rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2646/21
KIO 2646/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu13 października 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 września.2021 r. przez
wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice w
postępowaniu prowadzonym przez Gmina i Miasto Koziegłowy, Pl. Moniuszki 14, 42-350
Kozieg
łowy
przy udziale wykonawcy P.P.H.U. Instal-Budotech J. G.
, ul. Częstochowska 38c, 42-287
Kamienica
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 września.2021 r. przez
wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice w
postępowaniu prowadzonym przez Gmina i Miasto Koziegłowy, Pl. Moniuszki 14, 42-350
Kozieg
łowy
przy udziale wykonawcy P.P.H.U. Instal-Budotech J. G.
, ul. Częstochowska 38c, 42-287
Kamienica
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1.
O
ddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania.
3.
Zasadza od odwołującego FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., na rzecz
z
amawiającego Gmina i Miasto Koziegłowy kwotę 3 900,00 (trzy tysiące dziewięćset) złotych
tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrotu kosztów dojazdu
pełnomocnika na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dni
a 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
…………………………
Sygn. KIO 2646/21
UZASADNIENIE
Gmina i Miasto Koziegłowy Plac Moniuszki 14 42-350 Koziegłowy, zwana dalej
„zamawiającym”. Prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie podstawowym na zadanie pn.: Budowa pomp ciepła na terenie
Gminy i Miasta Koziegłowy celem poprawy, jakości powietrza poprzez zwiększenie udziału
OZE w wytwarzaniu energii -
postępowanie 3" (znak postępowania: RIGK. 271.08.2021, nr
Ogłoszenia w BIP: 2021/BZP 00043463/01).
W postepowaniu zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą
została uznana oferta złożona przez P.P.H.U. Instal-Budotech J. G., który to wykonawca
skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.,
Kudrowice 12, 95-
200 Pabianice, zwany dalej także „odwołującym” wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie prawidłowego zbadania i w
konsekwencji odrzucenia oferty P.P.H.U. Instal-Budotech J. G. pomimo niewykazania przez
Przystępującego następujących okoliczności dotyczących:
a) oferowanych pomp Clausius Classic/Elite 3-15 oraz Clausius Classic/Elite 5-25,
oraz Clausius Classic/Elite 1-
10 cech, a także kryteriów jakościowych, w szczególności
wartości współczynnika COP poprzez złożenie certyfikatu wydanego przez jednostkę
oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań prowadzonych przez tę jednostkę
potwierdzającego zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganych
współczynników COP,
b)
oferowanej pomp
y FUTURA 250 w zakresie w jakim Wykonawca nie wykazał
w karcie katalogowej posiadania przez przedmiotowe urządzenie wyposażenia w nośnik
pamięci i możliwość przesyłu do urządzenia zewnętrznego,
c)
oferowanych pomp Clausius Classic/Elite 3-15 oraz Clausius Classic/Elite 5-
25, oraz Clausius Classic/Elite 1-
10 w zakresie w jakim Wykonawca nie wykazał w karcie
katalogowej posiadania przez przedmiotowe urządzenia wyposażenia wbudowanego licznie
energii cieplnej.
2) art. 16 w zw. z art. 17 Pzp poprzez n
ierówne traktowanie wykonawców w
szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, która nie była
ofertą najkorzystniejszą.
Wobec tak postawionych zarzutów, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie powtórzenia przeprowadzenia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. sp. k.
Na wstępie podał, że podał, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty przy czym
oferta przystępującego została wybrana ofertą najkorzystniejszą, a oferta odwołującego
zajmuje drugie miejsce. Zamawiający przy wyborze oferty przystępującego dopuścił się
szereg naruszeń przepisów Pzp, które w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która
nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący podał, że zamawiający w SWZ jako
kryterium jakościowe wskazał współczynnik COP dla różnych rodzajów zamawianych pomp
ciepła, wskazując w punkcie XVII.4 SWZ, że 4.W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże w
ofercie żadnej wartości współczynnika COP, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, jako
niezgodną z zapisami niniejszej specyfikacji oraz, że w przypadku, gdy Wykonawca wskaże
w ofercie wartości współczynnika COP mniejszą niż wymagana, Zamawiający odrzuci ofertę
Wykonawcy, jako niezgodną z zapisami niniejszej specyfikacji.
Jako przedmiotowy środek dowodowy, żądany do wykazania wartości współczynnika
COP, z
amawiający zażądał złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą
zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę
potwierdzającego zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganych
współczynników COP.
Do oferty Wykonawca P.P.H.U Instal-Budotech J. G., dla pomp cie
pła Clausius
Ciassic/Eiite 3-15 oraz Clausius Classic/Elite 5-
25 załączył raport z badań jednostki, która
nie jest jednostką akredytowaną i nie spełnia wymagań określonych w rozporządzeniu
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 200
8 r. ustanawiającym
wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków
wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93.
Jednostka ESCUELA TECNICA SUPERIOR DE INGEN1EROS INDUSTRIALES Area de
Maquinas y M
otores Termicos LABORATORIUM INŻYNIERII CHŁODNICZEJ I CIEPLNEJ
Uniwersytetu Vigo nie jest jednostką certyfikującą akredytowaną, wobec czego wartości
współczynnika COP, znajdujące się w sprawozdaniach z badan przezeń przeprowadzonych,
nie powi
nny być w ogóle brane pod uwagę do oceny ofert. Tym samym należy uznać, że
wartość współczynnika COP nie została w ogóle podana w dokumentach, których zadaniem
było wykazanie kryteriów jakościowych oferty, a także zgodności i opisem przedmiotu
zamówienia. Zamawiający nie badając przedmiotowej okoliczności choćby w otwartych
bazach
dotyczących
przedmiotowych
jednostek
jak
https
//keymark.eu/eri/certificates/certificates-data-base;
https-//certificates.keymark.eu/#/certificationBodies/0/list?product_type_id=0&nav=false
-
które nie posiadają żadnych wpisów dotyczących tej jednostki, zaniechał poprawnego
zbadania oferty, a tym samym doprowadził do wyboru oferty niezgodnej z warunkami
zamówienia. Nadto same raporty z badań, które dotyczą pomp ciepła Clausius Classic/Elite
3-15 oraz Clausius Classic/Elite 5-
25 są badaniami przeterminowanymi. Norma EN 14511 1-
4, z którą na zgodność zbadane zostały urządzenia przewiduje ważność sprawozdania z
badań w terminie 5 lat. Badania dla obu pomp zostały przeprowadzone odpowiednio 20 lipca
2016 r. oraz 20 lutego 2016 r., co czyni badania nieaktualnymi i niemogącymi potwierdzić
tego, że pompy spełniają nie tylko zgodność z normą wymaganą przez zamawiającego, ale
same wskazania raportu z badań nie mogą zostać uznane za relewantne dla
przedmio
towego postępowania.
