rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2588/21
KIO 2588/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku
przy udziale wykonawcy R. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Obsługa
Inwestycji w Budownictwie R. W.
w Łomży zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku
przy udziale wykonawcy R. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Obsługa
Inwestycji w Budownictwie R. W.
w Łomży zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersyteckiemu Dziecięcemu
Szpitalowi Klinicznemu im. L. Zamenhofa w
Białymstoku unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego
Instytutu
Zrównoważonego
Rozwoju
Spółka
z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku oraz powtórzenie czynności badania i
oceny o
fert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital
Kliniczny im. L. Zamenhofa w
Białymstoku i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego
im. L. Zamenhofa w
Białymstoku na rzecz odwołującego Instytutu
Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Białymstoku kwotę 11 404 zł 16 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta cztery
złote szesnaście groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2588/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa
w
Białymstoku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym pn.
„Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami
budowlanymi i instalacyjnymi przy realizacji zadania „Rozbudowa i przebudowa istniejącego
budynku UDSK w Białymstoku” (nr ref. PN-12/21/27). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 14 maja 2021 r. pod numerem
2021/BZP 00055333.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021
r. poz. 1129
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów
unijnych, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 31 sierpnia 2021 r.
wykonawca Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł
odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty wykonawcy
Obsługa Inwestycji w Budownictwie R. W. jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2b oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, jako że spełnia warunki udziału w postępowaniu, unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał dokumentację
przedstawioną przez Odwołującego jako niepotwierdzającą spełniania warunku udziału
w
postępowaniu. Jak wskazał Zamawiający, Inwestor zastępczy/inżynier kontraktu nie pełni
w procesie budowlanym tej samej funkcji co inspektor nadzoru inwestorskiego
w
yszczególniając jednocześnie podstawowe obowiązki inspektora nadzoru inwestorskiego,
zgodnie z art. 25 ustawy Prawo budowlane. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, iż
w
przeciwieństwie do inspektora nadzoru inwestorskiego, którym co do zasady jest
konkretna osoba fizyczna, inżynierem kontraktu zazwyczaj jest podmiot zbiorowy, składający
się z wielu osób fizycznych będących specjalistami różnych branż. Odwołujący zauważył, że
analiza dokumentacji przetargowej wskazuje na to,
iż Zamawiający zarówno w SWZ, jak
i
dokumentacji z postępowania, wskazywał, iż uzna, że Wykonawca posiada wymagane
zdolności techniczne lub zawodowe do należytego wykonania zamówienia, jeżeli wykaże, że
„w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej 1 usługę pełnienia funkcji
inspektora nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu
z zakresu budowy lub przebudowy budynku szp
italnego”. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający nie żądał (a nawet nie mógł) żądać wykazywania przez wykonawców
doświadczenia w zakresie realizacji funkcji organów administracji publicznej, a taką jest
funkcja inspektora nadzoru budowlanego. Przez podobieństwo nazwy często funkcja
inspektora nadzoru inwestorskiego mylona jest z inspektorem nadzoru budowlanego
– który
jest organem administracji architektoniczno-
budowlanej i nadzoru budowlanego. Można
mówić o powiatowym lub wojewódzkim inspektorze nadzoru budowlanego. Są to jednak
urzędnicy, nie uczestnicy procesu budowlanego. Odwołujący przyjął zatem, że Zamawiający
używa nazwy inspektor nadzoru budowlanego potocznie – jako skrót myślowy, mając na
uwadze inspektora nadzoru inwestorskiego. Potwierdza to również stanowisko
Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu do pisma z 26.08.2021 r., w którym odwołuje się
do funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego.
Odwołujący zwrócił uwagę na zakres doświadczenia wymagany przez Zamawiającego:
„pełnienie funkcji inspektor nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania
kontraktu”, wsazując, że czynności związane ze sprawozdawczością i rozliczaniem kontraktu
nie stanowią podstawowego zadania inspektora nadzoru inwestorskiego (zgodnie z ustawą
Prawo budowlane). Inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu
budowlanego, który pełni w imieniu i na rzecz inwestora funkcję nadzoru nad prawidłowym
prowadzeniem budowy. Pełniąca tę funkcję osoba musi się legitymować odpowiednimi
uprawnieniami zawodowymi ora
z powinna wyróżniać się wiedzą techniczną. Z pewnością do
jego zadań związanych z pełnieniem samodzielnej funkcji w procesie budowlanym nie
można zaliczyć sprawozdawczości i rozliczania kontraktu. Zakres zadań wymaganych przez
Zamawiającego wyklucza wręcz samodzielne sprawowanie tej funkcji – co sugeruje
Zamawiający w piśmie z 26.08.2021 r., wskazując: „w przeciwieństwie do inspektora nadzoru
inwestorskiego, którym co do zasady jest konkretna osoba fizyczna, inżynierem kontraktu
zazwyczaj jest podmiot zbior
owy, składający się z wielu osób fizycznych będących
specjalistami różnych branż”. Odwołujący podniósł również, iż Zamawiający stwierdza, że
inspektor nadzoru inwestorskiego i inżynier kontraktu to dwie oddzielne funkcje, co stoi to w
sprzeczności z poglądami wyrażanym w orzecznictwie (wskazał na wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 7 czerwca 2006 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-1612/06, wyrok KIO z dnia 3 marca 2009 r.,
Sygn. akt: KIO/UZP 168/09 wyrok KIO, sygn. akt: KIO 986/11).
Odwołujący wskazał, iż Bico Group pełnił w ramach wykazanego doświadczenia
funkcję Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem
inwestorskim, co zostało wyartykułowane i potwierdzone w poświadczeniu wykonania usługi
wystawionym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu. W ocenie Odwołującego
należy uznać, iż dokumentacja przedłożona przez Odwołującego w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu, ten warunek spełnia. W załączonych do oferty,
a następnie aktualizowanych w dniu 17 sierpnia 2021 r. dokumentach Odwołujący wskazał,
że podwykonawca wykonał na rzecz WSZ w Elblągu zadanie pełnienie funkcji Inwestora
Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w projekcie
Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem. Podmiot oświadczył, że element
zamówienia nr 1 polegał na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru budowlanego,
sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu przebudowy budynku
szpitalnego. Do ww. oświadczenia Odwołujący dołączył protokół odbioru końcowego
elementu zamówienia nr 1 z 30.03.2020 roku, z którego wynika, że zamawiający potwierdził
z
akończenie realizacji ww. elementu zamówienia bez uwag. Element zamówienia, o którym
mowa wyżej i którego dotyczy złożony przez Odwołującego protokół, obejmował zadanie
polegające na zastępstwie inwestycyjnym (kompleksowym), w tym m.in. powołanie
inspektorów nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach oraz ponoszenie za ich
działania pełnej odpowiedzialności, powiadomienie organu nadzoru budowlanego o terminie
rozpoczęcia robót, przekazanie terenu budowy, prowadzenie robót, systematyczne
monitorowanie i
dokumentowanie postępów i ewentualnych zmian w realizacji, etc.
(
szczegółowy zakres zadań opisano w załączonym do ww. pisma projekcie umowy, który
załączono do odwołania). Zgodnie z ww. umową podwykonawca zapewniał – jako swój
personel: inspektorów nadzoru inwestorskiego wszystkich branż w tym m.in.: inspektora
nadzoru
inwestorskiego w branży ogólnobudowlanej. Ponadto w ramach ww. umowy
zgodnie z
§2 ust. 1 pkt. 1.1.2 podwykonawca zobowiązany był do pełnienia funkcji inspektora
nadzoru inwestorskiego, co jest literalnie wskazane i potwierdza spełnianie warunków.
Odwołujący zauważył także, że przedstawione przez niego referencje w zakresie
opisania rodzaju zadania brzmią tak samo, jak te, które przedstawił wykonawca Obsługa
Inwestycji w Budownictwie R. W.
: 1. SP ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w
Elblągu poświadczył, że firma Bico Group T. P. ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa w
ramach umowy nr 7/2018 z dnia 15.03.2018 r. pełniła funkcję Inwestora
Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w ramach
Projektu pn.
„Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-Położniczego
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem”. Zakres usługi
obejmował m.in. zastępstwo inwestycyjne (kompleksowy nadzór inwestorski nad realizacją
projektu) nad prz
ebudową budynku szpitalnego; 2. Wojewódzki Ośrodek Profilaktyki i Terapii
Uzależnień w Łomży potwierdził, że firma Obsługa Inwestycji w Budownictwie R.W.
wykonała zadanie pn. „Usługa nadzoru Inwestorskiego nad wykonaniem robót budowlanych
….”. Z treści dokumentu wynika, że przedmiotem zamówienia było wykonanie
kompleksowego nadzoru inwestorskiego,
a mimo to z nieznanych przyczyn Zamawiający
w
odniesieniu do Odwołującego uznał, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że w SWZ Zamawiający uznał, iż wykonawca
posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe do należytego wykonania
zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał
co najmniej 1 usługę pełnienia funkcji inspektora nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i
rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu budowy lub przebudowy budynku szpitalnego w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane,
a następnie nie zweryfikował
tego warunku w odniesieniu do oferty, którą wybrał jako najkorzystniejszą. Zgodnie ze
złożonym oświadczeniem i przedstawionymi referencjami wykonawca Obsługa Inwestycji
w Budownictwie R. W.
wykonał usługę nadzoru Inwestorskiego nad wykonaniem robót
budowlanych, nie wykazał natomiast usług w zakresie: sprawozdawczości i rozliczenia
kontraktu. Odwołujący w załączonej w korespondencji z Zamawiającym umowie, wskazał, że
realizował także obsługę finansowo-księgową projektu (pkt. 1.1.3), co obejmuje
sprawozdawczość i rozliczenie kontraktu.
Zamawiający w dniu 4 października 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego oddalenie, podtrzymując zasadność decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę R. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Obsługa Inwestycji w Budownictwie R. W. w Łomży po
stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu
odw
oławczym w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, oferty wykonawców, podmiotowe środki
dowodowe złożone przez Odwołującego, korespondencję prowadzoną między
Zamawiającym a Odwołującym w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentu załączonego
do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego w postaci SWZ dla usługi referencyjnej
wskazanej przez Odwołującego w wykazie usług oraz z informacji z otwarcia ofert złożonej
przez Zamawiającego podczas rozprawy na okoliczności wynikające z treści tych
dokumentów, wskazane przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem postępowania jest usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego nad robotami
budowlanymi i instalacyjnymi przy realizacji zadania „Rozbudowa i przebudowa istniejącego
budynku UDSK w Białymstoku”. W pkt V.2.4.1 SWZ Zamawiający wskazał, iż uzna, że
wykonawca posiada wymagane zdolno
ści techniczne lub zawodowe do należytego
wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie wykonał co najmniej 1 usługę pełnienia funkcji inspektora nadzoru budowlanego,
sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu budowy lub przebudowy
budynku szpitalnego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz.U.
z 2020 r., poz. 1333, 2127, 2320, z 2021 r., poz. 11, 234, 282). W pkt V.2.4.2 SWZ
Zamawiający określił także wymagania w zakresie doświadczenia osób skierowanych do
realizacji zamówienia - inspektora nadzoru robót budowlanych, inspektora robót
elektrycznych, inspektora robót sanitarnych. Zgodnie z pkt VII.1.4 SWZ Zamawiający na
potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt V.2.4.1 SWZ wymagał
podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy – złącznik 5 do SWZ.
Zamawiający wskazał również
W postępowaniu wpłynęła m.in. oferta Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący
w
pkt IV formularza ofertowego wskazał, iż podczas realizacji zamówienia będzie korzystał
z
podwykonawców w zakresie udziału w nadzorze inwestorskim, doradztwa merytorycznego,
porad i konsultacji. Jako podwykonawca zostało wskazane przedsiębiorstwo Bico Group T.
P
. Odwołujący załączył do oferty także oświadczenie ww. podmiotu o udostępnieniu
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia nabytego przy realizacji zamówienia pn.
Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym
nadzorem inwestorskim w ramach realizowanego Projektu pn. „Modernizacja Traktu
Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
w Elblągu wraz z doposażeniem”.
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego wraz z pismem z dnia 14 czerwca 2021 r.
złożył wykaz usług, w którym wskazał usługę Pełnienie funkcji Inwestora
Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w ramach
realizowanego Projektu pn. „Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-
Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem”,
załączając ponadto protokół odbioru końcowego z dnia 30 marca 2020 r., oświadczenie Bico
Group o należytym wykonaniu usługi oraz wniosek Bico Group o wystawienie listu
referencyjnego.
W toku postępowania, po wyroku Izby z dnia 30 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt
KIO
1852/21, Zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2021 r. wezwał Odwołującego do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentu tj. podmiotowych środków dowodowych,
wymaganych
w
postępowaniu,
potwierdzających
s
pełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu tj. wykazu usług wykonanych. Zamawiający wskazał, iż wykonawca w
wyniku wezwania w trybie art. 274 ust. 2 ustawy Pzp
złożył dokumenty, które nie
potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca składając dokumenty:
Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym
nadzorem inwestorskim w ramach realizowanego Projektu pn.: „Modernizacja Traktu
Porodowego i
Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
w Elblągu wraz z doposażeniem nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący poinformował Zamawiającego, że nie zna
podstaw wystąpienia przez Zamawiającego z przedmiotowym wezwaniem. Na platformie
Zamawiający nie zamieścił informacji o unieważnieniu czynności oceny ofert czy wyboru
najkorzystniejszej oferty, a mimo wszystko żąda od wykonawcy dokumentu wpływającego na
ocenę jego już ocenionej oferty. W związku z tym Odwołujący poprosił o wyjaśnienie – w
jakim celu i na jakiej podstawie Zamawiający wystąpił do niego z przedmiotowym żądaniem -
wskazana w piśmie podstawa ma zastosowanie tylko na etapie oceny ofert albowiem
zgodnie z art. 124 pkt. 2 ustawy Pzp
podmiotowych środków dowodowych może
Zamawiający żądać tylko na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów udziału w postępowaniu – a taka ocena już się odbyła. Pomimo to, w związku z
brakiem możliwości wyjaśnienia treści pisma, z uwagi na nieobecność jego autora oraz
brakiem zgody na złożenie dokumentów w terminie umożliwiającym wyjaśnienie treści
wezwania,
Odwołujący złożył oświadczenie Bico Group T. P. wraz z załącznikami: wnioski
do szpitala o
wystawienie referencji oraz Protokół odbioru. Odwołujący wskazał również, że
zgodnie z
treścią SWZ w przypadku gdy wykonawca z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać dokumentów potwierdzających, że w
okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi nadzoru
inwestorskiego, składa oświadczenie, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonanie. Zgodnie ze stanowiskiem KIO wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono
realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać,
uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości
pozyskania ww. dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze
– za taką należy uznać brak aktywności po stronie podmiotu, do którego
wykonawca już dwukrotnie wystąpił o przesłanie referencji. Wykonawca nie jest w stanie
zmusić zamawiającego do wydania w określonym terminie referencji, nie ma też żadnego
przepisu, który pozwoliłby egzekwować aktywność od poprzedniego zamawiającego. W
takim stanie rzeczy należy uznać, że wykonawca nie jest w stanie pozyskać dokumentu
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że
wykonawca podjął środki w celu pozyskania dokumentu – co udowodnił za pomocą
przedstawionych dokumentów, ale środki te okazały się nieskuteczne. Co więcej wykonawca
wyjaśnił, że nie pozyskał wymaganych dokumentów z powodu braku aktywności
poprzedniego zamawiającego, na co wykonawca nie ma żadnego wpływu. Odwołujący
powołał się na § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, wskazując, iż opisane wyżej okoliczności, które sprawiły
brak pozyskania przez wykonawcę dokumentu referencji są niezależne od wykonawcy, a
jako dodatkowy dokument
Odwołujący przedkłada protokół odbioru. Odwołujący załączył też
oświadczenie Bico Group oraz wnioski o wystawienie referencji.
Odwołujący w dniu 18 sierpnia 2021 r. przekazał także Zamawiającemu pismo
Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu zawierające poświadczenie
wykonania usługi. Poświadczenie to potwierdzało, że firma Bico Gruop pełniła funkcję
Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim
w ramach realizowanego Projektu pn. „Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału
Ginekologiczno-
Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z
doposażeniem”. Wskazano również, iż zakres usługi obejmował m.in. element zamówienia
nr 1
– zastępstwo inwestycyjne (kompleksowy nadzór inwestorski nad realizacją projektu)
nad przebudową budynku szpitalnego oraz, że usługa zastępstwa inwestycyjnego
(kompleksowego nadzoru inwestorskie
go nad realizacją projektu) w ramach elementu
zamówienia nr 1 została wykonana należycie.
Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2021 r. wezwał Odwołującego aby zastąpił podmiot
trzeci udostępniający zasoby w celu potwierdzenia przez wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia
warunek udziału w postępowaniu. Wskazał, iż wykonawca złożył dokumenty, które nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca składając dokumenty:
Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/lnżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym
nadzorem inwestorskim w ramach realizowanego Projektu pn.: „Modernizacja Traktu
Porodowego i
Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
w Elblągu wraz z doposażeniem nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego przez Zamawiającego.
