rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2535/21
KIO 2535/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Konrad Wyrzykowski
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6
października 2021 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2021 r. przez Odwołującego –
Perfekt
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rydułtowach, ul.
Romualda Traugutta 295, 44-
280 Rydułtowy w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul.
Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale
Wykonawcy
– Enco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul.
Kolejowa 36, 44-200 Rybnik
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
października 2021 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2021 r. przez Odwołującego –
Perfekt
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rydułtowach, ul.
Romualda Traugutta 295, 44-
280 Rydułtowy w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul.
Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale
Wykonawcy
– Enco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul.
Kolejowa 36, 44-200 Rybnik
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Perfekt Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b
i nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w
części V ust. 4 pkt 2 lit a swz przez Perfekt Sp. z o.o., a w przypadku potwierdzenia
spełnienia tego warunku nakazuje unieważnić wynik aukcji elektronicznej na zadania nr
10 i 13
oraz powtórzyć czynność oceny ofert na zadania nr 7, 8, 9 i 12.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzi
eścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 24 049 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia cztery tysiące czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wpisem, wynagrodzeniem pełnomocnika,
kosztami dojazdu na posiedzenie i noclegu.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2535/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym (przetarg nieograniczony) przez
Zama
wiającego – Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach na „świadczenie
usług odmetanowania na rzecz kopalń Polskiej Grupy Górniczej S.A. na okres 12 miesięcy”
(nr ref.: 702100300),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
4.06.2021 r.,
nr 2021/S 107-282770, wobec
czynności braku dopuszczenia do udziału w
aukcji elektronicznej i jej przeprowadzenia na zadania 10 i 13 oraz zaniechania jej
przeprowadzenia na zadania nr 7, 8, 9 i 12, wniesione
zostało 26 sierpnia 2021 r. do
Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy – Perfekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Rydułtowach (sygn. akt KIO 2535/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji bezpodstawne niedopuszczenie Odwołującego do aukcji elektronicznej ze
względu na błędne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, podczas gdy
oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, skutkiem czego Odwołujący powinien
zostać dopuszczony do aukcji elektronicznej
2. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji przeprowadzenie aukcji elekt
ronicznej dla zadań nr 10 i 13 bez udziału
Odwołującego ze względu na niedopuszczenie Odwołującego do ww. aukcji
elektronicznej, podczas gdy Odwołujący powinien zostać dopuszczony do ww. aukcji
elektronicznej, ponieważ jego oferta nie podlega odrzuceniu
3. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji nieprzeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej dla zadań
nr 7, 8, 9 i 12 podczas gdy na zadania te zostały złożone dwie oferty (oferta
Odwołującego oraz jeszcze jedna oferta)
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy PZP poprzez jego
błędne zastosowanie, a w konsekwencji podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, za rzekome wprowadzenie Zamawiającego w błąd, podczas gdy
Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a dodatkowo posługiwanie się przez
Zamawiającego dwoma odrębnymi przesłankami wykluczenia w odniesieniu do jednego
działania Odwołującego byłoby a priori błędne
5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ust
awy PZP poprzez jego błędne zastosowanie, a w
konsekwencji podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, za rzekome
niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący warunki te
spełnia co wykazał złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi, a Zamawiający nie
wykazał, aby Odwołujący warunków udziału w postępowaniu nie spełniał,
a z ostrożności procesowej – na wypadek uznania przez Izbę, że Odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu:
5a) [zarzut ewentualny] art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji niewezwanie Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
podmiotowych środków dowodowych składanych na potrzeby wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, jeśli Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, pomimo że procedura ta jest obligatoryjna przed
ewentualną decyzją Zamawiającego odnośnie odrzucenia oferty wykonawcy z powodu
niespełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie aukcji elektronicznej
z
20.08.2021 (dla zadań 10 i 13), nakazanie dopuszczenia do aukcji Odwołującego i jej
przeprowadzenie dla zadań 7,8,9,10,12,13 z udziałem Odwołującego, unieważnienie
czyn
ności odrzucenia oferty Odwołującego i z ostrożności nakazanie wezwania
Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych
dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art.
128 ust. 1 Ustawy. Na
wypadek gdyby Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej
– nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zad
aniach, na które Odwołujący złożył ofertę.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący złożył ofertę na zadania: 7, 8, 9, 10, 12, 13, na które złożonych zostało łącznie
dwie oferty
, co pozwalało przeprowadzić aukcje elektroniczne w tych zadaniach.
