rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-21
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-21
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2602/21
KIO 2602/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1
7 września 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2021 r. przez
wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Brzeg Dolny
z
siedzibą w Brzegu Dolnym
przy udziale wykonawcy FBSerwis
Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
7 września 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2021 r. przez
wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Brzeg Dolny
z
siedzibą w Brzegu Dolnym
przy udziale wykonawcy FBSerwis
Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
ofe
rty odwołującego,
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Brzeg Dolny z siedzibą
w Brzegu Dolnym i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Brzeg Dolny z siedzibą w Brzegu Dolnym na
rzecz wykonawcy
Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A.
z
siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2602/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Brzeg Dolny z siedzibą w Brzegu Dolnym - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z terenu Gminy Brzeg Dolny” (znak sprawy: ZP.271.2.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16 czerwca 2021 r., za numerem 2021/S 115-302430.
W dniu
2 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu – dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru
oferty wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich – dalej
Przystępujący, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na okoliczność, że oferta złożona została przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w sytuacji gdy Odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
prowadzonego przez Burmistrza Brzegu Dolnego,
2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy FBSerwis
Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich jako oferty najkorzystniejszej
w sytuacji
, gdy za najkorzystniejszą winna być uznana oferta Odwołującego.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w postępowaniu zostały
złożone 3 oferty, spośród których oferta Odwołującego opiewająca na kwotę 14.617.405,80
zł brutto, zgodnie z informacją z dnia 19 lipca 2021 r., zawierała najniższą cenę. Pismem z
dnia 24 sierpnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
postępowaniu: o punktacji przyznanej ofertom złożonym przez FBSerwis Wrocław sp. z
o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz Konsorcjum Wykonawców: Chemeko-System
s
p. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum)
i
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Wołowie (Uczestnik Konsorcjum), o wyborze
oferty złożonej przez FBSerwis Wrocław sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp. z uwagi
na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 4 pkt 2 ppkt 2
lit a SWZ, tj. posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza
Brzegu Dolnego.
Uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego,
Zamawiający wskazał, że: „Prowadzenie działalności zawodowej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu danej gminy precyzują przepisy
prawa, w szcz
ególności Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach. Z przepisów prawa wynika jednoznacznie, że jednym z elementów
konstytutywnych wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych jest
określenie rodzajów odpadów. Obowiązujące w tym zakresie przepisy
prawa nie przewidują możliwości uzyskania takiego wpisu bez określenia rodzaju odpadów.
Specyfika wykonywania działalności regulowanej, polega na tym, że to treść wpisu do
rejestru (enumera
tywnie wskazane kody odpadów) przesądza o faktycznym zakresie
działalności, do wykonywania której uprawniony jest dany przedsiębiorca. Zamawiający nie
może interpretować treści wpisu w żaden inny sposób niż literalny. Rejestr działalności
regulowanej prowa
dzony jest przez Burmistrza Brzegu Dolnego. Zamawiającemu znana jest
więc z urzędu okoliczność, że na dzień upływu terminu składania ofert, tj. 19.07.2021 r.,
Wykonawca WPO Alba S.A. posiadał uprawnienia do odbioru odpadów wyłącznie o kodach
z grupy „20” – nie był zatem zdolny do kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia, tj.
odpadów, których odbiór Zamawiający przewidział w opisie przedmiotu zamówienia rozdziale
2 ust. 7 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznika nr 1 do SWZ, dalej „OPZ”)
W
dokumentacji postępowania, zarówno w ramach określenia przedmiotu zamówienia
(rozdział 2 ust. 7 OPZ) jak i § 1 ust. 2 wzoru umowy (poprzez wprowadzenie SWZ jako
załącznika do umowy) wskazano wyliczenie rodzajów odpadów objętych tym zamówieniem.
Biorąc pod uwagę przepisy prawa, wymagane było, aby już na etapie ubiegania się o
udzielenie zamówienia, Wykonawca dysponował wpisem do rejestru działalności
regulowanej prowadzonej przez Burmistrza Brzegu Dolnego w zakresie kodów odpadów
wskazanych w dokumentach zam
ówienia. Powyższe potwierdzają także wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej (w szczególności: KIO 3/20).”
Odnosząc się do decyzji o odrzuceniu oferty Odwołujący wskazał na brzmienie
zapisu rozdziału 4 pkt 2 ppkt 2 lit a SWZ, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów
– posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Brzegu
Dolnego. Identyczne brzmienie ma wymóg określony w ogłoszeniu o zamówieniu – sekcji III
(pkt III.1.1) zgodnie z
którym: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące: a) posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego
przez Burmistrza Brzegu Dolnego.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie można powyższych zapisów specyfikacji
warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu interpretować w ten sposób, że
wymagane było, aby już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawca
dysponował wpisem do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Burmistrza
Brzegu Dolnego w zakresie wszystkich kodów odpadów wskazanych w dokumentach
zamówienia. Postanowienia specyfikacji warunków zamówienia nie precyzują, że wpis do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Brzegu Dolnego, wymagany na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu ma obejmować określone kody odpadów
czy też wszystkie kody odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Tym samym nie można
warunku udziału w postępowaniu określonego w 4 pkt 2 ppkt 2 lit. a SWZ interpretować w
ten sposób, że wykonawca spełnia go wyłącznie wówczas, gdy posiada wpis do rejestru
działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, jak czyni to Zamawiający. Jeżeli Zamawiający zastrzeże wyłącznie, że
wykonawca ma posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez
określony organ, to poza zakresem weryfikacji pozostaje zakres tego wpisu co do
określonych kodów odpadów.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej postanowienia SWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym
brzmieniem. Muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle
musz
ą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i
tłumaczenia postanowień SWZ ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji oraz
zasady równego traktowania wykonawców (zob. wyrok KIO z 13 kwietnia 2018 r. sygn. akt:
KIO 579/18
, wyrok KIO z 3 marca 2020 r., sygn. akt: KIO 326/20). Oznacza to, że warunki
udziału w postępowaniu nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Zamawiający
nie zawarł w dokumentach postępowania wymogu, by wpis do rejestru działalności
regulowanej
obejmował swoim zakresem odpady objęte przedmiotem zamówienia. Skoro
Zamawiający nie dookreślił wymagań w zakresie posiadania wpisu co do konkretnych kodów
odpadów, to uznać należy, że wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia jedynie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej co do zasady.
Nieprecyzyjne opisanie warunków udziału w postępowaniu obliguje Zamawiającego, by
zastosować taki sposób interpretacji warunku, który jest korzystniejszy dla wykonawcy.
Wszelkie niejasności i wątpliwości specyfikacji warunków zamówienia winny być
interpretowane na korzyść wykonawcy, a zatem bez przypisywania mu negatywnych
konsekwencji w postępowaniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r.,
sygn. akt: IV CSK 363/18:
„to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i
jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o
jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za
pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień
SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają
oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby
sprzeczny z art. 29 ust. 1 p.z.p. W konsekwencji,
jeżeli dokumentacja sporządzona przez
zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi
skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako
autora tej dokumentacji.”
W wyroku TSUE z dnia 2 czerwca 2016 r., sygn. akt: C-
27/15, wskazano, że „zasada
równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy
formułowaniu swych ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich oferentów
poddane były tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który z niej
wprost wypływa, ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego
traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie
warunki i z
asady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób
jasny, precyzyjny i
jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków
zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i
wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie
ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej
rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom
wyzna
czonym dla danego zamówienia” (zob. podobnie wyrok z dnia 6 listopada 2014 r.,
Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo).
Potwierdza to także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku KIO z dnia
23 stycznia
2019 r., sygn. akt: KIO 42/19, Izba przyjęła, że w sytuacji gdy Zamawiający
wymaga od wykonawcy posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie
wszystkich odpadów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia, to powinien w
specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia dokładnie opisać swój wymóg, czyli w tym
wypadku zawrzeć sformułowanie typu „w zakresie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia”, „w zakresie odpadów wymienionych w punkcie 3.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”, gdyż to zamawiający muszą sformułować swoje wymagania, a nie
wykonawcy się ich domyślać. Odwołujący powołał się także na wyrok KIO z dnia 22 lutego
2021 r., sygn. akt: KIO 312/21.
Działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na
nie
spełnienie warunków udziału w postępowaniu można by uznać za prawidłowe wyłącznie
wówczas, gdyby specyfikacja warunków zamówienia zawierała zapis przewidujący, że
warunek udziału w postępowaniu będzie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca posiada
wpis do r
ejestru działalności regulowanej co do wszystkich rodzajów odpadów objętych
przedmiotem zamówienia. Potwierdzają to następujące orzeczenia: wyrok KIO z dnia 30
marca 2021 r., sygn. akt: KIO 707/21,
wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO
3283/20, wyrok KIO z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt: KIO 294/20,
wyrok KIO z dnia 14
czerwca 2016 r., sygn. akt: KKIO 940/16, wyrok KIO z dnia 2 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO
1484/13.
Jedynie przywołany przez Zamawiającego w piśmie z dnia 24 sierpnia 2021 r. wyrok
KIO z dnia 23 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 3/20 ustanawia wyłom w jednolitym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku tym Izba uznała, że Zamawiający
winien wykluczyć wykonawcę z postępowania, gdyż od upływu terminu składania ofert aż do
30 grudnia 2019 r. wykonawca ten nie spełniał określonego w s.i.w.z. warunku dotyczącego
uprawnień wymaganych do realizacji przedmiotu zamówienia co do posiadania uprawnień
w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej – braku wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Krokowa w zakresie niektórych rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W
tym przypadku warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 6.1.2.a. SIWZ brzmiał:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 2) spełniają warunki udziału
w postępowaniu, dotyczące: a) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Warunek zostanie spełniony,
jeżeli wykonawca wykaże, że: - jest wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Krokowa; -
posiada aktualne zezwolenie na transport odpadów; a więc nie zawierał doprecyzowania, by
wykonawca posiadał wpis do rdr w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych
postępowaniem). Odwołujący podniósł, że nie można pominąć istotnej okoliczności, że
Zamawiający nie bronił swych racji na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz, że
orzeczenie to nie zawiera pogłębionego uzasadnienia prawnego ani faktycznego co do
uwzględnionego zarzutu.
Odwołujący wskazał dalej, że dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
istotne znaczenie ma sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu przez
Zamawiającego w dokumentach zamówienia i w ogłoszeniu o zamówieniu. Wskazać należy,
że Zamawiający wymagał wyłącznie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej
w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego
przez Burmistrza Brzegu Dolnego. WPO ALBA S.A. została wpisana do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
prowadzonego przez Burmistrza Brzegu Dolnego w dniu 12 marca 2012 r. pod numerem
rejestrowym GK.RDR.02.2012. Wpis do rejestru stanowi konieczny formalnoprawny element
warunkujący rozpoczęcie działalności na terenie objętym właściwością miejscową organu
prowadzącego rejestr. Do dnia dzisiejszego organ, tj. Burmistrz Brzegu Dolnego, nie podjął
decyzji o wykreśleniu WPO ALBA S.A. z wykazu podmiotów wpisanych do rejestru. Tym
samym wpis pozostaje aktualny do dnia dzisiejszego, a zatem taki status miał też w dniu
składania ofert, tj. w dniu 19 lipca 2021 r.
Z
godnie z rozdziałem 4 ust. 3 SWZ, wykonawca potwierdza spełnienie warunku
wskazanego w rozdziale 4 ust. 2 pkt 2 SWZ [a) wpis do rdr, b) wpis do BDO] poprzez
złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy. W tym zakresie
Zamawiający bazował na oświadczeniu wykonawcy. Na potwierdzenie spełnienia tego
warunku Zamawiający nie żądał żadnych dodatkowych środków podmiotowych. Wpis, jaki
posiada Odwołujący do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza
Brzegu Dolnego, wobec braku
jednoznacznych wymagań co do jego treści i zakresu, spełnia
warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że w rozdziale 2 ust. 7
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) wskazano nie kody
odpadów objęte przedmiotem zamówienia, a historyczne ilości odpadów komunalnych
odebranych z terenów zamieszkałych oraz terenów niezamieszkałych w poszczególnych
latach, tj. w roku 2018, 2019 i 2020. Z kolei w § 1 ust. 2 wzoru umowy zawarto jedynie
odesłanie, iż szczegółowy zakres i sposób realizacji przedmiotu umowy zawiera Specyfikacja
Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), której kopia stanowi integralną część umowy jako jej
załącznik nr 1. Zamawiający nie sprecyzował w dokumentach zamówienia, że oczekuje, by
wykonawca realizujący przedmiot zamówienia odbierał odpady pod tymi kodami. Podkreślić
należy, że w rozdziale 3 OPZ określającym sposób gromadzenia i częstotliwość odbioru
odpadów Zamawiający nie posługuje się kodami odpadów, lecz ich opisowymi nazwami. To
wykonawca jest podmiotem uprawni
onym do klasyfikacji odbieranych przez siebie odpadów,
a nie Gmina. Objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej kody odpadów obejmują
wszystkie odpady komunalne, które zgodnie z katalogiem stanowią grupę „20”. Wskazać
należy, że niektóre frakcje odpadów klasyfikować można pod różnymi kodami, np. szkło
można klasyfikować nie tylko pod kodem 15 01 07, ale również pod kodem 20 01 02,
tworzywa sztuczne można klasyfikować zarówno pod kodem 15 01 02, jak i pod kodem np.
20 01 39, zaś papier zarówno pod kodem 15 01 01, jak i pod kodem 20 01 01. Odwołujący
podniósł, że czym innym jest określenie warunków udziału w postępowaniu, a czym innym
opis przedmiotu zamówienia, do którego wykonania zobowiązuje się wykonawca składając
ofertę. Nie można także utożsamiać warunków udziału w postępowaniu z posiadaniem
uprawnień do świadczenia usługi zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa.
Ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków udziału w
postępowaniu w taki sposób, który w pełni odzwierciedlałby przedmiot zamówienia, lecz
pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie. W świetle art. 112 ust. 1 ustawy pzp
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Nie istnieje żadne ryzyko, że na dzień rozpoczęcia realizacji usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia, tj. 1 października 2021 r., w przypadku wyboru oferty WPO ALBA S.A. jako
oferty najkorzystniejszej, WPO ALBA S.A. nie będzie dysponować wpisem do rejestru
działalności regulowanej wobec odpadów o kodach 15 01 02, 15 01 07, 15 01 01, 17 01 01,
17 01 07, gdyż w dniu 17 sierpnia 2021 r. wykonawca ten złożył wniosek do Burmistrza
Brzegu Dolnego o zmianę wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Brzegu Dolnego
w
odniesieniu do w/w kodów odpadów. Rozszerzenie wpisu do rejestru o dodatkowe rodzaje
odpadów odbywa się na wniosek przedsiębiorcy, po złożeniu właściwego oświadczenia oraz
po uiszczeniu opłaty skarbowej w kwocie 25 zł. W dniu 19 sierpnia 2021 r. WPO ALBA S.A.
otrzymała zaświadczenie o zmianie wpisu w rejestrze działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Odwołujący wskazał, że analizując przedmiotowe zagadnienie, należy mieć na
uwadze charakter samego wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz zmiany wpisu do
rejestru działalności regulowanej. Wpis do rejestru ma na celu zapewnienie, by działalność w
zakresie odbioru odpadów komunalnych na terenie danej gminy prowadził podmiot, który
spełnia warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej
ustawy, tj. w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości co do: 1) posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu
technicznego;
2) utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 3) spełnienia wymagań
technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości; 4) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy
magazynowo-transportowej. Zgodnie z art. 9c ust. 2 u.c.p.g. wpisu do rejestru oraz zmiany
wpisu w rejestrze dokonuje się na pisemny wniosek przedsiębiorcy. W świetle zaś art. 9ca
ust. 1 u.c.p.g. wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany dokonać wpisu
przedsiębiorcy do rejestru w terminie 7 dni od dnia wpływu wniosku o wpis wraz z
dokumentami, o których mowa w art. 9c ust. 4. Jeżeli wójt, burmistrz lub prezydent miasta
nie dokona wpisu w terminie, o którym mowa w ust. 1, a od dnia wpływu wniosku upłynęło 14
dni, przedsiębiorca może rozpocząć działalność. Nie dotyczy to przypadku, gdy organ
wezwał przedsiębiorcę do uzupełnienia wniosku o wpis nie później niż przed upływem 7 dni
od dnia jego otrzymania. W takiej sytuacji termin, o którym mowa w zdaniu pierwszym,
biegnie odpowiednio od dnia wpływu uzupełnienia wniosku o wpis. W świetle powyższych
regulacji dokonanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów jest formalnością. Do rozpoczęcia działalności polegającej na odbiorze odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości wystarczy bowiem sama deklaracja o spełnieniu
warunków do prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych
złożona przez przedsiębiorcę. W tym zakresie organ dokonujący wpisu do rejestru nie
przeprowadza żadnych czynności weryfikacyjnych. Jeżeli natomiast chodzi o zmianę wpisu
do rejestru, wskazać należy na brzmienie art. 9ba ust. 2 u.c.p.g., zgodnie z którym W
przypadku zmiany danych wpisanych do rejestru przedsiębiorca jest obowiązany złożyć
wniosek o zmianę wpisu w rejestrze w terminie 14 dni od dnia, w którym nastąpiła zmiana
tych danych.
