rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2597/21
KIO 2597/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Aneta Mlącka, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Aneta Mlącka, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
6 października 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Duchnicach oraz (2) Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 1 Regionalna Baza Logistyczna
w
Wałczu z siedzibą w Wałczu
przy udziale wykonawcy K. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Maxi
Cargo K. T.
z siedzibą w Swarzędzu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
6 października 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Duchnicach oraz (2) Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 1 Regionalna Baza Logistyczna
w
Wałczu z siedzibą w Wałczu
przy udziale wykonawcy K. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Maxi
Cargo K. T.
z siedzibą w Swarzędzu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z 23 sierpnia 2021 roku polegającej na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku
udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy, jak również nakazanie
Zamawiającemu przystąpienie do badania i oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Przystępującego: K. T. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Maxi Cargo K. T. z siedzibą w Swarzędzu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) DSV Air & Sea Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz
(2) Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Przystępującego - K. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Maxi Cargo K. T. z siedzibą w Swarzędzu na rzecz Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w
składzie: (1) DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Duchnicach oraz (2) Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 2597/21
UZASADNIENIE
Zamawiający: 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu z siedzibą w Wałczu
prowadzi postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na świadczenie usług transportu
drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych, nr sprawy: 15/2021, ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 079-204551 w dniu
23 kwietnia 2021 r. Wartość przedmiotu zamówienia przekracza progi unijne.
Dnia 1 września 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. art. 513 pkt 1 i art. 505 ust. 1 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy
z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze
zmianami, dalej jako „PZP”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia- konsorcjum w składzie: (1) DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz (2) Bus Marco Polo Wratislavia 1992
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”
lub „Konsorcjum”).
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego podjętej w dniu 23 sierpnia 2021
r. polegającej na wezwaniu Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału
dotyczącego doświadczenia wykonawcy.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 58
ust. 4 i 5 PZP w zw. z art. 117 ust. 1, 3 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez
bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie
wymaganego doświadczenia i konieczne jest uzupełnienie podmiotowych środków
dowodowych, podczas gdy Odwołujący jednoznacznie wykazał spełnienie warunku udziału
w całości przez jednego z konsorcjantów, który będzie w każdym możliwym przypadku brał
bezpośredni udział w realizacji usługi dla Zamawiającego a planowany na obecnym etapie
postępowania udział drugiego z konsorcjantów w realizacji umowy dla Zamawiającego jest
niewystarczającą podstawą dla konieczności wymagania od niego całości wymaganego
doświadczenia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności
z 23 sierpnia 2021 r. polegającej na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału dotyczącego
doświadczenia wykonawcy a także ewentualnej czynności wtórnej wobec powyższego
tj. odrzucenia wniosku Odwołującego, która może nastąpić na dzień rozpatrzenia odwołania
przez Izbę,
Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została
prawidłowo doręczona Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości
na rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Czynność
Zamawiającego polegająca na nieuznaniu za wystarczające doświadczenia wykazanego
przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie posiadanego
doświadczenia była w ocenie Odwołującego wadliwa, a zatem wezwanie Odwołującego
w zakresie uzupełnienia dokumentów nie powinno mieć miejsca.
Odwołujący zaznaczył, że wprawdzie przedstawił swoje stanowisko Zamawiającemu
w wyznaczonym przez niego terminie, jednak z istoty sprawy nie dokonał tego w zakresie
zgodnym z żądaniem Zamawiającego. W konsekwencji, na obecnym etapie Odwołujący
narażony jest na ryzyko poniesienia szkody w postaci odrzucenia jego wniosku na podstawie
art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP. Jedynie uwzględnienie odwołania zagwarantuje
Odwołującemu możliwość dalszego ubiegania się o zawarcie umowy ramowej
z Zamawiającym, co w dalszej perspektywie pozwoli mu na udział w postępowaniach na
ubieganie się o umowy wykonawcze zawierane na podstawie umowy ramowej. Powyższe
pozwoli Odwołującemu uzyskać wymierny zysk z usług świadczonych na rzecz
Zamawiającego.
W części merytorycznego uzasadnienia zarzutów, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający wszczął postępowanie, którego celem jest zawarcie umowy ramowej na
świadczenie usług transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów Działu VI PZP,
tj. zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Przedmiot zamówienia został
podzielony na 3 części (zadania) w zależności od przedmiotu dokonywanego transportu
tj. transport nienormatywny sprzętu wojskowego powyżej 35 do 70 ton (zadanie 1), transport
nienormatywny
sprzętu wojskowego do 35 ton (zadanie 2), transport środków zaopatrzenia
(zadanie 3). Na podstawie innych wymagań dla potencjalnych wykonawców można
domniemywać, że przedmiotem zamówienia będzie zarówno transport krajowy,
jak i międzynarodowy. Więcej informacji w zakresie szczegółów usług realizowanych dla
Zamawiającego w oparciu o umowę ramową Zamawiający nie uwzględnił w treści ogłoszenia
o zamówieniu.
Jednym z wymagań dla potencjalnych wykonawców była konieczność wykazania się
wskazanym w treści ogłoszenia o zamówieniu doświadczeniem.
Zgodnie z Sekcją III.2.3) ogłoszenia (Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe)
Zamawiający określił, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy w okresie
ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali
należycie usługi transportu drogowego w zakresie przewozu ponadgabarytowego sprzętu
i/lub kontenerów ładunkowych ISO, których suma, odpowiada co najmniej wartości:
Zadanie nr 1
– 3 199 600,00 zł
Zadanie nr 2
– 1 512 900,00 zł
Zadanie nr 3
– 1 424 300,00 zł
W treści ogłoszenia pojawiły się też szczególne regulacje odnoszące się do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W szczególności w sekcji
III.1.3) pkt VII ogłoszenia wskazano, że przynajmniej jedna z firm wspólnie składających
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winna jest przedstawić oświadczenie
wymienione w Części III.2.3) ogłoszenia. Dodatkowo w tym samym punkcie wskazano, że
dokumentów wymienionych w Części III.2.3 ogłoszenia uczestnicy konsorcjum nie mogą
złożyć łącznie tj. warunek ten musi spełnić ten z wykonawców, który wykona usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został
ustalony na dz
ień 26 maja 2021 r. We wskazanym terminie swój wniosek złożyło 4
wykonawców, w tym także Odwołujący (w zakresie wszystkich 3 zadań).
Wykonawca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
przedstawił dla lidera konsorcjum (DSV Air & Sea Sp. z o.o.) całe wymagane doświadczenie
na potrzeby spełnienia warunku udziału dla wszystkich 3 zadań.
Jednocześnie, zgodnie z treścią oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP,
Wykonawca zadeklarował w toku postępowania, że usługę transportu drogowego będzie
realizował zarówno jeden, jak i drugi członek konsorcjum. DSV oraz MARCO POLO
dokonały następującego podziału usług, które będą wykonywały wspólnie na potrzeby
realizacji zamówień: DSV - usługa transportu drogowego, organizacja transportu drogowego,
MARCO POLO -
usługa transportu drogowego. Powyższe oświadczenie dotyczy wszystkich
trzech zadań.
Pierwsza ocena wniosku Odwołującego
W dniu 28 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału. Zgodnie
z przesłaną informacją, Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia wszystkie warunki
udziału. Żaden z wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie (wnioski dwóch z nich
zostały odrzucone) nie zakwestionował omawianej czynności Zamawiającego w terminie
ustawowym do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Druga ocena wniosku Odwołującego
W dniu 23 lipca 2021 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o dokonaniu
ponownej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez Odwołującego i bez
unieważnienia poprzedniej czynności przyjął, że wniosek ten podlega odrzuceniu.
W uzasadnieniu informacji Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie spełnia warunków
udziału i na tej podstawie postanowił jego wniosek odrzucić, powołując się w tym zakresie na
art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP.
Zamawiający uzasadniając swoją decyzję wskazał na Oświadczenie Odwołującego
z 6 czerwca 2021 r. w trybie art. 117 ust. 4 PZP, gdzie wskazano, że usługi transportu
drogowego będą realizowali obydwaj członkowie konsorcjum Odwołującego jest
nieprawidłowe. Na tej podstawie Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, ponieważ na wezwanie Zamawiającego nie uzupełnił licencji wspólnotowej
zezwalającej na wykonywanie międzynarodowego transportu drogowego rzeczy przez DSV
Air & Sea Sp. z o.o.
Wskazaną czynność zaskarżył Odwołujący w drodze odwołania do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. KIO 2314/21. Odwołanie
zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego a Krajowa Izba Odwoławcza wydała
postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zamawiający unieważnił też
czynność odrzucenia wniosku Odwołującego z 23 lipca 2021 r.
Trzecia ocena wniosku Odwołującego
Dokonując kolejnej oceny wniosku Odwołującego, w dniu 23 sierpnia 2021 r.
Zamawiający dopatrzył się w nim rzekomej (nieidentyfikowanej wcześniej) wady polegającej
na braku wykazania wystarcz
ającego poziomu doświadczenia. Powyższe doprowadziło do
skierowania w dniu 23 sierpnia 2021 r. do Odwołującego wezwania w trybie art. 128 ust. 1
PZP, będącego przedmiotem zaskarżenia.
Zamawiający uznał, że w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez
kilku wykonawców (w ramach konsorcjum) oraz przy założeniu jakiejkolwiek wspólnej
realizacji usług dla Zamawiającego, ustalony powyżej warunek udziału ma być spełniony nie
tyle przez całe konsorcjum (w sensie: przynajmniej przez jednego z członków w całości),
co przez każdego z jego członków osobno oraz w całości. W związku z powyższym,
Zamawiający wezwał Odwołującego do wykazania całego doświadczenia także od drugiego
z konsorcjantów Odwołującego wyznaczając mu termin na dokonanie tej czynności do 30
sierpnia 2021 r.
Odwołujący we wskazanym terminie nie ustosunkował się do wezwania
Zamawiającego zgodnie z jego treścią.
Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego wyrażone w wezwaniu z 23
sierpnia 2021 r. jest niezgodne z przywołanymi w odwołaniu przepisami PZP. Opiera się ono
także na nieprawidłowej interpretacji treści ogłoszenia.
Prawdą jest, że zgodnie z treścią tego ogłoszenia, warunek udziału w postępowaniu
dotyczący doświadczenia wykonawcy powinien być spełniony samodzielnie przez danego
c
złonka konsorcjum, który wykona usługi, do realizacji, których omawiane doświadczenie jest
niezbędne. W tym sensie niemożliwe byłoby łączenie potencjałów konsorcjantów na
potrzeby spełnienia warunku udziału.
Przykładowo zatem, jeżeli na pierwszą część zamówienia należało się wykazać
doświadczeniem w realizacji (nieokreślonej liczby) usług o wartości łącznej 3.199.600
złotych, to dany członek realizujący później usługi powinien samodzielnie wykazać się
doświadczeniem w realizacji usług o łącznej wartości (co najmniej) 3.199.600 złotych i nie
było możliwe łączenie doświadczeń konsorcjantów, gdzie jeden z nich wykonałby np. usługi
o wartości 2.000.000 złotych a drugi kolejne 1.199.600 złotych. Taka a nie inna treść
ustalonego warunku udziału w postępowaniu wyraźnie pokazywała, że w ocenie
Zamawiającego jedynie wykonanie w okresie ostatnich 5 lat samodzielnie usług na
określonym poziomie wartości daje rękojmię należytego wykonania. Jeżeli dany podmiot
pojedynczo nie spełniałby tego wymogu, to nie byłoby możliwe sumowanie zrealizowanych
usług przez kilka podmiotów.
Obecnie jednak Zamawiający wydaje się interpretować postanowienia treści
ogłoszenia w inny sposób. Twierdzi on bowiem, że w przypadku wspólnego ubiegania się
o zamówienie przez kilku wykonawców (w ramach konsorcjum) oraz przy założeniu wspólnej
realizacji usług dla Zamawiającego, ustalony powyżej warunek udziału ma być spełniony nie
tyle przez całe konsorcjum (w sensie: przynajmniej przez jednego z członków w całości),
co przez każdego z jego członków osobno i w całości.
Pomimo zatem tego, że Odwołujący wykazał posiadane doświadczenie dla jednego
z członków konsorcjum (samodzielnie posiadane doświadczenie) – tj. dla DSV Air & Sea
Sp. z o.o., a zamówienie będzie też w części realizował drugi z konsorcjantów (Bus Marco
Polo Wratislavia 1992 sp. z o.o.), to także dla tego podmiotu należy wykazać (niejako
oddzielnie) całe (a nie np. w części) posiadane doświadczenie – tak wynika z treści
wezwania z 23 sierpnia 2021 r.
