projektem oraz produktem firmy POWER EV.
-
1 x stacji naściennej jednostanowiskowej o mocy ładowania do 22 KW
Cena
wyprodukowania 1 urządzenia przez wykonawcę z wymaganym
„obrandowaniem”: 5175 zł netto
Oferta przedstawiona zamawiającemu: 6900 zł/ netto sztuka urządzenia
1 x 6900 zł netto = 6900 zł netto
-
20 x stacje wolnostojące jednostanowiskowe o mocy ładowania do 22 KW
Cena wyprodukowania 1 urządzenia z przez wykonawcę z wymaganym
„obrandowaniem” +stopa fundamentowa:
8772,79 złotych netto sztuka
Oferta przedstawiona zamawiającemu: 11 688 zł/ netto sztuka
20 x 11 688 złotych netto= 233 760 zł netto
- 20 x stacja wo
lnostojąca dwustanowiskowa o mocy ładowania do 22 KW
Cena wyprodukowania 1 urządzenia z przez wykonawcę z wymaganym
„obrandowaniem” +stopa fundamentowa:
11071 zł netto sztuka
Oferta przedstawiona zamawiającemu: 14750 zł netto sztuka
20x 14750 zł netto= 295 000 złotych netto
SUMA: 535 660 zł netto
2. Spełnienie norm i przepisów
Spełnienie norm i przepisów prawa obowiązujących dla stacji ładowania na dzień ich
montażu w tym wszelkie uzgodnienia/certyfikaty UDT, wraz z wszelkimi opłatami w tym
zakresie. Przygo
towania wniosku o przeprowadzenie badań technicznych wstępnych wraz
ze wszystkimi niezbędnymi dokumentami, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra
Energii „w sprawie wymagań technicznych dla stacji ładowania i punktów ładowania
sta
nowiących element infrastruktury ładowania drogowego transportu publicznego”, Dz.U
2019 poz. 1316. Z dnia 26 czerwca 2019 r. 1. Koszt uwzg
lędnia dojazd do przedstawiciela
wykonawcy w obrębie kraju w celu uczestnictwa w badaniu wstępnym przeprowadzonym
przez UDT, na podstawie
upoważnienia udzielonego przez Zamawiającego, zgodnie z § 19
ust. 2 rozporządzenia.
Koszt dla jednej ładowarki wynikający ze spełnienia przedstawionego punktu to 3000
zł netto
41 x 3000 zł netto= 123 000 zł netto
3. Gwarancja
Standardowy okres gwarancji o
kreślony przez producenta dla 1 urządzenia to okres 2
lat.
Koszt przedłużenie gwarancji wynosi 1000 zł netto za rok.
41 x 1000 zł netto= 41 000 zł netto
4. Szkolenie
Szkolenie z zakresu Obsługi stacji do ładowania dla pracowników Zamawiającego
Koszt 70
0 zł netto dla 1 lokalizacji
41 x 700 zł netto =28 700zł netto
5. Montaż urządzenia
Cennikowy zryczałtowany koszt montażu 1 urządzenia określony przez producenta
wynosi 900 zł netto
41 x 900 zł netto= 36 900 zł netto
Podsumowanie kosztów
Koszt
przedstawiony dla zamawiającego będący sumą przedstawionych punktów:
765 260 złotych netto
= 941 269,80 złotych brutto
Wyjaśnienia te oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ich
dotyczące nie zostały udostępnione odwołującemu. W odpowiedzi na jego wniosek, w dniu 8
września 2021 r., zamawiający poinformował, że: „treść wyjaśnień przestanych przez
POWER EV Sp. z
o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny została utajniona jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nie zostaje udostępniona przez Zamawiającego”
Po wystosowaniu kolejnego pisma przez odwołującego, wzywającego do ujawnienia
chociażby treści uzasadnienia zastrzeżenia złożonych wyjaśnień ceny jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zamawiający w dniu 9 września 2021 r. przesłał „niezastrzeżony fragment
wyjaśnień oraz potwierdzenie wpływu e-mail, zaś w dniu 10 września 2021 r. o godz. 12.23
przesłał drogą elektroniczną pozostałą treść wyjaśnień, „w związku z wyrażeniem zgody
przez Wykonawcę POWER EV sp. z o.o. na udostępnienie kalkulacji zawartej w piśmie
dotyczącym wyjaśnień rażąco niskiej ceny” (dowód: korespondencja z dnia 9 i 10 września
2021 roku).
W piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. zamawiający wystosował do przystępującego
POWER EV wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p.,
wskazując w treści, iż wymagane jest złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych, zgodnie z SWZ, w tym również informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., tj. wykazania braku orzeczenia
zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem – pkt 2 a tiret drugie wezwania (dowód: pismo z
dnia 23 lipca 2021 roku).
W dokumentach złożonych w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 28 lipca
2021 r., nie zawarto informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy w ww.
zakresie. Złożono jedynie informację z KRK dotyczącą członka zarządu, przy czym złożona
została wizualizacja dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma
Ministerstwa Sprawiedliwości. Ponadto, złożony komplet dokumentów nie został prawidłowo
podpisany
– nie został zastosowany kwalifikowany podpis elektroniczny (dowód:
korespondencja z dnia 28 lipca 2021 roku).