W okolicznościach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia działanie
Zamawiającego polegające na zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp i
odrzuceniu oferty złożonej przez WPO ALBA S.A. z uwagi na niespełnienie warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 4 pkt 2 ppkt 2 lit a SWZ, tj. posiadania wpisu do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Brzegu Dolnego stanowi naruszenie
przepisów ustawy i skutkuje dokonaniem wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty, która
w
istocie nie może zostać uznana za najkorzystniejszą, gdyż nie przedstawia
najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. W zakresie pozacenowych kryteriów oceny
ofert, tj. kryterium nr 2
– sposób zorganizowania Punktu Obsługi Klienta, kryterium nr 3 –
dodatkowe odbiory frakcji tworzywa sztuczne i papier, kryterium nr 4
– wykorzystanie
pojazdu spełniającego normę emisji spalin EURO 5 lub wyższą - wszyscy wykonawcy, którzy
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu uzyskali maksymalną do zdobycia liczbę
punktów. Maksymalną liczbę punktów w ramach tych kryteriów oceny ofert powinna także
uzyskać oferta Odwołującego.
W dniu
16 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie in
teresu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz
zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 2 2) oraz 3 lit. a SWZ: Warunki udziału w postępowaniu: „2.
O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
(…) 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów: a) posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej
w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego
przez Burmistrza Brzegu Dolnego.
(…) 3. Wykonawca potwierdza spełnianie warunku
wskazanego w ust. 2 pkt 2 poprzez złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy.
”
W opisie przedmiotu zamówienia w Rozdziale 2 pkt 7 Zamawiający podał: „Ilość odpadów
komunalnych odebranych z terenów zamieszkałych oraz terenów niezamieszkałych, o
których mowa w załączniku nr 8 do SWZ” wskazując na lata 2018-2020 i wymieniając kody
odpadów z grup 15, 17 oraz 20.
W Rozdziale 3 OPZ:
„Sposób gromadzenia i częstotliwość odbioru odpadów” Zamawiający
w
sposób opisowy podaje nazwy odpadów, których odbiór obejmuje przedmiot zamówienia
w
niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z par. 1 ust. 2 wzoru umowy:
„2. Szczegółowy zakres i sposób realizacji przedmiotu
umowy zawiera Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), której kopia stanowi
integralną część umowy jako jej załącznik nr 1.”
W części IV a złożonego przez Odwołującego dokumentu JEDZ Odwołujący oświadczył, że
spełnia wszystkie kryteria kwalifikacji.
W dniu 24 sierpnia 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego
wskazując: „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 pzp, Zamawiający informuje, że w
przedmiotowym postępowaniu odrzucono ofertę Wykonawcy: Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą przy ul. Szczecińskiej 5, 54-517 Wrocław. Podstawa
prawna: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b pzp. Uzasadnienie faktyczne: W Rozdziale 4 ust. 2 pkt 2 lit
a Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający postawił warunek udziału
w
postepowaniu, w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, o treści: „posiadanie wpisu do
rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Brzegu Dolnego”. Wykonawcy potwierdzali
spełnienie ww. warunku poprzez złożenie, wraz z ofertą, wstępnej deklaracji w postaci
Jed
nolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ”).
Prowadzenie działalności
zawodowej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
z
terenu danej gminy precyzują przepisy prawa, w szczególności Ustawy z dnia 13 września
1
996 r o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Z przepisów prawa wynika
jednoznacznie, że jednym z elementów konstytutywnych wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych jest określenie rodzajów
odpadów. Obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa nie przewidują możliwości
uzyskania takiego wpisu bez określenia rodzaju odpadów. Specyfika wykonywania
działalności regulowanej, polega na tym, że to treść wpisu do rejestru (enumeratywnie
wskazane kody odpadów) przesądza o faktycznym zakresie działalności, do wykonywania
której uprawniony jest dany przedsiębiorca. Zamawiający nie może interpretować treści
wpisu w żaden inny sposób niż literalny. Rejestr działalności regulowanej prowadzony jest
przez Burmistrza Brzegu Dol
nego. Zamawiającemu znana jest więc z urzędu okoliczność, że
na dzień upływu terminu składania ofert, tj. 19.07.2021 r., Wykonawca WPO Alba S.A.
posiadał uprawnienia do odbioru odpadów wyłącznie o kodach z grupy „20” – nie był zatem
zdolny do kompleksowej
realizacji przedmiotu zamówienia, tj. odpadów, których odbiór
Zamawiający przewidział w opisie przedmiotu zamówienia rozdziale 2 ust. 7 szczegółowego
opisu przedmiotu zamówienia (załącznika nr 1 do SWZ, dalej „OPZ”) W dokumentacji
postępowania, zarówno w ramach określenia przedmiotu zamówienia (rozdział 2 ust. 7 OPZ)
jak i § 1 ust. 2 wzoru umowy (poprzez wprowadzenie SWZ jako załącznika do umowy)
wskazano wyliczenie rodzajów odpadów objętych tym zamówieniem. Biorąc pod uwagę
przepisy prawa, wymagane było, aby już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia,
Wykonawca dysponował wpisem do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez
Burmistrza Brzegu Dolnego w zakresie kodów odpadów wskazanych w dokumentach
zamówienia. Powyższe potwierdzają także wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (w
szczególności: KIO 3/20). Spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia
musi trwać przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż
Wykonawca ma być cały czas zdolny do realizacji zamówienia. Wykonawca ma się zatem
wykazać spełnianiem warunków udziału w postępowaniu nie tylko na moment składania
oferty, ale utrzymywać ten stan przez cały czas. Zdolność ta ma być ciągła i tym samym
przesłanki te muszą być spełnione w sposób ciągły - i na dzień składania oferty, i na dzień
wyboru oferty czy nawet zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Tymczasem wykonawca,
w dniu 17.08.2021 r., bez uprzedniego wezwania Zamawiającego, wystąpił z wnioskiem o
zmianę wpisu w rejestrze działalności regulowanej w zakresie rozszerzenia m. in. o kody: 15
01 02, 15 01 07, 15 01 01, 17 01 01, 17 01 07. Art. 128 pzp w ust. 1 stanowi: „Jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie (…) Ponieważ jakiekolwiek
uzupełnienie czy rozszerzenie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie
wymaganych rodzajów i kodów, czy to w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego czy też
z
inicjatywy samego wykonawcy, nastąpiłoby i nastąpiło w dacie przyszłej, a zatem już po
upływie terminu składania ofert wyznaczonego na 19 lipca 2021 r., nie ma możliwości, aby
Wykonawca mógł wykazać ciągłe spełnianie tego warunku począwszy od upływu tego
terminu. W zaistniałej sytuacji Zamawiający odstąpił od wzywania wykonawcy do
poprawienia lub uzupełnienia dokumentów.”
Dowody Odwołujący:
1.
zaświadczenie z dnia 27 marca 2012 r. o wpisie do rejestru działalności regulowanej
w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w którym
stwierdzono:
„Stosownie do art. 65 ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.), w
związku z art. 9b, 9c ust. 7 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 236 poz. 2008 z późn. zm.),
zaświadcza się, że rejestr działalności regulowanej w zakresie usług odbierania odpadów
komunalnych od mieszkańców nieruchomości prowadzony przez Burmistrza Brzegu Dolnego
zawiera pod numerem GK.RDR.02.2012, następujący wpis:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A.
ul. Ostrowskiego 7, 53-
238 Wrocław (…).”
2. wykaz podmiot
ów wpisanych i wykreślonych z rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy
Brzeg Dolny
– stan na dzień 8 lipca 2021 r., w którym w pkt 2 w odniesieniu do
Odwołującego wskazano następujące rodzaje odbieranych odpadów: „20 01 01,20 01 02,20
01 08, 20 01 10,20 01 11,20 01 13*,20 01 14*,20 01 15*,20 01 17*,20 01 19*,20 01 21*,20
01 23*,20 01 25,20 01 26*,20 01 27*,20 01 28,20 01 29*,20 01 30,20 01 31*,20 01 32,20 01
33*,20 01 34, 20 01 35*,20 01 36,20 01 37*,20 01 38,20 01 39,20 01 40,20 01 41,20 01
80,20 01 99,20 02 01,20 02 02,20 02 03,20 03 01,20 03 02,20 03 03,20 03 04,20 03 06,20
03 07,20 03 99.”
