rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-07
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-07
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2692/21
KIO 2692/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2021r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu oraz DROMOSTTOR POLSKA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Lwówku Wrocławskim w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. z siedzibą w Warszawie
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu oraz DROMOSTTOR POLSKA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Lwówku Wrocławskim w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 625 zł 75 gr (słownie:
sześćset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez
Zamawiającego w związku z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :
………………………………
Sygn. akt KIO 2692/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Rewitalizacja
tunelu liniowego w km 118,700 wraz z infrastrukturą towarzyszącą” realizowanego w ramach
projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 274 Wrocław – Zgorzelec na odcinku Wrocław –
Jelenia Góra oraz przyległych łącznicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 czerwca 2021r., pod numerem 2021/S 118-311236.
W dniu 10 września 2021r. Odwołujący - Konsorcjum firm: Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu oraz DROMOSTTOR POLSKA Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim,
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty co skutkowało podjęciem przedwczesnej decyzji o
odrzuceniu oferty Wykonawcy, która w świetle okoliczności sprawy wbrew twierdzeniom
Zamawiającego nie może być uznana w sposób niebudzący wątpliwości, iż jest niezgodna z
treścią SWZ;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy jako
niezgodnej z wymaganiami SWZ podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, iż oferta
Wykonawcy jest z
godna z wymaganiami SWZ, które należy odczytywać w sposób literalny,
czego zaniechanie ze strony Zamawiającego doprowadziło do zmiany wymagań SWZ po
terminie składania ofert;
3.
art. 16 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego w sposób nie
gw
arantujący zachowania przejrzystości postępowania tj. obciążenie Odwołującego
negatywnymi konsekwencjami sprzeczności postanowień SWZ skutkujących odrzuceniem
jego oferty;
4.
art. 255 ust. 2 Pzp poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w sytuacji, w
której poprzez bezzasadne uznanie, iż oferta Odwołującego nie spełnia wymagań SWZ i
podlega odrzuceniu, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i winna podlegać dalszej
ocenie zgodnie z postanowieniami SWZ;
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 2692/21
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz oceny oferty
Odwołującego oraz nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
ewentualnie
3.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wezwania go do
złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 31 sierpnia 2021 r.
Zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty ze względu na jej niezgodność z warunkami
zamówienia, polegającą na przewyższeniu wskaźnika procentowego określonego dla
wyszczególnionych w pkt. 12.5.3 SWZ prac projektowych. W związku z tym, iż oferta
Odwołującego była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, Zamawiający dokonał
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty
wyjaśnił, iż sumaryczna wartość netto pozycji Przedmiaru Robót dotycząca wykonania
dokumentacji projektowej wynosi 1 013 310,00
zł. Następnie wskazał iż oferta netto z
sumowanych pozycji Prze
dmiaru wynosi 1 445 812,20 zł. W oparciu o powyższe wyliczenia
Zamawiający stwierdził, iż wartość dotycząca wykonania dokumentacji projektowej wynosi
70.09% wartości oferty netto z sumowanych pozycji Przedmiaru.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób błędny dokonał odczytania treści
SWZ co w
konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego przyjęcia, iż oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu. Podkreślił, że kluczową kwestią do wyjaśnienia pozostaje to w jaki
sposób Zamawiający zapisał treść pkt. 12.5.3 SWZ oraz w jaki sposób dokonał oceny oferty
w tym zakresie co dopr
owadziło do błędnego przekonania, iż oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu.
Wskazał, że w pkt. 12.5.3 SWZ, Zamawiający sformułował sposób określenie
wartości wymienionych w tym punkcie pozycji Przedmiaru Robót dotyczących wykonania
dokumentacji projektow
ej: Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót oznaczonych jako
„R” (ryczałt) dotyczących wykonania dokumentacji projektowej:
1.01.03 Opracowanie projektu organizacji ruchu,
1.01.04 Opracowanie projektu technologicznego organizacji placu budowy,
1.01.05 Opracowanie projektu technologicznego wykonania robót budowlanych,
1.01.06 Opracowanie dokumentacji projektowej wykonawczej branży srk,
1.01.07 Opracowanie dokumentacji projektowej wykonawczej
branży teletechnicznej,
1.01.08 Opracowanie projektu technologicznego zabezpieczenia linii kolejowej na czas
robót budowlanych z uwzględnieniem ruchu pociągów,
1.01.09 Opracowanie projektu oznakowania ewakuacyjnego,
1.01.10 Opracowanie dokumentacji projekt
owej kanału odwodnieniowego DN500
Sygn. akt KIO 2692/21
od km 119.220 do km 119.750,
1.01.17 Opracowanie regulaminów zamknięć torowych i wyłączeń sieci trakcyjnej,
2.05.01 Opracowanie dokumentacji dla z
amknięć torowych wraz z robotami (R),
3.06.01 Opracowanie dokumentacji dla z
amknięć torowych wraz z robotami (R),
4.05.01 Opracowanie dokumentacji dla zamknięć torowych wraz z robotami (R),
5.05.01 Opracowanie dokumentacji dla zamknięć torowych wraz z robotami (R),
6.05.01 Opracowanie dokumentacji dla zamknięć torowych wraz z robotami (R),
7.02.05 Opracowanie dokumentacji powykonawczej dla całego zakresu wykonanych
prac
– dla wszystkich branż,
nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót z zsumowanych pozycji
Przedmiaru: 2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06 SRK; 4.05 SRK; 5.05
SRK; 5.06 Teletechnika; 6.05 SRK.