Odwołujący w odpowiedzi wskazał, iż w załączonych do oferty, a następnie
aktualizowanych w dniu 17 sierpnia 2021 roku dokumentach w
ykonawca wskazał, że
podmiot Bico Group wykonał na rzecz WSZ w Elblągu zadanie pełnienie funkcji Inwestora
Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w projekcie
Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem. Podmiot oświadczył, że element
zamówienia nr 1 polegał na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru budowlanego,
sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu przebudowy budynku
szpitalnego. Do ww. oświadczenia wykonawca dołączył protokół odbioru końcowego
elementu zamówienia nr 1 z 30.03.2020 roku, z którego wynika, że zamawiający potwierdził
zakończenie realizacji ww. elementu zamówienia bez uwag. Element zamówienia, o którym
mowa wyżej i którego dotyczy złożony przez Wykonawcę protokół obejmował zadanie
polegające na zastępstwie inwestycyjnym (kompleksowym), w tym m.in. powołanie
inspektorów nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach oraz ponoszenie za ich
działania pełnej odpowiedzialności, powiadomienie organu nadzoru budowlanego o terminie
rozpoczęcia robót, przekazanie terenu budowy, prowadzenie robót, systematyczne
monitorowanie i
dokumentowanie postępów i ewentualnych zmian w realizacji, etc.
(szczegółowy zakres zadań – opisano w załączonym do niniejszego pisma projekcie umowy
– załączniku do SIWZ). Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 1.3 ww. umowy Bico Group w ramach
realizowanego zadania zapewniał – jako swój personel: inspektorów nadzoru inwestorskiego
wszystkich branż w tym m.in.: inspektora nadzoru inwestorskiego w branży
ogólnobudowlanej.
Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 19 sierpnia 2021 roku Zamawiający zażądał
zastąpienia podmiotu – Bico Group innym podmiotem. Zamawiający uznał, że Bico Group
nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego przez
Zamawiającego. W toku wyjaśnień telefonicznych przedstawiciel Zamawiającego wyjaśnił,
że warunek udziału w postępowaniu wskazywał na pełnienie funkcji inspektora nadzoru
budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu budowy lub
przebudowy budynku szpitalnego
czego wg Zamawiającego Bico Group nie udowodnił,
albowiem zgodnie ze złożonymi dokumentami realizował on zadanie „Inwestora
Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim” a nie
inspektora nadzoru budowlanego
. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem
Zamawiającego. Wskazał na art. 12, art. 17 i art. 25 Prawa budowlanego, z których to
przepisów wynika, iż inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu
budowlanego wówczas, gdy organ administracji architektoniczno-budowlanej nałoży
obowiązek jego ustanowienia w decyzji o pozwoleniu na budowę, jak również wówczas, gdy
inwestor ustanowi go z własnej woli. Inspektorem nadzoru inwestorskiego jest osoba
fizyczna, legitymująca się uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi
w określonej specjalności, gdyż wykonywanie nadzoru inwestorskiego stanowi samodzielną
funkcję techniczną w budownictwie. W literaturze przedmiotu wyróżnia się dwie grupy
uprawnień inspektora nadzoru inwestorskiego. Po pierwsze, sprawuje on kontrolę zgodności
prowadzonych robót z projektem, pozwoleniem na budowę oraz przepisami. Ocenia jakość
wykonywanych robót, jak również stosowanych wyrobów budowlanych, sprawdza i odbiera
roboty na poszczególnych etapach oraz uczestniczy w czynnościach i odbiorach
technicznych przewodów, instalacji i urządzeń. Po drugie, dysponuje uprawnieniami o
charakterze korygującym, które polegają albo na możliwości wydawania kierownikowi
budowy czy kierownikowi robót poleceń, albo żądania dokonania przez nich określonych
czynności (S. Serafin, Zagadnienia techniczne w prawie budowlanym, Warszawa 2005, s.
178). Przez podobieństwo nazwy często funkcja inspektora nadzoru inwestorskiego mylona
jest z inspektorem nadzoru budowlanego
– który jest organem administracji architektoniczno-
budowlanej i nadzoru budowlanego. Możemy mówić o powiatowym lub wojewódzkim
inspektorze nadzoru budowlanego. Są to jednak urzędnicy, nie uczestnicy procesu
budowlanego. Zdaniem wykonawcy
Zamawiający nie żądał (a nawet nie mógł) żądać
wykazywania przez wykonawców doświadczenia w zakresie realizacji funkcji organów
administracji publicznej. Wykonawca przyjął, że Zamawiający używa nazwy inspektor
nadzoru budowlanego potocznie
– jako skrót myślowy, mając na uwadze inspektora nadzoru
inwestorskiego. Co więcej należy podkreślić, że wykazane przez Bico Group zdolności
techniczne lub zawodowe tj. doświadczenie w wykonywaniu zadania inwestora
zastępczego/inżyniera kontraktu są znacznie szersze niż inspektora nadzoru inwestorskiego
jednej specjalności, czego (w domyśle) wymagał Zamawiający. Obejmują one bowiem także
dodatkowe obowiązki. Mając na uwadze powyższe zdaniem Odwołującego należy uznać, że
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a żądanie dokumentów
potwierdzających dosłownie realizację zadania „inspektora nadzoru budowlanego” jest
niezgodne z prawem, co wskazano wyżej, stąd wniósł o uznanie warunku udziału
w
postępowaniu za spełniony. Odwołujący załączył do pisma wzór umowy dotyczący
realizacji referencyjnej usługi.
Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, za która uznał ofertę Przystępującego. Jednocześnie
Z
amawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226
ust. 1 pkt. 2 b ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający przywołał treść warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy i wskazał, że określając warunek
p
owołał się na przepisy ustawy Prawo budowlane, która to reguluje pojęcie jak również
funkcje w procesie budowlanym inspektora nadzoru inwestorskiego, natomiast funkcja
Inwestora Zastępczego/ Inżyniera kontraktu nie została zdefiniowana, jak również ustawa
Prawo budowlane nie określa ich obowiązków. Inwestor Zastępczy/ Inżynier kontraktu nie
pełni w procesie budowlanym tej samej funkcji co inspektor nadzoru inwestorskiego. W
przypadku inspektora nadzoru inwestorskiego jego obowiązki określa ustawa prawo
budo
wlane art. 25 tejże ustawy i wskazuje, że do podstawowych obowiązków inspektora
nadzoru inwestorskiego należy między innymi: reprezentowanie inwestora na budowie przez
sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę,
prz
episami oraz zasadami wiedzy technicznej, sprawdzanie jakości wykonywanych robót
budowlanych i stosowania przy wykonywaniu tych robót odpowiednich wyrobów
budowlanych, sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub
zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń
technicz
nych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru
gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania, potwierdzanie
faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora,
kontrolowanie rozliczeń budowy.
Zamawiający wskazał, iż instytucja inżyniera kontraktu często mylona jest z
inspektorem nadzoru inwestorskiego
. Pamiętać jednak należy, że są to dwie oddzielne
funkcje. Pojęcie i funkcja inżyniera kontraktu nie wynika z zapisów Prawa budowlanego (tak
jak ma to miejsce w przypadku inspektora nadzoru),
ale została wprowadzona przez
Międzynarodową Federację Inżynierów-Konsultantów (FIDIC). W przeciwieństwie do
inspe
ktora nadzoru inwestorskiego, którym co do zasady jest konkretna osoba fizyczna,
inżynierem kontraktu zazwyczaj jest podmiot zbiorowy, składający się z wielu osób
fizycznych będących specjalistami różnych branż. W związku z powyższym udostępnione
wykonawcy
przez podmiot udostępniający zasoby zdolności techniczne lub zawodowe nie
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu a
ofertę wykonawcy należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 b ustawy Pzp,
poniewa
ż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 239 ustawy Pzp potwierdził się.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art.
239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2 tego
przepisu
precyzuje, iż najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że Izba dokonuje weryfikacji prawidłowości
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy w danym
postępowaniu poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez
z
amawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie takiego uzasadnienia w
postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp (tryb podstawowy - bez
przeprowadzenia negocjacji)
jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny z
amawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
z
amawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które
zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena
dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać
poza uzasadnienie przedstawione przez z
amawiającego, nie może polegać na badaniu
istnienia
powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać
na poszukiwaniu i
domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego.