3.
zaświadczenie z dnia 19 sierpnia 2021 r. o zmianie wpisu w rejestrze działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
w
którym stwierdzono: „Stosownie do art. 9c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 202 Ir. poz. 888, z późn. zm.)
zaświadcza się, że na podstawie wniosku z dnia 17.08.2021r., w rejestrze działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
prowadzonym przez Burmistrza Brzegu Dolnego, dokonuje się zmiany wpisu nr
GK.RDR.02.2012 w ten sposób, że otrzymuje on następującą treść:
1) Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., 2) ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław, (…) 6)
Określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Kl
imatu z dnia 2 stycznia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 10 z późn. zm.) w sprawie
katalogu odpadów: (…) Zaświadczenie wydano w związku z rozszerzeniem zaświadczenia z
dnia 27.03.2012r. znak: GK.6235.03.2012.MG-B poprzez dodaniem do listy odbieranych
odpadów komunalnych, odpadów wymienionych powyżej.”
Wpis rozszerzono o odpady z grup 13, 15, 16 oraz 17.
4. opinia prawna z dnia 30 sierpnia 2021 r.
sporządzona przez K. R. z Dr K. Z. & Partners
Kancelaria Prawna
spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu na zlecenie Odwołującego w
pkt 7 Podsumowanie stwierdzono:
„Uwzględniając rozważania prawne, poczynione w pkt 1 –
6 Opinii, Opiniujący uznaje, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu
czynności odrzucenia oferty ALBA S.A. sformułowane w piśmie z dnia 24 sierpnia 2021 r.
należy uznać za bezpodstawne (niezakotwiczone w treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu).
W tym stanie rzeczy, mając na względzie, iż podstawą odrzucenia oferty ALBA S.A. było
niespełnienie warunku w zakresie posiadania wpisu do RDR, czynność odrzucenia oferty
ALBA S.A., należy uznać za sprzeczną z przepisami P.z.p. (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z
ust. 2 pkt 2 Rozdziału 4 SWZ oraz pkt III.1.1. – sekcja III - ogłoszenia o zamówieniu).” Izba
potraktowała ww. opinię prywatną jak stanowisko procesowe Odwołującego.
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy pzp:
„Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.”
W myśl art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
cen
y lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wpisu
do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Brzegu
Dolnego.
Analiza dokumentacji postępowania oraz przedłożonych dowodów doprowadziła
Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była
niezasadna z kliku powodów.
Na wstępie wskazania wymaga, że bezsporne pomiędzy Stronami było, iż Odwołujący na
dzień składania ofert posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez
Burmistrza Brzegu Dolnego
. Zamawiający na potwierdzenie spełnienia postawionego
warunku z Rozdziału 4 pkt 2 2) lit. a SWZ żądał wyłącznie oświadczenia wykonawcy.
Zamawiający samodzielnie dokonał weryfikacji czy dany wykonawca rzeczywiście
wymagany wpis posiadał. Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie sprowadzało się do
odpowiedzi na pytanie czy wymóg posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego
przez Burmistrza Brzegu Dolnego
należy wykładać w ten sposób, że wpis powinien
obejmować kody odpadów odpowiadające odpadom opisanym w opisie przedmiotu
zamówienia, których odbiór będzie następował w trakcie realizacji umowy. W ocenie Izby
taka interpretacja warunku udziału w postępowaniu jest niewłaściwa, gdyż doprowadziłaby
do jego nieuprawnionego rozszerzenia na etapie po terminie
składania ofert.
Zaznaczenia wymaga, że to na zamawiającym jako gospodarzu postępowania ciąży
obowiązek takiego ukształtowania warunków udziału w postępowaniu, który doprowadzi do
wyboru wykonawcy gwarantującego należytą realizację zamówienia. Jak wynika z art. 112
ustawy pzp z
amawiający formułuje warunki udziału w postępowaniu określając je jako
minimalne poziomy zdolności. Tym samym, warunki udziału w postępowaniu nie
odzwierciedlają w pełni wszystkich wymogów opisu przedmiotu zamówienia, a wyłącznie
zakres pozwalający na wybór wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego
wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Niewątpliwie Zamawiający w niniejszym postępowaniu postawił wymóg posiadania wpisu do
działalności regulowanej. Zauważyć należy, że Zamawiający sformułował warunek w sposób
ogólny bez odniesienia do rodzajów czy kodów odpadów, które ma obejmować wpis. W
ocenie Izby takie ukształtowanie warunku nie uprawniało Zamawiającego do następczej
weryfikacji czy posiadany przez Odwołującego wpis odpowiada rodzajom odpadów
wymaganych d
o odbioru w trakcie realizacji zamówienia. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego, że wykonawcy powinni samodzielnie zweryfikować opis
przedmiotu zamówienia, domyślić się jakie kody odpadów powinien obejmować wpis, tak aby
na
dzień składania ofert móc wykazać się posiadaniem wpisu w zakresie odpowiadającym
opisowi przedmiotu zamówienia. Jeśli Zamawiający oczekiwał posiadania na dzień składania
ofert wpisu o określonej treści to powinna ona wynikać wprost z postawionego warunku. Izba
podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie o sygn. akt: KIO 42/19:
„Oczywiste jest bowiem, że to zamawiający muszą
sformułować swoje wymagania, a nie wykonawcy się ich domyślać, a reguła ta wpisuje się w
całą wieloletnią praktykę zamówień publicznych i bogate orzecznictwo i jest wyrazem
realizacji zasad przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Wymogi muszą być bowiem znane od początku postępowania i
konsekwent
nie realizowane do jego końca.” Okoliczność podnoszona przez Zamawiającego
i Przystępującego, iż Odwołujący po terminie składania ofert złożył wniosek i uzyskał wpis
rozszerzony o kody odpadów objęte przedmiotem zamówienia pozostaje irrelewantna dla
oceny
spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, a oznacza
wyłącznie iż Wykonawca poczynił przygotowania do należytego wykonania przyszłej umowy,
zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia. Słusznie Przystępujący zauważył, że
Zamawiający różnie formułują warunki udziału w postępowaniu podając jako przykład, że
czasem wymagają posiadania bazy magazynowo - transportowej a czasem nie. Potwierdza
to tezę, że pomimo iż na etapie realizacji zamówienia konieczne jest posiadanie jakichś
uprawnień to nie zawsze taki wymóg znajdzie odzwierciedlenie w warunkach udziału w
postępowaniu. Bez znaczenia jest również okoliczność przywołana przez Przystępującego
na rozprawie
, iż Odwołujący realizuje podobne zamówienia w sąsiednich gminach więc nie
mógł mieć wątpliwości, że musi posiadać wpis do działalności regulowanej obejmujący
określone grupy odpadów. Jak już zostało wspomniane, świadomość Odwołującego co do
zakresu wpisu do działalności regulowanej koniecznego dla prawidłowej realizacji umowy
pozostaje w oderwani
u od postawionego warunku udziału w postępowaniu. Niewątpliwie
treść warunku i treść zaświadczenia o wpisie, jaki posiadał Odwołujący na dzień składania
ofert
są identyczne: wpis w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Izba nie zgadza się z twierdzeniem, że
wymaganie w warunku wpisu obejmującego rodzaje odpadów opisanych w dokumentach
zamówienia wynika z przepisów prawa. Artykuł 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czys
tości i porządku w gminach stanowi wyłącznie, że: „Przedsiębiorca
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania
wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości.” Natomiast art. 9c ust. 3 pkt 4 ww. Ustawy reguluje, iż wniosek o
wpis do rejestru powinien zawierać m.in. określenie rodzaju odbieranych odpadów
komunalnych.
Nie sposób z powyższego wyprowadzić wniosku, iż warunek udziału w
postępowaniu dotyczył wpisu obejmującego określone opisem przedmiotu zamówienia
rodzaje odpadów. Z zaświadczenia posiadanego przez Odwołującego na dzień składania
ofert wynikało, iż jest on uprawniony do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Gminy Brzeg Dolny, co odpowiadało treści postawionego warunku
udziału w postępowaniu.