Tym samym, Zamawiający stawia Odwołującego w gorszej sytuacji niż pojedynczego
wykonawcę (nie startującego w ramach konsorcjum), ponieważ de facto oczekuje od
Odwołującego wykazaniem się podwójnym doświadczenia w zrealizowanych usługach.
Stanowisko Zamawiającego narusza zatem zasadę równego traktowania wykonawców
z art. 16 pkt 1 PZP. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia są bowiem inaczej traktowani niż wykonawcy składający wnioski indywidualnie,
gdyż muszą wykazać np. posiadanie wymaganych zdolności na kwoty wielokrotnie większe
niż indywidualni wykonawcy.
Powyższe stanowisko narusza także art. 58 ust. 5 PZP, który nakłada na
zamawiającego obowiązek traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia na równi z wykonawcami występującymi samodzielnie. Jak wskazano
w komentarzu do ustawy PZP przygotowanym przez Urząd Zamówień Publicznych: [g]dyby
nie przepis art. 58 ust. 5 Pzp, każdy ze współwykonawców musiałby samodzielnie spełniać
wszystkie wymagania stawiane uczestnikom postępowania.
Odwołujący zauważył, że całe swoje stanowisko Zamawiający opiera na zupełnie
wyrwanym z kontekstu fragmencie ogłoszenia, zgodnie z którym dokumentów wymienionych
w części III.2.3 niniejszego ogłoszenia [wykaz zrealizowanych usług oraz referencje]
ucz
estnicy konsorcjum nie mogą złożyć łącznie tj. warunek ten [dot. doświadczenia] musi
spełnić ten z wykonawców, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są
wymagane.
O ile Odwołujący zgadza się z wykładnią przywołanego fragmentu treści ogłoszenia,
że możemy mieć do czynienia z ograniczeniem możliwości sumowania potencjałów
konsorcjantów, tak powyższe wcale nie oznacza, że spełnienie (przynajmniej) przez jednego
z członków konsorcjum (który, w przeciwieństwie do swojego konsorcjanta, będzie realizował
zamówienie w każdym przypadku) całego warunku udziału w postępowaniu będzie
niewystarczające na potrzeby spełnienia tego warunku przez całe konsorcjum. Powyższe
pozostaje w pełni zgodne z ideą konsorcjum, która sprowadza się do łączenia posiadanych
zasobów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Na bezzasadność obecnie prezentowanego przez Zamawiającego podejścia
wskazuje także literalna treść samego ogłoszenia, zgodnie z którą przynajmniej jedna z firm
wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do udziału winna jest przedstawić (…)
dokumenty wymienione w (…) części III.2.3) ogłoszenia, czyli właśnie wykaz zrealizowanych
usług oraz referencje.
W rzeczywistości zatem Zamawiający wydaje się wprowadzać na obecnym etapie do
treści ogłoszenia szczególny sposób spełnienia warunków udziału przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (z art. 117 ust. 1 PZP). Zamawiający
oczekuje bowiem, aby w przypadku wspólnej realizacji usług, każdy z członków konsorcjum
realizujących usługi, wykazał się samodzielnie i niezależnie od pozostałych konsorcjantów
całym wymaganym doświadczeniem. Abstrahując czy tego typu wymóg byłby zgodny
z przepisami PZP (w szczególności zasadą równego traktowania wykonawców oraz zasadą
proporcjonalności) to oczywistym pozostaje, że nie znalazł się on w treści ogłoszenia
o zamówieniu.
Treść ogłoszenia jest w tym zakresie dość lakoniczna, a w związku z tym przyjęcie
obecnie prezentowanej przez Zamawiającego interpretacji jest zdaniem Odwołującego
niedopuszczalne. Doświadczenie w realizacji usług ma posiadać ten podmiot, który wykona
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym przypadku warto zauważyć,
że przecież przedmiot zamówienia opisany w treści ogłoszenia nie znajduje wyraźnego
odniesienia do warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia. Trudno jest zatem
jednoznaczne powiązać wykonywane usługi (przedmiot zamówienia) z poziomem
wymaganej zdolności (warunki udziału w postępowaniu). O ile bowiem przedmiot
zamówienia wskazuje na konkretny przedmiot realizowanych usług dla Zamawiającego
(sprzęt wojskowy nienormatywny powyżej 35 do 70 ton, do 35 ton i środki zaopatrzenia), tak
same warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia odnoszą się
przecież do przewozu ponadgabarytowego sprzętu i/lub kontenerów ładunkowych ISO
o określonej wartości realizowanych usług. Trudno zatem jednoznacznie odnieść jedno do
drugiego i przesądzić, że np. na potrzeby świadczenia usługi transportu środków
zaopatrzenia konieczne jest wykazanie się doświadczeniem w realizacji przewozu kontenera
ładunkowego ISO o wartości 1.424.300 złotych. Zupełnie inna sytuacja miałaby miejsce,
gdyby warunki udziału w postępowania byłyby zbieżne z zarysowanym na obecnym etapie
postępowania przedmiotem zamówienia, np. na potrzeby zadania nr 1 konieczne byłoby
wykazanie się doświadczeniem w realizacji określonej liczby usług dotyczących transportu
nienormatywnego sprzętu wojskowego powyżej 35 do 70 ton. Taka sytuacja jednak nie miała
miejsca w postępowaniu.
Odwołujący dodał, że z uwagi na etap prowadzonego postępowania (i nieprzekazanie
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wykonawcom) obecnie nie jest możliwe
bardzo precyzyjne ustalenie konkretnego podziału usług realizowanych przez członków
konsorcjum Odwołującego. Punktem odniesienia mogą być w tym zakresie w zasadzie
jedynie warunki udziału w postępowaniu, które mogą stanowić pewien punkt wyjścia dla
podziału przyszłych obowiązków pomiędzy konsorcjantami.
Jednoc
ześnie, z uwagi na przyjętą przez Zamawiającego obecnie interpretację treści
ogłoszenia o zamówieniu należałoby dojść do kuriozalnego wniosku, że albo daną usługę
w 100% wykona jeden z członków konsorcjum Odwołującego albo drugi. Skoro bowiem
Zamawiający wymaga obecnie wykazania się pełnym doświadczeniem od każdego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to siłą rzeczy przyjmuje,
że w każdym możliwym przypadku daną usługę będzie dla Zamawiającego realizował tylko
jeden z wykonawców.
Powyższe pozostaje sprzeczne z dokonanym na obecnym etapie postępowania
(i na tyle, na ile pozwalała treść informacji przekazanych przez Zamawiającego) podziałem
obowiązków dokonanym w ramach konsorcjum Odwołującego. Z treści oświadczenia
złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 117 ust. 4 PZP wynika, że jeden
z konsorcjantów (lider – DSV Air & Sea Sp. z o.o.) będzie miał większy zakres obowiązków,
ponieważ poza świadczeniem samych usług transportu drogowego będzie też
odpowiedzialny
za
organiza
cję transportu drogowego. Drugi z konsorcjantów
(MARCO POLO) będzie świadczył jedynie usługi transportu drogowego i nie będzie
odpowiedzialny za jego organizację. Oczywistym przy tym pozostaje, że element organizacji
transportu będzie znajdował zastosowanie do każdej usługi realizowanej dla Zamawiającego
(każdą tego typu usługę trzeba przecież najpierw zorganizować) a w związku z tym, w każde
zamówienie realizowane dla Zamawiającego siłą rzeczy będzie (przynajmniej w części)
zaangażowany podmiot, dla którego Odwołujący wykazał całe posiadane doświadczenie.
Nie dojdzie zatem nigdy do sytuacji, w której w zamówieniu nie będzie brał czynnego udziału
podmiot, który wykazał się całym wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem.
Gwarancję taką dla powyższego dla Zamawiającego daje mu właśnie oświadczenie złożone
przez Odwołującego na podstawie art. 117 ust. 1 PZP, z którego jednoznacznie wynika, że
każdą z usług (na tym poziomie szczegółowości informacji) będzie (przynajmniej)
organizowało DSV Air & Sea Sp. z o.o., co nie wyklucza (w konkretnym przypadku)
większego stopnia zaangażowania tego podmiotu. Odwołujący dodał także, że wykazane
przez Odwołującego doświadczenie dla DSV Air & Sea Sp. z o.o. nie budziło (dotychczas)
jakichkolwiek wątpliwości po stronie Zamawiającego.
W świetle powyższego, złożone przez Odwołującego dotychczas dokumenty jego
zdaniem w pełni potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu
a w konsekwencji zastosowanie przez Zamawiającego w stosunku do Odwołującego art. 128
ust. 1 PZ
P jest nieprawidłowe. Przywołany przepis PZP dopuszcza wprawdzie wzywanie
wykonawcy do uzupełnienia złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dokumentów, ale tylko wtedy, jeżeli wykonawca:
a)
nie złożył wymaganych dokumentów,
b)
z
łożone dokumenty są niekompletne,
c)
złożone dokumenty zawierają błędy.
Żadna z wyżej wskazanych okoliczności nie miała miejsca w zaistniałym w sprawie
stanie faktycznym, a skoro tak, to wezwanie z 23 sierpnia 2021 r. skierowane do
Odwołującego pozostaje jako takie niezgodne z przepisami PZP. W konsekwencji,
stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w treści wezwania jawi się wyłącznie jako
dokonana po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału zmiana treści
ogłoszenia o zamówieniu, która jako taka pozostaje niezgodna z obowiązującymi przepisami
prawa.
Na marginesie Odwołujący dodał, że działanie Zamawiającego, który najpierw
dwukrotnie dokonuje oceny wniosku a dopiero przy trzeciej jego ocenie dopatruje się
jakichkolwiek braków wymagających skierowania wezwania do uzupełnienia, budzi
uzasadnione wątpliwości z punktu widzenia wyrażonej w art. 16 pkt 2 PZP zasady
przejrzystości. Trudno bowiem w tym przypadku mówić o jakiejkolwiek przewidywalności
działań ze strony Zamawiającego, skoro Odwołujący jako wykonawca jest nieustannie
„zaskakiwany” kolejnymi czynnościami Zamawiającego zmierzającymi do odrzucenia
wniosku.
Odwołujący popierając argumentację odwołania, wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania i oceny złożonego wniosku, w tym stwierdzenie niezasadności czynności
wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, pozbawia Odwołującego
możliwości zakwalifikowania się do dalszych etapów prowadzonego postępowania na
zawarcie umowy ramowej, co w konsekwencji może prowadzić do braku uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca K. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Maxi Cargo K. T. z
siedzibą w Swarzędzu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca podnosił, że nie
jest możliwe świadczenie usług transportu w całości przez lidera Konsorcjum, ponieważ nie
posiada on wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej. Mając na uwadze brzmienie art. 117 ust. 2 ustawy Pzp warunek dotyczący
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (…) jest
spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub u
sługi, do których realizacji te
uprawnienia są wymagane. Z przepisu tego wynika zatem wprost, że to ten członek
Konsorcjum, który posiada stosowne wymagane uprawnienia, będzie realizował usługi – co
zostaje potwierdzone oświadczeniem złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp.
W przypadku określenia podziału zadań pomiędzy członków Konsorcjum, wskazanego w
formie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, każdy z członków Konsorcjum musi
spełniać warunki udziału w postępowaniu w takim zakresie, w jakim następnie będzie
realizował zamówienie. Wynika to wprost z art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie dokonuje obecnie odmiennej interpretacji treści ogłoszenia
o zamówieniu. Zamawiający sprecyzował warunki udziału w postępowaniu jednoznacznie
i w zgodzie z przepisami obowiązującej ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia wcale nie muszą spełniać warunku doświadczenia „podwójnie”,
co próbuje udowodnić Odwołujący. Z ogłoszenia o zamówieniu wynika wprost, że warunek –
zarówno dotyczący doświadczenia, jak i wymaganych uprawnień – ma spełniać ten członek
Konsorcjum
, który następnie będzie realizował zamówienie (art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp).
Dlaczego zatem lider Konsorcjum -
DSV Air & Sea Sp. z o.o., który wykazał spełnienie
warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia, nie może realizować usług będących
przedmiotem zamówienia? Otóż dlatego właśnie, że nie wykazał się posiadaniem
wymaganych w postępowaniu uprawnień. Natomiast członek Konsorcjum – Bus Marco Polo
Wratislavia 1992 Sp. z o.o.
nie wykazał się w ogóle posiadaniem doświadczenia w zakresie
usług transportu drogowego ponadgabarytowego sprzętu i/lub kontenerów ładunkowych ISO,
zatem w świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu
jako podmiot przewidziany do realizacji przedmiotowych usług.
