rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2607/21
KIO 2607/21
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2021r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2021 r. przez
Odwołującego - wykonawcę G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MAX-
BUD” G. P. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Lotniczą Akademię
Wojskową w Dęblinie
przy udziale wykonawcy
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2021r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2021 r. przez
Odwołującego - wykonawcę G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MAX-
BUD” G. P. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Lotniczą Akademię
Wojskową w Dęblinie
przy udziale wykonawcy
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kos
ztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem poniesionych przez Zamawiającego kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 2607/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Lotnicza Akademia Wojskowa prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129;
dalej:
„Pzp"), którego przedmiotem jest „Budowa hali widowiskowo-sportowej z uzyskaniem
pozwolenia na użytkowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 104-272791 z dnia 1 czerwca 2021 r.
W
dniu 2 września Odwołujący – G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
MAX-BUD G. P.
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie żądania od
wykonawcy ERBUD
S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „ERBUD”)
złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia istotnej części
składowej ceny, co do której Zamawiający powinien był stwierdzić, że wydaje się ona rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. części ceny składającej się z wszystkich
pozycji kosztorysowych, w których Przystępujący zaoferował cenę jednostkową na poziomie
0,00 zł;
2.
naruszenie przepisu art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Przystępujący do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie powodu zaoferowania w części
pozycji kosztorysowych cen jednostkowych w wysokości 0 zł lub zastosowanego sposobu
wyliczenia ceny, w ramach którego Przystępujący de facto pominął wycenę istotnego
zakresu zamówienia;
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
3.
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert, a w jego ramach
żądanie od Przystępującego złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
wyliczenia istotnej części składowej ceny, którą stanowią wszystkie pozycje kosztorysowe, w
których Przystępujący zaoferował cenę jednostkową na poziomie 0,00 zł, tj.:
(a)
pozycje 8 d.2, 9 d.2, 10 d.2, 11 d.2, 16 d.2, 28 d.4, 29 d.4, 41 d.5, 42 d.5 -
zawarte w kosztorysie ofertowym nr 1 (architektura),
(b)
pozycje 11 d.2, 15 d.4, 18 d.5, 22 d.6, 30 d.9, 33 d.10, 38 d.1l - zawarte w
kosztorysie ofertowym nr 2 (konstrukcja),
Sygn. akt KIO 2607/21
(c)
pozycja 32 d.1 -
zawarta w kosztorysie ofertowym nr 4 (wyposażenie
meblowe),
(d)
pozycja 2 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 6 (instalacja grzewcza,
chłodzenia),
(e)
pozycja 8 d.4 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 15 (architektura -
dodatkowy);
4.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
treści oferty w zakresie powodu zaoferowania w części pozycji kosztorysowych cen
jednostkowych w wysokości 0 zł lub zastosowanego sposobu wyliczenia ceny.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Przystępujący zaoferował
cenę jednostkową na poziomie 0,00 zł w następujących pozycjach kosztorysowych:
- pozycje 8 d.2, 9 d.2, 10 d.2, 11 d.2, 16 d.2, 28 d.4, 29 d.4, 41 d.5, 42 d.5 - zawarte w
kosztorysie ofertowym nr 1 (architektura),
- pozycje 11 d.2, 15 d.4, 18 d.5, 22 d.6, 30 d.9, 33 d.10, 38 d.1 - zawarte w kosztorysie
ofertowym nr 2 (konstrukcja),
- pozycja 32 d.1 - zawarta
w kosztorysie ofertowym nr 4 (wyposażenie meblowe),
- pozycja 2 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 6 (instalacja grzewcza,
chłodzenia),
- pozycja 8 d.4 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 15 (architektura - dodatkowy).
Biorąc natomiast pod uwagę:
(i)
ilości robót, które powinny były zostać wycenione przez wykonawców w w/w
pozycjach (dalej jako „wyzerowane pozycje"),
(ii)
wartość analogicznego zakresu robót w ofertach pozostałych wykonawców,
(iii)
kosztorysowy charakter wynagrodzenia,
(iv)
wysokość ustalonej przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia (z
uwzględnieniem dokonanej w trakcie postępowania aktualizacji) oraz
(v)
globalną wartość ceny oferty ERBUD (35.923 801,99 zł),
to zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był uznać, że ta część ceny oferty
Pr
zystępujący stanowi jej istotną część składową w rozumieniu przepisu art. 224 ust. 1 Pzp,
której wartość (0 zł) powinna była wydać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Tymczasem Zamawiający zaniechał zwrócenia się do tego
wykonawcy
z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia tej części ceny -
zarówno na podstawie przepisu art. 224 ust. 1, jak i przepisu art. 223 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że wartość brutto wyzerowanych pozycji w ofertach pozostałych
wykonawców przedstawia się następująco:
(a)
Warbud S.A. -
320.039,60 zł
Sygn. akt KIO 2607/21
(b)
Wojtpol T. W., Z. K. Sp.j. -
1.879.914,73 zł
(c)
Mostostal Puławy S.A. - 2.650.025,61 zł
(d)
EBS BUD Sp. z o. o. -
2.928.447,17 zł
(e)
MAX-BUD G. P. -
6.091.101,49 zł
Ze względu natomiast na to, że wartość analogicznego zakresu robót w ofercie
Przystępującego wynosi 0 zł, w/w kwoty stanowią również różnicę między odpowiednią
częścią ceny oferty ERBUD a odpowiednimi częściami cen ofertowych pozostałych
wykonawców. Odwołujący wyjaśnił, że stosunkowo niewielka wartość „wyzerowanej" przez
ERBUD części ceny, która została podana przez Warbud S.A., wynika stąd, że wykonawca
ten również (tak jak ERBUD) „wyzerował" cenę jednostkową w pozycji 16 d.2 kosztorysu
ofertowego nr 1 (architektura), przy czym
jednocześnie wyjaśnił, że związane z tą pozycją
koszty zostały przez niego ujęte w poz. 95-99 tego kosztorysu.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że średnia (arytmetyczna) różnica pomiędzy
wartością pozycji kosztorysowych, które zostały wyzerowane przez ERBUD, a wartością
analogicznego zakresu robót ofert pozostałych wykonawców, wynosi zatem 2.773.905,72 zł.
Obliczając zaś tę różnicę z wyłączeniem Warbud S.A., który już na etapie składania ofert
wskazał, że wartość pozycji 16 d.2 kosztorysu ofertowego nr 1 została przez niego
przeniesiona do innych pozycji, średnia różnica wynosi 3.387.372,25 zł. Przyjmując jako
bardziej miarodajną średnią wartość różnicy z wyłączeniem oferty Warbud S.A. (który
przeniósł znaczną część kosztów „wyzerowanego" przez ERBUD zakresu do innych pozycji),
należy stwierdzić, że gdyby Przystępujący wycenił te pozycje na łączną wartość
3.387.372,25 zł, cena oferty tego wykonawcy wyniosłaby 39.311.185,53 zł. Byłaby zatem o
9,43 % wyższa niż cena, która została przez niego rzeczywiście zaoferowana (z
uwzględnieniem dokonanych przez Zamawiającego poprawek rachunkowych). W/w różnica
między wartością tego zakresu zamówienia w ofercie Przystępującego, a średnią ceną tego
zakresu robót z ofert pozostałych wykonawców (z wyłączeniem Warbud S.A.), tj. kwota
3.387.372,25 zł, jest również niebagatelna z punktu widzenia ustalonej przez Zamawiającego
szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT (Zamawiający
zaktualizował tę wartość w trakcie postępowania - w dniu 1 lipca 2021 r.) i obecnie wynosi
ona 51.523.340,43 zł. Tym samym kwota, która mogła zostać niedoszacowana przez
ERBUD w związku z zaoferowaniem zerowych stawek w przedmiotowych pozycjach
kosztorysowych, stanowi 6,57 % jej wartości. Odwołujący zauważył, że chociaż wysokość
ceny globalnej oferty
Przystępującego nie odbiega o więcej niż 30 % od wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
(niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10), to w zestawieniu ze
skrajnym zaniżeniem przez niego wartości w/w zakresu robót (0 zł) występująca różnica
powinna utwierdzić Zamawiającego w podejrzeniu, że istotna część cena oferty
Sygn. akt KIO 2607/21
Przystępującego może być rażąco niska. Globalna cena ERBUD jest niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10) o 15,85 % oraz o 27,54 % niższa od wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT. Jest również niższa o ponad 30 % od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT po jej aktualizacji przez Zamawiającego po
wszczęciu postępowania. Jakkolwiek zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w tym ostatnim
przypadku Z
amawiający ma prawo, a nie obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej oferty, to w przedmiotowym postępowaniu
wystąpienie tak znacznej różnicy powinno było, w połączeniu z pozostałymi okolicznościami,
wywołać u Zamawiającego podejrzenie, że kwestionowana istotna część składowa ceny
może być rażąco niska.