Odwołujący stwierdził, że istotne w niniejszym stanie faktycznym jest ustalenie
znaczenia pojęcia „wartość oferty netto”, która jego zdaniem jest ceną oferty obejmującą
sumę wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Przedmiarze robót. Powyższe
potwier
dza również pkt. 12.6 SWZ zgodnie z którym: „Ceną oferty jest suma wartości
wszystkich pozycji podanych
w wypełnionym Przedmiarze Robót, powiększona o podatek
VAT”. Tym samym w ocenie Odwołującego, intencją Zamawiającego było by wartość
dokumentacji projek
towej nie przekroczyła 7% ceny ofertowej netto. W przypadku, w którym
Zamawiający miałby na myśli, iż chodzi mu o wartość konkretnych pozycji Przedmiaru Robót
to powinien był sformułować zapis w analogiczny sposób do tego, jak uczynił to w przypadku
pozycj
i Przedmiaru robót dotyczących dokumentacji projektowej: „Sumaryczna wartość
pozycji Przedmiaru Robót oznaczonych jako „R” (ryczałt) dotyczących wykonania
dokumentacji projektowej”. Powyższe jest o tyle istotne, iż wymienione przez Zamawiającego
pozycje Przedmiaru: 2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06; SRK; 4.05 SRK;
5.05 SRK; 5.06 Teletechnik
a; 6.05 SRK, których rzekomo 7% wartości miała nie przekroczyć
wartość dokumentacji projektowej nie przejawiają żadnej wartości. Zwrócić uwagę należy w
tym miejscu, iż wskazane przez Zamawiającego pozycje Przedmiaru nie zawierały żadnej
formuły, która miałaby doprowadzić choćby do sumowania wartości z jakichkolwiek innych
pozycji.
Pozycje te nie stanowiły żadnego podsumowania. De facto stanowiły one rozdział
pomiędzy kolejnymi elementami koniecznymi do wykonania wyceny. Gdyby Zamawiający
miał na myśli faktycznie odniesienie się do pozycji robót to wskazałby, podobnie jak miało to
m
iejsce przy pozycjach Przedmiaru dotyczących dokumentacji projektowej, gdzie zostały
wskazane konkretne pozycje obejmujące wykonanie konkretnych czynności za określoną
przez wykona
wcę wartość. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, iż zgodnie z utrwaloną
li
nią orzeczniczą zapisy SWZ należy czytać w sposób literalny. Z tych też względów nawet
Sygn. akt KIO 2692/21
gdyby faktycznie chodziło o sumę wartości przywołanych pozycji Przedmiaru Robót to i tak
ich
sumaryczna wartość wynosiłaby 0 (zero) co tym bardziej dawało Odwołującemu
p
odstawę do przyjęcia, iż zapisy SWZ w pkt. 12.5.3 odnoszą się do całej wartości oferty
netto. Nie ulega wątpliwości, iż wynik jakiekolwiek mnożenia przez 0 doprowadziłby do
sytuacj
i, iż sumaryczna wartość pozycji za dokumentację projektową nie mogłaby
prze
kroczyć wartości 0. Powyższe zresztą byłoby sprzeczne z pkt. 12.5 SWZ gdzie zostało
wskazane w sposób wyraźny, iż wszystkie pozycje Przedmiaru Robót powinny być
wypełnione oraz różne od zera.
Tymczasem biorąc pod uwagę treść uzasadnienia odrzucenia oferty Zamawiający
dokonał oceny oferty Odwołującego w oparciu o niewyartykułowane w treści SWZ
wymagania. Wykonawca w celu ustalenia co obejmuje kwota 1 445 812,20 zł wskazana w
uzasa
dnieniu odrzucenia stanowiąca rzekomo sumę wartości pozycji Przedmiaru: 2.05 SRK;
2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06; SRK; 4.05 SRK; 5.05 SRK; 5.06 Teletechnika;
6.05 SRK założył, iż być może Zamawiającemu chodziło o sumę wartości odpowiednio
kolejn
ych pozycji Przedmiaru. Jednak z jego obliczeń wynika, że suma wartości pozycji
objętych fragmentami Przedmiaru Robót wskazanymi od 1 do 6 wynosi 1 731 124,70 zł. Tym
sam jest to wartość inna aniżeli została wskazana przez Zamawiającego w treści
uzasadnien
ia odrzucenia oferty. Powyższe wskazuje, iż Zamawiający dokonując odrzucenia
oferty nawet w oparciu o błędnie przyjęte wartości do sumowania, inne niż wartość oferty
Odwołującego, dokonał w sposób całkowicie dowolny przyjęcia wartości której 7% nie mogła
p
rzekroczyć wartość dokumentacji projektowej. Mogło to być również skutkiem różnego od
Wykonawcy sposobu zrozumienia treści SWZ w tym zakresie.
Odwołujący podkreślił, iż przyjmując za punkt wyjścia wartość 1 445 812,20 zł to 7% z
tej kwoty wynosi 101 206,8
5 zł. Tym samym biorąc pod uwagę tok rozumowania
Zamawiającego wartość dokumentacji projektowej nie mogłaby przekroczyć tej kwoty. Innymi
słowy, przekładając powyższe na grunt konkretnej oferty Odwołującego, Zamawiający
oczekiwał by niezależnie od faktycznego kosztu dokumentacji projektowej jej koszt został
określony w przedmiarze jako kwota nie wyższa 101 206,85 zł. Odwołujący wskazał, że na
etapie przyg
otowywania oferty pozyskał oferty od firm projektowych na zakres prac
obejmujących wykonanie dokumentacji projektowej. Jednak żaden z oferentów nie wycenił
kosztu opracowania dokum
entacji projektowej, na kwotę choćby zbliżoną do kwoty 101
206,85 zł. Kwoty opracowania dokumentacji projektowej w niniejszym postępowaniu oscylują
w okolicy miliona złotych netto. Przyjmując tok rozumowania Zamawiającego, Odwołujący
cały koszt wykonania dokumentacji projektowej ponad kwotę 101 206 85 zł winien
uwzględnić w innych pozycjach Przedmiaru Robót. Tymczasem zgodnie z pkt. 12.5.2 SWZ
Zamawiający wskazał: „Każda pozycja Przedmiaru Robót oznaczona jako „R” (ryczałt)
powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się
Sygn. akt KIO 2692/21
wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji Przedmiaru Robót w inną pozycję
Przedmiar Robót”. Powyższe, zdaniem Odwołującego potwierdza w sposób jednoznaczny, iż
przyjęcie odniesienia wskaźnika za wykonanie dokumentacji projektowej do innej wartości
niż wartość oferty netto tak jak literalnie wynika z pkt. 12.5.3 SWZ doprowadziłaby do
sytuacji, w której Wykonawca wbrew treści pkt. 12.5.2 SWZ zmuszony byłby do
przenoszenia kosztu wykonania dokumentacji projektowej do innych pozycji Przedmiar
Robót.