Mając na względzie powyższe, Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając naruszenie
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp i orzekając jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15
000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 828,00
zł z uwagi na treść § 5 pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia, zgodnie z którym do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
ofe
rty odwołującego,
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Brzeg Dolny z siedzibą
w Brzegu Dolnym i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Brzeg Dolny z siedzibą w Brzegu Dolnym na
rzecz wykonawcy
Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A.
z
siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2602/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Brzeg Dolny z siedzibą w Brzegu Dolnym - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z terenu Gminy Brzeg Dolny” (znak sprawy: ZP.271.2.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16 czerwca 2021 r., za numerem 2021/S 115-302430.
W dniu
2 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu – dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru
oferty wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich – dalej
Przystępujący, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na okoliczność, że oferta złożona została przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w sytuacji gdy Odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
prowadzonego przez Burmistrza Brzegu Dolnego,
2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy FBSerwis
Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich jako oferty najkorzystniejszej
w sytuacji
, gdy za najkorzystniejszą winna być uznana oferta Odwołującego.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w postępowaniu zostały
złożone 3 oferty, spośród których oferta Odwołującego opiewająca na kwotę 14.617.405,80
zł brutto, zgodnie z informacją z dnia 19 lipca 2021 r., zawierała najniższą cenę. Pismem z
dnia 24 sierpnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
postępowaniu: o punktacji przyznanej ofertom złożonym przez FBSerwis Wrocław sp. z
o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz Konsorcjum Wykonawców: Chemeko-System
s
p. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum)
i
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Wołowie (Uczestnik Konsorcjum), o wyborze
oferty złożonej przez FBSerwis Wrocław sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp. z uwagi
na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 4 pkt 2 ppkt 2
lit a SWZ, tj. posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza
Brzegu Dolnego.
Uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego,
Zamawiający wskazał, że: „Prowadzenie działalności zawodowej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu danej gminy precyzują przepisy
prawa, w szcz
ególności Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach. Z przepisów prawa wynika jednoznacznie, że jednym z elementów
konstytutywnych wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych jest
określenie rodzajów odpadów. Obowiązujące w tym zakresie przepisy
prawa nie przewidują możliwości uzyskania takiego wpisu bez określenia rodzaju odpadów.
Specyfika wykonywania działalności regulowanej, polega na tym, że to treść wpisu do
rejestru (enumera
tywnie wskazane kody odpadów) przesądza o faktycznym zakresie
działalności, do wykonywania której uprawniony jest dany przedsiębiorca. Zamawiający nie
może interpretować treści wpisu w żaden inny sposób niż literalny. Rejestr działalności
regulowanej prowa
dzony jest przez Burmistrza Brzegu Dolnego. Zamawiającemu znana jest
więc z urzędu okoliczność, że na dzień upływu terminu składania ofert, tj. 19.07.2021 r.,
Wykonawca WPO Alba S.A. posiadał uprawnienia do odbioru odpadów wyłącznie o kodach
z grupy „20” – nie był zatem zdolny do kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia, tj.
odpadów, których odbiór Zamawiający przewidział w opisie przedmiotu zamówienia rozdziale
2 ust. 7 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznika nr 1 do SWZ, dalej „OPZ”)
W
dokumentacji postępowania, zarówno w ramach określenia przedmiotu zamówienia
(rozdział 2 ust. 7 OPZ) jak i § 1 ust. 2 wzoru umowy (poprzez wprowadzenie SWZ jako
załącznika do umowy) wskazano wyliczenie rodzajów odpadów objętych tym zamówieniem.
Biorąc pod uwagę przepisy prawa, wymagane było, aby już na etapie ubiegania się o
udzielenie zamówienia, Wykonawca dysponował wpisem do rejestru działalności
regulowanej prowadzonej przez Burmistrza Brzegu Dolnego w zakresie kodów odpadów
wskazanych w dokumentach zam
ówienia. Powyższe potwierdzają także wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej (w szczególności: KIO 3/20).”
Odnosząc się do decyzji o odrzuceniu oferty Odwołujący wskazał na brzmienie
zapisu rozdziału 4 pkt 2 ppkt 2 lit a SWZ, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów
– posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Brzegu
Dolnego. Identyczne brzmienie ma wymóg określony w ogłoszeniu o zamówieniu – sekcji III
(pkt III.1.1) zgodnie z
którym: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące: a) posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego
przez Burmistrza Brzegu Dolnego.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie można powyższych zapisów specyfikacji
warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu interpretować w ten sposób, że
wymagane było, aby już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawca
dysponował wpisem do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Burmistrza
Brzegu Dolnego w zakresie wszystkich kodów odpadów wskazanych w dokumentach
zamówienia. Postanowienia specyfikacji warunków zamówienia nie precyzują, że wpis do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Brzegu Dolnego, wymagany na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu ma obejmować określone kody odpadów
czy też wszystkie kody odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Tym samym nie można
warunku udziału w postępowaniu określonego w 4 pkt 2 ppkt 2 lit. a SWZ interpretować w
ten sposób, że wykonawca spełnia go wyłącznie wówczas, gdy posiada wpis do rejestru
działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, jak czyni to Zamawiający. Jeżeli Zamawiający zastrzeże wyłącznie, że
wykonawca ma posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez
określony organ, to poza zakresem weryfikacji pozostaje zakres tego wpisu co do
określonych kodów odpadów.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej postanowienia SWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym
brzmieniem. Muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle
musz
ą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i
tłumaczenia postanowień SWZ ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji oraz
zasady równego traktowania wykonawców (zob. wyrok KIO z 13 kwietnia 2018 r. sygn. akt:
KIO 579/18
, wyrok KIO z 3 marca 2020 r., sygn. akt: KIO 326/20). Oznacza to, że warunki
udziału w postępowaniu nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Zamawiający
nie zawarł w dokumentach postępowania wymogu, by wpis do rejestru działalności
regulowanej
obejmował swoim zakresem odpady objęte przedmiotem zamówienia. Skoro
Zamawiający nie dookreślił wymagań w zakresie posiadania wpisu co do konkretnych kodów
odpadów, to uznać należy, że wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia jedynie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej co do zasady.
Nieprecyzyjne opisanie warunków udziału w postępowaniu obliguje Zamawiającego, by
zastosować taki sposób interpretacji warunku, który jest korzystniejszy dla wykonawcy.
Wszelkie niejasności i wątpliwości specyfikacji warunków zamówienia winny być
interpretowane na korzyść wykonawcy, a zatem bez przypisywania mu negatywnych
konsekwencji w postępowaniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r.,
sygn. akt: IV CSK 363/18:
„to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i
jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o
jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za
pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień
SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają
oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby
sprzeczny z art. 29 ust. 1 p.z.p. W konsekwencji,
jeżeli dokumentacja sporządzona przez
zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi
skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako
autora tej dokumentacji.”
W wyroku TSUE z dnia 2 czerwca 2016 r., sygn. akt: C-
27/15, wskazano, że „zasada
równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy
formułowaniu swych ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich oferentów
poddane były tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który z niej
wprost wypływa, ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego
traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie
warunki i z
asady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób
jasny, precyzyjny i
jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków
zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i
wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie
ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej
rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom
wyzna
czonym dla danego zamówienia” (zob. podobnie wyrok z dnia 6 listopada 2014 r.,
Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo).
Potwierdza to także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku KIO z dnia
23 stycznia
2019 r., sygn. akt: KIO 42/19, Izba przyjęła, że w sytuacji gdy Zamawiający
wymaga od wykonawcy posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie
wszystkich odpadów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia, to powinien w
specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia dokładnie opisać swój wymóg, czyli w tym
wypadku zawrzeć sformułowanie typu „w zakresie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia”, „w zakresie odpadów wymienionych w punkcie 3.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”, gdyż to zamawiający muszą sformułować swoje wymagania, a nie
wykonawcy się ich domyślać. Odwołujący powołał się także na wyrok KIO z dnia 22 lutego
2021 r., sygn. akt: KIO 312/21.
Działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na
nie
spełnienie warunków udziału w postępowaniu można by uznać za prawidłowe wyłącznie
wówczas, gdyby specyfikacja warunków zamówienia zawierała zapis przewidujący, że
warunek udziału w postępowaniu będzie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca posiada
wpis do r
ejestru działalności regulowanej co do wszystkich rodzajów odpadów objętych
przedmiotem zamówienia. Potwierdzają to następujące orzeczenia: wyrok KIO z dnia 30
marca 2021 r., sygn. akt: KIO 707/21,
wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO
3283/20, wyrok KIO z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt: KIO 294/20,
wyrok KIO z dnia 14
czerwca 2016 r., sygn. akt: KKIO 940/16, wyrok KIO z dnia 2 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO
1484/13.