Nie ulega wątpliwości, że Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum mają
możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Łączenie zdolności
członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie
może jednak następować w sposób dowolny. Odwołujący interpretuje przywołane przepisy
w sposób dopasowany do swojej sytuacji, ale niezgodny z obowiązującą ustawą Prawo
zamówień publicznych. Jak bowiem czytamy w wydawnictwie UZP „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz”, H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 450: „Liczy się
rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien
posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału
zadań wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się
obowiązek
posiadania
konkretnych
uprawnień,
doświadczenia,
kwalifikacji
lub
wykształcenia”. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że art. 117 ust. 4 odwołuje się wprost do
ust. 2 i 3 ustawy Pzp. O ile w dotychczasowym stanie prawnym struktura
wspólnego
ubiegania się o zamówienie pozwalała na dowolne ustalenie podziału zadań i obowiązków
pomiędzy członków konsorcjum, obecnie w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia jest to zasadnicza zmiana, bowiem w wyniku wprowadzenia
regulacji w art. 117 ust. 2 in fine oraz ust. 3 in fine
, członkowie konsorcjum zostali
zobligowani do osobistego wykonania części zamówienia, do których realizacji wymagane są
zdolności wykazane przez te podmioty na etapie postępowania. Przepisy art. 117 ust. 2 i 3
ustawy Pzp wprowadzają warunek polegania na zdolnościach poszczególnych członków
konsorcjum w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka konsorcjum
w realizację odpowiedniej części zamówienia, z którą wiąże się jednocześnie obowiązek
posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. Ma to na
celu wyeliminowanie sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego byłaby
wykonywana przez członka konsorcjum nieposiadającego wymaganych w SWZ cech
(np. stosownych uprawnień lub określonego w SWZ doświadczenia). Ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu wymaga zatem od Zamawiającego uzyskania wiedzy
o sposobie realizacji zamówienia publicznego już na etapie oceny i badania wniosków / ofert,
w
łaśnie w postaci oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Oświadczenie składane w trybie
art. 117 ust. 4 ustawy Pzp ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział
zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który
posiada stosowne uprawnienia i wymagane doświadczenie. Zgodnie z nowymi regulacjami
tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SWZ,
może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są
wymagane
. Określenie podziału zadań pomiędzy członków Konsorcjum jest istotne również
w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14
(„Esaprojekt”), zgodnie z którym, w sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, nabyte przez niego doświadczenie należy oceniać
w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego
wk
ładu w wykonywanie czynności, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego.
Trudno oprzeć się również wrażeniu, że Odwołujący po raz kolejny zmienia zakres
i odpowiedzialność poszczególnych członków Konsorcjum w realizacji usług stanowiących
przedmiot zamówienia. Przyjmując, że oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp stanowi podmiotowy środek dowodowy i jako taki podlega uzupełnieniu lub wyjaśnieniu,
czynności takie winny być dokonywane w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie
na potrzeby postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W okolicznościach sprawy w ocenie Przystępującego zachodzą przesłanki
uzasadniające wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty
odwołania w całości.
Przystępujący złożył pisemne oświadczenie o korzystaniu z prawa do złożenia
sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania.
Z treści dokumentacji postępowania wynika także, że we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu Odwołujący złożył zezwolenie na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego dla Bus Marco oraz licencję dotyczącą międzynarodowego
zarobkowego przewozu drogowego rzeczy dla tego samego podmiotu.
Wraz z wnioskiem złożono Wykaz usług zawierający 8 pozycji, gdzie jako
Zamawiającego wskazano podmiot DSV Air & Sea A/S Oliehavnsvej 2 DK 8000 Aarhus
C Denmark, jako przedmiot zamówienia usługi transportu drogowego pojazdów i innych
ładunków militarnych realizowane na różnych trasach. Usługi wykonywało DSV Air & Sea
Spółka z graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach. Wartość usług
przekraczała wielkość ustaloną przez Zamawiającego w warunku udziału. Do Wykazu
dołączono również potwierdzenia należytego wykonania usług.
Wykonawcy ubiegający się o zamówienie złożyli oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4
ustawy Pzp, z którego wynikało, że „DSV oraz MARCO POLO dokonały następującego
podziału usług, które będą wykonywały wspólnie na potrzeby realizacji zamówień, dla
których prowadzone jest Postępowanie:
− DSV – usługa transportu drogowego, organizacja transportu drogowego,
− MARCO POLO – usługa transportu drogowego.
Powyższe oświadczenie dotyczy wszystkich trzech zadań, dla których prowadzone
jest Postępowanie (…).” Oświadczenie zostało złożone na wezwanie Zamawiającego, który
podał, że ze złożonego wniosku nie wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy
tworzący konsorcjum.
Następnie ustalono, że z treści ogłoszenia o zamówieniu podano, że
Punkt III.1.3)
Forma prawna, jaką musi przyjąć grupa wykonawców, której zostanie
udzielone zamówienie:
I. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
wymaga się, aby:
1.
przynajmniej 1 z Wykonawców (lub wszyscy) spełniał wymagania, o których mowa
w części III.1.4 ust. I pkt 1, ppkt 2) i 4) ogłoszenia;
2.
żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie
podlegał wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 1 oraz art. 405 ust. 2 pkt 5 w zakresie
art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp;
(…)
III.
W przypadku wymogu posiadania zezwolenia i licencji (o których mowa
w Części III.2.1) ust. I odpowiednio pkt 1 i 2 ogłoszenia), Wykonawca zagraniczny winien
posiadać zezwolenie i licencję lub inne dokumenty zezwalające na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego w zakresie krajowego i międzynarodowego przewozu rzeczy,
wydane zgodnie z przepisami obowiązującymi w państwie Wykonawcy.
Zamawiający uzna, że wymóg przedstawienia w/w dokumentu został spełniony, jeżeli
przedłożony.
Przedstawienie oświadczenia zamiast stosownego dokumentu dotyczy Wykonawców
z tych krajów, w których przepisy uniemożliwiają uzyskanie takiego zezwolenia na etapie
otwarcia wniosków.
IV.
Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się
o udzielenie zamówienia. Każda z firm wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu – złoży oddzielnie dla każdej z nich oświadczenia i dokumenty
wymienione w części III.2.1) ust. II pkt. 1-6 ogłoszenia.
VII.
Ponadto przyna
jmniej jedna z firm wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu winna jest przedstawić oświadczenie wymienione w Części III.1.4)
ust. I pkt 1 oraz dokumenty wymienione w Części III.2.1) ust. I oraz w Części III.2.2) i Części
III.
2.3) ogłoszenia.
Dokumenty wymienione w Części III.2.1) ust. I ogłoszenia składają tylko ci uczestnicy
konsorcjum, którzy będą wykonywali zakres czynności, która wymaga posiadania tych
dokumentów (uprawnień). Dokumentów wymienionych w Części III.2.3 ogłoszenia
uczestnicy konsorcjum nie mogą złożyć łącznie tj. warunek ten musi spełnić ten
z wykonawców, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane.
W przypadku spółki cywilnej warunek ten ma spełnić spółka cywilna – a nie jej wspólnicy.
W przypadku korzystania ze zdolności technicznych lub zawodowych podmiotów
udostępniających zasoby warunek nie może zostać spełniony łącznie tj. Wykonawca musi
spełnić warunek sam lub podmiot udostępniający zasoby musi spełnić warunek sam.
Dokument wymie
niony w Części III.2.2 ogłoszenia uczestnicy konsorcjum mogą
złożyć łącznie tzn. co najmniej jeden z Wykonawców spełni warunek lub Wykonawcy spełnią
go łącznie.
VIII.
Ponadto Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani
są przedłożyć: 1) oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4, z którego wynikać będzie,
które usługi wykonują poszczególni wykonawcy wspólnie składający ofertę,
2)
pełnomocnictwo,
w
którym
Wykonawcy
ustanawiają
pełnomocnika
do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenia zamówienia albo reprezentowania
w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (w pełnomocnictwie
należy skonkretyzować postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z podaniem
numeru sprawy i przedmiotu zamówienia),
3)
kopię umowy regulującej współpracę wykonawców składających ofertę wspólnie
przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (kopia potwierdzona za
zgodność z oryginałem przez Wykonawcę).
Punkt III.2.1) Sytuacja podmiotowa
Kryteria dotyczące sytuacji podmiotowej wykonawców (które mogą prowadzić do ich
wykluczenia), w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
I. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy posiadają:
1.
zezwolenie, o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o transporcie drogowym (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2140 ze zm.) zezwalające na
wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego w zakresie krajowego przewozu rzeczy.
2.
licencję wspólnotową, o której mowa w art. 5 a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001
r. o transporcie drogowym (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2140 ze zm.) zezwalającej na
wykonywanie międzynarodowego transportu drogowego rzeczy.
Punkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe
Kryteria dotyczące kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą
prowadzić do ich wykluczenia)
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali należycie usługi
transportu drogowego w zakresie przewozu ponadgabarytowego sprzętu i/lub kontenerów
ładunkowych ISO, których suma, odpowiada co najmniej wartości:
Zadanie nr 1
– 3 199 600,00 zł
Zadanie nr 2
– 1 512 900,00 zł
Zadanie nr 3
– 1 424 300,00 zł
Okresy wyrażone w latach lub miesiącach liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Uwaga:
1. W przypadku kiedy Wykonawca składa wniosek na kilka zadań winien zsumować wartość
poszczególnych zadań i na łączną kwotę przedstawić wykaz usług i tak np.: jeżeli
Wykonawca składa ofertę na zadanie od 1 do 3 wykaz winien opiewać na wartość 6 136
800,00 zł.
2. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć podmiotowego środka
dowodowego wymaganego przez Zamawiającego, w celu potwierdzenia spełniania przez
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zaw
odowej, Wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający
sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.
3. Jeżeli w dokumentach składanych w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu, kwoty będą wyrażane w walucie obcej, kwoty te zostaną przeliczone na
PLN wg średniego kursu PLN w stosunku do walut obcych ogłaszanego przez Narodowy
Bank Polski (Tabela A kursów średnich walut obcych) w dniu wykonania usługi. W przypadku
braku publikacji kursów walut NBP obowiązujących w dniu, o którym mowa powyżej,
zastosowanie ma kurs ostatnio ogłoszony przed tym dniem.
Zamawiający na podstawie art. 128 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do
u
zupełnienia podmiotowych środków dowodowych, zaznaczając, że zgodnie z sekcją III.2.1
ust. I pkt 1 i 2 ogłoszenia o zamówieniu żądał w celu potwierdzenia warunku udziału
w postępowaniu zezwolenia zgodnego z ustawą o transporcie drogowym na wykonywanie
zaw
odu przewoźnika drogowego w zakresie krajowego przewozu rzeczy, a także licencji
wspólnotowej zgodnej z ustawą o transporcie drogowym zezwalającej na wykonywanie
międzynarodowego transportu rzeczy. Do wniosku dołączono zezwolenie i licencję dla
podmiotu Bus Marco.
W części III.1.3 ust. VII ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, że
podmiotowe środki dowodowe składają ci uczestnicy konsorcjum, którzy będą wykonywali
zakres czynności, który wymaga posiadania tych dokumentów.
We wniosku konsorcjum oświadczyło, że zarówno DSV, jak i Bus Marco będą
wykonywali usługi transportu drogowego. Zatem konieczne jest złożenie zezwolenia i licencji
dla obu wykonawców wspólnie składających wniosek. Zamawiający prosił o uzupełnienie
zezwolenia i licencji dla DSV.
16
czerwca 2021 roku, Odwołujący, odpowiadając na wezwanie z dnia 10 czerwca
2021 roku do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, oświadczył, że:
W odpowiedzi na wezwanie w zakresie uzupełnienia zezwolenia, o którym mowa
w art. 5 ust. 1 ustawy o trans
porcie drogowym oraz licencji wspólnotowej, o której mowa
w art. 5a ust. 1 ustawy o transporcie drogowym dla DSV, oświadczono, że:
-
usługa międzynarodowego transportu drogowego rzeczy w ramach realizacji
zamówienia będzie świadczona jedynie przez Bus Marco Polo, a zatem DSV nie jest
zobowiązane do posiadania Licencji,
-
zarówno Bus Marco Polo, jak i DSV będą świadczyć usługi krajowego transportu
drogowego rzeczy. W związku z tym, Wykonawca przedłożył licencję na wykonywanie
krajowego transportu drogoweg
o rzeczy uzyskaną przez DSV w dniu 15 kwietnia 2009 roku,
ważną do dnia 15 kwietnia 2039 roku.