Mając powyższe na względzie należy wskazać, że podstawą faktyczną odrzucenia
oferty Odwołującego była wyłącznie okoliczność, że funkcja inżyniera kontraktu/inwestora
zastępczego nie jest tożsama z funkcją inspektora nadzoru inwestorskiego, do której
referował warunek udziału w postępowaniu. Tym samym nie podlegały ocenie Izby w
przedmiotowej sprawie dodatkowe okoliczności podnoszone przez Zamawiającego i
Przystępującego podczas rozprawy, takie jak kwestia zakresu realizacji przez podmiot
udostępniający Odwołującemu zasoby usługi referencyjnej, przedmiot tej usługi czy kwestia
wykazania, że podmiot udostępniający zasoby w postaci doświadczenia będzie brał udział w
realiza
cji zamówienia.
Przechodząc do meritum, Izba stwierdziła, że w zasadzie cała argumentacja
Zamawiającego zawarta w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego sprowadzała się
do omówienia pojęcia inspektora nadzoru inwestorskiego oraz inżyniera kontraktu
i
inwestora zastępczego. Zamawiający wskazał na istniejące pomiędzy tymi pojęciami
różnice, wyciągając na tej podstawie wniosek, że skoro funkcje te nie są tożsame, to
oznacza, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w
pkt V.2.4.1 SWZ. Jakkolwiek zgodzić należy się z Zamawiającym, że w istocie
pojęcia te nie są tożsame, to jednak wniosek, jaki Zamawiający wywiódł w powyższym
zakresie jest nieprawidłowy. Zamawiający skupiając się na konieczności wykazania przez
wykonawcę doświadczenia tożsamego do wskazanego w treści warunku (tj. usługi pełnienia
funkcji inspektora nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu) i
tożsamego z przedmiotem zamówienia, pominął okoliczność, iż usługa wskazana przez
Odwołującego w wykazie usług miała szerszy niż wymagany w treści warunku zakres
przedmiotowy, niemniej
zakres ten obejmował usługę wskazaną w pkt V.2.4.1 SWZ.
W treści warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby wykonawca
wykazał się doświadczeniem w zakresie usługi pełnienia funkcji inspektora nadzoru
budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu budowy lub
przebudowy budynku szpitalnego. Bezspornym było, że Zamawiającemu chodziło tutaj
o
funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, a nie inspektora nadzoru budowlanego jak
wynikało z literalnej treści warunku. W ocenie Izby już z samego opisu usługi realizowanej
przez Bico Group,
przedstawionego przez Odwołującego w wykazie usług wynika, że usługa
ta
spełnia tak określony warunek udziału w postępowaniu - obejmowała ona swym zakresem
p
ełnienie funkcji inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu „wraz z kompleksowym
nadzorem inwestorskim”. Powyższe potwierdzało złożone przez Odwołującego w dniu 18
sierpnia 2021 r. pismo Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu
poświadczające wykonanie usługi, w którym wskazano, iż firma Bico Group pełniła funkcję
inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w
ramach realizowanego Projektu pn. „Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału
Ginekologiczno-
Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z
doposażeniem”. Wskazano tam również, iż zakres usługi obejmował m.in. element
zamówienia nr 1 - zastępstwo inwestycyjne (kompleksowy nadzór inwestorski nad realizacją
projektu) nad przebudową budynku szpitalnego. Ponadto Odwołujący w toku postępowania o
udzielenie zamówienia wyjaśnił Zamawiającemu, że element zamówienia nr 1 obejmował
zadanie polegające na zastępstwie inwestycyjnym (kompleksowym), w tym m.in. powołanie
inspektorów nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach oraz ponoszenie za ich
działania pełnej odpowiedzialności, powiadomienie organu nadzoru budowlanego o terminie
rozpoczęcia robót, przekazanie terenu budowy, prowadzenie robót, systematyczne
monitorowanie i dokumentowanie postępów i ewentualnych zmian w realizacji, etc.
Odwołujący przedstawił również Zamawiającemu wzór umowy w ww. postępowaniu
prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, z którego wynikało m.in., że:
a)
element zamówienia nr 1 obejmował zastępstwo inwestycyjne (kompleksowy nadzór
inwestorski nad realizacją Projektu) - § 1 ust. 2 pkt 2.1 umowy;
b)
zastępstwo inwestycyjne - kompleksowy nadzór inwestorski, o którym mowa w § 1 ust. 2
pkt. 2.1 Umowy
miał być prowadzony dla całego zadania inwestycyjnego, tj. dla
wszystkich elementów objętych zakresem zawartej przez WSZ w Elblągu Umowy o
dofinansowanie Projektu (ro
bót budowlanych, dostaw i usług) - § 1 ust. 5 umowy;
c)
§ 2 ust. 1 pkt 1.1.1 umowy określał zakres obowiązków i czynności Inwestora
Zastępczego, który obejmował m.in. powołanie inspektorów nadzoru inwestorskiego we
wszystkich branżach określonych w § 3 ust. 1 pkt. 1.3. Umowy, zgodnie z art. 27 Prawa
Budowlanego oraz pełną odpowiedzialność przed Zamawiającym za podjęte przez
inspektorów działania i decyzje;
d)
§ 2 ust. 1 pkt 1.1.2 umowy definiował zakres obowiązków wykonawcy w zakresie
p
ełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego;
e)
§ 2 ust. 1 pkt 1.1.3 umowy definiował zakres obowiązków wykonawcy w zakresie obsługi
finansowo
– księgowej;
f)
§ 3 umowy określał personel inżyniera kontraktu, wskazując w pkt 1.3, iż w skład tego
kluczowego personelu
wchodzą inspektorowie nadzoru inwestorskiego wszystkich branż
objętych zakresem dokumentacji projektowej i wykonawczej.
W świetle przedstawionych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oświadczeń i dokumentów w sposób jednoznaczny można stwierdzić, że
podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby (Bico Group), będąc inwestorem
zastępczym/inżynierem kontraktu, realizował kompleksowy nadzór inwestorski, a zatem m.in.
usługę inspektora nadzoru inwestorskiego, sprawozdawczości i rozliczeń. Zamawiający
okoliczność tę całkowicie pominął. Jednocześnie Zamawiający nie negował, że
przedmiotowa usługa obejmowała kompleksowy nadzór inwestorski, a swoje stanowisko
oparł wyłącznie na stwierdzeniu, że usługa wskazana przez Odwołującego nie jest tożsama,
identy
czna zakresowo jak usługa wskazana w warunku i będąca przedmiotem zamówienia.
Nie jest to w
ocenie Izby działanie prawidłowe. Podkreślić należy, iż warunki udziału w
postępowaniu to minimalne zdolności, jakie są niezbędne, aby wykonawca dawał gwarancję
nal
eżytej realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W konsekwencji dany
warunek udziału w postępowaniu spełni nie tylko ten wykonawca, który ma zdolności
tożsame ze wskazanymi w treści warunku, ale także ten wykonawca, który posiada zdolności
w szerszym zakresie. Z
taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Usługa
wskazana przez Odwołującego w wykazie usług była bardziej kompleksowa niż wymagana
w
treści warunku, ale obejmowała cały jego zakres przedmiotowy (nadzór inwestorski,
rozliczanie i
sprawozdawczość).
Niezasadne jest także stanowisko Zamawiającego, iż nie można zaakceptować
doświadczenia Odwołującego, ponieważ w przeciwieństwie do inspektora nadzoru
inwestorskiego, którym co do zasady jest konkretna osoba fizyczna, inżynierem kontraktu
zazwyczaj jest podmiot zbiorowy, składający się z wielu osób fizycznych będących
specjalistami różnych branż. Izba stwierdziła, że przedmiotowy warunek udziału
w
postępowaniu referował do doświadczenia wykonawcy jako podmiotu, a nie do
doświadczenia konkretnej osoby fizycznej. To wykonawca miał zatem posiadać
doświadczenie w realizacji usługi wskazanej w pkt V.2.4.1 SWZ, a nie osoby, które skieruje
do realizacji zamówienia. Wymagania w zakresie doświadczenia osób skierowanych do
realizacji zamówienia (osób fizycznych), Zamawiający określił w pkt V.2.4.2 SWZ. Co więcej,
przez pryzmat warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt V.2.4.2 SWZ można
dostrzec niekonsekwencję Zamawiającego – warunek ten dotyczył doświadczenia różnych
osób (inspektora nadzoru robót budowlanych, inspektora robót elektrycznych, inspektora
robót sanitarnych), co oznacza, że przedmiot niniejszego zamówienia również będzie
realizowany przez „podmiot zbiorowy, składający się z wielu osób fizycznych będących
specjalistami różnych branż”. Podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby wykazał się
wymaganym
doświadczeniem, gdyż w ramach referencyjnej usługi będąc inżynierem
kontraktu
(inwestorem zastępczym) pełnił m.in. usługę kompleksowego nadzoru
inwestorskiego
i zapewniał inspektorów nadzoru inwestorskiego wszystkich branż, ponosząc
odpowiedzialność za ich działania.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji,
nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersyteckiemu Dziecięcemu
Szpitalowi Klinicznemu im. L. Zamenhofa w
Białymstoku unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego
Instytutu
Zrównoważonego
Rozwoju
Spółka
z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku oraz powtórzenie czynności badania i
oceny o
fert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital
Kliniczny im. L. Zamenhofa w
Białymstoku i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego
im. L. Zamenhofa w
Białymstoku na rzecz odwołującego Instytutu
Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Białymstoku kwotę 11 404 zł 16 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta cztery
złote szesnaście groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2588/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa
w
Białymstoku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym pn.
„Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami
budowlanymi i instalacyjnymi przy realizacji zadania „Rozbudowa i przebudowa istniejącego
budynku UDSK w Białymstoku” (nr ref. PN-12/21/27). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 14 maja 2021 r. pod numerem
2021/BZP 00055333.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021
r. poz. 1129
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów
unijnych, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 31 sierpnia 2021 r.
wykonawca Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł
odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty wykonawcy
Obsługa Inwestycji w Budownictwie R. W. jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2b oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, jako że spełnia warunki udziału w postępowaniu, unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał dokumentację
przedstawioną przez Odwołującego jako niepotwierdzającą spełniania warunku udziału
w
postępowaniu. Jak wskazał Zamawiający, Inwestor zastępczy/inżynier kontraktu nie pełni
w procesie budowlanym tej samej funkcji co inspektor nadzoru inwestorskiego
w
yszczególniając jednocześnie podstawowe obowiązki inspektora nadzoru inwestorskiego,
zgodnie z art. 25 ustawy Prawo budowlane. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, iż
w
przeciwieństwie do inspektora nadzoru inwestorskiego, którym co do zasady jest
konkretna osoba fizyczna, inżynierem kontraktu zazwyczaj jest podmiot zbiorowy, składający
się z wielu osób fizycznych będących specjalistami różnych branż. Odwołujący zauważył, że
analiza dokumentacji przetargowej wskazuje na to,
iż Zamawiający zarówno w SWZ, jak
i
dokumentacji z postępowania, wskazywał, iż uzna, że Wykonawca posiada wymagane
zdolności techniczne lub zawodowe do należytego wykonania zamówienia, jeżeli wykaże, że
„w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej 1 usługę pełnienia funkcji
inspektora nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu
z zakresu budowy lub przebudowy budynku szp
italnego”. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający nie żądał (a nawet nie mógł) żądać wykazywania przez wykonawców
doświadczenia w zakresie realizacji funkcji organów administracji publicznej, a taką jest
funkcja inspektora nadzoru budowlanego. Przez podobieństwo nazwy często funkcja
inspektora nadzoru inwestorskiego mylona jest z inspektorem nadzoru budowlanego
– który
jest organem administracji architektoniczno-
budowlanej i nadzoru budowlanego. Można
mówić o powiatowym lub wojewódzkim inspektorze nadzoru budowlanego. Są to jednak
urzędnicy, nie uczestnicy procesu budowlanego. Odwołujący przyjął zatem, że Zamawiający
używa nazwy inspektor nadzoru budowlanego potocznie – jako skrót myślowy, mając na
uwadze inspektora nadzoru inwestorskiego. Potwierdza to również stanowisko
Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu do pisma z 26.08.2021 r., w którym odwołuje się
do funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego.
Odwołujący zwrócił uwagę na zakres doświadczenia wymagany przez Zamawiającego:
„pełnienie funkcji inspektor nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania
kontraktu”, wsazując, że czynności związane ze sprawozdawczością i rozliczaniem kontraktu
nie stanowią podstawowego zadania inspektora nadzoru inwestorskiego (zgodnie z ustawą
Prawo budowlane). Inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu
budowlanego, który pełni w imieniu i na rzecz inwestora funkcję nadzoru nad prawidłowym
prowadzeniem budowy. Pełniąca tę funkcję osoba musi się legitymować odpowiednimi
uprawnieniami zawodowymi ora
z powinna wyróżniać się wiedzą techniczną. Z pewnością do
jego zadań związanych z pełnieniem samodzielnej funkcji w procesie budowlanym nie
można zaliczyć sprawozdawczości i rozliczania kontraktu. Zakres zadań wymaganych przez
Zamawiającego wyklucza wręcz samodzielne sprawowanie tej funkcji – co sugeruje
Zamawiający w piśmie z 26.08.2021 r., wskazując: „w przeciwieństwie do inspektora nadzoru
inwestorskiego, którym co do zasady jest konkretna osoba fizyczna, inżynierem kontraktu
zazwyczaj jest podmiot zbior
owy, składający się z wielu osób fizycznych będących
specjalistami różnych branż”. Odwołujący podniósł również, iż Zamawiający stwierdza, że
inspektor nadzoru inwestorskiego i inżynier kontraktu to dwie oddzielne funkcje, co stoi to w
sprzeczności z poglądami wyrażanym w orzecznictwie (wskazał na wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 7 czerwca 2006 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-1612/06, wyrok KIO z dnia 3 marca 2009 r.,
Sygn. akt: KIO/UZP 168/09 wyrok KIO, sygn. akt: KIO 986/11).
Odwołujący wskazał, iż Bico Group pełnił w ramach wykazanego doświadczenia
funkcję Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem
inwestorskim, co zostało wyartykułowane i potwierdzone w poświadczeniu wykonania usługi
wystawionym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu. W ocenie Odwołującego
należy uznać, iż dokumentacja przedłożona przez Odwołującego w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu, ten warunek spełnia. W załączonych do oferty,
a następnie aktualizowanych w dniu 17 sierpnia 2021 r. dokumentach Odwołujący wskazał,
że podwykonawca wykonał na rzecz WSZ w Elblągu zadanie pełnienie funkcji Inwestora
Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w projekcie
Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem. Podmiot oświadczył, że element
zamówienia nr 1 polegał na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru budowlanego,
sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu przebudowy budynku
szpitalnego. Do ww. oświadczenia Odwołujący dołączył protokół odbioru końcowego
elementu zamówienia nr 1 z 30.03.2020 roku, z którego wynika, że zamawiający potwierdził
z
akończenie realizacji ww. elementu zamówienia bez uwag. Element zamówienia, o którym
mowa wyżej i którego dotyczy złożony przez Odwołującego protokół, obejmował zadanie
polegające na zastępstwie inwestycyjnym (kompleksowym), w tym m.in. powołanie
inspektorów nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach oraz ponoszenie za ich
działania pełnej odpowiedzialności, powiadomienie organu nadzoru budowlanego o terminie
rozpoczęcia robót, przekazanie terenu budowy, prowadzenie robót, systematyczne
monitorowanie i
dokumentowanie postępów i ewentualnych zmian w realizacji, etc.
(
szczegółowy zakres zadań opisano w załączonym do ww. pisma projekcie umowy, który
załączono do odwołania). Zgodnie z ww. umową podwykonawca zapewniał – jako swój
personel: inspektorów nadzoru inwestorskiego wszystkich branż w tym m.in.: inspektora
nadzoru
inwestorskiego w branży ogólnobudowlanej. Ponadto w ramach ww. umowy
zgodnie z
§2 ust. 1 pkt. 1.1.2 podwykonawca zobowiązany był do pełnienia funkcji inspektora
nadzoru inwestorskiego, co jest literalnie wskazane i potwierdza spełnianie warunków.
Odwołujący zauważył także, że przedstawione przez niego referencje w zakresie
opisania rodzaju zadania brzmią tak samo, jak te, które przedstawił wykonawca Obsługa
Inwestycji w Budownictwie R. W.
: 1. SP ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w
Elblągu poświadczył, że firma Bico Group T. P. ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa w
ramach umowy nr 7/2018 z dnia 15.03.2018 r. pełniła funkcję Inwestora
Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w ramach
Projektu pn.
„Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-Położniczego
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem”. Zakres usługi
obejmował m.in. zastępstwo inwestycyjne (kompleksowy nadzór inwestorski nad realizacją
projektu) nad prz
ebudową budynku szpitalnego; 2. Wojewódzki Ośrodek Profilaktyki i Terapii
Uzależnień w Łomży potwierdził, że firma Obsługa Inwestycji w Budownictwie R.W.
wykonała zadanie pn. „Usługa nadzoru Inwestorskiego nad wykonaniem robót budowlanych
….”. Z treści dokumentu wynika, że przedmiotem zamówienia było wykonanie
kompleksowego nadzoru inwestorskiego,
a mimo to z nieznanych przyczyn Zamawiający
w
odniesieniu do Odwołującego uznał, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że w SWZ Zamawiający uznał, iż wykonawca
posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe do należytego wykonania
zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał
co najmniej 1 usługę pełnienia funkcji inspektora nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i
rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu budowy lub przebudowy budynku szpitalnego w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane,
a następnie nie zweryfikował
tego warunku w odniesieniu do oferty, którą wybrał jako najkorzystniejszą. Zgodnie ze
złożonym oświadczeniem i przedstawionymi referencjami wykonawca Obsługa Inwestycji
w Budownictwie R. W.
wykonał usługę nadzoru Inwestorskiego nad wykonaniem robót
budowlanych, nie wykazał natomiast usług w zakresie: sprawozdawczości i rozliczenia
kontraktu. Odwołujący w załączonej w korespondencji z Zamawiającym umowie, wskazał, że
realizował także obsługę finansowo-księgową projektu (pkt. 1.1.3), co obejmuje
sprawozdawczość i rozliczenie kontraktu.
Zamawiający w dniu 4 października 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego oddalenie, podtrzymując zasadność decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę R. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Obsługa Inwestycji w Budownictwie R. W. w Łomży po
stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu
odw
oławczym w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, oferty wykonawców, podmiotowe środki
dowodowe złożone przez Odwołującego, korespondencję prowadzoną między
Zamawiającym a Odwołującym w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentu załączonego
do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego w postaci SWZ dla usługi referencyjnej
wskazanej przez Odwołującego w wykazie usług oraz z informacji z otwarcia ofert złożonej
przez Zamawiającego podczas rozprawy na okoliczności wynikające z treści tych
dokumentów, wskazane przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem postępowania jest usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego nad robotami
budowlanymi i instalacyjnymi przy realizacji zadania „Rozbudowa i przebudowa istniejącego
budynku UDSK w Białymstoku”. W pkt V.2.4.1 SWZ Zamawiający wskazał, iż uzna, że
wykonawca posiada wymagane zdolno
ści techniczne lub zawodowe do należytego
wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie wykonał co najmniej 1 usługę pełnienia funkcji inspektora nadzoru budowlanego,
sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu budowy lub przebudowy
budynku szpitalnego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz.U.
z 2020 r., poz. 1333, 2127, 2320, z 2021 r., poz. 11, 234, 282). W pkt V.2.4.2 SWZ
Zamawiający określił także wymagania w zakresie doświadczenia osób skierowanych do
realizacji zamówienia - inspektora nadzoru robót budowlanych, inspektora robót
elektrycznych, inspektora robót sanitarnych. Zgodnie z pkt VII.1.4 SWZ Zamawiający na
potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt V.2.4.1 SWZ wymagał
podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy – złącznik 5 do SWZ.
Zamawiający wskazał również
W postępowaniu wpłynęła m.in. oferta Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący
w
pkt IV formularza ofertowego wskazał, iż podczas realizacji zamówienia będzie korzystał
z
podwykonawców w zakresie udziału w nadzorze inwestorskim, doradztwa merytorycznego,
porad i konsultacji. Jako podwykonawca zostało wskazane przedsiębiorstwo Bico Group T.
P
. Odwołujący załączył do oferty także oświadczenie ww. podmiotu o udostępnieniu
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia nabytego przy realizacji zamówienia pn.
Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym
nadzorem inwestorskim w ramach realizowanego Projektu pn. „Modernizacja Traktu
Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
w Elblągu wraz z doposażeniem”.
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego wraz z pismem z dnia 14 czerwca 2021 r.
złożył wykaz usług, w którym wskazał usługę Pełnienie funkcji Inwestora
Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w ramach
realizowanego Projektu pn. „Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-
Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem”,
załączając ponadto protokół odbioru końcowego z dnia 30 marca 2020 r., oświadczenie Bico
Group o należytym wykonaniu usługi oraz wniosek Bico Group o wystawienie listu
referencyjnego.
W toku postępowania, po wyroku Izby z dnia 30 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt
KIO
1852/21, Zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2021 r. wezwał Odwołującego do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentu tj. podmiotowych środków dowodowych,
wymaganych
w
postępowaniu,
potwierdzających
s
pełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu tj. wykazu usług wykonanych. Zamawiający wskazał, iż wykonawca w
wyniku wezwania w trybie art. 274 ust. 2 ustawy Pzp
złożył dokumenty, które nie
potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca składając dokumenty:
Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym
nadzorem inwestorskim w ramach realizowanego Projektu pn.: „Modernizacja Traktu
Porodowego i
Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
w Elblągu wraz z doposażeniem nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący poinformował Zamawiającego, że nie zna
podstaw wystąpienia przez Zamawiającego z przedmiotowym wezwaniem. Na platformie
Zamawiający nie zamieścił informacji o unieważnieniu czynności oceny ofert czy wyboru
najkorzystniejszej oferty, a mimo wszystko żąda od wykonawcy dokumentu wpływającego na
ocenę jego już ocenionej oferty. W związku z tym Odwołujący poprosił o wyjaśnienie – w
jakim celu i na jakiej podstawie Zamawiający wystąpił do niego z przedmiotowym żądaniem -
wskazana w piśmie podstawa ma zastosowanie tylko na etapie oceny ofert albowiem
zgodnie z art. 124 pkt. 2 ustawy Pzp
podmiotowych środków dowodowych może
Zamawiający żądać tylko na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów udziału w postępowaniu – a taka ocena już się odbyła. Pomimo to, w związku z
brakiem możliwości wyjaśnienia treści pisma, z uwagi na nieobecność jego autora oraz
brakiem zgody na złożenie dokumentów w terminie umożliwiającym wyjaśnienie treści
wezwania,
Odwołujący złożył oświadczenie Bico Group T. P. wraz z załącznikami: wnioski
do szpitala o
wystawienie referencji oraz Protokół odbioru. Odwołujący wskazał również, że
zgodnie z
treścią SWZ w przypadku gdy wykonawca z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać dokumentów potwierdzających, że w
okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi nadzoru
inwestorskiego, składa oświadczenie, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonanie. Zgodnie ze stanowiskiem KIO wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono
realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać,
uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości
pozyskania ww. dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze
– za taką należy uznać brak aktywności po stronie podmiotu, do którego
wykonawca już dwukrotnie wystąpił o przesłanie referencji. Wykonawca nie jest w stanie
zmusić zamawiającego do wydania w określonym terminie referencji, nie ma też żadnego
przepisu, który pozwoliłby egzekwować aktywność od poprzedniego zamawiającego. W
takim stanie rzeczy należy uznać, że wykonawca nie jest w stanie pozyskać dokumentu
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że
wykonawca podjął środki w celu pozyskania dokumentu – co udowodnił za pomocą
przedstawionych dokumentów, ale środki te okazały się nieskuteczne. Co więcej wykonawca
wyjaśnił, że nie pozyskał wymaganych dokumentów z powodu braku aktywności
poprzedniego zamawiającego, na co wykonawca nie ma żadnego wpływu. Odwołujący
powołał się na § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, wskazując, iż opisane wyżej okoliczności, które sprawiły
brak pozyskania przez wykonawcę dokumentu referencji są niezależne od wykonawcy, a
jako dodatkowy dokument
Odwołujący przedkłada protokół odbioru. Odwołujący załączył też
oświadczenie Bico Group oraz wnioski o wystawienie referencji.
Odwołujący w dniu 18 sierpnia 2021 r. przekazał także Zamawiającemu pismo
Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu zawierające poświadczenie
wykonania usługi. Poświadczenie to potwierdzało, że firma Bico Gruop pełniła funkcję
Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim
w ramach realizowanego Projektu pn. „Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału
Ginekologiczno-
Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z
doposażeniem”. Wskazano również, iż zakres usługi obejmował m.in. element zamówienia
nr 1
– zastępstwo inwestycyjne (kompleksowy nadzór inwestorski nad realizacją projektu)
nad przebudową budynku szpitalnego oraz, że usługa zastępstwa inwestycyjnego
(kompleksowego nadzoru inwestorskie
go nad realizacją projektu) w ramach elementu
zamówienia nr 1 została wykonana należycie.
Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2021 r. wezwał Odwołującego aby zastąpił podmiot
trzeci udostępniający zasoby w celu potwierdzenia przez wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia
warunek udziału w postępowaniu. Wskazał, iż wykonawca złożył dokumenty, które nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca składając dokumenty:
Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/lnżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym
nadzorem inwestorskim w ramach realizowanego Projektu pn.: „Modernizacja Traktu
Porodowego i
Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
w Elblągu wraz z doposażeniem nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego przez Zamawiającego.