W związku z powyższym, w dniu 5 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał POWER EV
do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W treści ponownie wskazano
na obowiązek złożenia w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.,
odnośnie do orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka
karnego.
W odpowiedzi z dnia 10 sierpnia 2021 r. POWER EV przesłał zaświadczenie z KRK
(w f
ormie pliku.xml oraz oryginalnego pliku z podpisem osoby wystawiającej zaświadczenie),
jednakże wyłącznie informację o osobie (tj. w zakresie podstawy określonej w art. 108 ust. 1
pkt 2 ustawy P.z.p.), nie zaś informację dotyczącą wykonawcy - spółki POWER EV sp. z o.o.
w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. (dowód: korespondencja z
dnia 10 sierpnia 2021 roku).
W dniu 17 sierpnia
2021 roku zamawiający dokonał wyboru oferty POWER EV jako
najkorzystniejszej
(dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 sierpnia
2021 roku)
Pismem z dnia 24 sierpnia 2021 roku poinformował o dokonaniu czynności
unieważnienia najkorzystniejszej oferty, wskazując:
Zamawiający w wezwaniu do ww. wykonawcy z dnia 06.08.2021 r. wystosowanym
zg
odnie z art.128 ust.1 Pzp nie wskazał jednego z dokumentów, który winien zostać
uzupełniony przez wykonawcę – zgodnie z wyrokiem z dnia 14 lipca 2017 r. KIO 1340/17
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że cyt. „należy mieć na uwadze, że przepis art. 26
ust
. 3 ustawy Pzp z jednej strony statuuje po stronie zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy złożone dokumenty są wadliwe, z
drugiej zaś strony kształtuje po stronie wykonawcy uprawnienie do umożliwienia mu takiego
uzupełnienia. Aby to uprawnienie zostało prawidłowo zrealizowane, zamawiający musi
zakomunikować wykonawcy, jak ocenił złożone dokumenty, jakie błędy w nich dostrzegł i w
jakim zakresie konieczna jest ich poprawa lub uzupełnienie”.
W związku z powyższym Zamawiający w celu sanowania wadliwej czynności winien
unieważnić czynność wyboru oferty i wystosować wezwanie w którym prawidłowo wskaże
Wykonawcy brak przedmiotowego dokumentu. Działanie Zamawiającego w zakresie
unieważnienia przedmiotowej czynności znajduje również uzasadnienie w linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku o sygn. akt KIO 362/2012 z dnia 05.03.2012 r.
wskazano, iż Zamawiający, o ile ustalił - już po podjęciu decyzji, co do wyboru oferty
najkorzystniejszej -
nowe przesłanki, które mogą rzutować na odrzucenie oferty/wykluczenie
wykonawcy, powinien poprzednią czynność unieważnić i czynność powtórzyć, naprawiając
uprzednio popełniony błąd. Zamawiający może samodzielnie unieważnić określoną czynność
w postępowaniu, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej –
stanowisko prezentowanej jest również w wyrokach KIO 2591/13 i KIO 2593/13 oraz KIO
1718/13
– powyższe wyroki pomimo, iż zostały wydane na gruncie już nieobowiązującej
ustawy Pzp, są nadal aktualne w obowiązującym stanie prawnym z uwagi na tożsame
brzmienie obowiązujących przepisów ustawy Pzp.
Należy również wskazać, iż zgodnie z art.7 pkt.18) Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia kończy się zawarciem umowy lub jego unieważnieniem - postępowanie ma
pro
wadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedną z przesłanek
nieważności umowy jest udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy - art. 457 ust.1 pkt.1)
Pzp. Również zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp (tzw. zasada legalizmu), zgodnie z którym
zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a contrario
wynika, że nie można udzielić zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z
przepisami ustawy. Zgodnie z art. 255 pkt 6) Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
jeżeli, obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – unieważnienie
postępowania na tej podstawie jest możliwe tylko wtedy, gdy wady nie można usunąć w
drodze czynności zamawiającego, a wada jest tego rodzaju, że zamówienie publiczne będzie
nieważne.
W związku z powyższym Zamawiający postanowił jak na wstępie.
Dowód: pismo z dnia 24 sierpnia 2021 roku
W dniu 25 sierpnia 2021 r. ponownie, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
P.z.p., wezwał
przystępującego POWER EV do: „uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, odnośnie do orzeczenia zakazu ubiegania się o
zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed jej złożeniem. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.07.2021 nie złożył
przedmiotowego dokumentu.” (dowód: wezwanie z dnia 25 sierpnia 2021 roku).
Przystępujący POWER EV w odpowiedzi z dnia 26 sierpnia 2021 r. złożył wystawione
te
go samego dnia zaświadczenie z KRK (w formie pisemnej) dotyczące podmiotu
zbiorowego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
(dowód: odpowiedź z dnia 26
sierpnia 2021 roku).