Po pozytywnej weryfikacji podmiotowej (na podstawie
złożonych podmiotowych środkach
dowodowych) 11 sierpni
a 2021 r. Odwołujący został wezwany do udziału w aukcji
elektronicznej
we wszystkich zadaniach, na jakie złożył ofertę.
W dniu 16 sierpnia 2021 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu oraz zamieścił na
stronie
internetowej
prowa
dzonego postępowania informację o niedopuszczeniu
Odwołującego do aukcji elektronicznej we wszystkich zadaniach, w ramach których
Odwołujący złożył ofertę, jak również, że „Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy
niespełniającego warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ. Tym samym
nastąpił zbieg przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty, o których mowa w art. 226 ust. 1
pkt 2 litera a) i b) Zamawiający odrzuca ofertę, gdyż została złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania” oraz że „Wykonawca zostanie poinformowany o
wykl
uczeniu z postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia i odrzuceniu jego oferty”, a
„stosowną informację Wykonawca otrzyma zgodnie z dyspozycją art. 253 ustęp 1 [ustawy
PZP
– przyp. aut.]”.
Zamawiający powołał się na dwie przesłanki wykluczenia z postępowania, a to art. 109 ust. 1
pkt 8 i
pkt 10 ustawy PZP, twierdząc, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ – jak
stwierdził arbitralnie Zamawiający – „(…) stwierdza się, że Wykonawca Perfekt sp. z o.o.
składając referencje do postępowania nr 702100300 był świadomy, że referencje te dotyczą
wyłącznie Aneksu nr 3. Za całą umowę, której dotyczy referencja nr 1 JSW S.A.
konsekwentni
e odmawiała mu wystawienia referencji i że były zastrzeżenia co do należytego
jej wykonania. Mimo to świadomie posłużył się taką referencją i twierdzi, że dotyczy ona
całości robót mimo że JSW S.A. wyraźnie wskazuje, że tylko Aneksu”.
20 sierpnia 2021 r. przeprowadzone z
ostały aukcje dla zadania nr 10 i 13. Czynność
Zamawiającego obarczona jest błędem i skutkowała brakiem przeprowadzenia aukcji na
zadania, na które Odwołujący złożył ofertę i brakiem zaproszenia do aukcji na zadania nr 10 i
13.
Do stanu tego doprowadziła błędna ocena w przedmiocie spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia oraz odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia złożył na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług, w których jako
jedną z usług referencyjnych wskazał Wykonanie otworów odmetanowania i otworów
zabezpieczających w profilaktyce zwalczania zagrożenia wyrzutami metanu i skał na
podstawie projektów oraz technologii wykonywaną na rzecz JSW S.A. KWK „Borynia-
Zofiówka-Jastrzębie” Ruch „Zofiówka” – poz. 1 wykazu. Jednocześnie do wykazu dołączone
zostały referencje TWz/MH 0764-502/2018 z dnia 9 października 2018 roku.
Zamawiający wezwał do wyjaśnienia zakresu rzeczowego i finansowego, będącego
udzi
ałem Odwołującego, który realizował usługę w konsorcjum.
Odwołujący złożył wyjaśnienia 3 sierpnia 2021 r. Zamawiający wystąpił do JSW S.A. o
dalsze informacje
, które miały określać rzeczowy i finansowy udział Odwołującego w
realizowanej umowie konsorcjum.
Zamawiający w sposób błędny odczytał pismo JSW S.A. z 12.08.2021 r. oraz w sposób
błędny postawił tezę (nie wiadomo na jakich podstawach), że Wykonawca wprowadził
Zamawiaj
ącego w błąd, a nawet, że działał w pełni świadomości wprowadzania
Zamawiającego w błąd, czego nie można przypisać Wykonawcy, ponieważ nie wprowadzał
Zamawiaj
ącego w błąd, a to przede wszystkim przez fakt, że nie podawał informacji
niezgodnych ze stanem faktycznym.
Odwołujący próbował uzyskać referencje wystawione indywidualnie na niego, co nie było
możliwe i zostało wskazane w wyjaśnieniach wykonawcy, jak i piśmie JSW S.A. Nie może to
jednak prowadzić do stwierdzenia braku doświadczenia, jakie uzyskał w ramach realizacji
umowy
w konsorcjum, jak również wprowadzania Zamawiającego w błąd. Zamawiający
b
łędnie wywiódł, iż przyczyną braku możliwości wystawienia referencji były wskazane w
piśmie „zastrzeżenia do realizacji umowy”.