Wykonawca nie wykazał nadto, żeby urządzenie nie było certyfikowane przez
jednostkę certyfikującą akredytowaną albo że do takiego certyfikatu nie miał dostępu, co w
powiązaniu z faktem przeterminowania badań prowadzi do wniosku, że nie wypełnił on
z
achowania rygoru dowodowego przewidzianego dla wykazania spełnienia przez roboty
budowlane wymagań, cech lub kryteriów oceny ofert lub wymagań związanych z realizacją
zamówienia w myśl art. 105 ust. 4 Pzp
J
ednocześnie w punkcie 2.7. programu funkcjonalno - użytkowego dla montażu instalacji
powietrznych pomp ciepła zamawiający żądał, aby dane pozyskiwane dla celów monitoringu
będą pochodziły z liczników ciepła zainstalowanych bezpośrednio przy wykonanych
instalacjach pomp ciepła. Wszystkie zgromadzone w tym czasie dane powinny być
zapisywane na kartę SD/microSD/ lub na innym nośniku. Tymczasem oferowana pompa
FUTURA 250 nie jest zgodnie z informacją z karty katalogowej wyposażona w jakikolwiek
nośnik pamięci, a nadto nie posiada możliwości przesyłu danych do urządzeń zewnętrznych.
Podobnie w punkcie 2.1.2. programu funkcjonalno -
użytkowego dla montażu instalacji
gruntowych pomp ciepła zamawiający wymagał, aby urządzenie posiadała wbudowany
licznik energii cieplnej, którego urządzenia Clausius Classic/Elite 3-15 oraz Clausius
Classic/Elite 5-25, oraz Clausius Classic/Elite 1-
10 nie posiadają zgodnie z kartą katalogową.
W ocenie
odwołującego powyższe niezgodność oferowanych urządzeń z opisem
przedmiotu namówienia stanowią obecnie nieusuwalną wadę skutkującą odrzuceniem oferty
P.P.H.U Snstal-Budotech J. G.
jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co czyni
uzasadnionym zarzut, że zaniechanie czynności odrzucenia oferty przez Zamawiającego
było niezgodne z ustawą.
Powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego prowadzą do konstatacji, że
z
amawiający miał obowiązek odrzucenia oferty P.P.H.U Instal-Budotech J. G. na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.. którego to obowiązku nie dochował, wskutek czego naruszył
przepisy ustawy przy doko
nywaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
całości, jako niezasadnego. Nadto podniósł, że odwołujący nie podołał spełnieniu wszystkich
warunków formalnych Odwołania oznaczonych w przepisach 513 Pzp tj. nie zawarł w treści
odwołania wszystkich wymaganych art. 516 ust. 1 Pzp elementów obligatoryjnych odwołania
nie oznaczając, zgodnie z punktem 4 powołanego przepisu numeru KRS Odwołującego. W
związku z powyższym zastosowanie winien znaleźć art. 518 ust. 1 Pzp. Zamawiający
zauważył, że z treści odwołania wynika, jakoby odwołanie to miało dotyczyć nie tylko
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ale również czynności odrzucenia oferty złożonej
w p
ostępowaniu przez odwołującego. W odniesieniu do powyższego wyjaśnić należy, że
oferta o
dwołujące w niniejszym postępowaniu nie została odrzucona.
Odpowiadając na zarzut pierwszy odwołania podał, iż odwołujący zarzuca dokonanie wyboru
oferty p
rzystępującego pomimo okoliczności, że w ocenie odwołujące zaoferowane przez
p
rzystępującego pompy: Clausius Classic/Elite 3-15, Clausius Classic/Elite 5-25, oraz
Clausius Classic/Elite 1-
10 nie posiadają: cech, a także kryteriów jakościowych, w
szczególności wymaganej wartości współczynnika COP. W uzasadnieniu przedmiotowego
zarzutu w treści odwołania próżno jednak poszukiwać wskazania, jakich cech, a także
których kryteriów jakościowych, poza wartością współczynnika COP, powołane pompy
miałyby nie spełniać. Mając na względzie powyższe, wobec zaniechania sprecyzowania
zarzutu w tym zakresie, nie może on podlegać rozpoznaniu, nie jest, bowiem możliwe
faktyczne zrekonstruowanie jego treści, a w konsekwencji pełne i merytoryczne odniesienie
się do niego przez zamawiającego.
Podał, że odwołujący wskazał, że w jego ocenie przystępujący do oferty załączył raport z
badań jednostki, która nie jest jednostką akredytowaną i nie spełnia wymagań określonych w
rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.
ustanawiaj
ącym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do
warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr
339/93. Odwołujący wskazał, że „Jednostka Uniwersytetu Vigo nie jest jednostką
certyfikującą akredytowaną, wobec czego wartości współczynnika COP, znajdujące się w
sprawozdaniach z badań przezeń przeprowadzonych, nie powinny być w ogóle brane pod
uwagę do oceny ofert.". Zwrócił także uwagę na kwestie, że w ocenie odwołującego
przedłożone raporty z badań są przeterminowane, wyjaśniając, że norma EN 14511 1-4, z
którą na zgodność zbadane zostały urządzenia, przewiduje ważność sprawozdania z badań
w terminie 5 lat. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że: „Badania dla obu pomp zostały
przeprowadzone odpowiednio 20 lipca 2016 r. oraz 20 lutego 2016 r., co czyni badania
nieaktualnymi i niemogącymi potwierdzić tego, że pompy spełniają nie tylko zgodność z
normą wymaganą przez Zamawiającego, ale same wskazania raportu z badań nie mogą
zostać uznane za relewantne dla przedmiotowego postępowania.
Zamawiający odnosząc się do powyższego podał, że powołane przez odwołującego
rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.
ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do
warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr
339/93 dotyczy wprowadzania produktów do obrotu, nie zaś akredytacji jednostek. W tym
względzie normą referencyjną jest norma EN ISP17025. Laboratorium Inżynierii Chłodniczej i
Cieplnej Uniwersytetu
VIGO spełnia określone w przedmiotowej normie warunki, jednostką tę
można bowiem znaleźć także na listach jednostek akredytowanych, chociażby prowadzonej
przez ENAC (Entidad Nacional de Acreditatcion) tj. hiszpańskiej krajowej jednostki
akredyt
acyjnej. Wskazane przez Odwołującego w treści Odwołania bazy tj. keymark oraz
certificates stanowią zaś jedynie prywatne bazy danych, których jest wiele, które niczego nie
potwierdzają w sposób bezwzględny.
Ponadto treść akredytacji dostępna jest na stronie internetowej producenta tychże urządzeń
pod adresem: https://inuerterxonrpl/pompv-depla-clausius-w-naszei-
ofercie/ w zakładce
„Akredytacja laboratorium". Zamawiający nie miał zatem wątpliwości co do możliwości
akceptacji raportu z b
adań przeprowadzonego Laboratorium Inżynierii Chłodniczej i Cieplnej
Uniwersytetu VIGO, jako przedmiotowego środka dowodowego. Jest to bowiem jednostka
akredytowana. Natomiast co do zarzutu
rzekomego przeterminowania badań, w pierwszej
kolejności podkreślić należy, że zarzut ten dotyczy pomp Clausius Classic/Elite 3-15 oraz
Clausius Classic/Elite 5- 25, oraz Clausius Classic/Elite 1-
10, przy czym przedłożone przez
p
rzystępującego raporty z badań dla pompy Clausius Classic/Elite 1-10 są z roku 2018, nie
zaś 2016, a tym samym co do przedmiotowej pompy zarzut ten jest pozbawiony podstaw
faktycznych.