W dniu 2 września 2021 roku zamawiający ponownie opublikował „Zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty”, informując w treści, iż po unieważnieniu czynności
wyboru oferty i wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, dokonano ponownej
oceny ofert. W rezultacie ponownie wybrano ofertę POWER EV (dowód: informacja o
wybor
ze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 września 2021 roku).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba wskazuje, że stosownie do art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, wobec którego prawomocnie orzeczono
zakaz ubiegania s
ię o zamówienie publiczne.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. w
zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia o dokumentach i art. 128 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16
pkt 1-3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego POWER EV sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał braku
podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. w zakresie braku
orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, tj. nie
przedstawił w terminie wymaganej informacji z Krajowego Rejestru Karnego.
Zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne może zostać orzeczony wobec
wykonawcy, który jest podmiotem zbiorowym w rozumieniu ustawy o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy
z dnia 28 października 2002 roku o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2020 roku, Dz. U. poz. 358 ze zm.), podmiotem
zbiorowym jest osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej,
której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną, z wyłączeniem Skarbu Państwa,
jednostek samorządu terytorialnego i ich związków. Podmiotem zbiorowym jest zatem każda
spółka prawa handlowego, zarówno kapitałowa (np. spółka z o.o.), jak i osobowa (np. spółka
jawna).
Zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia orzeka się na podstawie wskazanej
ustawy tytułem środka karnego (art. 9 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary) lub zapobiegawczego (art. 26a ust. 1 tej
ustawy). Udokumentowanie braku podstawy wykluczenia. Brak orzeczenia zakazu ubiegania
się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego dokumentuje się, składając informację z
KRK o podmiocie zbiorowym (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia w sprawie podmiotowych
środków dowodowych).
Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych. W związku z tym, że przystępujący POWER EV,
pomimo wezwania wystosowanego przez zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1
ustawy P.z.p., nie złożył wymaganej informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego,
zamawiający wezwał go, na podstawie art. 128 ust. 1, do „poprawienia środków
dowodowych (…) składanych w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z
udziału w postępowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 P.z.p., odnośnie do orzeczenia
zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego”
S
tosownie do art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
z
amawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Izba wskazuje przede wszystkim, że każdy wykonawca biorący udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również przystępujący POWER
EV, jako profesjonalista, powinie
n znać katalog dokumentów, które składane są w takim
postępowaniu. Powinien być zatem świadomy tego, że pomimo wezwania z dnia 23 lipca
2021 roku, nie przedłożył informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. Tym samym,
winien mieć również świadomość tego, że, pomimo tego, że zamawiający w wezwaniu z dnia
5 sierpnia 2021 roku wskazał na poprawienie środka dowodowego dotyczącego informacji z
KRK w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., przystępujący powinien ten dokument
uzupełnić, jako że o poprawieniu – z uwagi na jego brak – nie może być mowy. Izba
podkreśla, że art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p, na który powołał się zamawiający w wezwaniu z
dnia 5 sierpnia 2021 roku
– oprócz konieczności wezwania do poprawienia – wymienia także
uzupełnienie dokumentu w przypadku, gdy w ogóle nie został złożony. W razie wątpliwości,
wykonawca winien zastosować się do treści przepisu, który jest podstawą wezwania.
W związku z tym, że przystępujący POWER EV nie złożył informacji z KRK w
zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ust
awy P.z.p., zamawiający ponownie wezwał go – na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p.
– do uzupełnienia tego dokumentu. Tym samym
przystępujący POWER EV bezpodstawnie uzyskał kolejną możliwość uzupełnienia
brakującej informacji, co postawiło go w uprzywilejowanej sytuacji wobec innych
wykonawców było naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224
ust. 1, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy P.z.p. poprzez wadl
iwą ocenę wyjaśnień rażąco
niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego POWER EV,
mimo iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a
zaoferowana cena jest rażąco niska.
Zgodnie z art. 224 ust. pkt 1
ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymagani
ami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W
myśl ust. 2 w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1.
Zamawi
ający wystosował do przystępującego POWER EV wezwanie w trybie art. 224
ust. 1 ustawy P.z.p. do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny.
W przedmiotowym post
ępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym POWER EV, który - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał.
Podkreślenia wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności
wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego
przez zamawiającego na mocy art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu
odwoławczym ocenia bowiem zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w
rozpoznawanym przypadku -
trafność oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego POWER EV, Izba
stwierdziła, iż wyjaśnienia złożone przez przystępującego są zbyt ogólne, by uznać je za
wystarczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny.
Przystępujący POWER EV wskazał jedynie zestawienie kosztów urządzeń i
czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, nie wskazując przy tym
żadnej kalkulacji, na podstawie których dokonał wyceny poszczególnych pozycji.
Wyjaśnienia, które złożył przystępujący, są bardzo ogólne, a wskazane w nich kwoty nie
zostały w żaden sposób uzasadnione. Nie dołączono do nich również żadnych dowodów,
potwierdzających zasadność podanych kwot i ich wpływ na obniżenie ceny, mimo że
zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny wskazał na konieczność dołączenia
dowodów.
Zgodnie bowiem z orzecznictwem za wyrokiem KIO z 29.08.2017 r., sygn. akt: KIO
1702/17: „(…) Zastosowanie trybu wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. − Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579) oznacza, że
zamawiający powziął wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę ceny, a wszczęcie
wskazanej procedury niesie ze sobą istotne konsekwencje, w postaci obowiązku
wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz wykazania, poprzez przedstawienie
stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska, a tym samym gwarantuje
prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jednocześnie
zamawiający zawsze w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych
wyjaśnień, nie może tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia
ogólne, niepoparte dowodami”.