Odwołujący w odpowiedzi wskazał, iż w załączonych do oferty, a następnie
aktualizowanych w dniu 17 sierpnia 2021 roku dokumentach w
ykonawca wskazał, że
podmiot Bico Group wykonał na rzecz WSZ w Elblągu zadanie pełnienie funkcji Inwestora
Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w projekcie
Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem. Podmiot oświadczył, że element
zamówienia nr 1 polegał na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru budowlanego,
sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu przebudowy budynku
szpitalnego. Do ww. oświadczenia wykonawca dołączył protokół odbioru końcowego
elementu zamówienia nr 1 z 30.03.2020 roku, z którego wynika, że zamawiający potwierdził
zakończenie realizacji ww. elementu zamówienia bez uwag. Element zamówienia, o którym
mowa wyżej i którego dotyczy złożony przez Wykonawcę protokół obejmował zadanie
polegające na zastępstwie inwestycyjnym (kompleksowym), w tym m.in. powołanie
inspektorów nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach oraz ponoszenie za ich
działania pełnej odpowiedzialności, powiadomienie organu nadzoru budowlanego o terminie
rozpoczęcia robót, przekazanie terenu budowy, prowadzenie robót, systematyczne
monitorowanie i
dokumentowanie postępów i ewentualnych zmian w realizacji, etc.
(szczegółowy zakres zadań – opisano w załączonym do niniejszego pisma projekcie umowy
– załączniku do SIWZ). Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 1.3 ww. umowy Bico Group w ramach
realizowanego zadania zapewniał – jako swój personel: inspektorów nadzoru inwestorskiego
wszystkich branż w tym m.in.: inspektora nadzoru inwestorskiego w branży
ogólnobudowlanej.
Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 19 sierpnia 2021 roku Zamawiający zażądał
zastąpienia podmiotu – Bico Group innym podmiotem. Zamawiający uznał, że Bico Group
nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego przez
Zamawiającego. W toku wyjaśnień telefonicznych przedstawiciel Zamawiającego wyjaśnił,
że warunek udziału w postępowaniu wskazywał na pełnienie funkcji inspektora nadzoru
budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu budowy lub
przebudowy budynku szpitalnego
czego wg Zamawiającego Bico Group nie udowodnił,
albowiem zgodnie ze złożonymi dokumentami realizował on zadanie „Inwestora
Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim” a nie
inspektora nadzoru budowlanego
. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem
Zamawiającego. Wskazał na art. 12, art. 17 i art. 25 Prawa budowlanego, z których to
przepisów wynika, iż inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu
budowlanego wówczas, gdy organ administracji architektoniczno-budowlanej nałoży
obowiązek jego ustanowienia w decyzji o pozwoleniu na budowę, jak również wówczas, gdy
inwestor ustanowi go z własnej woli. Inspektorem nadzoru inwestorskiego jest osoba
fizyczna, legitymująca się uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi
w określonej specjalności, gdyż wykonywanie nadzoru inwestorskiego stanowi samodzielną
funkcję techniczną w budownictwie. W literaturze przedmiotu wyróżnia się dwie grupy
uprawnień inspektora nadzoru inwestorskiego. Po pierwsze, sprawuje on kontrolę zgodności
prowadzonych robót z projektem, pozwoleniem na budowę oraz przepisami. Ocenia jakość
wykonywanych robót, jak również stosowanych wyrobów budowlanych, sprawdza i odbiera
roboty na poszczególnych etapach oraz uczestniczy w czynnościach i odbiorach
technicznych przewodów, instalacji i urządzeń. Po drugie, dysponuje uprawnieniami o
charakterze korygującym, które polegają albo na możliwości wydawania kierownikowi
budowy czy kierownikowi robót poleceń, albo żądania dokonania przez nich określonych
czynności (S. Serafin, Zagadnienia techniczne w prawie budowlanym, Warszawa 2005, s.
178). Przez podobieństwo nazwy często funkcja inspektora nadzoru inwestorskiego mylona
jest z inspektorem nadzoru budowlanego
– który jest organem administracji architektoniczno-
budowlanej i nadzoru budowlanego. Możemy mówić o powiatowym lub wojewódzkim
inspektorze nadzoru budowlanego. Są to jednak urzędnicy, nie uczestnicy procesu
budowlanego. Zdaniem wykonawcy
Zamawiający nie żądał (a nawet nie mógł) żądać
wykazywania przez wykonawców doświadczenia w zakresie realizacji funkcji organów
administracji publicznej. Wykonawca przyjął, że Zamawiający używa nazwy inspektor
nadzoru budowlanego potocznie
– jako skrót myślowy, mając na uwadze inspektora nadzoru
inwestorskiego. Co więcej należy podkreślić, że wykazane przez Bico Group zdolności
techniczne lub zawodowe tj. doświadczenie w wykonywaniu zadania inwestora
zastępczego/inżyniera kontraktu są znacznie szersze niż inspektora nadzoru inwestorskiego
jednej specjalności, czego (w domyśle) wymagał Zamawiający. Obejmują one bowiem także
dodatkowe obowiązki. Mając na uwadze powyższe zdaniem Odwołującego należy uznać, że
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a żądanie dokumentów
potwierdzających dosłownie realizację zadania „inspektora nadzoru budowlanego” jest
niezgodne z prawem, co wskazano wyżej, stąd wniósł o uznanie warunku udziału
w
postępowaniu za spełniony. Odwołujący załączył do pisma wzór umowy dotyczący
realizacji referencyjnej usługi.
Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, za która uznał ofertę Przystępującego. Jednocześnie
Z
amawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226
ust. 1 pkt. 2 b ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający przywołał treść warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy i wskazał, że określając warunek
p
owołał się na przepisy ustawy Prawo budowlane, która to reguluje pojęcie jak również
funkcje w procesie budowlanym inspektora nadzoru inwestorskiego, natomiast funkcja
Inwestora Zastępczego/ Inżyniera kontraktu nie została zdefiniowana, jak również ustawa
Prawo budowlane nie określa ich obowiązków. Inwestor Zastępczy/ Inżynier kontraktu nie
pełni w procesie budowlanym tej samej funkcji co inspektor nadzoru inwestorskiego. W
przypadku inspektora nadzoru inwestorskiego jego obowiązki określa ustawa prawo
budo
wlane art. 25 tejże ustawy i wskazuje, że do podstawowych obowiązków inspektora
nadzoru inwestorskiego należy między innymi: reprezentowanie inwestora na budowie przez
sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę,
prz
episami oraz zasadami wiedzy technicznej, sprawdzanie jakości wykonywanych robót
budowlanych i stosowania przy wykonywaniu tych robót odpowiednich wyrobów
budowlanych, sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub
zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń
technicz
nych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru
gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania, potwierdzanie
faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora,
kontrolowanie rozliczeń budowy.
Zamawiający wskazał, iż instytucja inżyniera kontraktu często mylona jest z
inspektorem nadzoru inwestorskiego
. Pamiętać jednak należy, że są to dwie oddzielne
funkcje. Pojęcie i funkcja inżyniera kontraktu nie wynika z zapisów Prawa budowlanego (tak
jak ma to miejsce w przypadku inspektora nadzoru),
ale została wprowadzona przez
Międzynarodową Federację Inżynierów-Konsultantów (FIDIC). W przeciwieństwie do
inspe
ktora nadzoru inwestorskiego, którym co do zasady jest konkretna osoba fizyczna,
inżynierem kontraktu zazwyczaj jest podmiot zbiorowy, składający się z wielu osób
fizycznych będących specjalistami różnych branż. W związku z powyższym udostępnione
wykonawcy
przez podmiot udostępniający zasoby zdolności techniczne lub zawodowe nie
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu a
ofertę wykonawcy należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 b ustawy Pzp,
poniewa
ż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 239 ustawy Pzp potwierdził się.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art.
239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2 tego
przepisu
precyzuje, iż najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że Izba dokonuje weryfikacji prawidłowości
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy w danym
postępowaniu poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez
z
amawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie takiego uzasadnienia w
postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp (tryb podstawowy - bez
przeprowadzenia negocjacji)
jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny z
amawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
z
amawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które
zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena
dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać
poza uzasadnienie przedstawione przez z
amawiającego, nie może polegać na badaniu
istnienia
powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać
na poszukiwaniu i
domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego.