Jedynie przywołany przez Zamawiającego w piśmie z dnia 24 sierpnia 2021 r. wyrok
KIO z dnia 23 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 3/20 ustanawia wyłom w jednolitym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku tym Izba uznała, że Zamawiający
winien wykluczyć wykonawcę z postępowania, gdyż od upływu terminu składania ofert aż do
30 grudnia 2019 r. wykonawca ten nie spełniał określonego w s.i.w.z. warunku dotyczącego
uprawnień wymaganych do realizacji przedmiotu zamówienia co do posiadania uprawnień
w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej – braku wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Krokowa w zakresie niektórych rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W
tym przypadku warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 6.1.2.a. SIWZ brzmiał:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 2) spełniają warunki udziału
w postępowaniu, dotyczące: a) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Warunek zostanie spełniony,
jeżeli wykonawca wykaże, że: - jest wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Krokowa; -
posiada aktualne zezwolenie na transport odpadów; a więc nie zawierał doprecyzowania, by
wykonawca posiadał wpis do rdr w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych
postępowaniem). Odwołujący podniósł, że nie można pominąć istotnej okoliczności, że
Zamawiający nie bronił swych racji na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz, że
orzeczenie to nie zawiera pogłębionego uzasadnienia prawnego ani faktycznego co do
uwzględnionego zarzutu.
Odwołujący wskazał dalej, że dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
istotne znaczenie ma sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu przez
Zamawiającego w dokumentach zamówienia i w ogłoszeniu o zamówieniu. Wskazać należy,
że Zamawiający wymagał wyłącznie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej
w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego
przez Burmistrza Brzegu Dolnego. WPO ALBA S.A. została wpisana do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
prowadzonego przez Burmistrza Brzegu Dolnego w dniu 12 marca 2012 r. pod numerem
rejestrowym GK.RDR.02.2012. Wpis do rejestru stanowi konieczny formalnoprawny element
warunkujący rozpoczęcie działalności na terenie objętym właściwością miejscową organu
prowadzącego rejestr. Do dnia dzisiejszego organ, tj. Burmistrz Brzegu Dolnego, nie podjął
decyzji o wykreśleniu WPO ALBA S.A. z wykazu podmiotów wpisanych do rejestru. Tym
samym wpis pozostaje aktualny do dnia dzisiejszego, a zatem taki status miał też w dniu
składania ofert, tj. w dniu 19 lipca 2021 r.
Z
godnie z rozdziałem 4 ust. 3 SWZ, wykonawca potwierdza spełnienie warunku
wskazanego w rozdziale 4 ust. 2 pkt 2 SWZ [a) wpis do rdr, b) wpis do BDO] poprzez
złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy. W tym zakresie
Zamawiający bazował na oświadczeniu wykonawcy. Na potwierdzenie spełnienia tego
warunku Zamawiający nie żądał żadnych dodatkowych środków podmiotowych. Wpis, jaki
posiada Odwołujący do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza
Brzegu Dolnego, wobec braku
jednoznacznych wymagań co do jego treści i zakresu, spełnia
warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że w rozdziale 2 ust. 7
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) wskazano nie kody
odpadów objęte przedmiotem zamówienia, a historyczne ilości odpadów komunalnych
odebranych z terenów zamieszkałych oraz terenów niezamieszkałych w poszczególnych
latach, tj. w roku 2018, 2019 i 2020. Z kolei w § 1 ust. 2 wzoru umowy zawarto jedynie
odesłanie, iż szczegółowy zakres i sposób realizacji przedmiotu umowy zawiera Specyfikacja
Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), której kopia stanowi integralną część umowy jako jej
załącznik nr 1. Zamawiający nie sprecyzował w dokumentach zamówienia, że oczekuje, by
wykonawca realizujący przedmiot zamówienia odbierał odpady pod tymi kodami. Podkreślić
należy, że w rozdziale 3 OPZ określającym sposób gromadzenia i częstotliwość odbioru
odpadów Zamawiający nie posługuje się kodami odpadów, lecz ich opisowymi nazwami. To
wykonawca jest podmiotem uprawni
onym do klasyfikacji odbieranych przez siebie odpadów,
a nie Gmina. Objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej kody odpadów obejmują
wszystkie odpady komunalne, które zgodnie z katalogiem stanowią grupę „20”. Wskazać
należy, że niektóre frakcje odpadów klasyfikować można pod różnymi kodami, np. szkło
można klasyfikować nie tylko pod kodem 15 01 07, ale również pod kodem 20 01 02,
tworzywa sztuczne można klasyfikować zarówno pod kodem 15 01 02, jak i pod kodem np.
20 01 39, zaś papier zarówno pod kodem 15 01 01, jak i pod kodem 20 01 01. Odwołujący
podniósł, że czym innym jest określenie warunków udziału w postępowaniu, a czym innym
opis przedmiotu zamówienia, do którego wykonania zobowiązuje się wykonawca składając
ofertę. Nie można także utożsamiać warunków udziału w postępowaniu z posiadaniem
uprawnień do świadczenia usługi zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa.
Ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków udziału w
postępowaniu w taki sposób, który w pełni odzwierciedlałby przedmiot zamówienia, lecz
pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie. W świetle art. 112 ust. 1 ustawy pzp
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Nie istnieje żadne ryzyko, że na dzień rozpoczęcia realizacji usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia, tj. 1 października 2021 r., w przypadku wyboru oferty WPO ALBA S.A. jako
oferty najkorzystniejszej, WPO ALBA S.A. nie będzie dysponować wpisem do rejestru
działalności regulowanej wobec odpadów o kodach 15 01 02, 15 01 07, 15 01 01, 17 01 01,
17 01 07, gdyż w dniu 17 sierpnia 2021 r. wykonawca ten złożył wniosek do Burmistrza
Brzegu Dolnego o zmianę wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Brzegu Dolnego
w
odniesieniu do w/w kodów odpadów. Rozszerzenie wpisu do rejestru o dodatkowe rodzaje
odpadów odbywa się na wniosek przedsiębiorcy, po złożeniu właściwego oświadczenia oraz
po uiszczeniu opłaty skarbowej w kwocie 25 zł. W dniu 19 sierpnia 2021 r. WPO ALBA S.A.
otrzymała zaświadczenie o zmianie wpisu w rejestrze działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Odwołujący wskazał, że analizując przedmiotowe zagadnienie, należy mieć na
uwadze charakter samego wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz zmiany wpisu do
rejestru działalności regulowanej. Wpis do rejestru ma na celu zapewnienie, by działalność w
zakresie odbioru odpadów komunalnych na terenie danej gminy prowadził podmiot, który
spełnia warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej
ustawy, tj. w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości co do: 1) posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu
technicznego;
2) utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 3) spełnienia wymagań
technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości; 4) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy
magazynowo-transportowej. Zgodnie z art. 9c ust. 2 u.c.p.g. wpisu do rejestru oraz zmiany
wpisu w rejestrze dokonuje się na pisemny wniosek przedsiębiorcy. W świetle zaś art. 9ca
ust. 1 u.c.p.g. wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany dokonać wpisu
przedsiębiorcy do rejestru w terminie 7 dni od dnia wpływu wniosku o wpis wraz z
dokumentami, o których mowa w art. 9c ust. 4. Jeżeli wójt, burmistrz lub prezydent miasta
nie dokona wpisu w terminie, o którym mowa w ust. 1, a od dnia wpływu wniosku upłynęło 14
dni, przedsiębiorca może rozpocząć działalność. Nie dotyczy to przypadku, gdy organ
wezwał przedsiębiorcę do uzupełnienia wniosku o wpis nie później niż przed upływem 7 dni
od dnia jego otrzymania. W takiej sytuacji termin, o którym mowa w zdaniu pierwszym,
biegnie odpowiednio od dnia wpływu uzupełnienia wniosku o wpis. W świetle powyższych
regulacji dokonanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów jest formalnością. Do rozpoczęcia działalności polegającej na odbiorze odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości wystarczy bowiem sama deklaracja o spełnieniu
warunków do prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych
złożona przez przedsiębiorcę. W tym zakresie organ dokonujący wpisu do rejestru nie
przeprowadza żadnych czynności weryfikacyjnych. Jeżeli natomiast chodzi o zmianę wpisu
do rejestru, wskazać należy na brzmienie art. 9ba ust. 2 u.c.p.g., zgodnie z którym W
przypadku zmiany danych wpisanych do rejestru przedsiębiorca jest obowiązany złożyć
wniosek o zmianę wpisu w rejestrze w terminie 14 dni od dnia, w którym nastąpiła zmiana
tych danych.