W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności, a w tym już sam fakt zaoferowania
przez
Przystępującego w istotnym zakresie zamówienia stawek na poziomie 0 zł, powodują,
że Zamawiający był zobowiązany do żądania od niego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyzerowanych pozycji kosztorysowych. Należy również zwrócić uwagę, że
Zamawiający nie zwrócił się także do Przystępującego o wyjaśnienie powodu zaoferowania
w części pozycji kosztorysowych cen jednostkowych w wysokości 0 zł lub - ogólnie -
zastosowanego sposobu wyliczenia ceny, w ramach którego ERBUD de facto pominął
wycenę istotnego zakresu zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był
w tym zakresie co najmniej skorzystać z dyspozycji przepisu art. 223 ust. 1 Pzp. Ze względu
na to, że dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Przystępującego i zawarcie na jej
podstawie umowy o zamówienie publiczne bez jej uprzedniego wyjaśnienia mogłoby mieć
doniosłe konsekwencje dla Zamawiającego (niezależnie od możliwości uznania, że ta oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia), zwrócenie się do
Przystępującego z wezwaniem do jej wyjaśnienie stanowiło obowiązek Zamawiającego. Za
szczególnie istotne należy bowiem uznać to, że Zamawiający przewidział w ramach
udzielanego zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe. Ostateczna wartość tego
wynagrodzenia zostanie zatem dopiero ustalona na etapie realizacji zamówienia i będzie
zależna od rzeczywistego zakresu robót: faktycznie wykonane ilości robót będą rozliczane
na podstawie stawek wynikających z kosztorysu ofertowego. W najlepszym interesie
Zamawiającego jest zatem to, by upewnić się, że poszczególne stawki kosztorysowe zostały
skalkulowane prawidłowo, tj. z uwzględnieniem wszystkich koniecznych kosztów realizacji
zamówienia. Nie będzie przesadą stwierdzenie, że taka wiedza będzie niezbędna dla
Zamawiającego w celu prawidłowego rozliczenia wykonywanych robót. Dodatkowo
Odwołujący wskazuje, że istotny charakter poszczególnych stawek kosztorysowych stanowi
jedną z okoliczności świadczących o tym, że wyzerowane pozycje powinny być traktowane
przez Zamawiającego jako istotna część składowa ceny, co do której Zamawiający powinien
Sygn. akt KIO 2607/21
być powziąć wątpliwości w zakresie możliwości uznania jej za rażąco niską w stosunku do
prz
edmiotu zamówienia.
Rezygnacja przez Zamawiającego z wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
wydaje się tym bardziej niezrozumiała, że w dniu 10 sierpnia 2021 r. Zamawiający zwrócił się
do ERBUD z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji 66 d.9 (czas pracy
rusztowań grupy), tj. pozycji, w której ERBUD nie przedstawił żadnej stawki cenowej.
Znamienne jest to, że Zamawiający sformułował w tym wezwaniu gotową odpowiedź -
udzielenie wyjaśnień polegało zatem wyłącznie na potwierdzeniu miejsca (pozycji) wyceny
tego zakresu prac, które zostało wskazane przez Zamawiającego. Skoro zatem Zamawiający
zwrócił się do ERBUD z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących tej pozycji
kosztorysowej, konsekwentnie powinien był również dążyć do wyjaśnienia czy - i ewentualnie
w jakich pozycjach kosztorysowych i w jakiej wysokości - ERBUD uwzględnił koszty
wykonania wyzerowanych cen jednostkowych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Wskazał, że na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp decyzja o ewentualnym wezwaniu do
wyj
aśnień w zakresie cen częściowych ofert została - co do zasady - pozostawiona
Zamawia
jącemu. To Zamawiający decyduje, czy określone ceny częściowe budzą jego
wątpliwości, zatem to Zamawiający jest uprawniony zadecydować o skierowaniu stosownego
wezwania do wykonawc
y. Wyjaśnił, że nie miał takiej wątpliwości w odniesieniu do
poszczególnych elementów ceny oferty Przystępującego, jak też cena nie wydawała się
rażąco niska w związku z analizą wartości otrzymanych ofert, które przedstawiają się
następująco:
1.
Mostostal Puławy S.A. - 44 244 432,40 zł.
2.
ERBUD S.A. -
35 923 801 zł.
3.
MAX-BUD G. P. -
47 287 691,55 zł.
4.
WOJTPOL T. W., Z. K. sp. j. -
37 980 159,03 zł.
5.
Warbud S.A. -
36 932 698,52 zł.
6.
EBS BUD Sp. z o.o. -
48 000 317,64 zł.
Zamawiający wyjaśnił, że po sprawdzeniu wszystkich kosztorysów ofertowych w
zakresie zgod
ności z SWZ i poprawieniu omyłek zostały odrzucone trzy oferty, a trzy nie
podlegały odrzuceniu i wartościowo przedstawiają się jak poniżej:
1.
ERBUD S.A. -
35 923 813,31 zł.
2.
MAX-BUD G. P. -
47 273 055,97 zł.
3.
EBS BUD Sp. z o.o. -
47 953 193,04 zł.
Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu
wynosi 43 716 687,44 zł. Cena całkowita wybranej oferty tj. Przystępującego jest niższa o
Sygn. akt KIO 2607/21
17,83% od średniej arytmetycznej, w związku z tym, Zamawiający nie zwrócił się do tego
wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że ustawodawca
wyraźnie powyższe wątpliwości, czy ceny wydają się rażąco niskie, powiązał bezpośrednio z
możliwością wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokume
ntach zamówienia. W dokumentach zamówienia, a konkretnie w SWZ w pkt 21.9,
Zamawiający wprost wskazał, że brak podania wartości w konkretnej pozycji kosztorysu
będzie oznaczać, że:
1)
Wykonawca i tak wykona te pozycie, te roboty w trakcie wykonania umowy,
ponieważ Wykonawca, składając ofertę, zgodził się na zakres robót,
2)
pozycja ta nie będzie odrębnie obliczana dla wyliczenia wynagrodzenia do
zapłaty, a dotyczy to każdej sytuacji, kiedy Wykonawca nie podał wartości dodatniej w tej
pozycji, czyli też, kiedy wpisał zero lub nic nie wpisał.
Zamawiający zwrócił też uwagę, że wobec takiego zapisu pkt 21.9 SWZ oraz z uwagi,
że zapis dotyczy wynagrodzenia, bez znaczenia dla i zakresu robót oraz wyliczenia
wynagrodzenia jest kwestia czy wykonawca w ofercie wpisał zero lub też nic nie wpisał w
danej pozycji. Z punktu widzenia rozliczeń stron, wpis zero lub brak wpisu skutek ma taki
sam.
Ponadto brak jest w SWZ zapisów, zgodnie z którymi Zamawiający wprost
przewidywał, że w razie braku wyceny pozycji lub wpisania zero, oferta Wykonawcy będzie
podlegać odrzuceniu.
Tym samym Zamawiający wskazuje, że jego wolą od początku postępowania było, aby w
razie braku podania wartości w pozycji kosztorysowej czy też podania wartości zero, nie
zachodziła potrzeba odrzucenia oferty Wykonawcy za takie wpisy, przyjmując, że i tak
Wykonawca to wykona w ogólnym rozliczeniu umowy.
W związku z tym nie sposób uznać, zdaniem Zamawiającego, że Przystępujący
pominął jakiś element wyceny stanowiący istotny zakres zamówienia w związku z zapisem
SWZ 21.9, który brzmi: „Wykonawca wypełni wszystkie pozycie robót opisanych w
przedmiarze robót. Pozycie, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie
zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w
przedmiarze robót”.
Zamawiający wskazał także, że to na Odwołującym ciąży ciężar dowodu co do zarzutu
przez niego podniesionego na tle art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący w tym zakresie w
odwołaniu nie podniósł żadnych argumentów co do żadnej przesłanki z art. 224 ust. 1 Pzp.
Poprzestał tylko na stwierdzeniu, że Zamawiający naruszył w jego ocenie zapis art. 224 ust.
1, ponieważ nie wezwał. Sam fakt braku wezwania przez Zamawiającego, nie spełnia
wymogu wykazania przez O
dwołującego zasadności jego zarzutu, zwłaszcza przy takim
brzmieniu tej normy prawnej.
Zamawiający stwierdził, że działając zgodnie z zasadami
Sygn. akt KIO 2607/21
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców sprawdził kosztorysy ofertowe
wszystkich 6 oferentów w zakresie zgodności z zapisami SWZ.