Nadto dodał, że w SWZ oraz załączników do niej zamawiający w żadnym miejscu nie
wymagał, aby przedkładane certyfikaty tudzież wyniki badań miały pochodzić z określonego
okresu czasu, w związku z czym w ocenie zamawiającego w ogólnie nie powinien on
oceniać przedłożonych dokumentów pod tym względem. Oczywistym jest okoliczność, że
stosowne certyfikaty
oraz badania laboratoryjne zgodności poszczególnych urządzeń z
nor
mami są procedurami długotrwałymi i niezwykle kosztownymi w związku, z czym nie
powtarza się ich w odniesieniu do takich samych, niezmienionych modeli urządzeń i brak
jest, przy braku zmian
ich parametrów, podstaw do twierdzenia, że wyniki badań
potwierdza
jące zgodność miałyby tracić swoją ważność. Te same urządzenia (modele)
bowiem zawsze będą wykazywały identyczne cechy, których zgodność z określoną normą
potwierdziły już wyniki badań. Zamawiający nie widzi, zatem podstawy do kwestionowania
ich prawidłowości i możliwości zastosowania w postępowaniu do oceny zgodności oferty z
SWZ i załącznikami od niej.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego pompy FUTURA 250, która zdaniem
odwołującego nie spełnia warunków określonych w SWZ w zakresie wyposażenia
urządzenia w nośnik pamięci i możliwość przesyłu do urządzenia zewnętrznego podał, że
p
owyższa część zarzutu nie znajduje rozwinięcia w uzasadnieniu odwołania, które w istocie
powtarza jedynie tre
ść zarzutu wraz z błędnym oznaczeniem punktu PFU do którego treści
się odwołuje (tj. 2.7. w miejsce 2.1.7). Zgodnie z treścią punktu 2.1.7 PFU dla zadania pn.
Montaż instalacji powietrznych pomp ciepła do ciepłej wody użytkowej w Gminie Koziegłowy
stanowiącego załącznik i integralną część SWZ:
„ Wykonawca musi zagwarantować stopień pokrycia ciepła i stopień sprawności instalacji
wskazane w programie symulacyjnym i dołączone do każdego projektu instalacji. Układ
technologiczny pompy ciepła powinien być wyposażony w sublicznik energii elektrycznej dla
zasilania pompy ciepła. Wszystkie wykonane instalacje należy wyposażyć w odpowiednie
oprzyrządowanie umożliwiające pomiar efektów energetycznych. Dane pozyskiwane dla
celów monitoringu będą przechodziły z liczników zainstalowanych bezpośrednio przy
wykonanych instalacjach pomp
ciepła. Wszystkie zgromadzone w tym czasie dane powinny
być zapisywane na kartę SD/microSD/ lub na innym nośniku. ".
W odniesieniu do powyższego odwołujący podał, że replikowany zarzut w części pozostaje
całkowicie nietrafiony albowiem dotyczy on niezapewnienia przez urządzenie możliwości
przesyłania danych do urządzenia zewnętrznego, podczas kiedy taki warunek nie został w
ogóle w SWZ zapisany.
Dodał, że zgodnie z wyżej powołanym punktem SWZ możliwość zapisu danych na
nośnikach dotyczy liczników ciepła zainstalowanych bezpośrednio przy wykonanych
instalacjach pomp ciepła, nie zaś samych pomp ciepła. Oczywistym dla Zamawiającego jest
zatem, że skoro okoliczność ta nie dotyczy samego urządzenia, a urządzeń, które będą w
jego bezpośrednim sąsiedztwie, to karty katalogowe pomp ciepłą nie będą w ogóle zawierały
informacji w tym zakresie, co nie może stanowić podstawy do uznania niezgodności oferty z
dokumentacją.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca
P.P.H.U. Instal-Budotech J. G., ul. Częstochowska 38c, 42-287 Kamienica w
stanowisku prezentowanym na rozprawie poparł stanowisko zamawiającego oraz dodał, że
zarzuty odwołującego wobec jego oferty są całkowicie niezasadne, a poza tym odwołujący
nie przedłożył żadnego wiarygodnego dowodu na potwierdzenie stawianych zarzutów. Nadto
odwołujący kwestionował w odwołaniu prawidłowość przedłożenia badań dla pomp typu
Clausius Classic, a na rozprawie składał dowody dotyczące pomp strong, które to pompy nie
zostały objęte odwołaniem. Podkreślił, że wg SWZ na potwierdzenie spełniania przez pompy
zarówno współczynnika COP jak i innych parametrów, dopuszczalne było przedłożenie
badań nie musiał to być certyfikat. Zakwestionował także kolejny dowód mający wykazać, że
na stronie Uniwersytetu w Vigo brak jest jakichkolwiek informacji o funkcjonowaniu na
Uniwersytecie Instytutu zajmującego się certyfikowaniem pomp, gdyż z przedłożonego
dowodu na tą okoliczność jednoznacznie wynika, że odwołujący wpisał błędny adres strony
internetowej Uniwersytetu. Ponadto doda
ł, że informacja o akredytacji laboratorium i jego
uprawnieniu
do dokonywania badań pomp ciepła wynika także, że strony internetowej
importera tych urządzeń, która dostępna jest od 01.05.2021, z którym to dniem importer ten
stał się oficjalnym przedstawicielem i dystrybutorem na teren Polski pomp tej marki.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępującego, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron i
przystępującego zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje – odwołanie jest niezasadne, gdyż podniesione zarzuty nie
zostały w wystarczający sposób udowodnione.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
moment zamknięcia rozprawy, chociaż ocenie Izby podlegała czynność zamawiającego
kwestionowana
w odwołaniu, wiążąca się z wyborem najkorzystniejszej oferty.
Zauważyć należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
W przedmiotowym postępowaniu ciężar dowodowy obciążał odwołującego, który poprzez
złożone dowody winien był uwiarygodnić zasadność stawianych zarzutów i żądań. Zdaniem
Izby odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. Podkreślić należy za wyrokiem wyrok SO w
Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17, że aby Izba mogła oprzeć
orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne.
Przedkładane przez odwołującego na rozprawie dowody nie tylko nie potwierdzały
zasadności podniesionych zarzutów, ale także w pewnej mierze nawiązywały do stanu
faktycznego nieobjętego treścią zarzutów odwołania.
Odniesieni
a Izby wymaga także kwestia podniesiona przez zamawiającego w
odpowied
zi na odwołanie, że odwołujący nie sprostał wymogom formalnym odwołania, gdyż
nie podał nr KRS odwołującego, wnosząc o jego zwrot do uzupełnienia. Izba nie uwzględniła
tego wniosku uznaj
ąc, iż nie ma to znaczenia dla rozpoznania tego odwołania, gdyż taki
d
okument znajduje się w aktach postępowania.