Izba podkreśla, że wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco
wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość
obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. Z racji tego, że
wyjaśnienia mają być wyczerpujące, wykonawcy powinni przedstawiać szeroki kontekst
sytuacji uzasadniającej zaoferowanie takich, a nie innych warunków. Ustawodawca w
ustawie P.z.p. wskazuje na niektóre z okoliczności, jakie mogą wpłynąć na obniżenie ceny.
Są to na przykład kwestie dotyczące: zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług
lub metody budowy; wybranych ro
związań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oryginalności dostaw, usług
lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o
postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpiecze
nia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska,
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Podkreślić należy, że wykonawca, wskazując na okoliczności uzasadniające
możliwość zaoferowania niższej ceny, winien uwzględnić przy nich także kalkulację
oszczędności, prezentując swój faktyczny koszt w porównaniu z kosztami, które poniósłby,
gdyby owe szczególne okoliczności mu nie przysługiwały. W wyjaśnieniach złożonych przez
przystępującego POWER EV takie informacje nie zostały podane.
Bardziej szczegółowe informacje zostały przez przystępującego POWER EV podane
dopiero w piśmie procesowym z dnia 18 października 2021 roku. Wyjaśnienia te nie mogły
jednak zostać wzięte pod uwagę, jako że nie zostały złożone w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Wykonawca, który nie składa
wyczerpujących wyjaśnień w wyniku wezwania, a czyni to na etapie postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą, zyskiwałby dodatkową możliwość na złożenie wyjaśnień i tym
samym byłby w uprzywilejowanej sytuacji wobec innych uczestników postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Wyjaśnienia przystępującego POWER EV nie mogą być zatem uwzględnione. To na
nim bowiem spoczywa obowiązek udowodnienia zasadności zaoferowanej ceny. Wskazując
na powyższe, Izba uznała, że przystępujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. art.
226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Zakładowi
Usługowo-Produkcyjnemu Lasów Państwowych w Łodzi – unieważnienie wyboru
najkorzyst
niejszej oferty, wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty wykonawcy
POWER EV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i dokonanie
ponownej oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę POWER EV Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Innergo Systems
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy POWER EV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu na rzecz wykonawcy Innergo Systems Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w
terminie 14 dni
a od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2704/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Zakład Usługowo-Produkcyjny Lasów Państwowych
w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa i montaż stacji ładowania pojazdów elektrycznych typu wallbox.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 13 września 2021 roku wykonawca Innergo Systems Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniosła odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
- art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.
p. w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii w sp
rawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23
grudnia 2020 r. (dalej jako: „rozporządzenie o dokumentach”) i art. 128 ust. 1 i 2 w zw. z art.
16 pkt 1-3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy POWER EV sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: przystępujący „POWER EV”) z postępowania, pomimo
iż wykonawca ten nie wykazał braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p. w zakresie
braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne
tytułem środka karnego, tj. nie przedstawił w terminie wymaganej informacji z Krajowego
Rejestru Karneg
o, pomimo otrzymania wezwania do uzupełnienia tego dokumentu w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy
P.z.p. oraz poprzez umożliwienie przystępującemu POWER EV
dokonania ponownego uzupełnienia ww. dokumentu, pomimo iż wykonawca nie przedstawił
wymaganego dokumentu w odpowiedzi na pierwsze wezwanie w trybie art. 128 ust. 1
ustawy P.z.p., co doprowadziło ponadto do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy P.z.p.
poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez przystępującego POWER EV, mimo iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
nie u
zasadniają podanej w ofercie ceny, a zaoferowana cena jest rażąco niska.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego POWER EV jako
najkorzystniejszej,
-
wykluczenia wykonawcy przystępującego POWER EV z postępowania i odrzucenia jego
oferty,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru oferty
najkorzy
stniejszej w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył nie
podlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
gdyż zamawiający zaniechał wykluczenia przystępującego POWER EV odrzucenia złożonej
przez niego oferty i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co
uniemożliwiło odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca ZUP
EMITER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Limanowej (dalej: przystępujący ZUP
EMITER).
Przystępujący ZUP Emiter poparł stanowisko odwołującego i wniósł o
uwzględnienie odwołania.
Do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
POWER EV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2021 roku zamawiający oświadczył,
że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W piśmie z dnia 27 września 2021 r. przystępujący POWER EV oświadczył, że
wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu złożono 5 ofert (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 8 lipca
2021 r.).
Dwie z nich podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p..
Przystępujący POWER EV zaoferował cenę 941 269,80 zł brutto, tj. o 35% mniej niż kwota
przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia oraz ponad 270 tys.
mniej niż cena ofertowa kolejnego wykonawcy w rankingu cenowym.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2021 r. wystosował do przystępującego POWER EV
wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. do udzielenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/ istotnych części
składowych zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mogą dotyczyć
pozostałych elementów wskazanych w art.224 ust.3 ustawy P.z.p. Stwierdził też, że
obowi
ązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na
wykonawcy.