W związku z tym, Odwołujący sporządzając ofertę po analizie zapisów SWZ przyjął,
iż wymagania określone w pkt. 12.5.3 SWZ w zakresie dotyczącym wskaźnika procentowego
określającego wartość dokumentacji projektowej należy odnieść do wartości oferty netto.
Inny sposób interpretacji zapisów SWZ w przedmiotowym Postepowaniu nie mógł mieć
miejsca z uwagi iż:
•
wymienione przez w pkt. 12.5.
3 SWZ pozycje Przedmiaru robót nie przejawiały
żadnej wartości
•
przyjęcie sposobu liczenia wartości dokumentacji projektowej w sposób
zaproponowany przez Zamawiającego doprowadziłoby do powstania sytuacji, w której
znaczną część kosztu dokumentacji projektowej należałoby przenieść do innych pozycji
Przedmiaru Robót wbrew postanowieniom pkt. 12.5.2 SWZ.
Ponadto, w jego ocenie miał on prawo uznać, że wartość dokumentacji projektowej w
przywołanych w SWZ pozycjach Przedmiaru Robót nie może przekroczyć 7% wartości
oferty. Zgodnie ze złożonym przez niego Przedmiarem Robót wartość w/w pozycji za prace
projektowe opiewa na kwotę: 1 013 310,00 PLN netto co stanowi około 1,01% wartości
złożonej przez niego oferty. Wartość ta w stosunku do całej wartości zadania jest nieistotna.
W konsekwencji, jego zdaniem, została zachowana intencja jaką zamierzał osiągnąć
Zamawiający wprowadzając ograniczenie wartości prac projektowych w celu
niedopuszczenia do tzw. „inżynierii cenowej” przez wykonawców. Co więcej wartość
dokume
ntacji projektowej została wyceniona przez Wykonawcę na podstawie cen rynkowych
i stanowi faktyczny koszt jaki Wykonawca będzie musiał ponieść na etapie realizacji zadania.
Tym samym brak jest podstaw, jak stwierdził Zmawiający do przyjęcia, iż Odwołujący
popełnił nieusuwalny błąd w swoje ofercie dotyczący procentowej wartości dokumentacji
projektowej. W ocenie Odwołującego oraz w świetle przywołanych w treści niniejszego
odwołania okoliczności i argumentów oferta Odwołującego została złożona zgodnie z
wym
aganiami SWZ interpretowanymi w sposób dający się pogodzić z wykładnią literalną pkt.
12.5.3 SWZ jak również z wykładnią celowościową i brak jest potrzeby rozważania czy błąd
jest usuwalny czy też nie. Zamawiający powinien co najmniej przed podjęciem decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego zwrócić się na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w celu
wyjaśnienia treści złożonej oferty. Powyższe zapewne pozwoliłoby Zamawiającemu ustalić
Sygn. akt KIO 2692/21
sposób rozumienia przez Wykonawcę zapisów SWZ, a tym samym pozwoliłoby to na
praw
idłową ocenę treści złożonej przez Wykonawcę oferty. Zaniechanie skierowania
wezwania spowodowało co najmniej przedwczesne podjęcie i tak w ocenie Odwołującego
bezzasadnej czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z
wymaganiami SWZ.
Tym samym biorąc pod uwagę choćby treść uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku udowodnienia, iż
treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SWZ. Jak zostało to wykazane w
niniejszy
m odwołaniu, Odwołujący nie ma wiedzy na podstawie jakich obliczeń Zamawiający
obliczył kwotę 1 445 812,20 stanowiącą rzekomą wartość „oferty netto za wykonanie robót z
sumowanych pozycji Przedmiaru”. Już choćby powyższe pokazuje, iż zarówno Zamawiający
ja
k też Wykonawca w sposób odmienny mogli odczytać wymagania SWZ. Stąd też w
sytuacji, w której możliwe jest nadanie różnych znaczeń postanowieniom SWZ i każde może
być uznane za prawidłowe, to należy wszelkie w tym zakresie wątpliwości rozstrzygać na
korzyć wykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron
złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, a także z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Izba
ustaliła, że przytoczone przez strony postępowania postanowienia SWZ są
zgodne z treścią wynikającą z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, w związku z
czym Izba odstąpiła od ponownego ich przytaczania w tym zakresie.
Izba ustaliła, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, powołał zapis punktu 12.5.3 SWZ i
wskazał: „w myśl powyższego zapisu Zamawiający dokonał stosownych obliczeń.
Sygn. akt KIO 2692/21
Wykonawca w Przedmiarze Robót wskazał następujące wartości: sumaryczna wartość netto
pozycji Przedmiaru Robót dotyczących wykonania dokumentacji projektowej - 1 013 310,00
zł, oferta netto za wykonanie robót z zsumowanych pozycji Przedmiaru - 1 445 812,20 zł.
Z wyliczeń Zamawiającego wynika, iż wartość dotycząca wykonania ww.
dokumentacji projektowej wynosi 70,09% wartości oferty netto za wykonanie robót z ww.
zsumowanych pozycji Przedmiaru.
W związku z powyższym niniejsze wyliczenia przewyższają wskaźnik, jaki został
ustalony przez Zamawiającego w Instrukcji dla Wykonawców.
Zamawiający nie może uznać tego za oczywistą omyłkę rachunkową w myśl art. 223
ust. 2 pkt 2 i samodzielnie dokonać poprawienia cen ustalonych przez Wykonawcę,
doprowadziłoby to bowiem do zmiany treści oferty w sposób istotny. Wykonawca
zobowiązany został do wypełnienia Przedmiaru Robót według wytycznych Zamawiającego
zawartych w treści Instrukcji dla Wykonawców. Każde odstępstwo od ustalonych przez
Zamawiającego zasad powinno prowadzić do uznania, że treść oferty nie odpowiada treści
SWZ. Oferta w sw
ej warstwie merytorycznej powinna odpowiadać oczekiwaniom
Zamawiającego wyrażonym w dokumentacji postępowania. To Zamawiający określa
elementy, które są dla niego istotne i będą stanowiły podstawę do merytorycznej oceny
zgodności oferty z jego wymaganiami.