Jedynie ma marginesie zaznaczono, że jak wskazano w komentarzu do ustawy
Prawo zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza (str. 448): niezasadne
i nadmierne byłoby oczekiwanie, aby w przypadku konsorcjum wszyscy jego członkowie
legitymowali się odpowiednimi zezwoleniami bez względu na ich udział w realizacji
zamówienia. Nie zawsze jednak wszyscy członkowie konsorcjum muszą być zaangażowani
w spełnienie świadczenia, udział niektórych może ograniczać się do udostępnienia zasobów
(np. finansowych) bądź wykonywania czynności przygotowawczych lub pomocniczych,
niewchodzących w zakres świadczenia głównego, takich jak np. obsługa administracyjna.
W dniu
23 sierpnia 2021 roku Zamawiający, po uwzględnieniu poprzedniego
odwołania, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału
dotyczącego zdolności technicznej, tj. wykazu usług transportu drogowego w zakresie
przewozu ponadgabarytowego sprzętu i kontenerów ładunkowych ISO, wykonanych
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie usług ujętych w wykazie.
W uzasadnieniu wezwania Zamawiający podał, że zgodnie z sekcją III.2.3 ogłoszenia
o zamówieniu w kryteriach dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawców wymagał
należytego wykonania usługi transportu drogowego, których suma odpowiada co najmniej
wartości:
- dla zadania nr 1
– 3 199 600 zł;
- dla zadania nr 2
– 1 512 900 zł
- dla zdania nr 3
– 1 424 300 zł.
W przypadku składania wniosku na kilka części (zadań) Wykonawca winien
zsumować wartość poszczególnych zadań i na łączną kwotę przedstawić Wykaz usług.
Dla zadań od 1 do 3 wartość ta wynosiła 6 136 800 zł.
Zgodnie z treścią punktu III.1.3 ust. VII ogłoszenia o zamówieniu w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy nie mogą spełnić łącznie,
to znaczy warunek ten musi spełnić ten z Wykonawców, który wykona usługi do realizacji
których te zdolności są wymagane.
Zgodnie z oświadczeniem wynikającym z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Odwołującego
usługi będą wykonywać obaj wykonawcy wspólnie. W związku z tym, Zamawiający uważa, iż
każdy z Wykonawców – członków konsorcjum Odwołującego, skoro będzie wykonywał
usługi, winien wykazać się doświadczeniem przedstawiając wykaz wykonanych usług przez
każdego z członków konsorcjum. Czyli każdy z wykonawców – członków konsorcjum –
winien przedstawić Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie z wykazem usług
wykonanych przez DSV. Nie złożono wykazu usług wykonanych przez Bus Marco na kwotę
6 136
800 zł.
Na czynn
ość tę Odwołujący wniósł odwołanie. Zamawiającemu przedstawiono
stanowisko pisemne, w którym Odwołujący wykazywał niezasadność wystosowanego do
Wykonawcy wezwania. Zamawiający negatywnie wypowiedział się co do wniosku
Odwołującego, podnosząc, że argumenty zmierzające do kwestionowania zapisów
ogłoszenia o zamówieniu należy uznać za spóźnione. Same zaś postanowienia ogłoszenia
są jasne i nie wymagają dodatkowej interpretacji. Wynika z nich, że wymagane dokumenty
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia uczestnicy
konsorcjum muszą złożyć łącznie, to jest warunek musi spełnić ten z wykonawców, który
wykona usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane.
Oświadczenie składane w trybie art. 11 ust. 4 ustawy Pzp ma służyć temu, by
Zamawiający miał rozeznanie od kogo i w jakim zakresie ma żądać dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku. Nie może być tak, że jeden z członków konsorcjum
faktycznie wykonujący zamówienie nie wykaże się stosownym doświadczeniem.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Kluczową kwestią dla potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania, jest w ocenie
składu orzekającego Izby, interpretacja treści art. 117 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 117 usta
wy Pzp zamawiający może określić szczególny, obiektywnie
uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem
zamówienia i jest proporcjonalne.
Z ust. 2 wynika, że warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się
o ud
zielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których
realizacji te uprawnienia są wymagane.
W przypadku ust. 3
ustawodawca wskazał, że w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych
z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
Art. 117 ust 4 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego
wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Jak stanowi treść ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający ustalił, że przynajmniej
jedna z firm wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
winna jest przedstawić dokumenty wymienione w Części III.2.1) ust. I. Dokumentami
wymienionymi w Części III.2.1) ust. I ogłoszenia były zezwolenie na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego w zakresie krajowego przewozu rzeczy oraz licencja wspólnotowa
zezwalająca na wykonywanie międzynarodowego transportu drogowego rzeczy.
W przypadku Odwołującego takie dokumenty w postaci podmiotowych środków dowodowych
przedstawiono. Licencją wspólnotową dysponuje Partner konsorcjum, a zezwolenie
posiadają obaj członkowie konsorcjum. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że
wymagania Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu zostały spełnione.
Dostrzeżenia także wymaga, iż spełniono również wymóg, zgodnie z którym
dokumenty wymieni
one w Części III.2.1) ust. I ogłoszenia złożyć mieli tylko ci uczestnicy
konsorcjum, którzy będą wykonywali zakres czynności, która wymaga posiadania tych
dokumentów (uprawnień). Odwołujący oświadczył, że usługi transportu krajowego świadczyć
będą oba podmioty, natomiast usługi transportu międzynarodowego Partner konsorcjum.
Zatem złożone środki podmiotowe są całkowicie zgodne z treścią oświadczenia składanego
w trybie art. 117 ustawy Pzp. W żadnym miejscu opisu spełniania warunku udziału nie
podano, że każdy z członków konsorcjum musiał posiadać każdy z wymaganych
dokumentów i tylko przedstawienie licencji oraz zezwolenia łącznie przez każdy z podmiotów
będzie potwierdzało posiadanie wymaganych uprawnień.
Ponadto przedstawienie podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego
w określonym zakresie oznacza również, że wypełniona została dyspozycja art. 117 ust. 2
ustawy Pzp, bowiem uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej posiadają ci
uczestnicy konsorcjum, którzy będą realizowali usługi, do których posiadanie tych uprawnień
jest wymagane. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego z wezwania do uzupełnienia, nie było
konieczne potwierdzenie spełniania warunku przez każdego z członków konsorcjum osobno
w takim samym zakresie. Innymi słowy warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do
uprawnień prowadzenia działalności gospodarczej konsorcjum mogło spełnić łącznie, przy
czym każdy z członków konsorcjum mógł go spełnić w innym zakresie. Każdy z podmiotów
tworzących konsorcjum posiada uprawnienia, w zakresie w jakim każdy z podmiotów będzie
realizował usługi. A przynajmniej z treści wezwania do uzupełnienia dokumentów nic innego
w ocenie Izby nie można wyczytać.
Zarówno więc treść ogłoszenia o zamówieniu, jak i ustawa Pzp dopuszcza łączne
spełnienie warunku i w taki sposób spełnienie warunku wymaganych uprawnień potwierdził
Odwołujący.
Poddając analizie dalszą treść wezwania do uzupełnienia dokumentów, skład
orzekający Izby zauważa, że Zamawiający wykroczył poza ustalone dla wykonawców
w ogłoszeniu o zamówieniu ramy ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający w ogłoszeniu zaznaczył, by warunek dotyczący doświadczenia zawodowego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie mogli spełnić łącznie, to znaczy
warunek ten musiał spełnić ten z Wykonawców, który wykona usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Treść warunku referowała do wykonania usługi transportu
drogowego, o określonej wartości. Jak słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, nie
odwoływała się ona do elementu geograficznego świadczenia usług, czyli nie zobowiązywała
wykonawców do wykazania się doświadczeniem usług w transporcie krajowym
i transporcie
międzynarodowym. Prawidłowy byłby również wykaz, który przedstawiałby tylko
realizacje w Polsce. Natomiast
złożenie wykazu poświadczającego realizacje poza granicami
kraju, może świadczyć jedynie na korzyść danego podmiotu. Odwołujący w złożonym
Wykazie usług przedstawił zadania o spełniającej warunek wartości. Zadania te wykonał
jeden z członków konsorcjum – Lider. Zatem wymóg, by warunek spełnił ten członek
konsorcjum, który wykonywał będzie usługi, został poświadczony. Lider konsorcjum, jak
wynika z oświadczenia w trybie art. 117 ustawy Pzp, będzie świadczył usługi krajowego
transportu drogowego rzeczy. Niewątpliwie usługi takiego rodzaju stanowią przedmiot
zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający Izby wyraża przekonanie, że Zamawiający w zupełnie
nieuprawniony sposób w wezwaniu o uzupełnienia dokumentów żądał, by Partner
konsorcjum złożył wykaz usług na kwotę minimum 6 136 800,00 zł. W ocenie Izby nie ma
przeszkód, by Lider konsorcjum w toku realizacji zobowiązania umownego posiłkował się
umiejętnościami i doświadczeniem Partnera konsorcjum, co może być uzasadnione, choćby
wielkością przedmiotu zamówienia w przyszłej umowie. Nie oznacza to jednak na gruncie
prowadzonego postępowania, że również Partner musiał złożyć wykaz usług poświadczający
realizacje w określonej wysokości. Warunek udziału zakazywał łącznego potwierdzenia
spełnienia, przez co należy rozumieć zakaz sumowania usług na wymaganą kwotą, które
w częściach zrealizowali poszczególni uczestnicy konsorcjum.
Izba
podkreśla po pierwsze, że w zupełnie niezgodny z treścią ogłoszenia, a przede
wszystkim
z treścią ustawy Pzp żądano, by każdy z członków tworzących konsorcjum
wykonawców po stronie Odwołującego posiadał doświadczenie świadczenia usług
o określonej wysokości. Takie postrzeganie warunku udziału przeczyłoby istocie tworzenia
grupy wykonawców, którzy wspólnie chcą ubiegać się o zamówienie. Poza tym byłoby to
niezgodne z zasadą równego traktowania wykonawców, bowiem grupa kilku podmiotów
musiałaby potwierdzać posiadanie doświadczenia na wyższym poziomie, niż pojedynczy
wykonawca. W tym miejscu pod
kreślić można, że Zamawiający w wystarczający sposób
zabezpieczył swoje interesy, zakazując sumowania wartości usług, tak by świadczenie usług
o niewielkiej wartości przez różne podmioty złożyło się na jedno zadanie. W przedmiotowym
postępowaniu jeden podmiot przedstawił wykaz, z którego wynika, że dysponuje on
doświadczeniem w realizacji zadań o znacznej wartości, co zgodne jest z założeniami
Zamawiającego.
Dodatkowo z argumentacji
przedstawionej na rozprawie można wnioskować, że
Przystępujący uważa, iż skoro Lider przedstawił w wykazie usługi transportu
międzynarodowego, to winien w takim przypadku złożyć Zamawiającemu licencję na
wykonywanie transportu międzynarodowego.
W tym przypadku, jak już zauważono, treść warunku nie nawiązywała do znacznika
geog
raficznego, a więc bez znaczenia dla warunku doświadczenia pozostaje okoliczność,
który z członków konsorcjum posiada wymaganą licencję na wykonywanie transportu
międzynarodowego i czy w ogóle takie usługi były świadczone. Zdaniem Izby dokonano
nadinterpretacji
i nieuprawnionego połączenia zasad potwierdzenia spełniania dwóch
różnych warunków. Nie można nie zauważyć, że warunki udziału w postępowaniu odnoszą
się do odrębnych elementów, czyli posiadania uprawnień i posiadania odpowiedniego
poziomu doświadczenia zawodowego. Zamawiający zdecydował, że w różny sposób opisze
możliwości potwierdzenia spełnienia każdego z warunków. Nie byłoby nieuprawnione
połączenie wymagania posiadania licencji z doświadczeniem usług realizowanych poza
Polską, ale Zamawiający w ten sposób w prowadzonym postępowaniu nie uczynił.
Zamawiający nie powiązał wymogu posiadania licencji na transport międzynarodowy
z posiadaniem doświadczenia w tym transporcie. Być może taki był zamiar Zamawiającego,
ale nie został on wyartykułowany w dokumentach postępowania. Zaś na obecnym etapie
prowadzonego postępowania zmiana reguł i zasad oceny złożonych wniosków
o dopuszczenie jest zabroniona i byłaby niezgodna z przepisami. Warto również zauważyć,
iż tak treść warunku w zakresie posiadania uprawnień, jak również w zakresie posiadania
doświadczenia zawodowego nie była skomplikowana i nie wymagane było celem jej
interpretacji
zastosowanie innych reguł wykładni, poza wykładnią językową.