Zastrzeżenia w trakcie robót były nieznaczne, spowodowały naliczenie kar umownych w
nieznacznej wysokości, które to kary umowne zostały zapłacone w całości, a jakość
wykonywanych robót została przywrócona. JSW S.A. nie stwierdziła w swojej odpowiedzi dla
Zamawiającego, że usługi zostały wykonane nienależycie, ale jedynie, że „były
zastrzeżenia”. Co do zasady – każda kara umowna jest „zastrzeżeniem” do sposobu
wykonywania umowy, niemniej jednak nie każda kara umowna nałożona na wykonawcę
świadczy o nienależytym wykonaniu umowy (w przeciwnym wypadku wykonawcy nie
mogliby powoływać się na przeważającą większość zrealizowanych umów, ponieważ w
realiach realizacji inwestycji kary umowne nakładane są niezwykle często (nawet za drobne
przewinienia), a zatem gros
umów nie mogłoby służyć do zdobycia doświadczenia, ponieważ
na przeważającej większości realizowanych umów naliczane są i nakładane kary umowne).
I
nformacja przekazana przez JSW S.A., iż referencje wystawione Odwołującemu w zakresie
sformułowania o należytym wykonaniu odnoszą się wyłącznie do zakresu realizowanego na
podstawie Aneksu nr 3 i dotyczą kwoty 406 740 złotych netto, jest pierwszą taką informacją,
którą otrzymał Odwołujący. Przeczą one referencjom wydanym przez JSW S.A. w dniu 15
listopada 2017 ro
ku, w których JSW S.A. informuje o należytym wykonaniu usług
realizowanych przez Konsorcjum w ramach umowy podstawowej (nr umowy e-RU
071500200 z dnia 25 sierpnia 2015 roku) o wartości 5 047 550,30 złotych.
Od
wołujący nie zna przyczyny dla której JSW S.A. kwestionuje wystawione przez siebie
refere
ncje dla umowy głównej i podtrzymuje się w zakresie Aneksu nr 3 (realizowany
samodzielnie przez Perfekt Sp. z o.o.).
J
eśli Zamawiający uznał, że referencje odnoszą się wyłącznie do Aneksu nr 3, to winien
wezwać Odwołującego do uzupełnienia (złożenia) dokumentu podmiotowego w trybie art.
128 ust. 1 ustawy PZP, a nie pod
ejmować decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z
postępowania.
Odnosząc się do rzekomego zbiegu również przesłanki do odrzucenia oferty, o której mowa
w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP
– twierdzenia Zamawiającego o niespełnianiu przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu są nieudowodnione przez Zamawiającego
i wysunięte na podstawie błędnej interpretacji (nadinterpretacji) pisma JSW S.A., stąd nie
mogą się ostać. Czynność ta nie została poprzedzona wezwaniem wykonawcy do złożenia,
poprawienia lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z art. 128 ust. 1
ustawy PZP.
W dniu 30.08.2021 r.
do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego
Wykonawca
– Enco Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku. Przystępujący przedstawił swoje
stanowisko w
sprawie w piśmie z 4.10.2021 r. wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
O
dnosząc się do opisu warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części V ust. 4 pkt 2
lit a swz,
który został w odniesieniu do każdego z zadań wskazany łączną wartością brutto
zada
ń referencyjnych. W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie wymagane
było wykazanie się zdolnością techniczną lub zawodową w wysokości co najmniej
najwyższej wartości z zadań objętych ofertą. W przypadku Odwołującego najwyższa wartość
z zada
ń objętych ofertą (7,8,9,10,12,13) wynosić powinna 11 300 000,00 zł brutto.
W wykazie zrealizowanych prac dla JSW S.A.
Odwołujący wskazał dwie pozycje, dla których
wydano referencje. Referencje dla pozycji p
ierwszej nie pozwalały stwierdzić jaki był
rzeczyw
isty zakres prac wykonanych przez Odwołującego (realna wartość prac
zrealizowanych przez Odwołującego w konsorcjum), a także czy zamówienie zrealizowane
zostało w sposób należyty. W przypadku drugiej pozycji wykazu referencja zawiera
informacje o o
błożeniu karą umowną za okres luty – marzec 2021, za brak obłożenia robót
minimalną wymaganą ilością osób, wynikających z zapisów umowy. Natomiast w miesiącu
lutym z tytułu nie wykonania w całości zakresu robót ujętego w zleceniu na powyższy
miesiąc. Przeciwko treści referencji pozostaje oświadczenie Odwołującego złożone w JEDZ
o braku znajdowania si
ę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesj
i została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową
(część III sekcja C).