Zamawiający nie może również uznać tego błędu jako innej omyłki, polegającej na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w treści
oferty w myśl art. 223 ust. 2 pkt 3. Podstawowym warunkiem umożliwiającym zastosowanie
t
ego przepisu jest stwierdzenie, że dokonanie poprawy nie spowoduje istotnych zmian treści
oferty. W ocenie Zamawiającego warunek ten nie został spełniony. Dokonanie poprawy
takiej omyłki spowoduje istotne zmiany w treści oferty oraz w istotny sposób zmieni
oświadczenie woli Wykonawcy zawarte w ofercie.
Wobec tego faktu, Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp
odrzuca ofertę Wykonawcy, ponieważ ustalono w sposób nie budzący wątpliwości, że jest
niezgodna z treścią SWZ. Oferta Wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i
opisanego w SWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SWZ
wymaganiom. Zgodnie z normą wyrażoną w art. 17 ust. 2 Ustawy PZP zamówienia udziela
się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy. Postępowanie o udzielenie
zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru Wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu.”
Izba zważyła:
Sygn. akt KIO 2692/21
Izba uwzględniając postanowienie punktu 12.5.3. SWZ stwierdziła, że Zamawiający w
sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 Pzp, bowiem oferta tego wykonawcy pozostawała w sprzeczności z warunkami
zamówienia określonymi w punkcie 12.5.3 SWZ.
W ocenie składu orzekającego zapis wynikający z punktu 12.5.3 SWZ był jasny i
precyzyjny, i w sposób nie budzący żadnych wątpliwości interpretacyjnych określał sposób
obliczenia procentowej wartość dotyczącej wykonania dokumentacji projektowej, która nie
mogła przekraczać 7% wartości oferty netto za wykonanie robót ze ściśle określonych,
zsumowanych pozycji Przedmiaru. W treści powyższego punktu jednoznacznie ustalone
zostało przez Zamawiającego, że 7 % należało policzyć od wartości oferty netto za
wykonanie robót z zsumowanych pozycji Przedmiaru: 2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07
Odwodnienie; 3.06 SRK; 4.05 SRK; 5.05 SRK; 5.06 Teletechnika; 6.05 SRK, a więc nie od
całej ceny oferty netto. W opinii Izby użycie przez Zamawiającego sformułowania
„zsumowane pozycje Przedmiaru” w sposób niebudzący żadnych wątpliwości oznaczało, że
każda z pozycji Przedmiaru w sposób enumeratywnie określonych przez Zamawiającego,
dotycząca robót musi zostać zsumowana i powyższe stanowić ma podstawę do określenia
procentowej wartości opracowania dokumentacji projektowych. Odwołujący wskazując, że
pozycje Przedmiaru 2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06 SRK; 4.05 SRK;
5.05 SRK; 5.06 Teletechnika; 6.05 SRK nie posiadają żadnej wartości kwotowej zdaje się nie
zauważać, że w skład danej pozycji wchodzi szereg podpozycji i jasne jest, że zsumowaniu
mają podlegać właśnie te, które robót dotyczą i to na ich podstawie, obowiązkiem
wykonawcy było obliczenie dopuszczalnej wartości wykonania dokumentacji projektowej.
Ewidentnym jest bowiem, iż pozycje „2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06
SRK; 4.05 SRK; 5.05 SRK; 5.06 Teletechnika; 6.05 SRK” są to tytułowe pozycje określonych
działów robót i logicznym jest, iż sumaryczna wartość odnosi się do pozycji znajdujących się
pod przytoczonymi tytułami jako wartość sumaryczna tych pozycji w zakresie Robót. Nie do
zaaprobowania jest natomiast prezentowane przez Odwołującego stanowisko jakoby 7 %
należało policzyć od wartości oferty netto. Odwołujący zdaje się nie zauważać końcowego
fragmentu postanowienia punktu 12.5.3 SWZ, gd
zie Zamawiający wprost określił, że wartość
ta „nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót z zsumowanych
pozycji Przedmiaru: 2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06 SRK; 4.05 SRK;
5.05 SRK; 5.06 Teletechnik
a; 6.05 SRK”. Podkreślić należy, że jeżeli – jak wynika z
fragmentu odwołania „może Zamawiającemu chodziło o sumę wartości odpowiednio
kolejnych pozycji Przedmiaru
” – Odwołujący miał wątpliwości jak określić sposób obliczenia
wartości prac projektowych, to jego obowiązkiem było zwrócenie się do Zamawiającego o
wyjaśnienie powyższej kwestii, co znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z 5
czerwca 2014r., sygn. akt IV CSK 626/2013. Zaniechanie zwrócenia się do Zamawiającego o
Sygn. akt KIO 2692/21
udzielenie odpowiedzi w zakresie posiadan
ych przez wykonawcę wątpliwości, na obecnym
etapie postępowania obciąża jedynie Odwołującego, bowiem – pomimo jasnego zapisu SWZ
– spowodowało złożenie przez niego oferty niezgodnej z ustalonymi przez Zamawiającego
warunkami zamówienia.
W konsekwencji zarz
ut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp podlegał
oddaleniu.
Izba za niezasadny uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp.