W okolicznościach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia działanie
Zamawiającego polegające na zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp i
odrzuceniu oferty złożonej przez WPO ALBA S.A. z uwagi na niespełnienie warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 4 pkt 2 ppkt 2 lit a SWZ, tj. posiadania wpisu do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Brzegu Dolnego stanowi naruszenie
przepisów ustawy i skutkuje dokonaniem wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty, która
w
istocie nie może zostać uznana za najkorzystniejszą, gdyż nie przedstawia
najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. W zakresie pozacenowych kryteriów oceny
ofert, tj. kryterium nr 2
– sposób zorganizowania Punktu Obsługi Klienta, kryterium nr 3 –
dodatkowe odbiory frakcji tworzywa sztuczne i papier, kryterium nr 4
– wykorzystanie
pojazdu spełniającego normę emisji spalin EURO 5 lub wyższą - wszyscy wykonawcy, którzy
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu uzyskali maksymalną do zdobycia liczbę
punktów. Maksymalną liczbę punktów w ramach tych kryteriów oceny ofert powinna także
uzyskać oferta Odwołującego.
W dniu
16 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie in
teresu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz
zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 2 2) oraz 3 lit. a SWZ: Warunki udziału w postępowaniu: „2.
O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
(…) 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów: a) posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej
w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego
przez Burmistrza Brzegu Dolnego.
(…) 3. Wykonawca potwierdza spełnianie warunku
wskazanego w ust. 2 pkt 2 poprzez złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy.
”
W opisie przedmiotu zamówienia w Rozdziale 2 pkt 7 Zamawiający podał: „Ilość odpadów
komunalnych odebranych z terenów zamieszkałych oraz terenów niezamieszkałych, o
których mowa w załączniku nr 8 do SWZ” wskazując na lata 2018-2020 i wymieniając kody
odpadów z grup 15, 17 oraz 20.
W Rozdziale 3 OPZ:
„Sposób gromadzenia i częstotliwość odbioru odpadów” Zamawiający
w
sposób opisowy podaje nazwy odpadów, których odbiór obejmuje przedmiot zamówienia
w
niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z par. 1 ust. 2 wzoru umowy:
„2. Szczegółowy zakres i sposób realizacji przedmiotu
umowy zawiera Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), której kopia stanowi
integralną część umowy jako jej załącznik nr 1.”
W części IV a złożonego przez Odwołującego dokumentu JEDZ Odwołujący oświadczył, że
spełnia wszystkie kryteria kwalifikacji.
W dniu 24 sierpnia 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego
wskazując: „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 pzp, Zamawiający informuje, że w
przedmiotowym postępowaniu odrzucono ofertę Wykonawcy: Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą przy ul. Szczecińskiej 5, 54-517 Wrocław. Podstawa
prawna: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b pzp. Uzasadnienie faktyczne: W Rozdziale 4 ust. 2 pkt 2 lit
a Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający postawił warunek udziału
w
postepowaniu, w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, o treści: „posiadanie wpisu do
rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Brzegu Dolnego”. Wykonawcy potwierdzali
spełnienie ww. warunku poprzez złożenie, wraz z ofertą, wstępnej deklaracji w postaci
Jed
nolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ”).
Prowadzenie działalności
zawodowej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
z
terenu danej gminy precyzują przepisy prawa, w szczególności Ustawy z dnia 13 września
1
996 r o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Z przepisów prawa wynika
jednoznacznie, że jednym z elementów konstytutywnych wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych jest określenie rodzajów
odpadów. Obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa nie przewidują możliwości
uzyskania takiego wpisu bez określenia rodzaju odpadów. Specyfika wykonywania
działalności regulowanej, polega na tym, że to treść wpisu do rejestru (enumeratywnie
wskazane kody odpadów) przesądza o faktycznym zakresie działalności, do wykonywania
której uprawniony jest dany przedsiębiorca. Zamawiający nie może interpretować treści
wpisu w żaden inny sposób niż literalny. Rejestr działalności regulowanej prowadzony jest
przez Burmistrza Brzegu Dol
nego. Zamawiającemu znana jest więc z urzędu okoliczność, że
na dzień upływu terminu składania ofert, tj. 19.07.2021 r., Wykonawca WPO Alba S.A.
posiadał uprawnienia do odbioru odpadów wyłącznie o kodach z grupy „20” – nie był zatem
zdolny do kompleksowej
realizacji przedmiotu zamówienia, tj. odpadów, których odbiór
Zamawiający przewidział w opisie przedmiotu zamówienia rozdziale 2 ust. 7 szczegółowego
opisu przedmiotu zamówienia (załącznika nr 1 do SWZ, dalej „OPZ”) W dokumentacji
postępowania, zarówno w ramach określenia przedmiotu zamówienia (rozdział 2 ust. 7 OPZ)
jak i § 1 ust. 2 wzoru umowy (poprzez wprowadzenie SWZ jako załącznika do umowy)
wskazano wyliczenie rodzajów odpadów objętych tym zamówieniem. Biorąc pod uwagę
przepisy prawa, wymagane było, aby już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia,
Wykonawca dysponował wpisem do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez
Burmistrza Brzegu Dolnego w zakresie kodów odpadów wskazanych w dokumentach
zamówienia. Powyższe potwierdzają także wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (w
szczególności: KIO 3/20). Spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia
musi trwać przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż
Wykonawca ma być cały czas zdolny do realizacji zamówienia. Wykonawca ma się zatem
wykazać spełnianiem warunków udziału w postępowaniu nie tylko na moment składania
oferty, ale utrzymywać ten stan przez cały czas. Zdolność ta ma być ciągła i tym samym
przesłanki te muszą być spełnione w sposób ciągły - i na dzień składania oferty, i na dzień
wyboru oferty czy nawet zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Tymczasem wykonawca,
w dniu 17.08.2021 r., bez uprzedniego wezwania Zamawiającego, wystąpił z wnioskiem o
zmianę wpisu w rejestrze działalności regulowanej w zakresie rozszerzenia m. in. o kody: 15
01 02, 15 01 07, 15 01 01, 17 01 01, 17 01 07. Art. 128 pzp w ust. 1 stanowi: „Jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie (…) Ponieważ jakiekolwiek
uzupełnienie czy rozszerzenie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie
wymaganych rodzajów i kodów, czy to w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego czy też
z
inicjatywy samego wykonawcy, nastąpiłoby i nastąpiło w dacie przyszłej, a zatem już po
upływie terminu składania ofert wyznaczonego na 19 lipca 2021 r., nie ma możliwości, aby
Wykonawca mógł wykazać ciągłe spełnianie tego warunku począwszy od upływu tego
terminu. W zaistniałej sytuacji Zamawiający odstąpił od wzywania wykonawcy do
poprawienia lub uzupełnienia dokumentów.”
Dowody Odwołujący:
1.
zaświadczenie z dnia 27 marca 2012 r. o wpisie do rejestru działalności regulowanej
w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w którym
stwierdzono:
„Stosownie do art. 65 ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.), w
związku z art. 9b, 9c ust. 7 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 236 poz. 2008 z późn. zm.),
zaświadcza się, że rejestr działalności regulowanej w zakresie usług odbierania odpadów
komunalnych od mieszkańców nieruchomości prowadzony przez Burmistrza Brzegu Dolnego
zawiera pod numerem GK.RDR.02.2012, następujący wpis:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A.
ul. Ostrowskiego 7, 53-
238 Wrocław (…).”
2. wykaz podmiot
ów wpisanych i wykreślonych z rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy
Brzeg Dolny
– stan na dzień 8 lipca 2021 r., w którym w pkt 2 w odniesieniu do
Odwołującego wskazano następujące rodzaje odbieranych odpadów: „20 01 01,20 01 02,20
01 08, 20 01 10,20 01 11,20 01 13*,20 01 14*,20 01 15*,20 01 17*,20 01 19*,20 01 21*,20
01 23*,20 01 25,20 01 26*,20 01 27*,20 01 28,20 01 29*,20 01 30,20 01 31*,20 01 32,20 01
33*,20 01 34, 20 01 35*,20 01 36,20 01 37*,20 01 38,20 01 39,20 01 40,20 01 41,20 01
80,20 01 99,20 02 01,20 02 02,20 02 03,20 03 01,20 03 02,20 03 03,20 03 04,20 03 06,20
03 07,20 03 99.”