Izba w wyniku oceny dokumentacji postępowania, stanowisk stron i przystępującego, a także
dowodów przedłożonych na rozprawie uznała, że podjęta przez zamawiającego czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty odpowi
ada prawu, jest słuszna, a przedstawiona
argumentacja i wywodzone ze stanu faktycznego wnioski
znajdują oparcie w materiale
dowodowym. Nadto
Izba w całości podziela poczynione przez zamawiającego ustalenia i
przyjmuje je za pods
tawę swojego rozstrzygnięcia
Przechodząc do oceny zarzutu pierwszego dotyczącego braku właściwej oceny
zaoferowanych przez przystępującego pomp Clausius Classic/Elite 3-15,,, 5-25 i 1-10
zauważyć należy, że odwołujący nie kwestionuje prawidłowości i możliwości dla realizacji
tego z
amówienia wykorzystania ww. pomp, lecz kwestionuje nie załączenie do oferty
odpowiedniego certyfikatu lub sprawozdania z badań wydanego przez jednostkę
certyfikującą i potwierdzającą posiadanie przez zaoferowane pompy wymaganego
współczynnika COP. Odwołujący kwestionował po pierwsze kwestie, iż dołączone
sprawozdanie z badań nie zostało wystawione przez odpowiednią jednostkę
certyfikującą/badawczą, a po drugie, iż wskazana jednostka na uniwersytecie w VIGO w
ogóle nie istnieje. Na potwierdzenie powyższego złożył dowody na rozprawie, przy czym
dowód 1-3 mający potwierdzać te okoliczności nie dotyczył pomp zakwestionowanych w
odwołaniu, a dowód oznaczony nr 4, który miał potwierdzać, że pod wskazanym przez
odwołującego adresem nie istnieje taka jednostka badawcza na ww. uniwersytecie, został
uzyskany, że strony internetowej przy wpisaniu błędnego adresu strony. Tym samym brak
było dowodu potwierdzającego zasadność podnoszonego zarzutu. W tym zakresie
odwołujący zarzucał także, że został złożony przez przystępującego raport z badań
jednostki, która nie jest jednostką akredytowaną i nie spełnia wymagań określonych w
rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.
ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do
warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr
339/93.
Nadto podkreślić należy, że niezasadne jest przywoływanie przez odwołującego
roz
porządzenia 765/2008, gdyż rozporządzenie to odnosi się do wprowadzenia produktów
na rynek do obrotu, natomiast nie dot. ono potwierdzania parametrów, jakie te urządzenia
spełniają.
Odnosząc się do powyższego Izba uznaje za wiarygodne stanowisko
zamawiającego, który podał, że powołane przez odwołującego rozporządzenie Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. dotyczy wprowadzania
produktów do obrotu, nie zaś akredytacji jednostek. W tym względzie normą referencyjną
jest norma E
N ISP17025. Laboratorium Inżynierii Chłodniczej i Cieplnej Uniwersytetu VIGO
s
pełnia określone w przedmiotowej normie warunki, jednostką tę można bowiem znaleźć
także na listach jednostek akredytowanych, chociażby prowadzonej przez ENAC (Entidad
Nacional d
e Acreditatcion) tj. hiszpańskiej krajowej jednostki akredytacyjnej. Wskazane
przez Odwołującego w treści odwołania bazy tj. keymark oraz certificates stanowią zaś
jedynie prywatne bazy danych, których jest wiele, które niczego nie potwierdzają w sposób
be
zwzględny. Nadto informacje o tej jednostce akredytowanej dostępne są również na
stronie internetowej importera - i dystrybutora na teren Polski pomp tej marki.
Odwołujący
podnosił także zarzut, że nawet gdyby uznać dołączone sprawozdanie z badań to i tak nie
mogło być brane pod uwagę, gdyż od okresu badania upłynęło więcej niż 5 lat. Izba
odnosząc się do powyższego uznała, że takie stanowisko jest niezasadne, gdyż po pierwsze
dostarczone wyniki z badań są z 2018 roku, a po drugie, w SWZ oraz załącznikach
zamawiający w żadnym miejscu nie wymagał, aby przedkładane certyfikaty tudzież wyniki
badań miały pochodzić z określonego okresu czasu. W związku z tym zamawiający nie miał
podstaw,
aby dokonywać oceny tej kwestii. Wskazać należy za wyrokiem SO w Warszawie z
3 czerwca 2013 roku sygn. akt V Ca 533/13
że niezasadnym jest przywoływanie dla
rozstrzygnięcia sprawy kwestii nieujętych w postanowieniach SIWZ. Zawsze decydujące
znaczenie ma analiza sformułowań zawartych w SIWZ.
Tym samym Izba uznała zarzut za nieudowodniony i dlatego został oddalony.
W kolejnym zarzucie
odwołujący zarzucił zamawiającemu, że zaoferowana przez
przystępującego pompa Futura 250 nie spełnia określonych w SWZ warunków w zakresie
wyposażenia w nośnik pamięci i możliwość transmisji danych do urządzenia zewnętrznego.
Izba uznała zarzut za niezasadny, gdyż brak jest w SWZ takiego wymagania. Zgodnie z
treścią punktu 2.1.7 PFU (…) Układ technologiczny pompy ciepła powinien być wyposażony
w sublicznik energii elektrycznej dla zasilania pompy ciep
ła. Wszystkie wykonane instalacje
należy wyposażyć w odpowiednie oprzyrządowanie umożliwiające pomiar efektów
energetycznych. Dane pozyskiwane dla celów monitoringu będą przechodziły z liczników
zainstalowanych bezpośrednio przy wykonanych instalacjach pomp ciepła. Wszystkie
zgromadzone w tym czasie dane powinny być zapisywane na kartę SD/microSD/ lub na
innym nośniku. ". Dodać należy, że możliwość zapisu danych na nośnikach dotyczy liczników
ciepła zainstalowanych bezpośrednio przy wykonanych instalacjach pomp ciepła, nie zaś
samych pomp ciepła. Z zarzutem tym wiąże się podnoszona w odwołaniu kwestia, że
zaoferowane pompy nie posiadają wbudowanego licznika energii cieplnej. Zgodnie z pkt
2.1.2 PFU pierwotnie taki wymóg był przez zamawiającego postawiony. Jednakże
odpowiedzią na pytanie 19 zamawiający dopuścił możliwość monitorowania parametrów
wytworzonej energii poprzez sterownik pompy ciepła. Tym samym w wyniku modyfikacji
zamawiający odstąpił od wymogu, aby licznik ciepła był wbudowany i dopuścił możliwość
zliczania energii za pomocą urządzenia zewnętrznego.
Izba nie stwierdzi
ła, aby zamawiający naruszył przepis art. 16 i 17 Pzp. Sam
odwołujący oprócz przywołania przepisów nie wskazał, na czym to naruszenie miałoby
polegać. Nie zostało wykazane, że zamawiający w sposób odmienny oceniał oferty biorąc
pod uwagę taką samą ich treść.
W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów
Pzp wskazanych w odwołaniu.