Reasumując, skład orzekający Izby uważa, że w nieuprawniony sposób zastosowano
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, dokonując nieuprawnionej interpretacji dyspozycji art. 117 ustawy
Pzp, co prowadziło do naruszenia zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i skutkować musiało uwzględnieniem odwołania zgodnie
z wyrażonymi w nim żądaniami.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orz
ekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Przystępującego
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca:
...............................
Członkowie:
……………………..
………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z 23 sierpnia 2021 roku polegającej na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku
udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy, jak również nakazanie
Zamawiającemu przystąpienie do badania i oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Przystępującego: K. T. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Maxi Cargo K. T. z siedzibą w Swarzędzu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) DSV Air & Sea Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz
(2) Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Przystępującego - K. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Maxi Cargo K. T. z siedzibą w Swarzędzu na rzecz Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w
składzie: (1) DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Duchnicach oraz (2) Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 2597/21
UZASADNIENIE
Zamawiający: 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu z siedzibą w Wałczu
prowadzi postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na świadczenie usług transportu
drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych, nr sprawy: 15/2021, ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 079-204551 w dniu
23 kwietnia 2021 r. Wartość przedmiotu zamówienia przekracza progi unijne.
Dnia 1 września 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. art. 513 pkt 1 i art. 505 ust. 1 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy
z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze
zmianami, dalej jako „PZP”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia- konsorcjum w składzie: (1) DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz (2) Bus Marco Polo Wratislavia 1992
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”
lub „Konsorcjum”).
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego podjętej w dniu 23 sierpnia 2021
r. polegającej na wezwaniu Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału
dotyczącego doświadczenia wykonawcy.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 58
ust. 4 i 5 PZP w zw. z art. 117 ust. 1, 3 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez
bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie
wymaganego doświadczenia i konieczne jest uzupełnienie podmiotowych środków
dowodowych, podczas gdy Odwołujący jednoznacznie wykazał spełnienie warunku udziału
w całości przez jednego z konsorcjantów, który będzie w każdym możliwym przypadku brał
bezpośredni udział w realizacji usługi dla Zamawiającego a planowany na obecnym etapie
postępowania udział drugiego z konsorcjantów w realizacji umowy dla Zamawiającego jest
niewystarczającą podstawą dla konieczności wymagania od niego całości wymaganego
doświadczenia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności
z 23 sierpnia 2021 r. polegającej na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału dotyczącego
doświadczenia wykonawcy a także ewentualnej czynności wtórnej wobec powyższego
tj. odrzucenia wniosku Odwołującego, która może nastąpić na dzień rozpatrzenia odwołania
przez Izbę,
Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została
prawidłowo doręczona Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości
na rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Czynność
Zamawiającego polegająca na nieuznaniu za wystarczające doświadczenia wykazanego
przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie posiadanego
doświadczenia była w ocenie Odwołującego wadliwa, a zatem wezwanie Odwołującego
w zakresie uzupełnienia dokumentów nie powinno mieć miejsca.
Odwołujący zaznaczył, że wprawdzie przedstawił swoje stanowisko Zamawiającemu
w wyznaczonym przez niego terminie, jednak z istoty sprawy nie dokonał tego w zakresie
zgodnym z żądaniem Zamawiającego. W konsekwencji, na obecnym etapie Odwołujący
narażony jest na ryzyko poniesienia szkody w postaci odrzucenia jego wniosku na podstawie
art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP. Jedynie uwzględnienie odwołania zagwarantuje
Odwołującemu możliwość dalszego ubiegania się o zawarcie umowy ramowej
z Zamawiającym, co w dalszej perspektywie pozwoli mu na udział w postępowaniach na
ubieganie się o umowy wykonawcze zawierane na podstawie umowy ramowej. Powyższe
pozwoli Odwołującemu uzyskać wymierny zysk z usług świadczonych na rzecz
Zamawiającego.
W części merytorycznego uzasadnienia zarzutów, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający wszczął postępowanie, którego celem jest zawarcie umowy ramowej na
świadczenie usług transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów Działu VI PZP,
tj. zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Przedmiot zamówienia został
podzielony na 3 części (zadania) w zależności od przedmiotu dokonywanego transportu
tj. transport nienormatywny sprzętu wojskowego powyżej 35 do 70 ton (zadanie 1), transport
nienormatywny
sprzętu wojskowego do 35 ton (zadanie 2), transport środków zaopatrzenia
(zadanie 3). Na podstawie innych wymagań dla potencjalnych wykonawców można
domniemywać, że przedmiotem zamówienia będzie zarówno transport krajowy,
jak i międzynarodowy. Więcej informacji w zakresie szczegółów usług realizowanych dla
Zamawiającego w oparciu o umowę ramową Zamawiający nie uwzględnił w treści ogłoszenia
o zamówieniu.
Jednym z wymagań dla potencjalnych wykonawców była konieczność wykazania się
wskazanym w treści ogłoszenia o zamówieniu doświadczeniem.
Zgodnie z Sekcją III.2.3) ogłoszenia (Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe)
Zamawiający określił, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy w okresie
ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali
należycie usługi transportu drogowego w zakresie przewozu ponadgabarytowego sprzętu
i/lub kontenerów ładunkowych ISO, których suma, odpowiada co najmniej wartości:
Zadanie nr 1
– 3 199 600,00 zł
Zadanie nr 2
– 1 512 900,00 zł
Zadanie nr 3
– 1 424 300,00 zł
W treści ogłoszenia pojawiły się też szczególne regulacje odnoszące się do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W szczególności w sekcji
III.1.3) pkt VII ogłoszenia wskazano, że przynajmniej jedna z firm wspólnie składających
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winna jest przedstawić oświadczenie
wymienione w Części III.2.3) ogłoszenia. Dodatkowo w tym samym punkcie wskazano, że
dokumentów wymienionych w Części III.2.3 ogłoszenia uczestnicy konsorcjum nie mogą
złożyć łącznie tj. warunek ten musi spełnić ten z wykonawców, który wykona usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został
ustalony na dz
ień 26 maja 2021 r. We wskazanym terminie swój wniosek złożyło 4
wykonawców, w tym także Odwołujący (w zakresie wszystkich 3 zadań).
Wykonawca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
przedstawił dla lidera konsorcjum (DSV Air & Sea Sp. z o.o.) całe wymagane doświadczenie
na potrzeby spełnienia warunku udziału dla wszystkich 3 zadań.
Jednocześnie, zgodnie z treścią oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP,
Wykonawca zadeklarował w toku postępowania, że usługę transportu drogowego będzie
realizował zarówno jeden, jak i drugi członek konsorcjum. DSV oraz MARCO POLO
dokonały następującego podziału usług, które będą wykonywały wspólnie na potrzeby
realizacji zamówień: DSV - usługa transportu drogowego, organizacja transportu drogowego,
MARCO POLO -
usługa transportu drogowego. Powyższe oświadczenie dotyczy wszystkich
trzech zadań.
Pierwsza ocena wniosku Odwołującego
W dniu 28 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału. Zgodnie
z przesłaną informacją, Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia wszystkie warunki
udziału. Żaden z wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie (wnioski dwóch z nich
zostały odrzucone) nie zakwestionował omawianej czynności Zamawiającego w terminie
ustawowym do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Druga ocena wniosku Odwołującego
W dniu 23 lipca 2021 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o dokonaniu
ponownej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez Odwołującego i bez
unieważnienia poprzedniej czynności przyjął, że wniosek ten podlega odrzuceniu.
W uzasadnieniu informacji Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie spełnia warunków
udziału i na tej podstawie postanowił jego wniosek odrzucić, powołując się w tym zakresie na
art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP.
Zamawiający uzasadniając swoją decyzję wskazał na Oświadczenie Odwołującego
z 6 czerwca 2021 r. w trybie art. 117 ust. 4 PZP, gdzie wskazano, że usługi transportu
drogowego będą realizowali obydwaj członkowie konsorcjum Odwołującego jest
nieprawidłowe. Na tej podstawie Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, ponieważ na wezwanie Zamawiającego nie uzupełnił licencji wspólnotowej
zezwalającej na wykonywanie międzynarodowego transportu drogowego rzeczy przez DSV
Air & Sea Sp. z o.o.
Wskazaną czynność zaskarżył Odwołujący w drodze odwołania do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. KIO 2314/21. Odwołanie
zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego a Krajowa Izba Odwoławcza wydała
postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zamawiający unieważnił też
czynność odrzucenia wniosku Odwołującego z 23 lipca 2021 r.
Trzecia ocena wniosku Odwołującego
Dokonując kolejnej oceny wniosku Odwołującego, w dniu 23 sierpnia 2021 r.
Zamawiający dopatrzył się w nim rzekomej (nieidentyfikowanej wcześniej) wady polegającej
na braku wykazania wystarcz
ającego poziomu doświadczenia. Powyższe doprowadziło do
skierowania w dniu 23 sierpnia 2021 r. do Odwołującego wezwania w trybie art. 128 ust. 1
PZP, będącego przedmiotem zaskarżenia.
Zamawiający uznał, że w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez
kilku wykonawców (w ramach konsorcjum) oraz przy założeniu jakiejkolwiek wspólnej
realizacji usług dla Zamawiającego, ustalony powyżej warunek udziału ma być spełniony nie
tyle przez całe konsorcjum (w sensie: przynajmniej przez jednego z członków w całości),
co przez każdego z jego członków osobno oraz w całości. W związku z powyższym,
Zamawiający wezwał Odwołującego do wykazania całego doświadczenia także od drugiego
z konsorcjantów Odwołującego wyznaczając mu termin na dokonanie tej czynności do 30
sierpnia 2021 r.
Odwołujący we wskazanym terminie nie ustosunkował się do wezwania
Zamawiającego zgodnie z jego treścią.
Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego wyrażone w wezwaniu z 23
sierpnia 2021 r. jest niezgodne z przywołanymi w odwołaniu przepisami PZP. Opiera się ono
także na nieprawidłowej interpretacji treści ogłoszenia.
Prawdą jest, że zgodnie z treścią tego ogłoszenia, warunek udziału w postępowaniu
dotyczący doświadczenia wykonawcy powinien być spełniony samodzielnie przez danego
c
złonka konsorcjum, który wykona usługi, do realizacji, których omawiane doświadczenie jest
niezbędne. W tym sensie niemożliwe byłoby łączenie potencjałów konsorcjantów na
potrzeby spełnienia warunku udziału.
Przykładowo zatem, jeżeli na pierwszą część zamówienia należało się wykazać
doświadczeniem w realizacji (nieokreślonej liczby) usług o wartości łącznej 3.199.600
złotych, to dany członek realizujący później usługi powinien samodzielnie wykazać się
doświadczeniem w realizacji usług o łącznej wartości (co najmniej) 3.199.600 złotych i nie
było możliwe łączenie doświadczeń konsorcjantów, gdzie jeden z nich wykonałby np. usługi
o wartości 2.000.000 złotych a drugi kolejne 1.199.600 złotych. Taka a nie inna treść
ustalonego warunku udziału w postępowaniu wyraźnie pokazywała, że w ocenie
Zamawiającego jedynie wykonanie w okresie ostatnich 5 lat samodzielnie usług na
określonym poziomie wartości daje rękojmię należytego wykonania. Jeżeli dany podmiot
pojedynczo nie spełniałby tego wymogu, to nie byłoby możliwe sumowanie zrealizowanych
usług przez kilka podmiotów.
Obecnie jednak Zamawiający wydaje się interpretować postanowienia treści
ogłoszenia w inny sposób. Twierdzi on bowiem, że w przypadku wspólnego ubiegania się
o zamówienie przez kilku wykonawców (w ramach konsorcjum) oraz przy założeniu wspólnej
realizacji usług dla Zamawiającego, ustalony powyżej warunek udziału ma być spełniony nie
tyle przez całe konsorcjum (w sensie: przynajmniej przez jednego z członków w całości),
co przez każdego z jego członków osobno i w całości.
Pomimo zatem tego, że Odwołujący wykazał posiadane doświadczenie dla jednego
z członków konsorcjum (samodzielnie posiadane doświadczenie) – tj. dla DSV Air & Sea
Sp. z o.o., a zamówienie będzie też w części realizował drugi z konsorcjantów (Bus Marco
Polo Wratislavia 1992 sp. z o.o.), to także dla tego podmiotu należy wykazać (niejako
oddzielnie) całe (a nie np. w części) posiadane doświadczenie – tak wynika z treści
wezwania z 23 sierpnia 2021 r.
Tym samym, Zamawiający stawia Odwołującego w gorszej sytuacji niż pojedynczego
wykonawcę (nie startującego w ramach konsorcjum), ponieważ de facto oczekuje od
Odwołującego wykazaniem się podwójnym doświadczenia w zrealizowanych usługach.