Pismem z dnia 21 lipca 2021 roku przystępujący POWER EV udzielił następującej
odpowiedzi:
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i złożenia
dowod
ów w zakresie elementów, mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny – Wykonawca przedkłada wyjaśnienia oraz dowody
potwierdzające, że cena złożonej przez niego oferty nie nosi znamion rażąco niskiej w
stosun
ku do przedmiotu zamówienia.
Informacje przedstawione w wyjaśnieniu spełniają przesłanki określone w art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurenc
ji bowiem są informacjami organizacyjnymi
oraz technicznymi a także posiadają wartość gospodarczą. Okazane dane nie są łatwo
dostępne dla osób zajmujących się tym rodzajem informacji.
Wykonawca podjął działania w celu utrzymania ich w poufności (np. klauzule
poufności w umowie o pracę). Zwracamy uwagę, że przedstawiona szczegółowa kalkulacja
zawiera in
formacje, które mogą stanowić wartość dla firm konkurencyjnych oraz które mogą
zwiększyć ich zyski a tym samym działać na niekorzyść wykonawcy.
Wykonawca zao
ferował realizację zamówienia za cenę łączną 941 269,80 złotych
brutto. Na cenę tę składa się dostawa 41 stacji ładowania pojazdów elektrycznych wraz z
montażem, obrandowaniem i szkoleniem w zakresie obsługi oraz systemów niezbędnych do
ich obsługi.
Cena
została obliczona zgodnie z danymi przedstawionymi w szczegółowej kalkulacji.
Zgodnie z konsekwentn
ie podtrzymywanym w doktrynie i orzecznictwie poglądem: "O
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych w
ykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewia
rygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę" (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07).
W wyroku z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1492/08 KIO stwierdza: „Dla
uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez
ryz
yka ponoszenia strat przez wykonawcę”. Podobnie - Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 16 czerwc
a 2010 r., KIO 1055/10 stwierdza: „Tak więc, ceną rażąco niską jest cena
niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna
w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów
rynkowych,
za którą wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe”.
Warto zauważyć, iż zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych: „za
ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych
ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji
wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w
przyszłości” (www.uzp.gov.pl).
Przedstawion
a kalkulacja jednoznacznie wskazuje, iż cena złożonej przez
Wykonawcę oferty nie nosi znamion rażąco niskiej. Wykonawca uwzględnił w cenie złożonej
przez sie
bie oferty wszelkie koszty realizacji zamówienia i osiągnie z tytułu jego realizacji
zysk.
Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości, że cena złożonej przez
Wykonawcę oferty nie nosi znamion rażąco niskiej.
Poniżej przedstawiamy szczegółową kalkulację.
1. Koszty urządzeń:
Firma POWER EV jest polskim producentem stacji do ładowania samochodów
elekt
rycznych, systemów do obsługi urządzenia a także systemów do świadczenia usługi
ładowania. W urządzeniach wykorzystuje własne rozwiązania podzespołów elektronicznych
które produkowane są przez POWER EV we własnym parku maszynowym. Aplikacja do
zarządzania urządzeniem jest także projektem oraz produktem firmy POWER EV.
-
1 x stacji naściennej jednostanowiskowej o mocy ładowania do 22 KW
Cena
wyprodukowania 1 urządzenia przez wykonawcę z wymaganym
„obrandowaniem”: 5175 zł netto
Oferta przedstawiona zamawiającemu: 6900 zł/ netto sztuka urządzenia
1 x 6900 zł netto = 6900 zł netto
-
20 x stacje wolnostojące jednostanowiskowe o mocy ładowania do 22 KW
Cena wyprodukowania 1 urządzenia z przez wykonawcę z wymaganym
„obrandowaniem” +stopa fundamentowa:
8772,79 złotych netto sztuka
Oferta przedstawiona zamawiającemu: 11 688 zł/ netto sztuka
20 x 11 688 złotych netto= 233 760 zł netto
- 20 x stacja wo
lnostojąca dwustanowiskowa o mocy ładowania do 22 KW
Cena wyprodukowania 1 urządzenia z przez wykonawcę z wymaganym
„obrandowaniem” +stopa fundamentowa:
11071 zł netto sztuka
Oferta przedstawiona zamawiającemu: 14750 zł netto sztuka
20x 14750 zł netto= 295 000 złotych netto
SUMA: 535 660 zł netto
2. Spełnienie norm i przepisów
Spełnienie norm i przepisów prawa obowiązujących dla stacji ładowania na dzień ich
montażu w tym wszelkie uzgodnienia/certyfikaty UDT, wraz z wszelkimi opłatami w tym
zakresie. Przygo
towania wniosku o przeprowadzenie badań technicznych wstępnych wraz
ze wszystkimi niezbędnymi dokumentami, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra
Energii „w sprawie wymagań technicznych dla stacji ładowania i punktów ładowania
sta
nowiących element infrastruktury ładowania drogowego transportu publicznego”, Dz.U
2019 poz. 1316. Z dnia 26 czerwca 2019 r. 1. Koszt uwzg
lędnia dojazd do przedstawiciela
wykonawcy w obrębie kraju w celu uczestnictwa w badaniu wstępnym przeprowadzonym
przez UDT, na podstawie
upoważnienia udzielonego przez Zamawiającego, zgodnie z § 19
ust. 2 rozporządzenia.