Zauważyć należy, że zgodnie z ww. przepisem w toku badania i oceny ofert Zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podkreślić należy, że w przypadku gdy Zamawiający
poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy
stosownych
wyjaśnień. Uwzględniając jednak przedmiotowy stan faktyczny, w ocenie Izby,
nie zaistniały żadne okoliczności które winny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego odnośnie
treści oferty Odwołującego w zakresie wartości opracowania dokumentacji projektowej, która
aż o 63% przekraczała wskaźnik ustalony przez Zamawiającego i w sposób niebudzący
żadnych wątpliwości była niezgodna z punktem 12.5.3 SWZ.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r.
w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 625 zł 75 gr (słownie:
sześćset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez
Zamawiającego w związku z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :
………………………………
Sygn. akt KIO 2692/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Rewitalizacja
tunelu liniowego w km 118,700 wraz z infrastrukturą towarzyszącą” realizowanego w ramach
projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 274 Wrocław – Zgorzelec na odcinku Wrocław –
Jelenia Góra oraz przyległych łącznicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 czerwca 2021r., pod numerem 2021/S 118-311236.
W dniu 10 września 2021r. Odwołujący - Konsorcjum firm: Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu oraz DROMOSTTOR POLSKA Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim,
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty co skutkowało podjęciem przedwczesnej decyzji o
odrzuceniu oferty Wykonawcy, która w świetle okoliczności sprawy wbrew twierdzeniom
Zamawiającego nie może być uznana w sposób niebudzący wątpliwości, iż jest niezgodna z
treścią SWZ;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy jako
niezgodnej z wymaganiami SWZ podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, iż oferta
Wykonawcy jest z
godna z wymaganiami SWZ, które należy odczytywać w sposób literalny,
czego zaniechanie ze strony Zamawiającego doprowadziło do zmiany wymagań SWZ po
terminie składania ofert;
3.
art. 16 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego w sposób nie
gw
arantujący zachowania przejrzystości postępowania tj. obciążenie Odwołującego
negatywnymi konsekwencjami sprzeczności postanowień SWZ skutkujących odrzuceniem
jego oferty;
4.
art. 255 ust. 2 Pzp poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w sytuacji, w
której poprzez bezzasadne uznanie, iż oferta Odwołującego nie spełnia wymagań SWZ i
podlega odrzuceniu, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i winna podlegać dalszej
ocenie zgodnie z postanowieniami SWZ;
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 2692/21
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz oceny oferty
Odwołującego oraz nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
ewentualnie
3.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wezwania go do
złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 31 sierpnia 2021 r.
Zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty ze względu na jej niezgodność z warunkami
zamówienia, polegającą na przewyższeniu wskaźnika procentowego określonego dla
wyszczególnionych w pkt. 12.5.3 SWZ prac projektowych. W związku z tym, iż oferta
Odwołującego była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, Zamawiający dokonał
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty
wyjaśnił, iż sumaryczna wartość netto pozycji Przedmiaru Robót dotycząca wykonania
dokumentacji projektowej wynosi 1 013 310,00
zł. Następnie wskazał iż oferta netto z
sumowanych pozycji Prze
dmiaru wynosi 1 445 812,20 zł. W oparciu o powyższe wyliczenia
Zamawiający stwierdził, iż wartość dotycząca wykonania dokumentacji projektowej wynosi
70.09% wartości oferty netto z sumowanych pozycji Przedmiaru.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób błędny dokonał odczytania treści
SWZ co w
konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego przyjęcia, iż oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu. Podkreślił, że kluczową kwestią do wyjaśnienia pozostaje to w jaki
sposób Zamawiający zapisał treść pkt. 12.5.3 SWZ oraz w jaki sposób dokonał oceny oferty
w tym zakresie co dopr
owadziło do błędnego przekonania, iż oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu.
Wskazał, że w pkt. 12.5.3 SWZ, Zamawiający sformułował sposób określenie
wartości wymienionych w tym punkcie pozycji Przedmiaru Robót dotyczących wykonania
dokumentacji projektow
ej: Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót oznaczonych jako
„R” (ryczałt) dotyczących wykonania dokumentacji projektowej:
1.01.03 Opracowanie projektu organizacji ruchu,
1.01.04 Opracowanie projektu technologicznego organizacji placu budowy,
1.01.05 Opracowanie projektu technologicznego wykonania robót budowlanych,
1.01.06 Opracowanie dokumentacji projektowej wykonawczej branży srk,
1.01.07 Opracowanie dokumentacji projektowej wykonawczej
branży teletechnicznej,
1.01.08 Opracowanie projektu technologicznego zabezpieczenia linii kolejowej na czas
robót budowlanych z uwzględnieniem ruchu pociągów,
1.01.09 Opracowanie projektu oznakowania ewakuacyjnego,
1.01.10 Opracowanie dokumentacji projekt
owej kanału odwodnieniowego DN500
Sygn. akt KIO 2692/21
od km 119.220 do km 119.750,
1.01.17 Opracowanie regulaminów zamknięć torowych i wyłączeń sieci trakcyjnej,
2.05.01 Opracowanie dokumentacji dla z
amknięć torowych wraz z robotami (R),
3.06.01 Opracowanie dokumentacji dla z
amknięć torowych wraz z robotami (R),
4.05.01 Opracowanie dokumentacji dla zamknięć torowych wraz z robotami (R),
5.05.01 Opracowanie dokumentacji dla zamknięć torowych wraz z robotami (R),
6.05.01 Opracowanie dokumentacji dla zamknięć torowych wraz z robotami (R),
7.02.05 Opracowanie dokumentacji powykonawczej dla całego zakresu wykonanych
prac
– dla wszystkich branż,
nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót z zsumowanych pozycji
Przedmiaru: 2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06 SRK; 4.05 SRK; 5.05
SRK; 5.06 Teletechnika; 6.05 SRK.