Stanowisko Zamawiającego narusza zatem zasadę równego traktowania wykonawców
z art. 16 pkt 1 PZP. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia są bowiem inaczej traktowani niż wykonawcy składający wnioski indywidualnie,
gdyż muszą wykazać np. posiadanie wymaganych zdolności na kwoty wielokrotnie większe
niż indywidualni wykonawcy.
Powyższe stanowisko narusza także art. 58 ust. 5 PZP, który nakłada na
zamawiającego obowiązek traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia na równi z wykonawcami występującymi samodzielnie. Jak wskazano
w komentarzu do ustawy PZP przygotowanym przez Urząd Zamówień Publicznych: [g]dyby
nie przepis art. 58 ust. 5 Pzp, każdy ze współwykonawców musiałby samodzielnie spełniać
wszystkie wymagania stawiane uczestnikom postępowania.
Odwołujący zauważył, że całe swoje stanowisko Zamawiający opiera na zupełnie
wyrwanym z kontekstu fragmencie ogłoszenia, zgodnie z którym dokumentów wymienionych
w części III.2.3 niniejszego ogłoszenia [wykaz zrealizowanych usług oraz referencje]
ucz
estnicy konsorcjum nie mogą złożyć łącznie tj. warunek ten [dot. doświadczenia] musi
spełnić ten z wykonawców, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są
wymagane.
O ile Odwołujący zgadza się z wykładnią przywołanego fragmentu treści ogłoszenia,
że możemy mieć do czynienia z ograniczeniem możliwości sumowania potencjałów
konsorcjantów, tak powyższe wcale nie oznacza, że spełnienie (przynajmniej) przez jednego
z członków konsorcjum (który, w przeciwieństwie do swojego konsorcjanta, będzie realizował
zamówienie w każdym przypadku) całego warunku udziału w postępowaniu będzie
niewystarczające na potrzeby spełnienia tego warunku przez całe konsorcjum. Powyższe
pozostaje w pełni zgodne z ideą konsorcjum, która sprowadza się do łączenia posiadanych
zasobów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Na bezzasadność obecnie prezentowanego przez Zamawiającego podejścia
wskazuje także literalna treść samego ogłoszenia, zgodnie z którą przynajmniej jedna z firm
wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do udziału winna jest przedstawić (…)
dokumenty wymienione w (…) części III.2.3) ogłoszenia, czyli właśnie wykaz zrealizowanych
usług oraz referencje.
W rzeczywistości zatem Zamawiający wydaje się wprowadzać na obecnym etapie do
treści ogłoszenia szczególny sposób spełnienia warunków udziału przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (z art. 117 ust. 1 PZP). Zamawiający
oczekuje bowiem, aby w przypadku wspólnej realizacji usług, każdy z członków konsorcjum
realizujących usługi, wykazał się samodzielnie i niezależnie od pozostałych konsorcjantów
całym wymaganym doświadczeniem. Abstrahując czy tego typu wymóg byłby zgodny
z przepisami PZP (w szczególności zasadą równego traktowania wykonawców oraz zasadą
proporcjonalności) to oczywistym pozostaje, że nie znalazł się on w treści ogłoszenia
o zamówieniu.
Treść ogłoszenia jest w tym zakresie dość lakoniczna, a w związku z tym przyjęcie
obecnie prezentowanej przez Zamawiającego interpretacji jest zdaniem Odwołującego
niedopuszczalne. Doświadczenie w realizacji usług ma posiadać ten podmiot, który wykona
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym przypadku warto zauważyć,
że przecież przedmiot zamówienia opisany w treści ogłoszenia nie znajduje wyraźnego
odniesienia do warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia. Trudno jest zatem
jednoznaczne powiązać wykonywane usługi (przedmiot zamówienia) z poziomem
wymaganej zdolności (warunki udziału w postępowaniu). O ile bowiem przedmiot
zamówienia wskazuje na konkretny przedmiot realizowanych usług dla Zamawiającego
(sprzęt wojskowy nienormatywny powyżej 35 do 70 ton, do 35 ton i środki zaopatrzenia), tak
same warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia odnoszą się
przecież do przewozu ponadgabarytowego sprzętu i/lub kontenerów ładunkowych ISO
o określonej wartości realizowanych usług. Trudno zatem jednoznacznie odnieść jedno do
drugiego i przesądzić, że np. na potrzeby świadczenia usługi transportu środków
zaopatrzenia konieczne jest wykazanie się doświadczeniem w realizacji przewozu kontenera
ładunkowego ISO o wartości 1.424.300 złotych. Zupełnie inna sytuacja miałaby miejsce,
gdyby warunki udziału w postępowania byłyby zbieżne z zarysowanym na obecnym etapie
postępowania przedmiotem zamówienia, np. na potrzeby zadania nr 1 konieczne byłoby
wykazanie się doświadczeniem w realizacji określonej liczby usług dotyczących transportu
nienormatywnego sprzętu wojskowego powyżej 35 do 70 ton. Taka sytuacja jednak nie miała
miejsca w postępowaniu.
Odwołujący dodał, że z uwagi na etap prowadzonego postępowania (i nieprzekazanie
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wykonawcom) obecnie nie jest możliwe
bardzo precyzyjne ustalenie konkretnego podziału usług realizowanych przez członków
konsorcjum Odwołującego. Punktem odniesienia mogą być w tym zakresie w zasadzie
jedynie warunki udziału w postępowaniu, które mogą stanowić pewien punkt wyjścia dla
podziału przyszłych obowiązków pomiędzy konsorcjantami.
Jednoc
ześnie, z uwagi na przyjętą przez Zamawiającego obecnie interpretację treści
ogłoszenia o zamówieniu należałoby dojść do kuriozalnego wniosku, że albo daną usługę
w 100% wykona jeden z członków konsorcjum Odwołującego albo drugi. Skoro bowiem
Zamawiający wymaga obecnie wykazania się pełnym doświadczeniem od każdego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to siłą rzeczy przyjmuje,
że w każdym możliwym przypadku daną usługę będzie dla Zamawiającego realizował tylko
jeden z wykonawców.
Powyższe pozostaje sprzeczne z dokonanym na obecnym etapie postępowania
(i na tyle, na ile pozwalała treść informacji przekazanych przez Zamawiającego) podziałem
obowiązków dokonanym w ramach konsorcjum Odwołującego. Z treści oświadczenia
złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 117 ust. 4 PZP wynika, że jeden
z konsorcjantów (lider – DSV Air & Sea Sp. z o.o.) będzie miał większy zakres obowiązków,
ponieważ poza świadczeniem samych usług transportu drogowego będzie też
odpowiedzialny
za
organiza
cję transportu drogowego. Drugi z konsorcjantów
(MARCO POLO) będzie świadczył jedynie usługi transportu drogowego i nie będzie
odpowiedzialny za jego organizację. Oczywistym przy tym pozostaje, że element organizacji
transportu będzie znajdował zastosowanie do każdej usługi realizowanej dla Zamawiającego
(każdą tego typu usługę trzeba przecież najpierw zorganizować) a w związku z tym, w każde
zamówienie realizowane dla Zamawiającego siłą rzeczy będzie (przynajmniej w części)
zaangażowany podmiot, dla którego Odwołujący wykazał całe posiadane doświadczenie.
Nie dojdzie zatem nigdy do sytuacji, w której w zamówieniu nie będzie brał czynnego udziału
podmiot, który wykazał się całym wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem.
Gwarancję taką dla powyższego dla Zamawiającego daje mu właśnie oświadczenie złożone
przez Odwołującego na podstawie art. 117 ust. 1 PZP, z którego jednoznacznie wynika, że
każdą z usług (na tym poziomie szczegółowości informacji) będzie (przynajmniej)
organizowało DSV Air & Sea Sp. z o.o., co nie wyklucza (w konkretnym przypadku)
większego stopnia zaangażowania tego podmiotu. Odwołujący dodał także, że wykazane
przez Odwołującego doświadczenie dla DSV Air & Sea Sp. z o.o. nie budziło (dotychczas)
jakichkolwiek wątpliwości po stronie Zamawiającego.
W świetle powyższego, złożone przez Odwołującego dotychczas dokumenty jego
zdaniem w pełni potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu
a w konsekwencji zastosowanie przez Zamawiającego w stosunku do Odwołującego art. 128
ust. 1 PZ
P jest nieprawidłowe. Przywołany przepis PZP dopuszcza wprawdzie wzywanie
wykonawcy do uzupełnienia złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dokumentów, ale tylko wtedy, jeżeli wykonawca:
a)
nie złożył wymaganych dokumentów,
b)
z
łożone dokumenty są niekompletne,
c)
złożone dokumenty zawierają błędy.
Żadna z wyżej wskazanych okoliczności nie miała miejsca w zaistniałym w sprawie
stanie faktycznym, a skoro tak, to wezwanie z 23 sierpnia 2021 r. skierowane do
Odwołującego pozostaje jako takie niezgodne z przepisami PZP. W konsekwencji,
stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w treści wezwania jawi się wyłącznie jako
dokonana po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału zmiana treści
ogłoszenia o zamówieniu, która jako taka pozostaje niezgodna z obowiązującymi przepisami
prawa.
Na marginesie Odwołujący dodał, że działanie Zamawiającego, który najpierw
dwukrotnie dokonuje oceny wniosku a dopiero przy trzeciej jego ocenie dopatruje się
jakichkolwiek braków wymagających skierowania wezwania do uzupełnienia, budzi
uzasadnione wątpliwości z punktu widzenia wyrażonej w art. 16 pkt 2 PZP zasady
przejrzystości. Trudno bowiem w tym przypadku mówić o jakiejkolwiek przewidywalności
działań ze strony Zamawiającego, skoro Odwołujący jako wykonawca jest nieustannie
„zaskakiwany” kolejnymi czynnościami Zamawiającego zmierzającymi do odrzucenia
wniosku.
Odwołujący popierając argumentację odwołania, wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania i oceny złożonego wniosku, w tym stwierdzenie niezasadności czynności
wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, pozbawia Odwołującego
możliwości zakwalifikowania się do dalszych etapów prowadzonego postępowania na
zawarcie umowy ramowej, co w konsekwencji może prowadzić do braku uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca K. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Maxi Cargo K. T. z
siedzibą w Swarzędzu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca podnosił, że nie
jest możliwe świadczenie usług transportu w całości przez lidera Konsorcjum, ponieważ nie
posiada on wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej. Mając na uwadze brzmienie art. 117 ust. 2 ustawy Pzp warunek dotyczący
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (…) jest
spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub u
sługi, do których realizacji te
uprawnienia są wymagane. Z przepisu tego wynika zatem wprost, że to ten członek
Konsorcjum, który posiada stosowne wymagane uprawnienia, będzie realizował usługi – co
zostaje potwierdzone oświadczeniem złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp.
W przypadku określenia podziału zadań pomiędzy członków Konsorcjum, wskazanego w
formie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, każdy z członków Konsorcjum musi
spełniać warunki udziału w postępowaniu w takim zakresie, w jakim następnie będzie
realizował zamówienie. Wynika to wprost z art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie dokonuje obecnie odmiennej interpretacji treści ogłoszenia
o zamówieniu. Zamawiający sprecyzował warunki udziału w postępowaniu jednoznacznie
i w zgodzie z przepisami obowiązującej ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia wcale nie muszą spełniać warunku doświadczenia „podwójnie”,
co próbuje udowodnić Odwołujący. Z ogłoszenia o zamówieniu wynika wprost, że warunek –
zarówno dotyczący doświadczenia, jak i wymaganych uprawnień – ma spełniać ten członek
Konsorcjum
, który następnie będzie realizował zamówienie (art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp).
Dlaczego zatem lider Konsorcjum -
DSV Air & Sea Sp. z o.o., który wykazał spełnienie
warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia, nie może realizować usług będących
przedmiotem zamówienia? Otóż dlatego właśnie, że nie wykazał się posiadaniem
wymaganych w postępowaniu uprawnień. Natomiast członek Konsorcjum – Bus Marco Polo
Wratislavia 1992 Sp. z o.o.
nie wykazał się w ogóle posiadaniem doświadczenia w zakresie
usług transportu drogowego ponadgabarytowego sprzętu i/lub kontenerów ładunkowych ISO,
zatem w świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu
jako podmiot przewidziany do realizacji przedmiotowych usług.