Koszt dla jednej ładowarki wynikający ze spełnienia przedstawionego punktu to 3000
zł netto
41 x 3000 zł netto= 123 000 zł netto
3. Gwarancja
Standardowy okres gwarancji o
kreślony przez producenta dla 1 urządzenia to okres 2
lat.
Koszt przedłużenie gwarancji wynosi 1000 zł netto za rok.
41 x 1000 zł netto= 41 000 zł netto
4. Szkolenie
Szkolenie z zakresu Obsługi stacji do ładowania dla pracowników Zamawiającego
Koszt 70
0 zł netto dla 1 lokalizacji
41 x 700 zł netto =28 700zł netto
5. Montaż urządzenia
Cennikowy zryczałtowany koszt montażu 1 urządzenia określony przez producenta
wynosi 900 zł netto
41 x 900 zł netto= 36 900 zł netto
Podsumowanie kosztów
Koszt
przedstawiony dla zamawiającego będący sumą przedstawionych punktów:
765 260 złotych netto
= 941 269,80 złotych brutto
Wyjaśnienia te oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ich
dotyczące nie zostały udostępnione odwołującemu. W odpowiedzi na jego wniosek, w dniu 8
września 2021 r., zamawiający poinformował, że: „treść wyjaśnień przestanych przez
POWER EV Sp. z
o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny została utajniona jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nie zostaje udostępniona przez Zamawiającego”
Po wystosowaniu kolejnego pisma przez odwołującego, wzywającego do ujawnienia
chociażby treści uzasadnienia zastrzeżenia złożonych wyjaśnień ceny jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zamawiający w dniu 9 września 2021 r. przesłał „niezastrzeżony fragment
wyjaśnień oraz potwierdzenie wpływu e-mail, zaś w dniu 10 września 2021 r. o godz. 12.23
przesłał drogą elektroniczną pozostałą treść wyjaśnień, „w związku z wyrażeniem zgody
przez Wykonawcę POWER EV sp. z o.o. na udostępnienie kalkulacji zawartej w piśmie
dotyczącym wyjaśnień rażąco niskiej ceny” (dowód: korespondencja z dnia 9 i 10 września
2021 roku).
W piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. zamawiający wystosował do przystępującego
POWER EV wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p.,
wskazując w treści, iż wymagane jest złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych, zgodnie z SWZ, w tym również informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., tj. wykazania braku orzeczenia
zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem – pkt 2 a tiret drugie wezwania (dowód: pismo z
dnia 23 lipca 2021 roku).
W dokumentach złożonych w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 28 lipca
2021 r., nie zawarto informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy w ww.
zakresie. Złożono jedynie informację z KRK dotyczącą członka zarządu, przy czym złożona
została wizualizacja dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma
Ministerstwa Sprawiedliwości. Ponadto, złożony komplet dokumentów nie został prawidłowo
podpisany
– nie został zastosowany kwalifikowany podpis elektroniczny (dowód:
korespondencja z dnia 28 lipca 2021 roku).
W związku z powyższym, w dniu 5 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał POWER EV
do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W treści ponownie wskazano
na obowiązek złożenia w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.,
odnośnie do orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka
karnego.
W odpowiedzi z dnia 10 sierpnia 2021 r. POWER EV przesłał zaświadczenie z KRK
(w f
ormie pliku.xml oraz oryginalnego pliku z podpisem osoby wystawiającej zaświadczenie),
jednakże wyłącznie informację o osobie (tj. w zakresie podstawy określonej w art. 108 ust. 1
pkt 2 ustawy P.z.p.), nie zaś informację dotyczącą wykonawcy - spółki POWER EV sp. z o.o.
w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. (dowód: korespondencja z
dnia 10 sierpnia 2021 roku).
W dniu 17 sierpnia
2021 roku zamawiający dokonał wyboru oferty POWER EV jako
najkorzystniejszej
(dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 sierpnia
2021 roku)
Pismem z dnia 24 sierpnia 2021 roku poinformował o dokonaniu czynności
unieważnienia najkorzystniejszej oferty, wskazując:
Zamawiający w wezwaniu do ww. wykonawcy z dnia 06.08.2021 r. wystosowanym
zg
odnie z art.128 ust.1 Pzp nie wskazał jednego z dokumentów, który winien zostać
uzupełniony przez wykonawcę – zgodnie z wyrokiem z dnia 14 lipca 2017 r. KIO 1340/17
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że cyt. „należy mieć na uwadze, że przepis art. 26
ust
. 3 ustawy Pzp z jednej strony statuuje po stronie zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy złożone dokumenty są wadliwe, z
drugiej zaś strony kształtuje po stronie wykonawcy uprawnienie do umożliwienia mu takiego
uzupełnienia. Aby to uprawnienie zostało prawidłowo zrealizowane, zamawiający musi
zakomunikować wykonawcy, jak ocenił złożone dokumenty, jakie błędy w nich dostrzegł i w
jakim zakresie konieczna jest ich poprawa lub uzupełnienie”.