Końcowo Zamawiający wskazał, porównując ofertę Odwołującego z ofertą
Przystępującego w zakresie wartości robót w poszczególnych kosztorysach wynika, że oferta
Odwołującego jest tańsza w 7 kosztorysach (kosztorys nr VI, VII, XI, XIII, XIV, IIIa i Xa) na
łączną wartość 1 814 469,35 zł. Natomiast oferta ta łącznie jest droższa od oferty
Przystępującego, aż o 11 363 889,56 zł. Przy całej wartości inwestycji jest to różnica aż
31,63%.
Ponadto zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego zmierzają także do
podważenia zapisów SWZ, w tym zapisów dotyczących rozliczenia inwestycji w formie
obmiarowej. Zamawiający świadomie przyjął rozliczenie inwestycji w formie obmiarowej tj.
kosztorysowej tzw. ryczałtowo — ilościowej w związku z tym, że Wykonawca otrzyma
zapłatę za taką ilość robót, jaka jest faktycznie do wykonania. W przypadku zaistnienia
faktycznie stwierdzonych rozbieżności w trakcie realizacji robót różnice będą korygowane
przy ostatecznym rozliczeniu robót. Mogą one spowodować zmianę ostatecznej wartości
ceny umownej. Dlatego przy zawieraniu takiego typu umowy Zamawiający zabezpiecza
odpowiednią rezerwę w preliminarzu kosztów inwestycji pozwalającą na ewentualne pokrycie
zwiększonych kosztów robót. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy może okazać się
wyższe lub niższe od ceny wpisanej do umowy, w zależności od rzeczywiście wykonanych i
potwierdzonych przez zarządzającego realizacją umowy ilości poszczególnych robót. Ryzyko
przy umowach obmiarowych rozłożone jest na Zamawiającego i Wykonawcę. W związku z
tym zarzuty O
dwołującego się w tym zakresie są już spóźnione, jako wniesione po terminie.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu dotyczącego wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień co do innej pozycji, to zamawiający wskazuje, że wezwał on tego
wykonawcę do wyjaśnienia poz. 66.d 9 „czas pracy rusztowań grupy (poz. 58, 59, 60, 61, 62,
63)” z zapytaniem, czy czas pracy rusztowań został uwzględniony w wycenie pozycji od 58
d.9 do poz. 63 d.9. w związku z tym, że w kolumnie cena nie została wpisana wartość 0 zł.
Na tle całości oferty ERBUD, a zwłaszcza wpisów wartości 0, co świadczy, że ERBUD te
pozycie na pewno podd
ał wycenie, to brak wpisu w tej pozycji wymagał właśnie sprawdzenia
przez
Zamawiającego, co do tego, czy na pewno ERBUD te pozycie wycenił. Zamawiający
nie sformułował w tym wezwaniu gotowej odpowiedzi, nie wskazywał, jaka ma być
odpowiedź, tylko przytoczył zapis ujęty w kol. Opis. z poz. 66. d.9.
W piśmie procesowym z dnia 20 września 2021r. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Wskazał, że Zamawiający w SWZ dopuścił wskazywanie „zero” złotych
w pozycjach kosztorysowych. W szczególności Zamawiający w pkt 21.9. SWZ wskazał, że
„Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po
Sygn. akt KIO 2607/21
wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót.".
Podobnie w Zał. 13 do SWZ, w Uwagach zawarte zostało zastrzeżenie, że „Pozycje, przy
których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu
prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót.". Zapis
„Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po
wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót”
oznacza,
zdaniem Przystępującego, że Zamawiający ustalił i przewidział, iż w przypadku
wskazania „zera” złotych w konkretnej pozycji kosztorysowej, takie roboty zostały wycenione
w ramach innych pozycji kosztorysowych, a w przypadku braku takiego wycenienia, że
stanowi to ryzyko wykonawcy. W takich okolicznościach całkowicie zbędne i nieuprawnione
jest wymaganie, aby Zamawiający dokonywał w tym zakresie dodatkowych wyjaśnień w
przypadku wskazania kwoty „zero” złotych w konkretnej pozycji kosztorysowej. Wyjaśnił, że
wskazując „zero” złotych w konkretnych pozycjach kosztorysowych zachował się w sposób
możliwy i dopuszczalny przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przetargowym. Z
tego względu nieuprawnione jest kierowanie w tym zakresie przez Odwołującego
jakichkolwiek zarzutów względem Przystępującego. W przypadku natomiast, jeżeli
Odwołujący miał jakiekolwiek zastrzeżenia w kwestii dopuszczenia przez Zamawiającego do
wskazania „zero” złotych w pozycjach kosztorysowych, to powinien był to kwestionować na
etapie właściwym do zaskarżenia konkretnych zapisów SWZ i dokumentacji przetargowej.
Aktualnie stawianie przez Odwołującego wskazanych zarzutów jest spóźnione, albowiem
Przystępujący wypełnił kosztorysy w sposób dopuszczony przez Zamawiającego.
Przystępujący zwrócił także uwagę, że również inni wykonawcy składający oferty w
postępowaniu przetargowym, wskazywali „zero” złotych w poszczególnych pozycjach
kosztoryso
wych. W szczególności uczynili to także Wykonawcy WARBUD S.A. i WOJTPOL
T. W., Z. K..
Zdaniem Przystępującego, w przedmiotowej sprawie nieuprawnione jest domaganie
się przez Odwołującego przeprowadzenia przez Zamawiającego badania co do rażąco
niskiej ceny
. W sprawie nie występują bowiem żadne okoliczności obligujące Zamawiającego
do przeprowadzenia takiego badania. Co istotne, pośrednio wynika to nawet z treści samego
odwołania. Przystępujący zwraca uwagę, że jego cena ofertowa (35.923.801,99 zł) jest
zbli
żona kwotowo do cen ofertowych zaproponowanych przez innych wykonawców
(WARBUD S.A. -
36.932.698,52 zł; WOJTPOL T. W., Z. K. - 37.980.159,03 zł). Badania ceny
ofertowej Przystępującego nie uzasadnia również różnica do średniej arytmetycznej
złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu z mocy art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp, albowiem
cena ofertowa Przystępującego stanowi ok. 84 % wskazanej średniej arytmetycznej. Badania
ceny ofertowej Przystępującego nie uzasadnia także różnica do wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
Sygn. akt KIO 2607/21
postępowania, albowiem cena ofertowa Przystępującego stanowi ok. 72 % wskazanej
wartości zamówienia. Wywodzenie więc przez Odwołującego konieczności badania
rzekomego występowania rażąco niskiej ceny z różnic w pojedynczych pozycjach
kosztorysowych czy też z „zerowych” pozycji kosztorysowych jest nieuzasadnione, albowiem
wykonawcy w przedmiotowej sprawie mieli swobodę kształtowania cen konkretnych pozycji
kosztorysowych i możliwość potencjalnego ujmowania w nich robót z innych pozycji
kosztorysowych, a nadto Zamawiający przewidział i dopuścił możliwość występowania kwot
„zerowych” w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. W tych okolicznościach
porównywanie cen jednostkowych z konkretnych pozycji kosztorysowych nie jest ani
miarodajne ani uzasadnione, tym bardziej, że w odniesieniu do całościowej ceny ofertowej
nie zachodzą przesłanki obligujące Zamawiającego do przeprowadzenia wskazanego
badania. Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący prezentując wskazaną metodologię
działania całkowicie ignoruje to, że Przystępujący inne ceny jednostkowe ma na odpowiednio
wyższym poziomie od innych wykonawców, w efekcie czego cena ofertowa Przystępującego
jest ceną zbliżoną do co najmniej dwóch kolejnych cen ofertowych (WARBUD S.A. i
WOJTPOL T. W., Z. K.).
Przystępujący stwierdził, że Odwołujący sugeruje rzekome
występowanie rażąco niskiej ceny z pojedynczych cen jednostkowych, jednak zauważyć
należy, że w istotnej części wskazane wywody w ogóle nie dotyczą branż stanowiących
istotne elementy składowe ceny (przykładowo „Wyposażenie Meblowe” - kosztorys ofertowy
nr 4 czy „Architektura - dodatkowy” - kosztorys ofertowy nr 15), a w części wskazywanych
przez Odwołującego branż ceny Przystępującego nawet nie są najniższe (przykładowo
„Architektura” - kosztorys ofertowy nr 1, gdzie cena branży Przystępującego jest dopiero
trzecią najniższą ceną, czy „Instalacja grzewcza i chłodnicza” - kosztorys ofertowy nr 6 gdzie
cena branży Przystępującego jest dopiero piątą najniższą ceną).