Nie ulega wątpliwości, że Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum mają
możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Łączenie zdolności
członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie
może jednak następować w sposób dowolny. Odwołujący interpretuje przywołane przepisy
w sposób dopasowany do swojej sytuacji, ale niezgodny z obowiązującą ustawą Prawo
zamówień publicznych. Jak bowiem czytamy w wydawnictwie UZP „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz”, H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 450: „Liczy się
rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien
posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału
zadań wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się
obowiązek
posiadania
konkretnych
uprawnień,
doświadczenia,
kwalifikacji
lub
wykształcenia”. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że art. 117 ust. 4 odwołuje się wprost do
ust. 2 i 3 ustawy Pzp. O ile w dotychczasowym stanie prawnym struktura
wspólnego
ubiegania się o zamówienie pozwalała na dowolne ustalenie podziału zadań i obowiązków
pomiędzy członków konsorcjum, obecnie w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia jest to zasadnicza zmiana, bowiem w wyniku wprowadzenia
regulacji w art. 117 ust. 2 in fine oraz ust. 3 in fine
, członkowie konsorcjum zostali
zobligowani do osobistego wykonania części zamówienia, do których realizacji wymagane są
zdolności wykazane przez te podmioty na etapie postępowania. Przepisy art. 117 ust. 2 i 3
ustawy Pzp wprowadzają warunek polegania na zdolnościach poszczególnych członków
konsorcjum w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka konsorcjum
w realizację odpowiedniej części zamówienia, z którą wiąże się jednocześnie obowiązek
posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. Ma to na
celu wyeliminowanie sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego byłaby
wykonywana przez członka konsorcjum nieposiadającego wymaganych w SWZ cech
(np. stosownych uprawnień lub określonego w SWZ doświadczenia). Ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu wymaga zatem od Zamawiającego uzyskania wiedzy
o sposobie realizacji zamówienia publicznego już na etapie oceny i badania wniosków / ofert,
w
łaśnie w postaci oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Oświadczenie składane w trybie
art. 117 ust. 4 ustawy Pzp ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział
zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który
posiada stosowne uprawnienia i wymagane doświadczenie. Zgodnie z nowymi regulacjami
tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SWZ,
może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są
wymagane
. Określenie podziału zadań pomiędzy członków Konsorcjum jest istotne również
w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14
(„Esaprojekt”), zgodnie z którym, w sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, nabyte przez niego doświadczenie należy oceniać
w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego
wk
ładu w wykonywanie czynności, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego.
Trudno oprzeć się również wrażeniu, że Odwołujący po raz kolejny zmienia zakres
i odpowiedzialność poszczególnych członków Konsorcjum w realizacji usług stanowiących
przedmiot zamówienia. Przyjmując, że oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp stanowi podmiotowy środek dowodowy i jako taki podlega uzupełnieniu lub wyjaśnieniu,
czynności takie winny być dokonywane w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie
na potrzeby postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W okolicznościach sprawy w ocenie Przystępującego zachodzą przesłanki
uzasadniające wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty
odwołania w całości.
Przystępujący złożył pisemne oświadczenie o korzystaniu z prawa do złożenia
sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania.
Z treści dokumentacji postępowania wynika także, że we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu Odwołujący złożył zezwolenie na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego dla Bus Marco oraz licencję dotyczącą międzynarodowego
zarobkowego przewozu drogowego rzeczy dla tego samego podmiotu.
Wraz z wnioskiem złożono Wykaz usług zawierający 8 pozycji, gdzie jako
Zamawiającego wskazano podmiot DSV Air & Sea A/S Oliehavnsvej 2 DK 8000 Aarhus
C Denmark, jako przedmiot zamówienia usługi transportu drogowego pojazdów i innych
ładunków militarnych realizowane na różnych trasach. Usługi wykonywało DSV Air & Sea
Spółka z graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach. Wartość usług
przekraczała wielkość ustaloną przez Zamawiającego w warunku udziału. Do Wykazu
dołączono również potwierdzenia należytego wykonania usług.
Wykonawcy ubiegający się o zamówienie złożyli oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4
ustawy Pzp, z którego wynikało, że „DSV oraz MARCO POLO dokonały następującego
podziału usług, które będą wykonywały wspólnie na potrzeby realizacji zamówień, dla
których prowadzone jest Postępowanie:
− DSV – usługa transportu drogowego, organizacja transportu drogowego,
− MARCO POLO – usługa transportu drogowego.
Powyższe oświadczenie dotyczy wszystkich trzech zadań, dla których prowadzone
jest Postępowanie (…).” Oświadczenie zostało złożone na wezwanie Zamawiającego, który
podał, że ze złożonego wniosku nie wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy
tworzący konsorcjum.
Następnie ustalono, że z treści ogłoszenia o zamówieniu podano, że
Punkt III.1.3)
Forma prawna, jaką musi przyjąć grupa wykonawców, której zostanie
udzielone zamówienie:
I. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
wymaga się, aby:
1.
przynajmniej 1 z Wykonawców (lub wszyscy) spełniał wymagania, o których mowa
w części III.1.4 ust. I pkt 1, ppkt 2) i 4) ogłoszenia;
2.
żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie
podlegał wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 1 oraz art. 405 ust. 2 pkt 5 w zakresie
art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp;
(…)
III.
W przypadku wymogu posiadania zezwolenia i licencji (o których mowa
w Części III.2.1) ust. I odpowiednio pkt 1 i 2 ogłoszenia), Wykonawca zagraniczny winien
posiadać zezwolenie i licencję lub inne dokumenty zezwalające na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego w zakresie krajowego i międzynarodowego przewozu rzeczy,
wydane zgodnie z przepisami obowiązującymi w państwie Wykonawcy.
Zamawiający uzna, że wymóg przedstawienia w/w dokumentu został spełniony, jeżeli
przedłożony.
Przedstawienie oświadczenia zamiast stosownego dokumentu dotyczy Wykonawców
z tych krajów, w których przepisy uniemożliwiają uzyskanie takiego zezwolenia na etapie
otwarcia wniosków.
IV.
Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się
o udzielenie zamówienia. Każda z firm wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu – złoży oddzielnie dla każdej z nich oświadczenia i dokumenty
wymienione w części III.2.1) ust. II pkt. 1-6 ogłoszenia.
VII.
Ponadto przyna
jmniej jedna z firm wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu winna jest przedstawić oświadczenie wymienione w Części III.1.4)
ust. I pkt 1 oraz dokumenty wymienione w Części III.2.1) ust. I oraz w Części III.2.2) i Części
III.
2.3) ogłoszenia.
Dokumenty wymienione w Części III.2.1) ust. I ogłoszenia składają tylko ci uczestnicy
konsorcjum, którzy będą wykonywali zakres czynności, która wymaga posiadania tych
dokumentów (uprawnień). Dokumentów wymienionych w Części III.2.3 ogłoszenia
uczestnicy konsorcjum nie mogą złożyć łącznie tj. warunek ten musi spełnić ten
z wykonawców, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane.
W przypadku spółki cywilnej warunek ten ma spełnić spółka cywilna – a nie jej wspólnicy.
W przypadku korzystania ze zdolności technicznych lub zawodowych podmiotów
udostępniających zasoby warunek nie może zostać spełniony łącznie tj. Wykonawca musi
spełnić warunek sam lub podmiot udostępniający zasoby musi spełnić warunek sam.
Dokument wymie
niony w Części III.2.2 ogłoszenia uczestnicy konsorcjum mogą
złożyć łącznie tzn. co najmniej jeden z Wykonawców spełni warunek lub Wykonawcy spełnią
go łącznie.
VIII.
Ponadto Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani
są przedłożyć: 1) oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4, z którego wynikać będzie,
które usługi wykonują poszczególni wykonawcy wspólnie składający ofertę,
2)
pełnomocnictwo,
w
którym
Wykonawcy
ustanawiają
pełnomocnika
do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenia zamówienia albo reprezentowania
w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (w pełnomocnictwie
należy skonkretyzować postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z podaniem
numeru sprawy i przedmiotu zamówienia),
3)
kopię umowy regulującej współpracę wykonawców składających ofertę wspólnie
przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (kopia potwierdzona za
zgodność z oryginałem przez Wykonawcę).
Punkt III.2.1) Sytuacja podmiotowa
Kryteria dotyczące sytuacji podmiotowej wykonawców (które mogą prowadzić do ich
wykluczenia), w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
I. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy posiadają:
1.
zezwolenie, o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o transporcie drogowym (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2140 ze zm.) zezwalające na
wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego w zakresie krajowego przewozu rzeczy.
2.
licencję wspólnotową, o której mowa w art. 5 a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001
r. o transporcie drogowym (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2140 ze zm.) zezwalającej na
wykonywanie międzynarodowego transportu drogowego rzeczy.
Punkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe
Kryteria dotyczące kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą
prowadzić do ich wykluczenia)
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali należycie usługi
transportu drogowego w zakresie przewozu ponadgabarytowego sprzętu i/lub kontenerów
ładunkowych ISO, których suma, odpowiada co najmniej wartości:
Zadanie nr 1
– 3 199 600,00 zł
Zadanie nr 2
– 1 512 900,00 zł
Zadanie nr 3
– 1 424 300,00 zł
Okresy wyrażone w latach lub miesiącach liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Uwaga:
1. W przypadku kiedy Wykonawca składa wniosek na kilka zadań winien zsumować wartość
poszczególnych zadań i na łączną kwotę przedstawić wykaz usług i tak np.: jeżeli
Wykonawca składa ofertę na zadanie od 1 do 3 wykaz winien opiewać na wartość 6 136
800,00 zł.
2. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć podmiotowego środka
dowodowego wymaganego przez Zamawiającego, w celu potwierdzenia spełniania przez
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zaw
odowej, Wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający
sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.
3. Jeżeli w dokumentach składanych w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu, kwoty będą wyrażane w walucie obcej, kwoty te zostaną przeliczone na
PLN wg średniego kursu PLN w stosunku do walut obcych ogłaszanego przez Narodowy
Bank Polski (Tabela A kursów średnich walut obcych) w dniu wykonania usługi. W przypadku
braku publikacji kursów walut NBP obowiązujących w dniu, o którym mowa powyżej,
zastosowanie ma kurs ostatnio ogłoszony przed tym dniem.
Zamawiający na podstawie art. 128 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do
u
zupełnienia podmiotowych środków dowodowych, zaznaczając, że zgodnie z sekcją III.2.1
ust. I pkt 1 i 2 ogłoszenia o zamówieniu żądał w celu potwierdzenia warunku udziału
w postępowaniu zezwolenia zgodnego z ustawą o transporcie drogowym na wykonywanie
zaw
odu przewoźnika drogowego w zakresie krajowego przewozu rzeczy, a także licencji
wspólnotowej zgodnej z ustawą o transporcie drogowym zezwalającej na wykonywanie
międzynarodowego transportu rzeczy. Do wniosku dołączono zezwolenie i licencję dla
podmiotu Bus Marco.
W części III.1.3 ust. VII ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, że
podmiotowe środki dowodowe składają ci uczestnicy konsorcjum, którzy będą wykonywali
zakres czynności, który wymaga posiadania tych dokumentów.
We wniosku konsorcjum oświadczyło, że zarówno DSV, jak i Bus Marco będą
wykonywali usługi transportu drogowego. Zatem konieczne jest złożenie zezwolenia i licencji
dla obu wykonawców wspólnie składających wniosek. Zamawiający prosił o uzupełnienie
zezwolenia i licencji dla DSV.
16
czerwca 2021 roku, Odwołujący, odpowiadając na wezwanie z dnia 10 czerwca
2021 roku do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, oświadczył, że:
W odpowiedzi na wezwanie w zakresie uzupełnienia zezwolenia, o którym mowa
w art. 5 ust. 1 ustawy o trans
porcie drogowym oraz licencji wspólnotowej, o której mowa
w art. 5a ust. 1 ustawy o transporcie drogowym dla DSV, oświadczono, że:
-
usługa międzynarodowego transportu drogowego rzeczy w ramach realizacji
zamówienia będzie świadczona jedynie przez Bus Marco Polo, a zatem DSV nie jest
zobowiązane do posiadania Licencji,
-
zarówno Bus Marco Polo, jak i DSV będą świadczyć usługi krajowego transportu
drogowego rzeczy. W związku z tym, Wykonawca przedłożył licencję na wykonywanie
krajowego transportu drogoweg
o rzeczy uzyskaną przez DSV w dniu 15 kwietnia 2009 roku,
ważną do dnia 15 kwietnia 2039 roku.
Jedynie ma marginesie zaznaczono, że jak wskazano w komentarzu do ustawy
Prawo zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza (str. 448): niezasadne
i nadmierne byłoby oczekiwanie, aby w przypadku konsorcjum wszyscy jego członkowie
legitymowali się odpowiednimi zezwoleniami bez względu na ich udział w realizacji
zamówienia. Nie zawsze jednak wszyscy członkowie konsorcjum muszą być zaangażowani
w spełnienie świadczenia, udział niektórych może ograniczać się do udostępnienia zasobów
(np. finansowych) bądź wykonywania czynności przygotowawczych lub pomocniczych,
niewchodzących w zakres świadczenia głównego, takich jak np. obsługa administracyjna.