W zakresie kosztów postępowania Izba w oparciu o § 8 ust.2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w związku z oddaleniem odwołania
kosztami postępowania obciążyła odwołującego nakazując zaliczenie w poczet kosztów
postępowania kwoty uiszczonego wpisu. Równocześnie Izba nakazała odwołującemu zwrot
na rzecz zamawiającego kwotę 3 900,00 (trzy tysiące dziewięćset) złotych tytułem zwrotu
kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrotu kosztów dojazdu pełnomocnika na
rozprawę.
Przewodniczący …………………………….
1.
O
ddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania.
3.
Zasadza od odwołującego FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., na rzecz
z
amawiającego Gmina i Miasto Koziegłowy kwotę 3 900,00 (trzy tysiące dziewięćset) złotych
tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrotu kosztów dojazdu
pełnomocnika na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dni
a 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
…………………………
Sygn. KIO 2646/21
UZASADNIENIE
Gmina i Miasto Koziegłowy Plac Moniuszki 14 42-350 Koziegłowy, zwana dalej
„zamawiającym”. Prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie podstawowym na zadanie pn.: Budowa pomp ciepła na terenie
Gminy i Miasta Koziegłowy celem poprawy, jakości powietrza poprzez zwiększenie udziału
OZE w wytwarzaniu energii -
postępowanie 3" (znak postępowania: RIGK. 271.08.2021, nr
Ogłoszenia w BIP: 2021/BZP 00043463/01).
W postepowaniu zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą
została uznana oferta złożona przez P.P.H.U. Instal-Budotech J. G., który to wykonawca
skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.,
Kudrowice 12, 95-
200 Pabianice, zwany dalej także „odwołującym” wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie prawidłowego zbadania i w
konsekwencji odrzucenia oferty P.P.H.U. Instal-Budotech J. G. pomimo niewykazania przez
Przystępującego następujących okoliczności dotyczących:
a) oferowanych pomp Clausius Classic/Elite 3-15 oraz Clausius Classic/Elite 5-25,
oraz Clausius Classic/Elite 1-
10 cech, a także kryteriów jakościowych, w szczególności
wartości współczynnika COP poprzez złożenie certyfikatu wydanego przez jednostkę
oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań prowadzonych przez tę jednostkę
potwierdzającego zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganych
współczynników COP,
b)
oferowanej pomp
y FUTURA 250 w zakresie w jakim Wykonawca nie wykazał
w karcie katalogowej posiadania przez przedmiotowe urządzenie wyposażenia w nośnik
pamięci i możliwość przesyłu do urządzenia zewnętrznego,
c)
oferowanych pomp Clausius Classic/Elite 3-15 oraz Clausius Classic/Elite 5-
25, oraz Clausius Classic/Elite 1-
10 w zakresie w jakim Wykonawca nie wykazał w karcie
katalogowej posiadania przez przedmiotowe urządzenia wyposażenia wbudowanego licznie
energii cieplnej.
2) art. 16 w zw. z art. 17 Pzp poprzez n
ierówne traktowanie wykonawców w
szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, która nie była
ofertą najkorzystniejszą.
Wobec tak postawionych zarzutów, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie powtórzenia przeprowadzenia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. sp. k.
Na wstępie podał, że podał, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty przy czym
oferta przystępującego została wybrana ofertą najkorzystniejszą, a oferta odwołującego
zajmuje drugie miejsce. Zamawiający przy wyborze oferty przystępującego dopuścił się
szereg naruszeń przepisów Pzp, które w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która
nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący podał, że zamawiający w SWZ jako
kryterium jakościowe wskazał współczynnik COP dla różnych rodzajów zamawianych pomp
ciepła, wskazując w punkcie XVII.4 SWZ, że 4.W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże w
ofercie żadnej wartości współczynnika COP, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, jako
niezgodną z zapisami niniejszej specyfikacji oraz, że w przypadku, gdy Wykonawca wskaże
w ofercie wartości współczynnika COP mniejszą niż wymagana, Zamawiający odrzuci ofertę
Wykonawcy, jako niezgodną z zapisami niniejszej specyfikacji.
Jako przedmiotowy środek dowodowy, żądany do wykazania wartości współczynnika
COP, z
amawiający zażądał złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą
zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę
potwierdzającego zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganych
współczynników COP.
Do oferty Wykonawca P.P.H.U Instal-Budotech J. G., dla pomp cie
pła Clausius
Ciassic/Eiite 3-15 oraz Clausius Classic/Elite 5-
25 załączył raport z badań jednostki, która
nie jest jednostką akredytowaną i nie spełnia wymagań określonych w rozporządzeniu
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 200
8 r. ustanawiającym
wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków
wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93.
Jednostka ESCUELA TECNICA SUPERIOR DE INGEN1EROS INDUSTRIALES Area de
Maquinas y M
otores Termicos LABORATORIUM INŻYNIERII CHŁODNICZEJ I CIEPLNEJ
Uniwersytetu Vigo nie jest jednostką certyfikującą akredytowaną, wobec czego wartości
współczynnika COP, znajdujące się w sprawozdaniach z badan przezeń przeprowadzonych,
nie powi
nny być w ogóle brane pod uwagę do oceny ofert. Tym samym należy uznać, że
wartość współczynnika COP nie została w ogóle podana w dokumentach, których zadaniem
było wykazanie kryteriów jakościowych oferty, a także zgodności i opisem przedmiotu
zamówienia. Zamawiający nie badając przedmiotowej okoliczności choćby w otwartych
bazach
dotyczących
przedmiotowych
jednostek
jak
https
//keymark.eu/eri/certificates/certificates-data-base;
https-//certificates.keymark.eu/#/certificationBodies/0/list?product_type_id=0&nav=false
-
które nie posiadają żadnych wpisów dotyczących tej jednostki, zaniechał poprawnego
zbadania oferty, a tym samym doprowadził do wyboru oferty niezgodnej z warunkami
zamówienia. Nadto same raporty z badań, które dotyczą pomp ciepła Clausius Classic/Elite
3-15 oraz Clausius Classic/Elite 5-
25 są badaniami przeterminowanymi. Norma EN 14511 1-
4, z którą na zgodność zbadane zostały urządzenia przewiduje ważność sprawozdania z
badań w terminie 5 lat. Badania dla obu pomp zostały przeprowadzone odpowiednio 20 lipca
2016 r. oraz 20 lutego 2016 r., co czyni badania nieaktualnymi i niemogącymi potwierdzić
tego, że pompy spełniają nie tylko zgodność z normą wymaganą przez zamawiającego, ale
same wskazania raportu z badań nie mogą zostać uznane za relewantne dla
przedmio
towego postępowania.
Wykonawca nie wykazał nadto, żeby urządzenie nie było certyfikowane przez
jednostkę certyfikującą akredytowaną albo że do takiego certyfikatu nie miał dostępu, co w
powiązaniu z faktem przeterminowania badań prowadzi do wniosku, że nie wypełnił on
z
achowania rygoru dowodowego przewidzianego dla wykazania spełnienia przez roboty
budowlane wymagań, cech lub kryteriów oceny ofert lub wymagań związanych z realizacją
zamówienia w myśl art. 105 ust. 4 Pzp
J
ednocześnie w punkcie 2.7. programu funkcjonalno - użytkowego dla montażu instalacji
powietrznych pomp ciepła zamawiający żądał, aby dane pozyskiwane dla celów monitoringu
będą pochodziły z liczników ciepła zainstalowanych bezpośrednio przy wykonanych
instalacjach pomp ciepła. Wszystkie zgromadzone w tym czasie dane powinny być
zapisywane na kartę SD/microSD/ lub na innym nośniku. Tymczasem oferowana pompa
FUTURA 250 nie jest zgodnie z informacją z karty katalogowej wyposażona w jakikolwiek
nośnik pamięci, a nadto nie posiada możliwości przesyłu danych do urządzeń zewnętrznych.