Odwołujący stwierdził, że istotne w niniejszym stanie faktycznym jest ustalenie
znaczenia pojęcia „wartość oferty netto”, która jego zdaniem jest ceną oferty obejmującą
sumę wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Przedmiarze robót. Powyższe
potwier
dza również pkt. 12.6 SWZ zgodnie z którym: „Ceną oferty jest suma wartości
wszystkich pozycji podanych
w wypełnionym Przedmiarze Robót, powiększona o podatek
VAT”. Tym samym w ocenie Odwołującego, intencją Zamawiającego było by wartość
dokumentacji projek
towej nie przekroczyła 7% ceny ofertowej netto. W przypadku, w którym
Zamawiający miałby na myśli, iż chodzi mu o wartość konkretnych pozycji Przedmiaru Robót
to powinien był sformułować zapis w analogiczny sposób do tego, jak uczynił to w przypadku
pozycj
i Przedmiaru robót dotyczących dokumentacji projektowej: „Sumaryczna wartość
pozycji Przedmiaru Robót oznaczonych jako „R” (ryczałt) dotyczących wykonania
dokumentacji projektowej”. Powyższe jest o tyle istotne, iż wymienione przez Zamawiającego
pozycje Przedmiaru: 2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06; SRK; 4.05 SRK;
5.05 SRK; 5.06 Teletechnik
a; 6.05 SRK, których rzekomo 7% wartości miała nie przekroczyć
wartość dokumentacji projektowej nie przejawiają żadnej wartości. Zwrócić uwagę należy w
tym miejscu, iż wskazane przez Zamawiającego pozycje Przedmiaru nie zawierały żadnej
formuły, która miałaby doprowadzić choćby do sumowania wartości z jakichkolwiek innych
pozycji.
Pozycje te nie stanowiły żadnego podsumowania. De facto stanowiły one rozdział
pomiędzy kolejnymi elementami koniecznymi do wykonania wyceny. Gdyby Zamawiający
miał na myśli faktycznie odniesienie się do pozycji robót to wskazałby, podobnie jak miało to
m
iejsce przy pozycjach Przedmiaru dotyczących dokumentacji projektowej, gdzie zostały
wskazane konkretne pozycje obejmujące wykonanie konkretnych czynności za określoną
przez wykona
wcę wartość. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, iż zgodnie z utrwaloną
li
nią orzeczniczą zapisy SWZ należy czytać w sposób literalny. Z tych też względów nawet
Sygn. akt KIO 2692/21
gdyby faktycznie chodziło o sumę wartości przywołanych pozycji Przedmiaru Robót to i tak
ich
sumaryczna wartość wynosiłaby 0 (zero) co tym bardziej dawało Odwołującemu
p
odstawę do przyjęcia, iż zapisy SWZ w pkt. 12.5.3 odnoszą się do całej wartości oferty
netto. Nie ulega wątpliwości, iż wynik jakiekolwiek mnożenia przez 0 doprowadziłby do
sytuacj
i, iż sumaryczna wartość pozycji za dokumentację projektową nie mogłaby
prze
kroczyć wartości 0. Powyższe zresztą byłoby sprzeczne z pkt. 12.5 SWZ gdzie zostało
wskazane w sposób wyraźny, iż wszystkie pozycje Przedmiaru Robót powinny być
wypełnione oraz różne od zera.
Tymczasem biorąc pod uwagę treść uzasadnienia odrzucenia oferty Zamawiający
dokonał oceny oferty Odwołującego w oparciu o niewyartykułowane w treści SWZ
wymagania. Wykonawca w celu ustalenia co obejmuje kwota 1 445 812,20 zł wskazana w
uzasa
dnieniu odrzucenia stanowiąca rzekomo sumę wartości pozycji Przedmiaru: 2.05 SRK;
2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06; SRK; 4.05 SRK; 5.05 SRK; 5.06 Teletechnika;
6.05 SRK założył, iż być może Zamawiającemu chodziło o sumę wartości odpowiednio
kolejn
ych pozycji Przedmiaru. Jednak z jego obliczeń wynika, że suma wartości pozycji
objętych fragmentami Przedmiaru Robót wskazanymi od 1 do 6 wynosi 1 731 124,70 zł. Tym
sam jest to wartość inna aniżeli została wskazana przez Zamawiającego w treści
uzasadnien
ia odrzucenia oferty. Powyższe wskazuje, iż Zamawiający dokonując odrzucenia
oferty nawet w oparciu o błędnie przyjęte wartości do sumowania, inne niż wartość oferty
Odwołującego, dokonał w sposób całkowicie dowolny przyjęcia wartości której 7% nie mogła
p
rzekroczyć wartość dokumentacji projektowej. Mogło to być również skutkiem różnego od
Wykonawcy sposobu zrozumienia treści SWZ w tym zakresie.
Odwołujący podkreślił, iż przyjmując za punkt wyjścia wartość 1 445 812,20 zł to 7% z
tej kwoty wynosi 101 206,8
5 zł. Tym samym biorąc pod uwagę tok rozumowania
Zamawiającego wartość dokumentacji projektowej nie mogłaby przekroczyć tej kwoty. Innymi
słowy, przekładając powyższe na grunt konkretnej oferty Odwołującego, Zamawiający
oczekiwał by niezależnie od faktycznego kosztu dokumentacji projektowej jej koszt został
określony w przedmiarze jako kwota nie wyższa 101 206,85 zł. Odwołujący wskazał, że na
etapie przyg
otowywania oferty pozyskał oferty od firm projektowych na zakres prac
obejmujących wykonanie dokumentacji projektowej. Jednak żaden z oferentów nie wycenił
kosztu opracowania dokum
entacji projektowej, na kwotę choćby zbliżoną do kwoty 101
206,85 zł. Kwoty opracowania dokumentacji projektowej w niniejszym postępowaniu oscylują
w okolicy miliona złotych netto. Przyjmując tok rozumowania Zamawiającego, Odwołujący
cały koszt wykonania dokumentacji projektowej ponad kwotę 101 206 85 zł winien
uwzględnić w innych pozycjach Przedmiaru Robót. Tymczasem zgodnie z pkt. 12.5.2 SWZ
Zamawiający wskazał: „Każda pozycja Przedmiaru Robót oznaczona jako „R” (ryczałt)
powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się
Sygn. akt KIO 2692/21
wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji Przedmiaru Robót w inną pozycję
Przedmiar Robót”. Powyższe, zdaniem Odwołującego potwierdza w sposób jednoznaczny, iż
przyjęcie odniesienia wskaźnika za wykonanie dokumentacji projektowej do innej wartości
niż wartość oferty netto tak jak literalnie wynika z pkt. 12.5.3 SWZ doprowadziłaby do
sytuacji, w której Wykonawca wbrew treści pkt. 12.5.2 SWZ zmuszony byłby do
przenoszenia kosztu wykonania dokumentacji projektowej do innych pozycji Przedmiar
Robót.