Ponadto, Przystępujący stwierdził, że całkowicie nieuprawnione i chybione jest
wywodzenie przez Odwołującego, jakoby w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego
rzekomo w każdej sytuacji przedstawiony kosztorys musiał bezwzględnie zawierać
wskazane wszystkie ceny jednostkowe w kwotach wyższych niż „zero” złotych.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, w związku z czym zostało
oddalone.
Sygn. akt KIO 2607/21
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w
Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525
ust. 1-3 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, odpowiedzi na odwołanie oraz
pisma procesowego Przystępującego, a także z dowodów przedłożonych przez
Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła także, że podane przez strony
postępowania informacje odnośnie cen złożonych ofert oraz wskazywane szacunkowe kwoty
odpowiadają informacjom wynikającym z dokumentacji postępowania.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów.
Izba ustaliła dodatkowo:
Zamawiający w SWZ ustalił:
„3.18. Wykonawca dołączy do oferty: Kosztorysy ofertowe skrócone opracowane na
podstawie przedmiarów robót. (Zamawiający nie dopuszcza modyfikacji przedmiarów prze z
oferentów. Kosztorysy skrócone należy wykonać w oparciu o przedmiary robót. Nie narzuca
podstawy wyceny pozycji kosztorysowych).
-
Zestawienie do każdego kosztorysu ofertowego:
a)
roboczogodzin
(ilość roboczogodzin i cena jednostkowa w zł/r-g),
b)
sprzętu (ilość i cena jednostkowa zł/m-g),
c)
materiałów i urządzeń (ilość i cena jednostkowa).
-
Zestawienie kosztorysów ofertowych.
(…)
3.21. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter
kosztorysowy.
(…)
21.8 Cena jednostkowa opisanej
pozycji kosztorysowej winna zawierać koszty
bezpośrednie (R, M, S), roboty towarzyszące i wszystkie narzuty (Kp; Kz; Z) - bez VAT.
Sygn. akt KIO 2607/21
21.9 Wykonawca wypełni wszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarze robót.
Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po
wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót."
21.10 Ceny jednostkowe winny obejmować wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, w szczególności koszty, które wykonawca pokryje we własnym zakresie (…)".
Izba zważyła:
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego 224 ust. 1
Pzp
rozstrzygnięcia Izby wymagała okoliczność, czy w rozpoznawanym stanie faktycznym
Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do sposobu kalkulacji ceny oferty w zakresie w
jakim Przystępujący w kosztorysach uproszczonych wskazał cenę jednostkową w kwocie 0
zł.
Uwzględniając zaprezentowane przez strony postępowania odwoławczego
stanowiska i dowody
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że po stronie
Zamawiającego takie wątpliwości winny powstać, a ponadto uznała, że Zamawiający
wykazał zasadność nieskorzystania przez niego w procedury wynikającej z art. 224 ust. 1
Pzp.
Wskazać należy, że zgodnie powyższym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
W przedmiotowej sprawie n
ie było sporne między stronami, że w rozpoznawanej
sprawie cena całkowita oferty Przystępującego nie była niższa o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej ofert oraz od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Odnosząc się więc do kwestii zaistnienia przesłanek wezwania do wyjaśnień na
podstawie art. 224
ust. 1 Pzp, podkreślić należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający
ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W świetle tego przepisu dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest
wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny,
przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa nie określa,
Sygn. akt KIO 2607/21
według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W
ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w
przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne
znaczenie
– zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane.
Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące
zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.
Podkreślenia wymaga również, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że
zaistniały określone w art. 224 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał – na
zasadach ogólnych – Odwołującego. Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena
całkowita oferty lub takie jej elementy składowe, które mają charakter istotny, są tak niskie,
że obiektywnie powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Rozpatrując jednak
powyższą kwestię należy mieć na uwadze przytoczone wyżej postanowienia SWZ, a przede
wszystkim postanowienie punktu 21.9 SWZ, w którym Zamawiający dopuścił sytuację braku
wyceny w kosztorysie danej
pozycji, a także w którym Zamawiający wprost przyjął założenie,
że uzna, iż pominięte pozycje zostały pokryte przez inne ceny wskazane w danym
kosztorysie.
Izba stwierdziła ponadto, że skoro Zamawiający dopuścił możliwość pominięcia
w kosztorysie wyceny danej pozycji, to
wykonawcy mieli również możliwość wyceny pozycji
w kwocie 0 zł. W SWZ Zamawiający bowiem nie zawarł zakazu wyceny pozycji
kosztorysowej w taki sposób.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający poprzez postanowienie punktu
21.9 SWZ umożliwił wykonawcom przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysu lub
też zagregowanie kosztów kilku pozycji w innych pozycjach, w sposób całkowicie dowolny.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, że
z
arzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowania części składowych ceny, w
pozycjach w których Przystępujący jako cenę podał 0 zł. Odwołujący wskazywał, że łączna
suma „wyzerowanych” pozycji stanowi istotną część składową ceny. Izba stwierdziła jednak,
że samo wywodzenie przez Odwołującego, na podstawie kosztorysów złożonych przez
pozostałych wykonawców, że wyzerowane pozycje w kosztorysie ERBUD są istotną częścią
składową ceny, jest błędne. Nie sposób bowiem uznać, że wskazanie ceny 0 zł w kilku
pozycjach poszczególnych kosztorysów powoduje, przy uwzględnieniu zapisu 21.9 SWZ, że
cena
łączna za wykonanie danego elementu zamówienia, której kosztorys dotyczy jest
rażąco niska. Odwołujący winien wykazać, że sposób wyceny przez Przystępującego
poszczególnych pozycji w kosztorysach uniemożliwiał mu zrealizowanie tego etapu robót
budowlanych, czy też ich konkretnego zakresu. Takich argumentów jednak Odwołujący nie
postawił. Co więcej zauważyć należy, że jak wynika z dowodu Przystępującego „Budowa hali
widowiskowo-
sportowej w Dęblinie – zestawienie kosztorysów ofertowych” pomimo
wyzerowania poszczególnych pozycji w kosztorysach to i tak ceny wynikające z
Sygn. akt KIO 2607/21
poszczególnych kosztorysów nie były u Przystępującego najniższe. W konsekwencji
okoliczność wyzerowania niektórych pozycji kosztorysów nie może potwierdzać zasadności
postawionego zarzutu.
Zauważyć ponadto należy, że Przystępujący na rozprawie przedłożył
dowód (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) z którego wynika, że np. pomimo wyzerowania
pozycji 16 d.2. kosztorysu nr 1 „architektura” to w związku z zapisem pkt 21.9 SWZ koszty
dotyczące tej pozycji wycenił on w pozycjach 95 d12 do 99 d12 działu 12 kosztorysu nr 1
„Architektura”.
W konsekwencji
Izba uznała, że Odwołujący – wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi
– nie wykazał zaistnienia okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania
Przystępującego do wyjaśnień. Odwołujący nie wykazał bowiem, że wyzerowanie niektórych
z pozycji kosztorysu może wpłynąć na to, że realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego jest zagrożona i może skutkować dla wykonawcy stratą. Wobec braku
wykazania przez Odwołującego ich istotnego znaczenia wynikającego z innych niż wartość
okoliczności, należy uznać, że zarzuty odwołania nie mogły być uznane za zasadne.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechania wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie przyczyny
wyzerowania pozycji to wskazać należy, że zgodnie z powyższym przepisem w toku badania
i oceny ofert Z
amawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji
dotyczących oferty bądź też innych dokumentów lub oświadczeń, które są nieprecyzyjne,
ni
ejasne, dwuznaczne lub budzą wątpliwości interpretacyjne Zamawiającego. Skorzystanie z
powyższego uprawnienia umożliwia więc Zamawiającemu ocenę, czy badana oferta w
danym zakresie spełnia wymagania postawione przez niego w postępowaniu. Istotne jest
jedna
k to, że aby skorzystać z uprawnienia wynikającego z art. 223 ust. 1 Pzp Zamawiający
winien powziąć wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia, czy złożona oferta jest
zgodna z SWZ.
Uwzględniając powyższe, a także ustalone w niniejszym postępowaniu brzmienie
postanowień SWZ i stanowiska zaprezentowane przez strony, Izba stwierdziła, że w
niniejszym stanie faktycznym nie zaistniały okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego
do wzywania ERBUD do złożenia wyjaśnień co do przyczyn wyzerowania poszczególnych
pozycji kosztorysu. Powtórzyć ponownie należy, że Zamawiający dopuścił taki sposób
wypełnienia kosztorysów ofertowych, a więc uznać należy, że skoro Przystępujący
zastosował się do zapisów SWZ dotyczących sporządzania kosztorysu i uczynił to w sposób
nienaruszający ww. postanowienia to brak jest podstaw żądania przez Zamawiającego od
Przystępującego złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Sygn. akt KIO 2607/21
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kos
ztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem poniesionych przez Zamawiającego kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 2607/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Lotnicza Akademia Wojskowa prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129;
dalej:
„Pzp"), którego przedmiotem jest „Budowa hali widowiskowo-sportowej z uzyskaniem
pozwolenia na użytkowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 104-272791 z dnia 1 czerwca 2021 r.