Podobnie w punkcie 2.1.2. programu funkcjonalno -
użytkowego dla montażu instalacji
gruntowych pomp ciepła zamawiający wymagał, aby urządzenie posiadała wbudowany
licznik energii cieplnej, którego urządzenia Clausius Classic/Elite 3-15 oraz Clausius
Classic/Elite 5-25, oraz Clausius Classic/Elite 1-
10 nie posiadają zgodnie z kartą katalogową.
W ocenie
odwołującego powyższe niezgodność oferowanych urządzeń z opisem
przedmiotu namówienia stanowią obecnie nieusuwalną wadę skutkującą odrzuceniem oferty
P.P.H.U Snstal-Budotech J. G.
jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co czyni
uzasadnionym zarzut, że zaniechanie czynności odrzucenia oferty przez Zamawiającego
było niezgodne z ustawą.
Powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego prowadzą do konstatacji, że
z
amawiający miał obowiązek odrzucenia oferty P.P.H.U Instal-Budotech J. G. na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.. którego to obowiązku nie dochował, wskutek czego naruszył
przepisy ustawy przy doko
nywaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
całości, jako niezasadnego. Nadto podniósł, że odwołujący nie podołał spełnieniu wszystkich
warunków formalnych Odwołania oznaczonych w przepisach 513 Pzp tj. nie zawarł w treści
odwołania wszystkich wymaganych art. 516 ust. 1 Pzp elementów obligatoryjnych odwołania
nie oznaczając, zgodnie z punktem 4 powołanego przepisu numeru KRS Odwołującego. W
związku z powyższym zastosowanie winien znaleźć art. 518 ust. 1 Pzp. Zamawiający
zauważył, że z treści odwołania wynika, jakoby odwołanie to miało dotyczyć nie tylko
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ale również czynności odrzucenia oferty złożonej
w p
ostępowaniu przez odwołującego. W odniesieniu do powyższego wyjaśnić należy, że
oferta o
dwołujące w niniejszym postępowaniu nie została odrzucona.
Odpowiadając na zarzut pierwszy odwołania podał, iż odwołujący zarzuca dokonanie wyboru
oferty p
rzystępującego pomimo okoliczności, że w ocenie odwołujące zaoferowane przez
p
rzystępującego pompy: Clausius Classic/Elite 3-15, Clausius Classic/Elite 5-25, oraz
Clausius Classic/Elite 1-
10 nie posiadają: cech, a także kryteriów jakościowych, w
szczególności wymaganej wartości współczynnika COP. W uzasadnieniu przedmiotowego
zarzutu w treści odwołania próżno jednak poszukiwać wskazania, jakich cech, a także
których kryteriów jakościowych, poza wartością współczynnika COP, powołane pompy
miałyby nie spełniać. Mając na względzie powyższe, wobec zaniechania sprecyzowania
zarzutu w tym zakresie, nie może on podlegać rozpoznaniu, nie jest, bowiem możliwe
faktyczne zrekonstruowanie jego treści, a w konsekwencji pełne i merytoryczne odniesienie
się do niego przez zamawiającego.
Podał, że odwołujący wskazał, że w jego ocenie przystępujący do oferty załączył raport z
badań jednostki, która nie jest jednostką akredytowaną i nie spełnia wymagań określonych w
rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.
ustanawiaj
ącym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do
warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr
339/93. Odwołujący wskazał, że „Jednostka Uniwersytetu Vigo nie jest jednostką
certyfikującą akredytowaną, wobec czego wartości współczynnika COP, znajdujące się w
sprawozdaniach z badań przezeń przeprowadzonych, nie powinny być w ogóle brane pod
uwagę do oceny ofert.". Zwrócił także uwagę na kwestie, że w ocenie odwołującego
przedłożone raporty z badań są przeterminowane, wyjaśniając, że norma EN 14511 1-4, z
którą na zgodność zbadane zostały urządzenia, przewiduje ważność sprawozdania z badań
w terminie 5 lat. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że: „Badania dla obu pomp zostały
przeprowadzone odpowiednio 20 lipca 2016 r. oraz 20 lutego 2016 r., co czyni badania
nieaktualnymi i niemogącymi potwierdzić tego, że pompy spełniają nie tylko zgodność z
normą wymaganą przez Zamawiającego, ale same wskazania raportu z badań nie mogą
zostać uznane za relewantne dla przedmiotowego postępowania.
Zamawiający odnosząc się do powyższego podał, że powołane przez odwołującego
rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.
ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do
warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr
339/93 dotyczy wprowadzania produktów do obrotu, nie zaś akredytacji jednostek. W tym
względzie normą referencyjną jest norma EN ISP17025. Laboratorium Inżynierii Chłodniczej i
Cieplnej Uniwersytetu
VIGO spełnia określone w przedmiotowej normie warunki, jednostką tę
można bowiem znaleźć także na listach jednostek akredytowanych, chociażby prowadzonej
przez ENAC (Entidad Nacional de Acreditatcion) tj. hiszpańskiej krajowej jednostki
akredyt
acyjnej. Wskazane przez Odwołującego w treści Odwołania bazy tj. keymark oraz
certificates stanowią zaś jedynie prywatne bazy danych, których jest wiele, które niczego nie
potwierdzają w sposób bezwzględny.
Ponadto treść akredytacji dostępna jest na stronie internetowej producenta tychże urządzeń
pod adresem: https://inuerterxonrpl/pompv-depla-clausius-w-naszei-
ofercie/ w zakładce
„Akredytacja laboratorium". Zamawiający nie miał zatem wątpliwości co do możliwości
akceptacji raportu z b
adań przeprowadzonego Laboratorium Inżynierii Chłodniczej i Cieplnej
Uniwersytetu VIGO, jako przedmiotowego środka dowodowego. Jest to bowiem jednostka
akredytowana. Natomiast co do zarzutu
rzekomego przeterminowania badań, w pierwszej
kolejności podkreślić należy, że zarzut ten dotyczy pomp Clausius Classic/Elite 3-15 oraz
Clausius Classic/Elite 5- 25, oraz Clausius Classic/Elite 1-
10, przy czym przedłożone przez
p
rzystępującego raporty z badań dla pompy Clausius Classic/Elite 1-10 są z roku 2018, nie
zaś 2016, a tym samym co do przedmiotowej pompy zarzut ten jest pozbawiony podstaw
faktycznych.