3.
zaświadczenie z dnia 19 sierpnia 2021 r. o zmianie wpisu w rejestrze działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
w
którym stwierdzono: „Stosownie do art. 9c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 202 Ir. poz. 888, z późn. zm.)
zaświadcza się, że na podstawie wniosku z dnia 17.08.2021r., w rejestrze działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
prowadzonym przez Burmistrza Brzegu Dolnego, dokonuje się zmiany wpisu nr
GK.RDR.02.2012 w ten sposób, że otrzymuje on następującą treść:
1) Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., 2) ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław, (…) 6)
Określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Kl
imatu z dnia 2 stycznia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 10 z późn. zm.) w sprawie
katalogu odpadów: (…) Zaświadczenie wydano w związku z rozszerzeniem zaświadczenia z
dnia 27.03.2012r. znak: GK.6235.03.2012.MG-B poprzez dodaniem do listy odbieranych
odpadów komunalnych, odpadów wymienionych powyżej.”
Wpis rozszerzono o odpady z grup 13, 15, 16 oraz 17.
4. opinia prawna z dnia 30 sierpnia 2021 r.
sporządzona przez K. R. z Dr K. Z. & Partners
Kancelaria Prawna
spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu na zlecenie Odwołującego w
pkt 7 Podsumowanie stwierdzono:
„Uwzględniając rozważania prawne, poczynione w pkt 1 –
6 Opinii, Opiniujący uznaje, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu
czynności odrzucenia oferty ALBA S.A. sformułowane w piśmie z dnia 24 sierpnia 2021 r.
należy uznać za bezpodstawne (niezakotwiczone w treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu).
W tym stanie rzeczy, mając na względzie, iż podstawą odrzucenia oferty ALBA S.A. było
niespełnienie warunku w zakresie posiadania wpisu do RDR, czynność odrzucenia oferty
ALBA S.A., należy uznać za sprzeczną z przepisami P.z.p. (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z
ust. 2 pkt 2 Rozdziału 4 SWZ oraz pkt III.1.1. – sekcja III - ogłoszenia o zamówieniu).” Izba
potraktowała ww. opinię prywatną jak stanowisko procesowe Odwołującego.
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy pzp:
„Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.”
W myśl art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
cen
y lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wpisu
do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Brzegu
Dolnego.
Analiza dokumentacji postępowania oraz przedłożonych dowodów doprowadziła
Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była
niezasadna z kliku powodów.
Na wstępie wskazania wymaga, że bezsporne pomiędzy Stronami było, iż Odwołujący na
dzień składania ofert posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez
Burmistrza Brzegu Dolnego
. Zamawiający na potwierdzenie spełnienia postawionego
warunku z Rozdziału 4 pkt 2 2) lit. a SWZ żądał wyłącznie oświadczenia wykonawcy.
Zamawiający samodzielnie dokonał weryfikacji czy dany wykonawca rzeczywiście
wymagany wpis posiadał. Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie sprowadzało się do
odpowiedzi na pytanie czy wymóg posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego
przez Burmistrza Brzegu Dolnego
należy wykładać w ten sposób, że wpis powinien
obejmować kody odpadów odpowiadające odpadom opisanym w opisie przedmiotu
zamówienia, których odbiór będzie następował w trakcie realizacji umowy. W ocenie Izby
taka interpretacja warunku udziału w postępowaniu jest niewłaściwa, gdyż doprowadziłaby
do jego nieuprawnionego rozszerzenia na etapie po terminie
składania ofert.
Zaznaczenia wymaga, że to na zamawiającym jako gospodarzu postępowania ciąży
obowiązek takiego ukształtowania warunków udziału w postępowaniu, który doprowadzi do
wyboru wykonawcy gwarantującego należytą realizację zamówienia. Jak wynika z art. 112
ustawy pzp z
amawiający formułuje warunki udziału w postępowaniu określając je jako
minimalne poziomy zdolności. Tym samym, warunki udziału w postępowaniu nie
odzwierciedlają w pełni wszystkich wymogów opisu przedmiotu zamówienia, a wyłącznie
zakres pozwalający na wybór wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego
wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Niewątpliwie Zamawiający w niniejszym postępowaniu postawił wymóg posiadania wpisu do
działalności regulowanej. Zauważyć należy, że Zamawiający sformułował warunek w sposób
ogólny bez odniesienia do rodzajów czy kodów odpadów, które ma obejmować wpis. W
ocenie Izby takie ukształtowanie warunku nie uprawniało Zamawiającego do następczej
weryfikacji czy posiadany przez Odwołującego wpis odpowiada rodzajom odpadów
wymaganych d
o odbioru w trakcie realizacji zamówienia. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego, że wykonawcy powinni samodzielnie zweryfikować opis
przedmiotu zamówienia, domyślić się jakie kody odpadów powinien obejmować wpis, tak aby
na
dzień składania ofert móc wykazać się posiadaniem wpisu w zakresie odpowiadającym
opisowi przedmiotu zamówienia. Jeśli Zamawiający oczekiwał posiadania na dzień składania
ofert wpisu o określonej treści to powinna ona wynikać wprost z postawionego warunku. Izba
podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie o sygn. akt: KIO 42/19:
„Oczywiste jest bowiem, że to zamawiający muszą
sformułować swoje wymagania, a nie wykonawcy się ich domyślać, a reguła ta wpisuje się w
całą wieloletnią praktykę zamówień publicznych i bogate orzecznictwo i jest wyrazem
realizacji zasad przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Wymogi muszą być bowiem znane od początku postępowania i
konsekwent
nie realizowane do jego końca.” Okoliczność podnoszona przez Zamawiającego
i Przystępującego, iż Odwołujący po terminie składania ofert złożył wniosek i uzyskał wpis
rozszerzony o kody odpadów objęte przedmiotem zamówienia pozostaje irrelewantna dla
oceny
spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, a oznacza
wyłącznie iż Wykonawca poczynił przygotowania do należytego wykonania przyszłej umowy,
zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia. Słusznie Przystępujący zauważył, że
Zamawiający różnie formułują warunki udziału w postępowaniu podając jako przykład, że
czasem wymagają posiadania bazy magazynowo - transportowej a czasem nie. Potwierdza
to tezę, że pomimo iż na etapie realizacji zamówienia konieczne jest posiadanie jakichś
uprawnień to nie zawsze taki wymóg znajdzie odzwierciedlenie w warunkach udziału w
postępowaniu. Bez znaczenia jest również okoliczność przywołana przez Przystępującego
na rozprawie
, iż Odwołujący realizuje podobne zamówienia w sąsiednich gminach więc nie
mógł mieć wątpliwości, że musi posiadać wpis do działalności regulowanej obejmujący
określone grupy odpadów. Jak już zostało wspomniane, świadomość Odwołującego co do
zakresu wpisu do działalności regulowanej koniecznego dla prawidłowej realizacji umowy
pozostaje w oderwani
u od postawionego warunku udziału w postępowaniu. Niewątpliwie
treść warunku i treść zaświadczenia o wpisie, jaki posiadał Odwołujący na dzień składania
ofert
są identyczne: wpis w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Izba nie zgadza się z twierdzeniem, że
wymaganie w warunku wpisu obejmującego rodzaje odpadów opisanych w dokumentach
zamówienia wynika z przepisów prawa. Artykuł 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czys
tości i porządku w gminach stanowi wyłącznie, że: „Przedsiębiorca
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania
wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości.” Natomiast art. 9c ust. 3 pkt 4 ww. Ustawy reguluje, iż wniosek o
wpis do rejestru powinien zawierać m.in. określenie rodzaju odbieranych odpadów
komunalnych.
Nie sposób z powyższego wyprowadzić wniosku, iż warunek udziału w
postępowaniu dotyczył wpisu obejmującego określone opisem przedmiotu zamówienia
rodzaje odpadów. Z zaświadczenia posiadanego przez Odwołującego na dzień składania
ofert wynikało, iż jest on uprawniony do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Gminy Brzeg Dolny, co odpowiadało treści postawionego warunku
udziału w postępowaniu.
Mając na względzie powyższe, Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając naruszenie
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp i orzekając jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15
000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 828,00
zł z uwagi na treść § 5 pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia, zgodnie z którym do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