W
dniu 2 września Odwołujący – G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
MAX-BUD G. P.
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie żądania od
wykonawcy ERBUD
S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „ERBUD”)
złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia istotnej części
składowej ceny, co do której Zamawiający powinien był stwierdzić, że wydaje się ona rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. części ceny składającej się z wszystkich
pozycji kosztorysowych, w których Przystępujący zaoferował cenę jednostkową na poziomie
0,00 zł;
2.
naruszenie przepisu art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Przystępujący do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie powodu zaoferowania w części
pozycji kosztorysowych cen jednostkowych w wysokości 0 zł lub zastosowanego sposobu
wyliczenia ceny, w ramach którego Przystępujący de facto pominął wycenę istotnego
zakresu zamówienia;
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
3.
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert, a w jego ramach
żądanie od Przystępującego złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
wyliczenia istotnej części składowej ceny, którą stanowią wszystkie pozycje kosztorysowe, w
których Przystępujący zaoferował cenę jednostkową na poziomie 0,00 zł, tj.:
(a)
pozycje 8 d.2, 9 d.2, 10 d.2, 11 d.2, 16 d.2, 28 d.4, 29 d.4, 41 d.5, 42 d.5 -
zawarte w kosztorysie ofertowym nr 1 (architektura),
(b)
pozycje 11 d.2, 15 d.4, 18 d.5, 22 d.6, 30 d.9, 33 d.10, 38 d.1l - zawarte w
kosztorysie ofertowym nr 2 (konstrukcja),
Sygn. akt KIO 2607/21
(c)
pozycja 32 d.1 -
zawarta w kosztorysie ofertowym nr 4 (wyposażenie
meblowe),
(d)
pozycja 2 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 6 (instalacja grzewcza,
chłodzenia),
(e)
pozycja 8 d.4 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 15 (architektura -
dodatkowy);
4.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
treści oferty w zakresie powodu zaoferowania w części pozycji kosztorysowych cen
jednostkowych w wysokości 0 zł lub zastosowanego sposobu wyliczenia ceny.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Przystępujący zaoferował
cenę jednostkową na poziomie 0,00 zł w następujących pozycjach kosztorysowych:
- pozycje 8 d.2, 9 d.2, 10 d.2, 11 d.2, 16 d.2, 28 d.4, 29 d.4, 41 d.5, 42 d.5 - zawarte w
kosztorysie ofertowym nr 1 (architektura),
- pozycje 11 d.2, 15 d.4, 18 d.5, 22 d.6, 30 d.9, 33 d.10, 38 d.1 - zawarte w kosztorysie
ofertowym nr 2 (konstrukcja),
- pozycja 32 d.1 - zawarta
w kosztorysie ofertowym nr 4 (wyposażenie meblowe),
- pozycja 2 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 6 (instalacja grzewcza,
chłodzenia),
- pozycja 8 d.4 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 15 (architektura - dodatkowy).
Biorąc natomiast pod uwagę:
(i)
ilości robót, które powinny były zostać wycenione przez wykonawców w w/w
pozycjach (dalej jako „wyzerowane pozycje"),
(ii)
wartość analogicznego zakresu robót w ofertach pozostałych wykonawców,
(iii)
kosztorysowy charakter wynagrodzenia,
(iv)
wysokość ustalonej przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia (z
uwzględnieniem dokonanej w trakcie postępowania aktualizacji) oraz
(v)
globalną wartość ceny oferty ERBUD (35.923 801,99 zł),
to zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był uznać, że ta część ceny oferty
Pr
zystępujący stanowi jej istotną część składową w rozumieniu przepisu art. 224 ust. 1 Pzp,
której wartość (0 zł) powinna była wydać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Tymczasem Zamawiający zaniechał zwrócenia się do tego
wykonawcy
z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia tej części ceny -
zarówno na podstawie przepisu art. 224 ust. 1, jak i przepisu art. 223 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że wartość brutto wyzerowanych pozycji w ofertach pozostałych
wykonawców przedstawia się następująco:
(a)
Warbud S.A. -
320.039,60 zł
Sygn. akt KIO 2607/21
(b)
Wojtpol T. W., Z. K. Sp.j. -
1.879.914,73 zł
(c)
Mostostal Puławy S.A. - 2.650.025,61 zł
(d)
EBS BUD Sp. z o. o. -
2.928.447,17 zł
(e)
MAX-BUD G. P. -
6.091.101,49 zł
Ze względu natomiast na to, że wartość analogicznego zakresu robót w ofercie
Przystępującego wynosi 0 zł, w/w kwoty stanowią również różnicę między odpowiednią
częścią ceny oferty ERBUD a odpowiednimi częściami cen ofertowych pozostałych
wykonawców. Odwołujący wyjaśnił, że stosunkowo niewielka wartość „wyzerowanej" przez
ERBUD części ceny, która została podana przez Warbud S.A., wynika stąd, że wykonawca
ten również (tak jak ERBUD) „wyzerował" cenę jednostkową w pozycji 16 d.2 kosztorysu
ofertowego nr 1 (architektura), przy czym
jednocześnie wyjaśnił, że związane z tą pozycją
koszty zostały przez niego ujęte w poz. 95-99 tego kosztorysu.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że średnia (arytmetyczna) różnica pomiędzy
wartością pozycji kosztorysowych, które zostały wyzerowane przez ERBUD, a wartością
analogicznego zakresu robót ofert pozostałych wykonawców, wynosi zatem 2.773.905,72 zł.
Obliczając zaś tę różnicę z wyłączeniem Warbud S.A., który już na etapie składania ofert
wskazał, że wartość pozycji 16 d.2 kosztorysu ofertowego nr 1 została przez niego
przeniesiona do innych pozycji, średnia różnica wynosi 3.387.372,25 zł. Przyjmując jako
bardziej miarodajną średnią wartość różnicy z wyłączeniem oferty Warbud S.A. (który
przeniósł znaczną część kosztów „wyzerowanego" przez ERBUD zakresu do innych pozycji),
należy stwierdzić, że gdyby Przystępujący wycenił te pozycje na łączną wartość
3.387.372,25 zł, cena oferty tego wykonawcy wyniosłaby 39.311.185,53 zł. Byłaby zatem o
9,43 % wyższa niż cena, która została przez niego rzeczywiście zaoferowana (z
uwzględnieniem dokonanych przez Zamawiającego poprawek rachunkowych). W/w różnica
między wartością tego zakresu zamówienia w ofercie Przystępującego, a średnią ceną tego
zakresu robót z ofert pozostałych wykonawców (z wyłączeniem Warbud S.A.), tj. kwota
3.387.372,25 zł, jest również niebagatelna z punktu widzenia ustalonej przez Zamawiającego
szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT (Zamawiający
zaktualizował tę wartość w trakcie postępowania - w dniu 1 lipca 2021 r.) i obecnie wynosi
ona 51.523.340,43 zł. Tym samym kwota, która mogła zostać niedoszacowana przez
ERBUD w związku z zaoferowaniem zerowych stawek w przedmiotowych pozycjach
kosztorysowych, stanowi 6,57 % jej wartości. Odwołujący zauważył, że chociaż wysokość
ceny globalnej oferty
Przystępującego nie odbiega o więcej niż 30 % od wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
(niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10), to w zestawieniu ze
skrajnym zaniżeniem przez niego wartości w/w zakresu robót (0 zł) występująca różnica
powinna utwierdzić Zamawiającego w podejrzeniu, że istotna część cena oferty
Sygn. akt KIO 2607/21
Przystępującego może być rażąco niska. Globalna cena ERBUD jest niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10) o 15,85 % oraz o 27,54 % niższa od wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT. Jest również niższa o ponad 30 % od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT po jej aktualizacji przez Zamawiającego po
wszczęciu postępowania. Jakkolwiek zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w tym ostatnim
przypadku Z
amawiający ma prawo, a nie obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej oferty, to w przedmiotowym postępowaniu
wystąpienie tak znacznej różnicy powinno było, w połączeniu z pozostałymi okolicznościami,
wywołać u Zamawiającego podejrzenie, że kwestionowana istotna część składowa ceny
może być rażąco niska.