W dniu
23 sierpnia 2021 roku Zamawiający, po uwzględnieniu poprzedniego
odwołania, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału
dotyczącego zdolności technicznej, tj. wykazu usług transportu drogowego w zakresie
przewozu ponadgabarytowego sprzętu i kontenerów ładunkowych ISO, wykonanych
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie usług ujętych w wykazie.
W uzasadnieniu wezwania Zamawiający podał, że zgodnie z sekcją III.2.3 ogłoszenia
o zamówieniu w kryteriach dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawców wymagał
należytego wykonania usługi transportu drogowego, których suma odpowiada co najmniej
wartości:
- dla zadania nr 1
– 3 199 600 zł;
- dla zadania nr 2
– 1 512 900 zł
- dla zdania nr 3
– 1 424 300 zł.
W przypadku składania wniosku na kilka części (zadań) Wykonawca winien
zsumować wartość poszczególnych zadań i na łączną kwotę przedstawić Wykaz usług.
Dla zadań od 1 do 3 wartość ta wynosiła 6 136 800 zł.
Zgodnie z treścią punktu III.1.3 ust. VII ogłoszenia o zamówieniu w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy nie mogą spełnić łącznie,
to znaczy warunek ten musi spełnić ten z Wykonawców, który wykona usługi do realizacji
których te zdolności są wymagane.
Zgodnie z oświadczeniem wynikającym z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Odwołującego
usługi będą wykonywać obaj wykonawcy wspólnie. W związku z tym, Zamawiający uważa, iż
każdy z Wykonawców – członków konsorcjum Odwołującego, skoro będzie wykonywał
usługi, winien wykazać się doświadczeniem przedstawiając wykaz wykonanych usług przez
każdego z członków konsorcjum. Czyli każdy z wykonawców – członków konsorcjum –
winien przedstawić Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie z wykazem usług
wykonanych przez DSV. Nie złożono wykazu usług wykonanych przez Bus Marco na kwotę
6 136
800 zł.
Na czynn
ość tę Odwołujący wniósł odwołanie. Zamawiającemu przedstawiono
stanowisko pisemne, w którym Odwołujący wykazywał niezasadność wystosowanego do
Wykonawcy wezwania. Zamawiający negatywnie wypowiedział się co do wniosku
Odwołującego, podnosząc, że argumenty zmierzające do kwestionowania zapisów
ogłoszenia o zamówieniu należy uznać za spóźnione. Same zaś postanowienia ogłoszenia
są jasne i nie wymagają dodatkowej interpretacji. Wynika z nich, że wymagane dokumenty
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia uczestnicy
konsorcjum muszą złożyć łącznie, to jest warunek musi spełnić ten z wykonawców, który
wykona usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane.
Oświadczenie składane w trybie art. 11 ust. 4 ustawy Pzp ma służyć temu, by
Zamawiający miał rozeznanie od kogo i w jakim zakresie ma żądać dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku. Nie może być tak, że jeden z członków konsorcjum
faktycznie wykonujący zamówienie nie wykaże się stosownym doświadczeniem.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Kluczową kwestią dla potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania, jest w ocenie
składu orzekającego Izby, interpretacja treści art. 117 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 117 usta
wy Pzp zamawiający może określić szczególny, obiektywnie
uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem
zamówienia i jest proporcjonalne.
Z ust. 2 wynika, że warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się
o ud
zielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których
realizacji te uprawnienia są wymagane.
W przypadku ust. 3
ustawodawca wskazał, że w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych
z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
Art. 117 ust 4 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego
wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Jak stanowi treść ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający ustalił, że przynajmniej
jedna z firm wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
winna jest przedstawić dokumenty wymienione w Części III.2.1) ust. I. Dokumentami
wymienionymi w Części III.2.1) ust. I ogłoszenia były zezwolenie na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego w zakresie krajowego przewozu rzeczy oraz licencja wspólnotowa
zezwalająca na wykonywanie międzynarodowego transportu drogowego rzeczy.
W przypadku Odwołującego takie dokumenty w postaci podmiotowych środków dowodowych
przedstawiono. Licencją wspólnotową dysponuje Partner konsorcjum, a zezwolenie
posiadają obaj członkowie konsorcjum. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że
wymagania Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu zostały spełnione.
Dostrzeżenia także wymaga, iż spełniono również wymóg, zgodnie z którym
dokumenty wymieni
one w Części III.2.1) ust. I ogłoszenia złożyć mieli tylko ci uczestnicy
konsorcjum, którzy będą wykonywali zakres czynności, która wymaga posiadania tych
dokumentów (uprawnień). Odwołujący oświadczył, że usługi transportu krajowego świadczyć
będą oba podmioty, natomiast usługi transportu międzynarodowego Partner konsorcjum.
Zatem złożone środki podmiotowe są całkowicie zgodne z treścią oświadczenia składanego
w trybie art. 117 ustawy Pzp. W żadnym miejscu opisu spełniania warunku udziału nie
podano, że każdy z członków konsorcjum musiał posiadać każdy z wymaganych
dokumentów i tylko przedstawienie licencji oraz zezwolenia łącznie przez każdy z podmiotów
będzie potwierdzało posiadanie wymaganych uprawnień.
Ponadto przedstawienie podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego
w określonym zakresie oznacza również, że wypełniona została dyspozycja art. 117 ust. 2
ustawy Pzp, bowiem uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej posiadają ci
uczestnicy konsorcjum, którzy będą realizowali usługi, do których posiadanie tych uprawnień
jest wymagane. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego z wezwania do uzupełnienia, nie było
konieczne potwierdzenie spełniania warunku przez każdego z członków konsorcjum osobno
w takim samym zakresie. Innymi słowy warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do
uprawnień prowadzenia działalności gospodarczej konsorcjum mogło spełnić łącznie, przy
czym każdy z członków konsorcjum mógł go spełnić w innym zakresie. Każdy z podmiotów
tworzących konsorcjum posiada uprawnienia, w zakresie w jakim każdy z podmiotów będzie
realizował usługi. A przynajmniej z treści wezwania do uzupełnienia dokumentów nic innego
w ocenie Izby nie można wyczytać.
Zarówno więc treść ogłoszenia o zamówieniu, jak i ustawa Pzp dopuszcza łączne
spełnienie warunku i w taki sposób spełnienie warunku wymaganych uprawnień potwierdził
Odwołujący.
Poddając analizie dalszą treść wezwania do uzupełnienia dokumentów, skład
orzekający Izby zauważa, że Zamawiający wykroczył poza ustalone dla wykonawców
w ogłoszeniu o zamówieniu ramy ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający w ogłoszeniu zaznaczył, by warunek dotyczący doświadczenia zawodowego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie mogli spełnić łącznie, to znaczy
warunek ten musiał spełnić ten z Wykonawców, który wykona usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Treść warunku referowała do wykonania usługi transportu
drogowego, o określonej wartości. Jak słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, nie
odwoływała się ona do elementu geograficznego świadczenia usług, czyli nie zobowiązywała
wykonawców do wykazania się doświadczeniem usług w transporcie krajowym
i transporcie
międzynarodowym. Prawidłowy byłby również wykaz, który przedstawiałby tylko
realizacje w Polsce. Natomiast
złożenie wykazu poświadczającego realizacje poza granicami
kraju, może świadczyć jedynie na korzyść danego podmiotu. Odwołujący w złożonym
Wykazie usług przedstawił zadania o spełniającej warunek wartości. Zadania te wykonał
jeden z członków konsorcjum – Lider. Zatem wymóg, by warunek spełnił ten członek
konsorcjum, który wykonywał będzie usługi, został poświadczony. Lider konsorcjum, jak
wynika z oświadczenia w trybie art. 117 ustawy Pzp, będzie świadczył usługi krajowego
transportu drogowego rzeczy. Niewątpliwie usługi takiego rodzaju stanowią przedmiot
zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający Izby wyraża przekonanie, że Zamawiający w zupełnie
nieuprawniony sposób w wezwaniu o uzupełnienia dokumentów żądał, by Partner
konsorcjum złożył wykaz usług na kwotę minimum 6 136 800,00 zł. W ocenie Izby nie ma
przeszkód, by Lider konsorcjum w toku realizacji zobowiązania umownego posiłkował się
umiejętnościami i doświadczeniem Partnera konsorcjum, co może być uzasadnione, choćby
wielkością przedmiotu zamówienia w przyszłej umowie. Nie oznacza to jednak na gruncie
prowadzonego postępowania, że również Partner musiał złożyć wykaz usług poświadczający
realizacje w określonej wysokości. Warunek udziału zakazywał łącznego potwierdzenia
spełnienia, przez co należy rozumieć zakaz sumowania usług na wymaganą kwotą, które
w częściach zrealizowali poszczególni uczestnicy konsorcjum.
Izba
podkreśla po pierwsze, że w zupełnie niezgodny z treścią ogłoszenia, a przede
wszystkim
z treścią ustawy Pzp żądano, by każdy z członków tworzących konsorcjum
wykonawców po stronie Odwołującego posiadał doświadczenie świadczenia usług
o określonej wysokości. Takie postrzeganie warunku udziału przeczyłoby istocie tworzenia
grupy wykonawców, którzy wspólnie chcą ubiegać się o zamówienie. Poza tym byłoby to
niezgodne z zasadą równego traktowania wykonawców, bowiem grupa kilku podmiotów
musiałaby potwierdzać posiadanie doświadczenia na wyższym poziomie, niż pojedynczy
wykonawca. W tym miejscu pod
kreślić można, że Zamawiający w wystarczający sposób
zabezpieczył swoje interesy, zakazując sumowania wartości usług, tak by świadczenie usług
o niewielkiej wartości przez różne podmioty złożyło się na jedno zadanie. W przedmiotowym
postępowaniu jeden podmiot przedstawił wykaz, z którego wynika, że dysponuje on
doświadczeniem w realizacji zadań o znacznej wartości, co zgodne jest z założeniami
Zamawiającego.
Dodatkowo z argumentacji
przedstawionej na rozprawie można wnioskować, że
Przystępujący uważa, iż skoro Lider przedstawił w wykazie usługi transportu
międzynarodowego, to winien w takim przypadku złożyć Zamawiającemu licencję na
wykonywanie transportu międzynarodowego.
W tym przypadku, jak już zauważono, treść warunku nie nawiązywała do znacznika
geog
raficznego, a więc bez znaczenia dla warunku doświadczenia pozostaje okoliczność,
który z członków konsorcjum posiada wymaganą licencję na wykonywanie transportu
międzynarodowego i czy w ogóle takie usługi były świadczone. Zdaniem Izby dokonano
nadinterpretacji
i nieuprawnionego połączenia zasad potwierdzenia spełniania dwóch
różnych warunków. Nie można nie zauważyć, że warunki udziału w postępowaniu odnoszą
się do odrębnych elementów, czyli posiadania uprawnień i posiadania odpowiedniego
poziomu doświadczenia zawodowego. Zamawiający zdecydował, że w różny sposób opisze
możliwości potwierdzenia spełnienia każdego z warunków. Nie byłoby nieuprawnione
połączenie wymagania posiadania licencji z doświadczeniem usług realizowanych poza
Polską, ale Zamawiający w ten sposób w prowadzonym postępowaniu nie uczynił.
Zamawiający nie powiązał wymogu posiadania licencji na transport międzynarodowy
z posiadaniem doświadczenia w tym transporcie. Być może taki był zamiar Zamawiającego,
ale nie został on wyartykułowany w dokumentach postępowania. Zaś na obecnym etapie
prowadzonego postępowania zmiana reguł i zasad oceny złożonych wniosków
o dopuszczenie jest zabroniona i byłaby niezgodna z przepisami. Warto również zauważyć,
iż tak treść warunku w zakresie posiadania uprawnień, jak również w zakresie posiadania
doświadczenia zawodowego nie była skomplikowana i nie wymagane było celem jej
interpretacji
zastosowanie innych reguł wykładni, poza wykładnią językową.
Reasumując, skład orzekający Izby uważa, że w nieuprawniony sposób zastosowano
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, dokonując nieuprawnionej interpretacji dyspozycji art. 117 ustawy
Pzp, co prowadziło do naruszenia zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i skutkować musiało uwzględnieniem odwołania zgodnie
z wyrażonymi w nim żądaniami.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orz
ekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Przystępującego
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca:
...............................
Członkowie:
……………………..
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