Nadto dodał, że w SWZ oraz załączników do niej zamawiający w żadnym miejscu nie
wymagał, aby przedkładane certyfikaty tudzież wyniki badań miały pochodzić z określonego
okresu czasu, w związku z czym w ocenie zamawiającego w ogólnie nie powinien on
oceniać przedłożonych dokumentów pod tym względem. Oczywistym jest okoliczność, że
stosowne certyfikaty
oraz badania laboratoryjne zgodności poszczególnych urządzeń z
nor
mami są procedurami długotrwałymi i niezwykle kosztownymi w związku, z czym nie
powtarza się ich w odniesieniu do takich samych, niezmienionych modeli urządzeń i brak
jest, przy braku zmian
ich parametrów, podstaw do twierdzenia, że wyniki badań
potwierdza
jące zgodność miałyby tracić swoją ważność. Te same urządzenia (modele)
bowiem zawsze będą wykazywały identyczne cechy, których zgodność z określoną normą
potwierdziły już wyniki badań. Zamawiający nie widzi, zatem podstawy do kwestionowania
ich prawidłowości i możliwości zastosowania w postępowaniu do oceny zgodności oferty z
SWZ i załącznikami od niej.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego pompy FUTURA 250, która zdaniem
odwołującego nie spełnia warunków określonych w SWZ w zakresie wyposażenia
urządzenia w nośnik pamięci i możliwość przesyłu do urządzenia zewnętrznego podał, że
p
owyższa część zarzutu nie znajduje rozwinięcia w uzasadnieniu odwołania, które w istocie
powtarza jedynie tre
ść zarzutu wraz z błędnym oznaczeniem punktu PFU do którego treści
się odwołuje (tj. 2.7. w miejsce 2.1.7). Zgodnie z treścią punktu 2.1.7 PFU dla zadania pn.
Montaż instalacji powietrznych pomp ciepła do ciepłej wody użytkowej w Gminie Koziegłowy
stanowiącego załącznik i integralną część SWZ:
„ Wykonawca musi zagwarantować stopień pokrycia ciepła i stopień sprawności instalacji
wskazane w programie symulacyjnym i dołączone do każdego projektu instalacji. Układ
technologiczny pompy ciepła powinien być wyposażony w sublicznik energii elektrycznej dla
zasilania pompy ciepła. Wszystkie wykonane instalacje należy wyposażyć w odpowiednie
oprzyrządowanie umożliwiające pomiar efektów energetycznych. Dane pozyskiwane dla
celów monitoringu będą przechodziły z liczników zainstalowanych bezpośrednio przy
wykonanych instalacjach pomp
ciepła. Wszystkie zgromadzone w tym czasie dane powinny
być zapisywane na kartę SD/microSD/ lub na innym nośniku. ".
W odniesieniu do powyższego odwołujący podał, że replikowany zarzut w części pozostaje
całkowicie nietrafiony albowiem dotyczy on niezapewnienia przez urządzenie możliwości
przesyłania danych do urządzenia zewnętrznego, podczas kiedy taki warunek nie został w
ogóle w SWZ zapisany.
Dodał, że zgodnie z wyżej powołanym punktem SWZ możliwość zapisu danych na
nośnikach dotyczy liczników ciepła zainstalowanych bezpośrednio przy wykonanych
instalacjach pomp ciepła, nie zaś samych pomp ciepła. Oczywistym dla Zamawiającego jest
zatem, że skoro okoliczność ta nie dotyczy samego urządzenia, a urządzeń, które będą w
jego bezpośrednim sąsiedztwie, to karty katalogowe pomp ciepłą nie będą w ogóle zawierały
informacji w tym zakresie, co nie może stanowić podstawy do uznania niezgodności oferty z
dokumentacją.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca
P.P.H.U. Instal-Budotech J. G., ul. Częstochowska 38c, 42-287 Kamienica w
stanowisku prezentowanym na rozprawie poparł stanowisko zamawiającego oraz dodał, że
zarzuty odwołującego wobec jego oferty są całkowicie niezasadne, a poza tym odwołujący
nie przedłożył żadnego wiarygodnego dowodu na potwierdzenie stawianych zarzutów. Nadto
odwołujący kwestionował w odwołaniu prawidłowość przedłożenia badań dla pomp typu
Clausius Classic, a na rozprawie składał dowody dotyczące pomp strong, które to pompy nie
zostały objęte odwołaniem. Podkreślił, że wg SWZ na potwierdzenie spełniania przez pompy
zarówno współczynnika COP jak i innych parametrów, dopuszczalne było przedłożenie
badań nie musiał to być certyfikat. Zakwestionował także kolejny dowód mający wykazać, że
na stronie Uniwersytetu w Vigo brak jest jakichkolwiek informacji o funkcjonowaniu na
Uniwersytecie Instytutu zajmującego się certyfikowaniem pomp, gdyż z przedłożonego
dowodu na tą okoliczność jednoznacznie wynika, że odwołujący wpisał błędny adres strony
internetowej Uniwersytetu. Ponadto doda
ł, że informacja o akredytacji laboratorium i jego
uprawnieniu
do dokonywania badań pomp ciepła wynika także, że strony internetowej
importera tych urządzeń, która dostępna jest od 01.05.2021, z którym to dniem importer ten
stał się oficjalnym przedstawicielem i dystrybutorem na teren Polski pomp tej marki.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępującego, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron i
przystępującego zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje – odwołanie jest niezasadne, gdyż podniesione zarzuty nie
zostały w wystarczający sposób udowodnione.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
moment zamknięcia rozprawy, chociaż ocenie Izby podlegała czynność zamawiającego
kwestionowana
w odwołaniu, wiążąca się z wyborem najkorzystniejszej oferty.
Zauważyć należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
W przedmiotowym postępowaniu ciężar dowodowy obciążał odwołującego, który poprzez
złożone dowody winien był uwiarygodnić zasadność stawianych zarzutów i żądań. Zdaniem
Izby odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. Podkreślić należy za wyrokiem wyrok SO w
Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17, że aby Izba mogła oprzeć
orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne.
Przedkładane przez odwołującego na rozprawie dowody nie tylko nie potwierdzały
zasadności podniesionych zarzutów, ale także w pewnej mierze nawiązywały do stanu
faktycznego nieobjętego treścią zarzutów odwołania.
Odniesieni
a Izby wymaga także kwestia podniesiona przez zamawiającego w
odpowied
zi na odwołanie, że odwołujący nie sprostał wymogom formalnym odwołania, gdyż
nie podał nr KRS odwołującego, wnosząc o jego zwrot do uzupełnienia. Izba nie uwzględniła
tego wniosku uznaj
ąc, iż nie ma to znaczenia dla rozpoznania tego odwołania, gdyż taki
d
okument znajduje się w aktach postępowania.