O
dwołujący złożył wyjaśnienia, które miały przekonać o spełnianiu warunku w związku z
real
izacją obu prac.
Dalsze informacje pozyskan
e przez Zamawiającego od wystawcy referencji stoją w
sprzeczności z informacjami przekazanymi przez Odwołującego.
O
dwołujący przemilczał informację o tym, iż podmiot zamawiający miał zastrzeżenia co do
realizacji umowy. Nie
przedstawił żadnych środków dowodowych, które pozwalałyby ustalić
jaki był zakres rzeczowo-finansowych prac jakie zrealizował w ramach konsorcjum.
Z
amawiający oceniał referencyjne prac w ramach innego postępowania, w którym również
wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17.
W piśmie z 5.10.2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Zamawiający podtrzymał zasadność decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu Odwołujący składając ofertę na zadania nr 7,
8, 9, 10, 12 i
13 powinien wykazać się doświadczeniem na kwotę: 11.300.000,00 zł brutto.
Zamawiający przedstawił stan faktyczny, który nie jest sporny co do ustalenia brzmienia
warunku, wezwań kierowanych do Odwołującego i złożonych dokumentów podmiotowych
(wykaz usług wraz z referencjami), jak również informacji pozyskanych od wystawcy
referencji
– Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.
W
piśmie z 12.08.2021 r. JSW S.A. odpowiedziała Zamawiającemu, iż:
•
nie była w stanie wystawić referencje, określić zakresu rzeczowego i finansowego dla
robót wiertniczych wykonanych wyłącznie przez firmę Perfekt Sp. z o. o. w okresie od
podpisania umowy nr e-RU 07150200 z dnia 25.08.2015 r. do dnia podpisanie Aneksu nr 3 z
dnia 20.03.2018 r.
•
p
otwierdzone należyte wykonanie robót dotyczy zakresu wykonanego przez firmę
Perfekt Sp. z o. o. w czasie obowiązywania Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r. do umowy nr e-
RU071500200 z dnia 25.08.2015 r. W tym okresie firma Perfekt Sp. z o. o. w
ykonała 20
otworów metanowych o łącznej długości 1810 mb o wartości 406 740, 00 zł netto. W czasie
obowiązywania Aneksu nr referencje o należytym wykonaniu tych prac zostały wystawione
na pod
stawie opinii osoby koordynującej prace ze strony kopalni.
•
w odniesieniu
do robót wykonanych przez Konsorcjum na podstawie posiadanych
przez JSW dokumentów były zastrzeżenia do realizacji umowy
W oparciu o zgromadzone w post
ępowaniu dokumenty Zamawiający zakwestionował
pierwszą usługę realizowaną w okresie od 25.08.2015 r. do 25.08.2018 r. o wartości
6.847.275,07 zł brutto uznając, iż nie jest możliwe przypisanie spółce Perfekt Sp. z o.o.
zakresu rzeczowo-finansowego dla prac realizowanych w konsorcjum. Jedynie w odniesieniu
do Aneksu nr 3 do Umowy możliwi było określenie zakresu rzeczowo-finansowego dla robót
wiertniczych wykonan
ych wyłącznie przez Odwołującego, który samodzielnie realizował
zakres
prac wynikających z Aneksu.
O
dwołujący nie przedstawił dowodu na potwierdzenie prawidłowości i prawdziwości
prezentowanego stanowiska o braku
możliwości rozdzielenia zakresu prac wykonanych w
ramach konsorcjum, jak
również o możliwości przyjęcia zaangażowania w wysokości 33%,
co mi
ałoby potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Istotą konsorcjum jest
podział prac z jednoczesnym podziałem wynagrodzenia adekwatnego do wykonanych prac.
O
koliczności te winny wynikać z umowy konsorcjum, a jeżeli takiej brak – z umowy zawartej
między konsorcjum, a danym zamawiającym. Odwołujący nie przedłożył umowy konsorcjum,
która mogłaby stanowić potwierdzenie albo zaprzeczenie prezentowanego stanowiska.
Z
amawiający uznała, iż zawarte aneksy nr 1, 2 i 3 w zakresie w jakim regulowały kwestie
rozliczenia prac wskazu
ją, iż zapłata wynagrodzenia w okresie:
- od 25.08.2015 r. do 30.06.2016 r.
– następowała wyłącznie na rzecz Lidera konsorcjum, tj.
Budwak Sp. z o.o.;
- od 30.06.2016 r. do 20.03.2018 r.