W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności, a w tym już sam fakt zaoferowania
przez
Przystępującego w istotnym zakresie zamówienia stawek na poziomie 0 zł, powodują,
że Zamawiający był zobowiązany do żądania od niego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyzerowanych pozycji kosztorysowych. Należy również zwrócić uwagę, że
Zamawiający nie zwrócił się także do Przystępującego o wyjaśnienie powodu zaoferowania
w części pozycji kosztorysowych cen jednostkowych w wysokości 0 zł lub - ogólnie -
zastosowanego sposobu wyliczenia ceny, w ramach którego ERBUD de facto pominął
wycenę istotnego zakresu zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był
w tym zakresie co najmniej skorzystać z dyspozycji przepisu art. 223 ust. 1 Pzp. Ze względu
na to, że dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Przystępującego i zawarcie na jej
podstawie umowy o zamówienie publiczne bez jej uprzedniego wyjaśnienia mogłoby mieć
doniosłe konsekwencje dla Zamawiającego (niezależnie od możliwości uznania, że ta oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia), zwrócenie się do
Przystępującego z wezwaniem do jej wyjaśnienie stanowiło obowiązek Zamawiającego. Za
szczególnie istotne należy bowiem uznać to, że Zamawiający przewidział w ramach
udzielanego zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe. Ostateczna wartość tego
wynagrodzenia zostanie zatem dopiero ustalona na etapie realizacji zamówienia i będzie
zależna od rzeczywistego zakresu robót: faktycznie wykonane ilości robót będą rozliczane
na podstawie stawek wynikających z kosztorysu ofertowego. W najlepszym interesie
Zamawiającego jest zatem to, by upewnić się, że poszczególne stawki kosztorysowe zostały
skalkulowane prawidłowo, tj. z uwzględnieniem wszystkich koniecznych kosztów realizacji
zamówienia. Nie będzie przesadą stwierdzenie, że taka wiedza będzie niezbędna dla
Zamawiającego w celu prawidłowego rozliczenia wykonywanych robót. Dodatkowo
Odwołujący wskazuje, że istotny charakter poszczególnych stawek kosztorysowych stanowi
jedną z okoliczności świadczących o tym, że wyzerowane pozycje powinny być traktowane
przez Zamawiającego jako istotna część składowa ceny, co do której Zamawiający powinien
Sygn. akt KIO 2607/21
być powziąć wątpliwości w zakresie możliwości uznania jej za rażąco niską w stosunku do
prz
edmiotu zamówienia.
Rezygnacja przez Zamawiającego z wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
wydaje się tym bardziej niezrozumiała, że w dniu 10 sierpnia 2021 r. Zamawiający zwrócił się
do ERBUD z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji 66 d.9 (czas pracy
rusztowań grupy), tj. pozycji, w której ERBUD nie przedstawił żadnej stawki cenowej.
Znamienne jest to, że Zamawiający sformułował w tym wezwaniu gotową odpowiedź -
udzielenie wyjaśnień polegało zatem wyłącznie na potwierdzeniu miejsca (pozycji) wyceny
tego zakresu prac, które zostało wskazane przez Zamawiającego. Skoro zatem Zamawiający
zwrócił się do ERBUD z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących tej pozycji
kosztorysowej, konsekwentnie powinien był również dążyć do wyjaśnienia czy - i ewentualnie
w jakich pozycjach kosztorysowych i w jakiej wysokości - ERBUD uwzględnił koszty
wykonania wyzerowanych cen jednostkowych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Wskazał, że na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp decyzja o ewentualnym wezwaniu do
wyj
aśnień w zakresie cen częściowych ofert została - co do zasady - pozostawiona
Zamawia
jącemu. To Zamawiający decyduje, czy określone ceny częściowe budzą jego
wątpliwości, zatem to Zamawiający jest uprawniony zadecydować o skierowaniu stosownego
wezwania do wykonawc
y. Wyjaśnił, że nie miał takiej wątpliwości w odniesieniu do
poszczególnych elementów ceny oferty Przystępującego, jak też cena nie wydawała się
rażąco niska w związku z analizą wartości otrzymanych ofert, które przedstawiają się
następująco:
1.
Mostostal Puławy S.A. - 44 244 432,40 zł.
2.
ERBUD S.A. -
35 923 801 zł.
3.
MAX-BUD G. P. -
47 287 691,55 zł.
4.
WOJTPOL T. W., Z. K. sp. j. -
37 980 159,03 zł.
5.
Warbud S.A. -
36 932 698,52 zł.
6.
EBS BUD Sp. z o.o. -
48 000 317,64 zł.
Zamawiający wyjaśnił, że po sprawdzeniu wszystkich kosztorysów ofertowych w
zakresie zgod
ności z SWZ i poprawieniu omyłek zostały odrzucone trzy oferty, a trzy nie
podlegały odrzuceniu i wartościowo przedstawiają się jak poniżej:
1.
ERBUD S.A. -
35 923 813,31 zł.
2.
MAX-BUD G. P. -
47 273 055,97 zł.
3.
EBS BUD Sp. z o.o. -
47 953 193,04 zł.
Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu
wynosi 43 716 687,44 zł. Cena całkowita wybranej oferty tj. Przystępującego jest niższa o
Sygn. akt KIO 2607/21
17,83% od średniej arytmetycznej, w związku z tym, Zamawiający nie zwrócił się do tego
wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że ustawodawca
wyraźnie powyższe wątpliwości, czy ceny wydają się rażąco niskie, powiązał bezpośrednio z
możliwością wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokume
ntach zamówienia. W dokumentach zamówienia, a konkretnie w SWZ w pkt 21.9,
Zamawiający wprost wskazał, że brak podania wartości w konkretnej pozycji kosztorysu
będzie oznaczać, że:
1)
Wykonawca i tak wykona te pozycie, te roboty w trakcie wykonania umowy,
ponieważ Wykonawca, składając ofertę, zgodził się na zakres robót,
2)
pozycja ta nie będzie odrębnie obliczana dla wyliczenia wynagrodzenia do
zapłaty, a dotyczy to każdej sytuacji, kiedy Wykonawca nie podał wartości dodatniej w tej
pozycji, czyli też, kiedy wpisał zero lub nic nie wpisał.
Zamawiający zwrócił też uwagę, że wobec takiego zapisu pkt 21.9 SWZ oraz z uwagi,
że zapis dotyczy wynagrodzenia, bez znaczenia dla i zakresu robót oraz wyliczenia
wynagrodzenia jest kwestia czy wykonawca w ofercie wpisał zero lub też nic nie wpisał w
danej pozycji. Z punktu widzenia rozliczeń stron, wpis zero lub brak wpisu skutek ma taki
sam.
Ponadto brak jest w SWZ zapisów, zgodnie z którymi Zamawiający wprost
przewidywał, że w razie braku wyceny pozycji lub wpisania zero, oferta Wykonawcy będzie
podlegać odrzuceniu.
Tym samym Zamawiający wskazuje, że jego wolą od początku postępowania było, aby w
razie braku podania wartości w pozycji kosztorysowej czy też podania wartości zero, nie
zachodziła potrzeba odrzucenia oferty Wykonawcy za takie wpisy, przyjmując, że i tak
Wykonawca to wykona w ogólnym rozliczeniu umowy.
W związku z tym nie sposób uznać, zdaniem Zamawiającego, że Przystępujący
pominął jakiś element wyceny stanowiący istotny zakres zamówienia w związku z zapisem
SWZ 21.9, który brzmi: „Wykonawca wypełni wszystkie pozycie robót opisanych w
przedmiarze robót. Pozycie, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie
zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w
przedmiarze robót”.
Zamawiający wskazał także, że to na Odwołującym ciąży ciężar dowodu co do zarzutu
przez niego podniesionego na tle art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący w tym zakresie w
odwołaniu nie podniósł żadnych argumentów co do żadnej przesłanki z art. 224 ust. 1 Pzp.
Poprzestał tylko na stwierdzeniu, że Zamawiający naruszył w jego ocenie zapis art. 224 ust.
1, ponieważ nie wezwał. Sam fakt braku wezwania przez Zamawiającego, nie spełnia
wymogu wykazania przez O
dwołującego zasadności jego zarzutu, zwłaszcza przy takim
brzmieniu tej normy prawnej.
Zamawiający stwierdził, że działając zgodnie z zasadami
Sygn. akt KIO 2607/21
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców sprawdził kosztorysy ofertowe
wszystkich 6 oferentów w zakresie zgodności z zapisami SWZ.