Mając powyższe na względzie należy wskazać, że podstawą faktyczną odrzucenia
oferty Odwołującego była wyłącznie okoliczność, że funkcja inżyniera kontraktu/inwestora
zastępczego nie jest tożsama z funkcją inspektora nadzoru inwestorskiego, do której
referował warunek udziału w postępowaniu. Tym samym nie podlegały ocenie Izby w
przedmiotowej sprawie dodatkowe okoliczności podnoszone przez Zamawiającego i
Przystępującego podczas rozprawy, takie jak kwestia zakresu realizacji przez podmiot
udostępniający Odwołującemu zasoby usługi referencyjnej, przedmiot tej usługi czy kwestia
wykazania, że podmiot udostępniający zasoby w postaci doświadczenia będzie brał udział w
realiza
cji zamówienia.
Przechodząc do meritum, Izba stwierdziła, że w zasadzie cała argumentacja
Zamawiającego zawarta w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego sprowadzała się
do omówienia pojęcia inspektora nadzoru inwestorskiego oraz inżyniera kontraktu
i
inwestora zastępczego. Zamawiający wskazał na istniejące pomiędzy tymi pojęciami
różnice, wyciągając na tej podstawie wniosek, że skoro funkcje te nie są tożsame, to
oznacza, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w
pkt V.2.4.1 SWZ. Jakkolwiek zgodzić należy się z Zamawiającym, że w istocie
pojęcia te nie są tożsame, to jednak wniosek, jaki Zamawiający wywiódł w powyższym
zakresie jest nieprawidłowy. Zamawiający skupiając się na konieczności wykazania przez
wykonawcę doświadczenia tożsamego do wskazanego w treści warunku (tj. usługi pełnienia
funkcji inspektora nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu) i
tożsamego z przedmiotem zamówienia, pominął okoliczność, iż usługa wskazana przez
Odwołującego w wykazie usług miała szerszy niż wymagany w treści warunku zakres
przedmiotowy, niemniej
zakres ten obejmował usługę wskazaną w pkt V.2.4.1 SWZ.
W treści warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby wykonawca
wykazał się doświadczeniem w zakresie usługi pełnienia funkcji inspektora nadzoru
budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu budowy lub
przebudowy budynku szpitalnego. Bezspornym było, że Zamawiającemu chodziło tutaj
o
funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, a nie inspektora nadzoru budowlanego jak
wynikało z literalnej treści warunku. W ocenie Izby już z samego opisu usługi realizowanej
przez Bico Group,
przedstawionego przez Odwołującego w wykazie usług wynika, że usługa
ta
spełnia tak określony warunek udziału w postępowaniu - obejmowała ona swym zakresem
p
ełnienie funkcji inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu „wraz z kompleksowym
nadzorem inwestorskim”. Powyższe potwierdzało złożone przez Odwołującego w dniu 18
sierpnia 2021 r. pismo Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu
poświadczające wykonanie usługi, w którym wskazano, iż firma Bico Group pełniła funkcję
inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w
ramach realizowanego Projektu pn. „Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału
Ginekologiczno-
Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z
doposażeniem”. Wskazano tam również, iż zakres usługi obejmował m.in. element
zamówienia nr 1 - zastępstwo inwestycyjne (kompleksowy nadzór inwestorski nad realizacją
projektu) nad przebudową budynku szpitalnego. Ponadto Odwołujący w toku postępowania o
udzielenie zamówienia wyjaśnił Zamawiającemu, że element zamówienia nr 1 obejmował
zadanie polegające na zastępstwie inwestycyjnym (kompleksowym), w tym m.in. powołanie
inspektorów nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach oraz ponoszenie za ich
działania pełnej odpowiedzialności, powiadomienie organu nadzoru budowlanego o terminie
rozpoczęcia robót, przekazanie terenu budowy, prowadzenie robót, systematyczne
monitorowanie i dokumentowanie postępów i ewentualnych zmian w realizacji, etc.
Odwołujący przedstawił również Zamawiającemu wzór umowy w ww. postępowaniu
prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, z którego wynikało m.in., że:
a)
element zamówienia nr 1 obejmował zastępstwo inwestycyjne (kompleksowy nadzór
inwestorski nad realizacją Projektu) - § 1 ust. 2 pkt 2.1 umowy;
b)
zastępstwo inwestycyjne - kompleksowy nadzór inwestorski, o którym mowa w § 1 ust. 2
pkt. 2.1 Umowy
miał być prowadzony dla całego zadania inwestycyjnego, tj. dla
wszystkich elementów objętych zakresem zawartej przez WSZ w Elblągu Umowy o
dofinansowanie Projektu (ro
bót budowlanych, dostaw i usług) - § 1 ust. 5 umowy;
c)
§ 2 ust. 1 pkt 1.1.1 umowy określał zakres obowiązków i czynności Inwestora
Zastępczego, który obejmował m.in. powołanie inspektorów nadzoru inwestorskiego we
wszystkich branżach określonych w § 3 ust. 1 pkt. 1.3. Umowy, zgodnie z art. 27 Prawa
Budowlanego oraz pełną odpowiedzialność przed Zamawiającym za podjęte przez
inspektorów działania i decyzje;
d)
§ 2 ust. 1 pkt 1.1.2 umowy definiował zakres obowiązków wykonawcy w zakresie
p
ełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego;
e)
§ 2 ust. 1 pkt 1.1.3 umowy definiował zakres obowiązków wykonawcy w zakresie obsługi
finansowo
– księgowej;
f)
§ 3 umowy określał personel inżyniera kontraktu, wskazując w pkt 1.3, iż w skład tego
kluczowego personelu
wchodzą inspektorowie nadzoru inwestorskiego wszystkich branż
objętych zakresem dokumentacji projektowej i wykonawczej.
W świetle przedstawionych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oświadczeń i dokumentów w sposób jednoznaczny można stwierdzić, że
podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby (Bico Group), będąc inwestorem
zastępczym/inżynierem kontraktu, realizował kompleksowy nadzór inwestorski, a zatem m.in.
usługę inspektora nadzoru inwestorskiego, sprawozdawczości i rozliczeń. Zamawiający
okoliczność tę całkowicie pominął. Jednocześnie Zamawiający nie negował, że
przedmiotowa usługa obejmowała kompleksowy nadzór inwestorski, a swoje stanowisko
oparł wyłącznie na stwierdzeniu, że usługa wskazana przez Odwołującego nie jest tożsama,
identy
czna zakresowo jak usługa wskazana w warunku i będąca przedmiotem zamówienia.
Nie jest to w
ocenie Izby działanie prawidłowe. Podkreślić należy, iż warunki udziału w
postępowaniu to minimalne zdolności, jakie są niezbędne, aby wykonawca dawał gwarancję
nal
eżytej realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W konsekwencji dany
warunek udziału w postępowaniu spełni nie tylko ten wykonawca, który ma zdolności
tożsame ze wskazanymi w treści warunku, ale także ten wykonawca, który posiada zdolności
w szerszym zakresie. Z
taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Usługa
wskazana przez Odwołującego w wykazie usług była bardziej kompleksowa niż wymagana
w
treści warunku, ale obejmowała cały jego zakres przedmiotowy (nadzór inwestorski,
rozliczanie i
sprawozdawczość).
Niezasadne jest także stanowisko Zamawiającego, iż nie można zaakceptować
doświadczenia Odwołującego, ponieważ w przeciwieństwie do inspektora nadzoru
inwestorskiego, którym co do zasady jest konkretna osoba fizyczna, inżynierem kontraktu
zazwyczaj jest podmiot zbiorowy, składający się z wielu osób fizycznych będących
specjalistami różnych branż. Izba stwierdziła, że przedmiotowy warunek udziału
w
postępowaniu referował do doświadczenia wykonawcy jako podmiotu, a nie do
doświadczenia konkretnej osoby fizycznej. To wykonawca miał zatem posiadać
doświadczenie w realizacji usługi wskazanej w pkt V.2.4.1 SWZ, a nie osoby, które skieruje
do realizacji zamówienia. Wymagania w zakresie doświadczenia osób skierowanych do
realizacji zamówienia (osób fizycznych), Zamawiający określił w pkt V.2.4.2 SWZ. Co więcej,
przez pryzmat warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt V.2.4.2 SWZ można
dostrzec niekonsekwencję Zamawiającego – warunek ten dotyczył doświadczenia różnych
osób (inspektora nadzoru robót budowlanych, inspektora robót elektrycznych, inspektora
robót sanitarnych), co oznacza, że przedmiot niniejszego zamówienia również będzie
realizowany przez „podmiot zbiorowy, składający się z wielu osób fizycznych będących
specjalistami różnych branż”. Podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby wykazał się
wymaganym
doświadczeniem, gdyż w ramach referencyjnej usługi będąc inżynierem
kontraktu
(inwestorem zastępczym) pełnił m.in. usługę kompleksowego nadzoru
inwestorskiego
i zapewniał inspektorów nadzoru inwestorskiego wszystkich branż, ponosząc
odpowiedzialność za ich działania.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji,
nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