W związku z tym, Odwołujący sporządzając ofertę po analizie zapisów SWZ przyjął,
iż wymagania określone w pkt. 12.5.3 SWZ w zakresie dotyczącym wskaźnika procentowego
określającego wartość dokumentacji projektowej należy odnieść do wartości oferty netto.
Inny sposób interpretacji zapisów SWZ w przedmiotowym Postepowaniu nie mógł mieć
miejsca z uwagi iż:
•
wymienione przez w pkt. 12.5.
3 SWZ pozycje Przedmiaru robót nie przejawiały
żadnej wartości
•
przyjęcie sposobu liczenia wartości dokumentacji projektowej w sposób
zaproponowany przez Zamawiającego doprowadziłoby do powstania sytuacji, w której
znaczną część kosztu dokumentacji projektowej należałoby przenieść do innych pozycji
Przedmiaru Robót wbrew postanowieniom pkt. 12.5.2 SWZ.
Ponadto, w jego ocenie miał on prawo uznać, że wartość dokumentacji projektowej w
przywołanych w SWZ pozycjach Przedmiaru Robót nie może przekroczyć 7% wartości
oferty. Zgodnie ze złożonym przez niego Przedmiarem Robót wartość w/w pozycji za prace
projektowe opiewa na kwotę: 1 013 310,00 PLN netto co stanowi około 1,01% wartości
złożonej przez niego oferty. Wartość ta w stosunku do całej wartości zadania jest nieistotna.
W konsekwencji, jego zdaniem, została zachowana intencja jaką zamierzał osiągnąć
Zamawiający wprowadzając ograniczenie wartości prac projektowych w celu
niedopuszczenia do tzw. „inżynierii cenowej” przez wykonawców. Co więcej wartość
dokume
ntacji projektowej została wyceniona przez Wykonawcę na podstawie cen rynkowych
i stanowi faktyczny koszt jaki Wykonawca będzie musiał ponieść na etapie realizacji zadania.
Tym samym brak jest podstaw, jak stwierdził Zmawiający do przyjęcia, iż Odwołujący
popełnił nieusuwalny błąd w swoje ofercie dotyczący procentowej wartości dokumentacji
projektowej. W ocenie Odwołującego oraz w świetle przywołanych w treści niniejszego
odwołania okoliczności i argumentów oferta Odwołującego została złożona zgodnie z
wym
aganiami SWZ interpretowanymi w sposób dający się pogodzić z wykładnią literalną pkt.
12.5.3 SWZ jak również z wykładnią celowościową i brak jest potrzeby rozważania czy błąd
jest usuwalny czy też nie. Zamawiający powinien co najmniej przed podjęciem decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego zwrócić się na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w celu
wyjaśnienia treści złożonej oferty. Powyższe zapewne pozwoliłoby Zamawiającemu ustalić
Sygn. akt KIO 2692/21
sposób rozumienia przez Wykonawcę zapisów SWZ, a tym samym pozwoliłoby to na
praw
idłową ocenę treści złożonej przez Wykonawcę oferty. Zaniechanie skierowania
wezwania spowodowało co najmniej przedwczesne podjęcie i tak w ocenie Odwołującego
bezzasadnej czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z
wymaganiami SWZ.
Tym samym biorąc pod uwagę choćby treść uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku udowodnienia, iż
treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SWZ. Jak zostało to wykazane w
niniejszy
m odwołaniu, Odwołujący nie ma wiedzy na podstawie jakich obliczeń Zamawiający
obliczył kwotę 1 445 812,20 stanowiącą rzekomą wartość „oferty netto za wykonanie robót z
sumowanych pozycji Przedmiaru”. Już choćby powyższe pokazuje, iż zarówno Zamawiający
ja
k też Wykonawca w sposób odmienny mogli odczytać wymagania SWZ. Stąd też w
sytuacji, w której możliwe jest nadanie różnych znaczeń postanowieniom SWZ i każde może
być uznane za prawidłowe, to należy wszelkie w tym zakresie wątpliwości rozstrzygać na
korzyć wykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron
złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, a także z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Izba
ustaliła, że przytoczone przez strony postępowania postanowienia SWZ są
zgodne z treścią wynikającą z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, w związku z
czym Izba odstąpiła od ponownego ich przytaczania w tym zakresie.
Izba ustaliła, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, powołał zapis punktu 12.5.3 SWZ i
wskazał: „w myśl powyższego zapisu Zamawiający dokonał stosownych obliczeń.
Sygn. akt KIO 2692/21
Wykonawca w Przedmiarze Robót wskazał następujące wartości: sumaryczna wartość netto
pozycji Przedmiaru Robót dotyczących wykonania dokumentacji projektowej - 1 013 310,00
zł, oferta netto za wykonanie robót z zsumowanych pozycji Przedmiaru - 1 445 812,20 zł.
Z wyliczeń Zamawiającego wynika, iż wartość dotycząca wykonania ww.
dokumentacji projektowej wynosi 70,09% wartości oferty netto za wykonanie robót z ww.
zsumowanych pozycji Przedmiaru.
W związku z powyższym niniejsze wyliczenia przewyższają wskaźnik, jaki został
ustalony przez Zamawiającego w Instrukcji dla Wykonawców.
Zamawiający nie może uznać tego za oczywistą omyłkę rachunkową w myśl art. 223
ust. 2 pkt 2 i samodzielnie dokonać poprawienia cen ustalonych przez Wykonawcę,
doprowadziłoby to bowiem do zmiany treści oferty w sposób istotny. Wykonawca
zobowiązany został do wypełnienia Przedmiaru Robót według wytycznych Zamawiającego
zawartych w treści Instrukcji dla Wykonawców. Każde odstępstwo od ustalonych przez
Zamawiającego zasad powinno prowadzić do uznania, że treść oferty nie odpowiada treści
SWZ. Oferta w sw
ej warstwie merytorycznej powinna odpowiadać oczekiwaniom
Zamawiającego wyrażonym w dokumentacji postępowania. To Zamawiający określa
elementy, które są dla niego istotne i będą stanowiły podstawę do merytorycznej oceny
zgodności oferty z jego wymaganiami.