Końcowo Zamawiający wskazał, porównując ofertę Odwołującego z ofertą
Przystępującego w zakresie wartości robót w poszczególnych kosztorysach wynika, że oferta
Odwołującego jest tańsza w 7 kosztorysach (kosztorys nr VI, VII, XI, XIII, XIV, IIIa i Xa) na
łączną wartość 1 814 469,35 zł. Natomiast oferta ta łącznie jest droższa od oferty
Przystępującego, aż o 11 363 889,56 zł. Przy całej wartości inwestycji jest to różnica aż
31,63%.
Ponadto zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego zmierzają także do
podważenia zapisów SWZ, w tym zapisów dotyczących rozliczenia inwestycji w formie
obmiarowej. Zamawiający świadomie przyjął rozliczenie inwestycji w formie obmiarowej tj.
kosztorysowej tzw. ryczałtowo — ilościowej w związku z tym, że Wykonawca otrzyma
zapłatę za taką ilość robót, jaka jest faktycznie do wykonania. W przypadku zaistnienia
faktycznie stwierdzonych rozbieżności w trakcie realizacji robót różnice będą korygowane
przy ostatecznym rozliczeniu robót. Mogą one spowodować zmianę ostatecznej wartości
ceny umownej. Dlatego przy zawieraniu takiego typu umowy Zamawiający zabezpiecza
odpowiednią rezerwę w preliminarzu kosztów inwestycji pozwalającą na ewentualne pokrycie
zwiększonych kosztów robót. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy może okazać się
wyższe lub niższe od ceny wpisanej do umowy, w zależności od rzeczywiście wykonanych i
potwierdzonych przez zarządzającego realizacją umowy ilości poszczególnych robót. Ryzyko
przy umowach obmiarowych rozłożone jest na Zamawiającego i Wykonawcę. W związku z
tym zarzuty O
dwołującego się w tym zakresie są już spóźnione, jako wniesione po terminie.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu dotyczącego wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień co do innej pozycji, to zamawiający wskazuje, że wezwał on tego
wykonawcę do wyjaśnienia poz. 66.d 9 „czas pracy rusztowań grupy (poz. 58, 59, 60, 61, 62,
63)” z zapytaniem, czy czas pracy rusztowań został uwzględniony w wycenie pozycji od 58
d.9 do poz. 63 d.9. w związku z tym, że w kolumnie cena nie została wpisana wartość 0 zł.
Na tle całości oferty ERBUD, a zwłaszcza wpisów wartości 0, co świadczy, że ERBUD te
pozycie na pewno podd
ał wycenie, to brak wpisu w tej pozycji wymagał właśnie sprawdzenia
przez
Zamawiającego, co do tego, czy na pewno ERBUD te pozycie wycenił. Zamawiający
nie sformułował w tym wezwaniu gotowej odpowiedzi, nie wskazywał, jaka ma być
odpowiedź, tylko przytoczył zapis ujęty w kol. Opis. z poz. 66. d.9.
W piśmie procesowym z dnia 20 września 2021r. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Wskazał, że Zamawiający w SWZ dopuścił wskazywanie „zero” złotych
w pozycjach kosztorysowych. W szczególności Zamawiający w pkt 21.9. SWZ wskazał, że
„Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po
Sygn. akt KIO 2607/21
wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót.".
Podobnie w Zał. 13 do SWZ, w Uwagach zawarte zostało zastrzeżenie, że „Pozycje, przy
których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu
prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót.". Zapis
„Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po
wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót”
oznacza,
zdaniem Przystępującego, że Zamawiający ustalił i przewidział, iż w przypadku
wskazania „zera” złotych w konkretnej pozycji kosztorysowej, takie roboty zostały wycenione
w ramach innych pozycji kosztorysowych, a w przypadku braku takiego wycenienia, że
stanowi to ryzyko wykonawcy. W takich okolicznościach całkowicie zbędne i nieuprawnione
jest wymaganie, aby Zamawiający dokonywał w tym zakresie dodatkowych wyjaśnień w
przypadku wskazania kwoty „zero” złotych w konkretnej pozycji kosztorysowej. Wyjaśnił, że
wskazując „zero” złotych w konkretnych pozycjach kosztorysowych zachował się w sposób
możliwy i dopuszczalny przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przetargowym. Z
tego względu nieuprawnione jest kierowanie w tym zakresie przez Odwołującego
jakichkolwiek zarzutów względem Przystępującego. W przypadku natomiast, jeżeli
Odwołujący miał jakiekolwiek zastrzeżenia w kwestii dopuszczenia przez Zamawiającego do
wskazania „zero” złotych w pozycjach kosztorysowych, to powinien był to kwestionować na
etapie właściwym do zaskarżenia konkretnych zapisów SWZ i dokumentacji przetargowej.
Aktualnie stawianie przez Odwołującego wskazanych zarzutów jest spóźnione, albowiem
Przystępujący wypełnił kosztorysy w sposób dopuszczony przez Zamawiającego.
Przystępujący zwrócił także uwagę, że również inni wykonawcy składający oferty w
postępowaniu przetargowym, wskazywali „zero” złotych w poszczególnych pozycjach
kosztoryso
wych. W szczególności uczynili to także Wykonawcy WARBUD S.A. i WOJTPOL
T. W., Z. K..
Zdaniem Przystępującego, w przedmiotowej sprawie nieuprawnione jest domaganie
się przez Odwołującego przeprowadzenia przez Zamawiającego badania co do rażąco
niskiej ceny
. W sprawie nie występują bowiem żadne okoliczności obligujące Zamawiającego
do przeprowadzenia takiego badania. Co istotne, pośrednio wynika to nawet z treści samego
odwołania. Przystępujący zwraca uwagę, że jego cena ofertowa (35.923.801,99 zł) jest
zbli
żona kwotowo do cen ofertowych zaproponowanych przez innych wykonawców
(WARBUD S.A. -
36.932.698,52 zł; WOJTPOL T. W., Z. K. - 37.980.159,03 zł). Badania ceny
ofertowej Przystępującego nie uzasadnia również różnica do średniej arytmetycznej
złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu z mocy art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp, albowiem
cena ofertowa Przystępującego stanowi ok. 84 % wskazanej średniej arytmetycznej. Badania
ceny ofertowej Przystępującego nie uzasadnia także różnica do wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
Sygn. akt KIO 2607/21
postępowania, albowiem cena ofertowa Przystępującego stanowi ok. 72 % wskazanej
wartości zamówienia. Wywodzenie więc przez Odwołującego konieczności badania
rzekomego występowania rażąco niskiej ceny z różnic w pojedynczych pozycjach
kosztorysowych czy też z „zerowych” pozycji kosztorysowych jest nieuzasadnione, albowiem
wykonawcy w przedmiotowej sprawie mieli swobodę kształtowania cen konkretnych pozycji
kosztorysowych i możliwość potencjalnego ujmowania w nich robót z innych pozycji
kosztorysowych, a nadto Zamawiający przewidział i dopuścił możliwość występowania kwot
„zerowych” w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. W tych okolicznościach
porównywanie cen jednostkowych z konkretnych pozycji kosztorysowych nie jest ani
miarodajne ani uzasadnione, tym bardziej, że w odniesieniu do całościowej ceny ofertowej
nie zachodzą przesłanki obligujące Zamawiającego do przeprowadzenia wskazanego
badania. Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący prezentując wskazaną metodologię
działania całkowicie ignoruje to, że Przystępujący inne ceny jednostkowe ma na odpowiednio
wyższym poziomie od innych wykonawców, w efekcie czego cena ofertowa Przystępującego
jest ceną zbliżoną do co najmniej dwóch kolejnych cen ofertowych (WARBUD S.A. i
WOJTPOL T. W., Z. K.).
Przystępujący stwierdził, że Odwołujący sugeruje rzekome
występowanie rażąco niskiej ceny z pojedynczych cen jednostkowych, jednak zauważyć
należy, że w istotnej części wskazane wywody w ogóle nie dotyczą branż stanowiących
istotne elementy składowe ceny (przykładowo „Wyposażenie Meblowe” - kosztorys ofertowy
nr 4 czy „Architektura - dodatkowy” - kosztorys ofertowy nr 15), a w części wskazywanych
przez Odwołującego branż ceny Przystępującego nawet nie są najniższe (przykładowo
„Architektura” - kosztorys ofertowy nr 1, gdzie cena branży Przystępującego jest dopiero
trzecią najniższą ceną, czy „Instalacja grzewcza i chłodnicza” - kosztorys ofertowy nr 6 gdzie
cena branży Przystępującego jest dopiero piątą najniższą ceną).
Ponadto, Przystępujący stwierdził, że całkowicie nieuprawnione i chybione jest
wywodzenie przez Odwołującego, jakoby w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego
rzekomo w każdej sytuacji przedstawiony kosztorys musiał bezwzględnie zawierać
wskazane wszystkie ceny jednostkowe w kwotach wyższych niż „zero” złotych.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, w związku z czym zostało
oddalone.