Izba w wyniku oceny dokumentacji postępowania, stanowisk stron i przystępującego, a także
dowodów przedłożonych na rozprawie uznała, że podjęta przez zamawiającego czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty odpowi
ada prawu, jest słuszna, a przedstawiona
argumentacja i wywodzone ze stanu faktycznego wnioski
znajdują oparcie w materiale
dowodowym. Nadto
Izba w całości podziela poczynione przez zamawiającego ustalenia i
przyjmuje je za pods
tawę swojego rozstrzygnięcia
Przechodząc do oceny zarzutu pierwszego dotyczącego braku właściwej oceny
zaoferowanych przez przystępującego pomp Clausius Classic/Elite 3-15,,, 5-25 i 1-10
zauważyć należy, że odwołujący nie kwestionuje prawidłowości i możliwości dla realizacji
tego z
amówienia wykorzystania ww. pomp, lecz kwestionuje nie załączenie do oferty
odpowiedniego certyfikatu lub sprawozdania z badań wydanego przez jednostkę
certyfikującą i potwierdzającą posiadanie przez zaoferowane pompy wymaganego
współczynnika COP. Odwołujący kwestionował po pierwsze kwestie, iż dołączone
sprawozdanie z badań nie zostało wystawione przez odpowiednią jednostkę
certyfikującą/badawczą, a po drugie, iż wskazana jednostka na uniwersytecie w VIGO w
ogóle nie istnieje. Na potwierdzenie powyższego złożył dowody na rozprawie, przy czym
dowód 1-3 mający potwierdzać te okoliczności nie dotyczył pomp zakwestionowanych w
odwołaniu, a dowód oznaczony nr 4, który miał potwierdzać, że pod wskazanym przez
odwołującego adresem nie istnieje taka jednostka badawcza na ww. uniwersytecie, został
uzyskany, że strony internetowej przy wpisaniu błędnego adresu strony. Tym samym brak
było dowodu potwierdzającego zasadność podnoszonego zarzutu. W tym zakresie
odwołujący zarzucał także, że został złożony przez przystępującego raport z badań
jednostki, która nie jest jednostką akredytowaną i nie spełnia wymagań określonych w
rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.
ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do
warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr
339/93.
Nadto podkreślić należy, że niezasadne jest przywoływanie przez odwołującego
roz
porządzenia 765/2008, gdyż rozporządzenie to odnosi się do wprowadzenia produktów
na rynek do obrotu, natomiast nie dot. ono potwierdzania parametrów, jakie te urządzenia
spełniają.
Odnosząc się do powyższego Izba uznaje za wiarygodne stanowisko
zamawiającego, który podał, że powołane przez odwołującego rozporządzenie Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. dotyczy wprowadzania
produktów do obrotu, nie zaś akredytacji jednostek. W tym względzie normą referencyjną
jest norma E
N ISP17025. Laboratorium Inżynierii Chłodniczej i Cieplnej Uniwersytetu VIGO
s
pełnia określone w przedmiotowej normie warunki, jednostką tę można bowiem znaleźć
także na listach jednostek akredytowanych, chociażby prowadzonej przez ENAC (Entidad
Nacional d
e Acreditatcion) tj. hiszpańskiej krajowej jednostki akredytacyjnej. Wskazane
przez Odwołującego w treści odwołania bazy tj. keymark oraz certificates stanowią zaś
jedynie prywatne bazy danych, których jest wiele, które niczego nie potwierdzają w sposób
be
zwzględny. Nadto informacje o tej jednostce akredytowanej dostępne są również na
stronie internetowej importera - i dystrybutora na teren Polski pomp tej marki.
Odwołujący
podnosił także zarzut, że nawet gdyby uznać dołączone sprawozdanie z badań to i tak nie
mogło być brane pod uwagę, gdyż od okresu badania upłynęło więcej niż 5 lat. Izba
odnosząc się do powyższego uznała, że takie stanowisko jest niezasadne, gdyż po pierwsze
dostarczone wyniki z badań są z 2018 roku, a po drugie, w SWZ oraz załącznikach
zamawiający w żadnym miejscu nie wymagał, aby przedkładane certyfikaty tudzież wyniki
badań miały pochodzić z określonego okresu czasu. W związku z tym zamawiający nie miał
podstaw,
aby dokonywać oceny tej kwestii. Wskazać należy za wyrokiem SO w Warszawie z
3 czerwca 2013 roku sygn. akt V Ca 533/13
że niezasadnym jest przywoływanie dla
rozstrzygnięcia sprawy kwestii nieujętych w postanowieniach SIWZ. Zawsze decydujące
znaczenie ma analiza sformułowań zawartych w SIWZ.
Tym samym Izba uznała zarzut za nieudowodniony i dlatego został oddalony.
W kolejnym zarzucie
odwołujący zarzucił zamawiającemu, że zaoferowana przez
przystępującego pompa Futura 250 nie spełnia określonych w SWZ warunków w zakresie
wyposażenia w nośnik pamięci i możliwość transmisji danych do urządzenia zewnętrznego.
Izba uznała zarzut za niezasadny, gdyż brak jest w SWZ takiego wymagania. Zgodnie z
treścią punktu 2.1.7 PFU (…) Układ technologiczny pompy ciepła powinien być wyposażony
w sublicznik energii elektrycznej dla zasilania pompy ciep
ła. Wszystkie wykonane instalacje
należy wyposażyć w odpowiednie oprzyrządowanie umożliwiające pomiar efektów
energetycznych. Dane pozyskiwane dla celów monitoringu będą przechodziły z liczników
zainstalowanych bezpośrednio przy wykonanych instalacjach pomp ciepła. Wszystkie
zgromadzone w tym czasie dane powinny być zapisywane na kartę SD/microSD/ lub na
innym nośniku. ". Dodać należy, że możliwość zapisu danych na nośnikach dotyczy liczników
ciepła zainstalowanych bezpośrednio przy wykonanych instalacjach pomp ciepła, nie zaś
samych pomp ciepła. Z zarzutem tym wiąże się podnoszona w odwołaniu kwestia, że
zaoferowane pompy nie posiadają wbudowanego licznika energii cieplnej. Zgodnie z pkt
2.1.2 PFU pierwotnie taki wymóg był przez zamawiającego postawiony. Jednakże
odpowiedzią na pytanie 19 zamawiający dopuścił możliwość monitorowania parametrów
wytworzonej energii poprzez sterownik pompy ciepła. Tym samym w wyniku modyfikacji
zamawiający odstąpił od wymogu, aby licznik ciepła był wbudowany i dopuścił możliwość
zliczania energii za pomocą urządzenia zewnętrznego.
Izba nie stwierdzi
ła, aby zamawiający naruszył przepis art. 16 i 17 Pzp. Sam
odwołujący oprócz przywołania przepisów nie wskazał, na czym to naruszenie miałoby
polegać. Nie zostało wykazane, że zamawiający w sposób odmienny oceniał oferty biorąc
pod uwagę taką samą ich treść.
W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów
Pzp wskazanych w odwołaniu.
W zakresie kosztów postępowania Izba w oparciu o § 8 ust.2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w związku z oddaleniem odwołania
kosztami postępowania obciążyła odwołującego nakazując zaliczenie w poczet kosztów
postępowania kwoty uiszczonego wpisu. Równocześnie Izba nakazała odwołującemu zwrot
na rzecz zamawiającego kwotę 3 900,00 (trzy tysiące dziewięćset) złotych tytułem zwrotu
kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrotu kosztów dojazdu pełnomocnika na
rozprawę.
Przewodniczący …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
- Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
- Sygn. akt KIO 282/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