Zamawiający nie może również uznać tego błędu jako innej omyłki, polegającej na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w treści
oferty w myśl art. 223 ust. 2 pkt 3. Podstawowym warunkiem umożliwiającym zastosowanie
t
ego przepisu jest stwierdzenie, że dokonanie poprawy nie spowoduje istotnych zmian treści
oferty. W ocenie Zamawiającego warunek ten nie został spełniony. Dokonanie poprawy
takiej omyłki spowoduje istotne zmiany w treści oferty oraz w istotny sposób zmieni
oświadczenie woli Wykonawcy zawarte w ofercie.
Wobec tego faktu, Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp
odrzuca ofertę Wykonawcy, ponieważ ustalono w sposób nie budzący wątpliwości, że jest
niezgodna z treścią SWZ. Oferta Wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i
opisanego w SWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SWZ
wymaganiom. Zgodnie z normą wyrażoną w art. 17 ust. 2 Ustawy PZP zamówienia udziela
się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy. Postępowanie o udzielenie
zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru Wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu.”
Izba zważyła:
Sygn. akt KIO 2692/21
Izba uwzględniając postanowienie punktu 12.5.3. SWZ stwierdziła, że Zamawiający w
sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 Pzp, bowiem oferta tego wykonawcy pozostawała w sprzeczności z warunkami
zamówienia określonymi w punkcie 12.5.3 SWZ.
W ocenie składu orzekającego zapis wynikający z punktu 12.5.3 SWZ był jasny i
precyzyjny, i w sposób nie budzący żadnych wątpliwości interpretacyjnych określał sposób
obliczenia procentowej wartość dotyczącej wykonania dokumentacji projektowej, która nie
mogła przekraczać 7% wartości oferty netto za wykonanie robót ze ściśle określonych,
zsumowanych pozycji Przedmiaru. W treści powyższego punktu jednoznacznie ustalone
zostało przez Zamawiającego, że 7 % należało policzyć od wartości oferty netto za
wykonanie robót z zsumowanych pozycji Przedmiaru: 2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07
Odwodnienie; 3.06 SRK; 4.05 SRK; 5.05 SRK; 5.06 Teletechnika; 6.05 SRK, a więc nie od
całej ceny oferty netto. W opinii Izby użycie przez Zamawiającego sformułowania
„zsumowane pozycje Przedmiaru” w sposób niebudzący żadnych wątpliwości oznaczało, że
każda z pozycji Przedmiaru w sposób enumeratywnie określonych przez Zamawiającego,
dotycząca robót musi zostać zsumowana i powyższe stanowić ma podstawę do określenia
procentowej wartości opracowania dokumentacji projektowych. Odwołujący wskazując, że
pozycje Przedmiaru 2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06 SRK; 4.05 SRK;
5.05 SRK; 5.06 Teletechnika; 6.05 SRK nie posiadają żadnej wartości kwotowej zdaje się nie
zauważać, że w skład danej pozycji wchodzi szereg podpozycji i jasne jest, że zsumowaniu
mają podlegać właśnie te, które robót dotyczą i to na ich podstawie, obowiązkiem
wykonawcy było obliczenie dopuszczalnej wartości wykonania dokumentacji projektowej.
Ewidentnym jest bowiem, iż pozycje „2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06
SRK; 4.05 SRK; 5.05 SRK; 5.06 Teletechnika; 6.05 SRK” są to tytułowe pozycje określonych
działów robót i logicznym jest, iż sumaryczna wartość odnosi się do pozycji znajdujących się
pod przytoczonymi tytułami jako wartość sumaryczna tych pozycji w zakresie Robót. Nie do
zaaprobowania jest natomiast prezentowane przez Odwołującego stanowisko jakoby 7 %
należało policzyć od wartości oferty netto. Odwołujący zdaje się nie zauważać końcowego
fragmentu postanowienia punktu 12.5.3 SWZ, gd
zie Zamawiający wprost określił, że wartość
ta „nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót z zsumowanych
pozycji Przedmiaru: 2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06 SRK; 4.05 SRK;
5.05 SRK; 5.06 Teletechnik
a; 6.05 SRK”. Podkreślić należy, że jeżeli – jak wynika z
fragmentu odwołania „może Zamawiającemu chodziło o sumę wartości odpowiednio
kolejnych pozycji Przedmiaru
” – Odwołujący miał wątpliwości jak określić sposób obliczenia
wartości prac projektowych, to jego obowiązkiem było zwrócenie się do Zamawiającego o
wyjaśnienie powyższej kwestii, co znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z 5
czerwca 2014r., sygn. akt IV CSK 626/2013. Zaniechanie zwrócenia się do Zamawiającego o
Sygn. akt KIO 2692/21
udzielenie odpowiedzi w zakresie posiadan
ych przez wykonawcę wątpliwości, na obecnym
etapie postępowania obciąża jedynie Odwołującego, bowiem – pomimo jasnego zapisu SWZ
– spowodowało złożenie przez niego oferty niezgodnej z ustalonymi przez Zamawiającego
warunkami zamówienia.
W konsekwencji zarz
ut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp podlegał
oddaleniu.
Izba za niezasadny uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp.
Zauważyć należy, że zgodnie z ww. przepisem w toku badania i oceny ofert Zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podkreślić należy, że w przypadku gdy Zamawiający
poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy
stosownych
wyjaśnień. Uwzględniając jednak przedmiotowy stan faktyczny, w ocenie Izby,
nie zaistniały żadne okoliczności które winny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego odnośnie
treści oferty Odwołującego w zakresie wartości opracowania dokumentacji projektowej, która
aż o 63% przekraczała wskaźnik ustalony przez Zamawiającego i w sposób niebudzący
żadnych wątpliwości była niezgodna z punktem 12.5.3 SWZ.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r.
w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