W związku z powyższym Zamawiający w celu sanowania wadliwej czynności winien
unieważnić czynność wyboru oferty i wystosować wezwanie w którym prawidłowo wskaże
Wykonawcy brak przedmiotowego dokumentu. Działanie Zamawiającego w zakresie
unieważnienia przedmiotowej czynności znajduje również uzasadnienie w linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku o sygn. akt KIO 362/2012 z dnia 05.03.2012 r.
wskazano, iż Zamawiający, o ile ustalił - już po podjęciu decyzji, co do wyboru oferty
najkorzystniejszej -
nowe przesłanki, które mogą rzutować na odrzucenie oferty/wykluczenie
wykonawcy, powinien poprzednią czynność unieważnić i czynność powtórzyć, naprawiając
uprzednio popełniony błąd. Zamawiający może samodzielnie unieważnić określoną czynność
w postępowaniu, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej –
stanowisko prezentowanej jest również w wyrokach KIO 2591/13 i KIO 2593/13 oraz KIO
1718/13
– powyższe wyroki pomimo, iż zostały wydane na gruncie już nieobowiązującej
ustawy Pzp, są nadal aktualne w obowiązującym stanie prawnym z uwagi na tożsame
brzmienie obowiązujących przepisów ustawy Pzp.
Należy również wskazać, iż zgodnie z art.7 pkt.18) Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia kończy się zawarciem umowy lub jego unieważnieniem - postępowanie ma
pro
wadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedną z przesłanek
nieważności umowy jest udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy - art. 457 ust.1 pkt.1)
Pzp. Również zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp (tzw. zasada legalizmu), zgodnie z którym
zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a contrario
wynika, że nie można udzielić zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z
przepisami ustawy. Zgodnie z art. 255 pkt 6) Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
jeżeli, obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – unieważnienie
postępowania na tej podstawie jest możliwe tylko wtedy, gdy wady nie można usunąć w
drodze czynności zamawiającego, a wada jest tego rodzaju, że zamówienie publiczne będzie
nieważne.
W związku z powyższym Zamawiający postanowił jak na wstępie.
Dowód: pismo z dnia 24 sierpnia 2021 roku
W dniu 25 sierpnia 2021 r. ponownie, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
P.z.p., wezwał
przystępującego POWER EV do: „uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, odnośnie do orzeczenia zakazu ubiegania się o
zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed jej złożeniem. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.07.2021 nie złożył
przedmiotowego dokumentu.” (dowód: wezwanie z dnia 25 sierpnia 2021 roku).
Przystępujący POWER EV w odpowiedzi z dnia 26 sierpnia 2021 r. złożył wystawione
te
go samego dnia zaświadczenie z KRK (w formie pisemnej) dotyczące podmiotu
zbiorowego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
(dowód: odpowiedź z dnia 26
sierpnia 2021 roku).
W dniu 2 września 2021 roku zamawiający ponownie opublikował „Zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty”, informując w treści, iż po unieważnieniu czynności
wyboru oferty i wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, dokonano ponownej
oceny ofert. W rezultacie ponownie wybrano ofertę POWER EV (dowód: informacja o
wybor
ze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 września 2021 roku).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba wskazuje, że stosownie do art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, wobec którego prawomocnie orzeczono
zakaz ubiegania s
ię o zamówienie publiczne.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. w
zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia o dokumentach i art. 128 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16
pkt 1-3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego POWER EV sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał braku
podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. w zakresie braku
orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, tj. nie
przedstawił w terminie wymaganej informacji z Krajowego Rejestru Karnego.
Zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne może zostać orzeczony wobec
wykonawcy, który jest podmiotem zbiorowym w rozumieniu ustawy o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy
z dnia 28 października 2002 roku o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2020 roku, Dz. U. poz. 358 ze zm.), podmiotem
zbiorowym jest osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej,
której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną, z wyłączeniem Skarbu Państwa,
jednostek samorządu terytorialnego i ich związków. Podmiotem zbiorowym jest zatem każda
spółka prawa handlowego, zarówno kapitałowa (np. spółka z o.o.), jak i osobowa (np. spółka
jawna).
Zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia orzeka się na podstawie wskazanej
ustawy tytułem środka karnego (art. 9 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary) lub zapobiegawczego (art. 26a ust. 1 tej
ustawy). Udokumentowanie braku podstawy wykluczenia. Brak orzeczenia zakazu ubiegania
się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego dokumentuje się, składając informację z
KRK o podmiocie zbiorowym (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia w sprawie podmiotowych
środków dowodowych).
Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych. W związku z tym, że przystępujący POWER EV,
pomimo wezwania wystosowanego przez zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1
ustawy P.z.p., nie złożył wymaganej informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego,
zamawiający wezwał go, na podstawie art. 128 ust. 1, do „poprawienia środków
dowodowych (…) składanych w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z
udziału w postępowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 P.z.p., odnośnie do orzeczenia
zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego”
S
tosownie do art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
z
amawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Izba wskazuje przede wszystkim, że każdy wykonawca biorący udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również przystępujący POWER
EV, jako profesjonalista, powinie
n znać katalog dokumentów, które składane są w takim
postępowaniu. Powinien być zatem świadomy tego, że pomimo wezwania z dnia 23 lipca
2021 roku, nie przedłożył informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. Tym samym,
winien mieć również świadomość tego, że, pomimo tego, że zamawiający w wezwaniu z dnia
5 sierpnia 2021 roku wskazał na poprawienie środka dowodowego dotyczącego informacji z
KRK w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., przystępujący powinien ten dokument
uzupełnić, jako że o poprawieniu – z uwagi na jego brak – nie może być mowy. Izba
podkreśla, że art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p, na który powołał się zamawiający w wezwaniu z
dnia 5 sierpnia 2021 roku
– oprócz konieczności wezwania do poprawienia – wymienia także
uzupełnienie dokumentu w przypadku, gdy w ogóle nie został złożony. W razie wątpliwości,
wykonawca winien zastosować się do treści przepisu, który jest podstawą wezwania.
W związku z tym, że przystępujący POWER EV nie złożył informacji z KRK w
zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ust
awy P.z.p., zamawiający ponownie wezwał go – na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p.
– do uzupełnienia tego dokumentu. Tym samym
przystępujący POWER EV bezpodstawnie uzyskał kolejną możliwość uzupełnienia
brakującej informacji, co postawiło go w uprzywilejowanej sytuacji wobec innych
wykonawców było naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224
ust. 1, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy P.z.p. poprzez wadl
iwą ocenę wyjaśnień rażąco
niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego POWER EV,
mimo iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a
zaoferowana cena jest rażąco niska.
Zgodnie z art. 224 ust. pkt 1
ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymagani
ami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W
myśl ust. 2 w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1.
Zamawi
ający wystosował do przystępującego POWER EV wezwanie w trybie art. 224
ust. 1 ustawy P.z.p. do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny.
W przedmiotowym post
ępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym POWER EV, który - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał.
Podkreślenia wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności
wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego
przez zamawiającego na mocy art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu
odwoławczym ocenia bowiem zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w
rozpoznawanym przypadku -
trafność oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego POWER EV, Izba
stwierdziła, iż wyjaśnienia złożone przez przystępującego są zbyt ogólne, by uznać je za
wystarczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny.
Przystępujący POWER EV wskazał jedynie zestawienie kosztów urządzeń i
czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, nie wskazując przy tym
żadnej kalkulacji, na podstawie których dokonał wyceny poszczególnych pozycji.
Wyjaśnienia, które złożył przystępujący, są bardzo ogólne, a wskazane w nich kwoty nie
zostały w żaden sposób uzasadnione. Nie dołączono do nich również żadnych dowodów,
potwierdzających zasadność podanych kwot i ich wpływ na obniżenie ceny, mimo że
zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny wskazał na konieczność dołączenia
dowodów.
Zgodnie bowiem z orzecznictwem za wyrokiem KIO z 29.08.2017 r., sygn. akt: KIO
1702/17: „(…) Zastosowanie trybu wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. − Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579) oznacza, że
zamawiający powziął wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę ceny, a wszczęcie
wskazanej procedury niesie ze sobą istotne konsekwencje, w postaci obowiązku
wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz wykazania, poprzez przedstawienie
stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska, a tym samym gwarantuje
prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jednocześnie
zamawiający zawsze w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych
wyjaśnień, nie może tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia
ogólne, niepoparte dowodami”.
Izba podkreśla, że wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco
wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość
obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. Z racji tego, że
wyjaśnienia mają być wyczerpujące, wykonawcy powinni przedstawiać szeroki kontekst
sytuacji uzasadniającej zaoferowanie takich, a nie innych warunków. Ustawodawca w
ustawie P.z.p. wskazuje na niektóre z okoliczności, jakie mogą wpłynąć na obniżenie ceny.
Są to na przykład kwestie dotyczące: zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług
lub metody budowy; wybranych ro
związań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oryginalności dostaw, usług
lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o
postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpiecze
nia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska,
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Podkreślić należy, że wykonawca, wskazując na okoliczności uzasadniające
możliwość zaoferowania niższej ceny, winien uwzględnić przy nich także kalkulację
oszczędności, prezentując swój faktyczny koszt w porównaniu z kosztami, które poniósłby,
gdyby owe szczególne okoliczności mu nie przysługiwały. W wyjaśnieniach złożonych przez
przystępującego POWER EV takie informacje nie zostały podane.
Bardziej szczegółowe informacje zostały przez przystępującego POWER EV podane
dopiero w piśmie procesowym z dnia 18 października 2021 roku. Wyjaśnienia te nie mogły
jednak zostać wzięte pod uwagę, jako że nie zostały złożone w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Wykonawca, który nie składa
wyczerpujących wyjaśnień w wyniku wezwania, a czyni to na etapie postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą, zyskiwałby dodatkową możliwość na złożenie wyjaśnień i tym
samym byłby w uprzywilejowanej sytuacji wobec innych uczestników postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Wyjaśnienia przystępującego POWER EV nie mogą być zatem uwzględnione. To na
nim bowiem spoczywa obowiązek udowodnienia zasadności zaoferowanej ceny. Wskazując
na powyższe, Izba uznała, że przystępujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. art.
226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