Sygn. akt KIO 2607/21
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w
Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525
ust. 1-3 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, odpowiedzi na odwołanie oraz
pisma procesowego Przystępującego, a także z dowodów przedłożonych przez
Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła także, że podane przez strony
postępowania informacje odnośnie cen złożonych ofert oraz wskazywane szacunkowe kwoty
odpowiadają informacjom wynikającym z dokumentacji postępowania.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów.
Izba ustaliła dodatkowo:
Zamawiający w SWZ ustalił:
„3.18. Wykonawca dołączy do oferty: Kosztorysy ofertowe skrócone opracowane na
podstawie przedmiarów robót. (Zamawiający nie dopuszcza modyfikacji przedmiarów prze z
oferentów. Kosztorysy skrócone należy wykonać w oparciu o przedmiary robót. Nie narzuca
podstawy wyceny pozycji kosztorysowych).
-
Zestawienie do każdego kosztorysu ofertowego:
a)
roboczogodzin
(ilość roboczogodzin i cena jednostkowa w zł/r-g),
b)
sprzętu (ilość i cena jednostkowa zł/m-g),
c)
materiałów i urządzeń (ilość i cena jednostkowa).
-
Zestawienie kosztorysów ofertowych.
(…)
3.21. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter
kosztorysowy.
(…)
21.8 Cena jednostkowa opisanej
pozycji kosztorysowej winna zawierać koszty
bezpośrednie (R, M, S), roboty towarzyszące i wszystkie narzuty (Kp; Kz; Z) - bez VAT.
Sygn. akt KIO 2607/21
21.9 Wykonawca wypełni wszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarze robót.
Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po
wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót."
21.10 Ceny jednostkowe winny obejmować wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, w szczególności koszty, które wykonawca pokryje we własnym zakresie (…)".
Izba zważyła:
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego 224 ust. 1
Pzp
rozstrzygnięcia Izby wymagała okoliczność, czy w rozpoznawanym stanie faktycznym
Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do sposobu kalkulacji ceny oferty w zakresie w
jakim Przystępujący w kosztorysach uproszczonych wskazał cenę jednostkową w kwocie 0
zł.
Uwzględniając zaprezentowane przez strony postępowania odwoławczego
stanowiska i dowody
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że po stronie
Zamawiającego takie wątpliwości winny powstać, a ponadto uznała, że Zamawiający
wykazał zasadność nieskorzystania przez niego w procedury wynikającej z art. 224 ust. 1
Pzp.
Wskazać należy, że zgodnie powyższym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
W przedmiotowej sprawie n
ie było sporne między stronami, że w rozpoznawanej
sprawie cena całkowita oferty Przystępującego nie była niższa o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej ofert oraz od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Odnosząc się więc do kwestii zaistnienia przesłanek wezwania do wyjaśnień na
podstawie art. 224
ust. 1 Pzp, podkreślić należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający
ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W świetle tego przepisu dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest
wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny,
przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa nie określa,
Sygn. akt KIO 2607/21
według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W
ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w
przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne
znaczenie
– zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane.
Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące
zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.
Podkreślenia wymaga również, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że
zaistniały określone w art. 224 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał – na
zasadach ogólnych – Odwołującego. Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena
całkowita oferty lub takie jej elementy składowe, które mają charakter istotny, są tak niskie,
że obiektywnie powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Rozpatrując jednak
powyższą kwestię należy mieć na uwadze przytoczone wyżej postanowienia SWZ, a przede
wszystkim postanowienie punktu 21.9 SWZ, w którym Zamawiający dopuścił sytuację braku
wyceny w kosztorysie danej
pozycji, a także w którym Zamawiający wprost przyjął założenie,
że uzna, iż pominięte pozycje zostały pokryte przez inne ceny wskazane w danym
kosztorysie.
Izba stwierdziła ponadto, że skoro Zamawiający dopuścił możliwość pominięcia
w kosztorysie wyceny danej pozycji, to
wykonawcy mieli również możliwość wyceny pozycji
w kwocie 0 zł. W SWZ Zamawiający bowiem nie zawarł zakazu wyceny pozycji
kosztorysowej w taki sposób.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający poprzez postanowienie punktu
21.9 SWZ umożliwił wykonawcom przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysu lub
też zagregowanie kosztów kilku pozycji w innych pozycjach, w sposób całkowicie dowolny.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, że
z
arzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowania części składowych ceny, w
pozycjach w których Przystępujący jako cenę podał 0 zł. Odwołujący wskazywał, że łączna
suma „wyzerowanych” pozycji stanowi istotną część składową ceny. Izba stwierdziła jednak,
że samo wywodzenie przez Odwołującego, na podstawie kosztorysów złożonych przez
pozostałych wykonawców, że wyzerowane pozycje w kosztorysie ERBUD są istotną częścią
składową ceny, jest błędne. Nie sposób bowiem uznać, że wskazanie ceny 0 zł w kilku
pozycjach poszczególnych kosztorysów powoduje, przy uwzględnieniu zapisu 21.9 SWZ, że
cena
łączna za wykonanie danego elementu zamówienia, której kosztorys dotyczy jest
rażąco niska. Odwołujący winien wykazać, że sposób wyceny przez Przystępującego
poszczególnych pozycji w kosztorysach uniemożliwiał mu zrealizowanie tego etapu robót
budowlanych, czy też ich konkretnego zakresu. Takich argumentów jednak Odwołujący nie
postawił. Co więcej zauważyć należy, że jak wynika z dowodu Przystępującego „Budowa hali
widowiskowo-
sportowej w Dęblinie – zestawienie kosztorysów ofertowych” pomimo
wyzerowania poszczególnych pozycji w kosztorysach to i tak ceny wynikające z
Sygn. akt KIO 2607/21
poszczególnych kosztorysów nie były u Przystępującego najniższe. W konsekwencji
okoliczność wyzerowania niektórych pozycji kosztorysów nie może potwierdzać zasadności
postawionego zarzutu.
Zauważyć ponadto należy, że Przystępujący na rozprawie przedłożył
dowód (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) z którego wynika, że np. pomimo wyzerowania
pozycji 16 d.2. kosztorysu nr 1 „architektura” to w związku z zapisem pkt 21.9 SWZ koszty
dotyczące tej pozycji wycenił on w pozycjach 95 d12 do 99 d12 działu 12 kosztorysu nr 1
„Architektura”.
W konsekwencji
Izba uznała, że Odwołujący – wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi
– nie wykazał zaistnienia okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania
Przystępującego do wyjaśnień. Odwołujący nie wykazał bowiem, że wyzerowanie niektórych
z pozycji kosztorysu może wpłynąć na to, że realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego jest zagrożona i może skutkować dla wykonawcy stratą. Wobec braku
wykazania przez Odwołującego ich istotnego znaczenia wynikającego z innych niż wartość
okoliczności, należy uznać, że zarzuty odwołania nie mogły być uznane za zasadne.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechania wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie przyczyny
wyzerowania pozycji to wskazać należy, że zgodnie z powyższym przepisem w toku badania
i oceny ofert Z
amawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji
dotyczących oferty bądź też innych dokumentów lub oświadczeń, które są nieprecyzyjne,
ni
ejasne, dwuznaczne lub budzą wątpliwości interpretacyjne Zamawiającego. Skorzystanie z
powyższego uprawnienia umożliwia więc Zamawiającemu ocenę, czy badana oferta w
danym zakresie spełnia wymagania postawione przez niego w postępowaniu. Istotne jest
jedna
k to, że aby skorzystać z uprawnienia wynikającego z art. 223 ust. 1 Pzp Zamawiający
winien powziąć wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia, czy złożona oferta jest
zgodna z SWZ.
Uwzględniając powyższe, a także ustalone w niniejszym postępowaniu brzmienie
postanowień SWZ i stanowiska zaprezentowane przez strony, Izba stwierdziła, że w
niniejszym stanie faktycznym nie zaistniały okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego
do wzywania ERBUD do złożenia wyjaśnień co do przyczyn wyzerowania poszczególnych
pozycji kosztorysu. Powtórzyć ponownie należy, że Zamawiający dopuścił taki sposób
wypełnienia kosztorysów ofertowych, a więc uznać należy, że skoro Przystępujący
zastosował się do zapisów SWZ dotyczących sporządzania kosztorysu i uczynił to w sposób
nienaruszający ww. postanowienia to brak jest podstaw żądania przez Zamawiającego od
Przystępującego złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Sygn. akt KIO 2607/21
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