– następowała na rzecz Budwak Sp. z o.o., Perfekt Sp. z
o.o. oraz Metrum Sp. z o.o.;
- od 20.03.2018 r. do 25.08.2018 r.
– następowała wyłącznie na rzecz Perfekt Sp. z o.o.
P
owyższe płatności należy powiązać z zakresem realizowanych prac, gdyż każdy z
członków konsorcjum uprawniony był do wystawienia częściowych faktur VAT z
ograniczeniem dla każdego członka konsorcjum do wartości procentowej przedmiotu umowy.
Na
tej podstawie Zamawiający uznał, iż Odwołujący w ogóle nie wykonywał prac w okresie
od 25.08.2015 r. do 30.06.2016 r., w okresie od 30.06.2016 r. do 20.03.2018 r. w
ykonał
umowę w 25% wartości przedmiotu, zaś w okresie od 20.03.2018 r. do 25.08.20218 r.
wykonywał umowę samodzielnie (bez udziału pozostałych członków konsorcjum). Wartość
zrealizowanych przez Odwołującego prac z całą stanowczością nie opiewa na kwotę
wskaz
aną w wykazie usług. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż Odwołujący
wyk
azał się doświadczeniem w realizacji zamówienia na kwotę 5.160.153,30 zł netto.
Z
amawiający uznał, iż Wykonawca jest niewiarygodny, co znalazło przełożenie na
konieczność jego wykluczenia z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz brak
wykazania spe
łnienia warunków udziału w postępowaniu. Działania Odwołującego
kwalifikować należy co najmniej jako niedbalstwo, co wypełnia przesłankę z art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp. Wykonawca
przypisał sobie doświadczenie całego konsorcjum, mając
świadomość brzmienia Umowy i Aneksów, co czyni niewiarygodnym twierdzenie, iż nie był
świadomy, że referencje JSW S.A. dotyczą tylko Aneksu nr 3 i kwoty 406.740 zł netto. Było
to w ocenie Zama
wiającego zamierzonym działaniem Wykonawcy, wprowadzającym w błąd
co do s
pełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).
Nie
było podstaw do zastosowania w tym stanie faktycznym przepisu art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, co prowadzi
ć musiało do odrzucenia oferty i nieprzeprowadzenia bądź
przeprowadzenia aukcji b
ez udziału Odwołującego.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, interes w uzyskaniu zamówienia
na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej
decyzji pozbawia Odwołującego szansy na wzruszenie wyniku postępowania i uzyskanie
zamówienia i jego realizację, co ma wymiar ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o
przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widz
enia zarzutów.
Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, składając ofertę
na kilka zadań, zobowiązany był wykazać przed Zamawiającym doświadczenie w realizacji
zamówień o łącznej wartości co najmniej 11.300.000,00 zł.
W wykazie usług złożonym w tym celu Wykonawca przedstawił dwie umowy realizowane na
rzecz Jast
rzębskiej Spółki Węglowej S.A, w tym pierwsza realizowana w okresie od
25.08.2015 r. do
25.08.2018 r. o wartości 6.847.275,07 zł brutto, której dotyczy referencja z
9.10.2018 r. wystawiona dla prac wykonanych przez Konsorcjum
na łączną wartość netto
5.566.890,30 zł netto. Na podaną wartość łączną składają się kwoty: 5.160.150,30 zł
(wartość umowy dla Konsorcjum) oraz 406.740,00 zł (wartość prac zrealizowanych tylko
przez Perfekt Sp. z o.o. na podstawie aneksu nr 3 do umowy).
Druga pozycja wykazu (niekwestionowana)
dotyczy również umowy realizowanej na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. (umowa w trakcie realizacji) o wartości 9.430.715,56 zł
brutto.
Pismem
z 28.07.2021 r. Zamawiający wystąpił na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy do
Perfekt Sp. z o.o. o wyjaśnienie rozbieżności, jaka miała zachodzić pomiędzy formularzem
JEDZ, a referencjami wystawionymi przez JSW S.A. W
ątpliwości Zamawiającego dotyczyły
oświadczenia o braku nałożenia sankcji w związku z wcześniejszą umową, co miało
pozostawać w kolizji z treścią referencji z 10.06.2021 r., w której JSW S.A. zaznaczyła, iż
naliczone zostały kary umowne. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienie zakresu i przyczyn
nienależytego wykonania umowy (nałożenia kar umownych) oraz powodów braku
zaznaczenia w JEDZ odpowiedniej informacji. W
tym samym piśmie Zamawiający zwrócił się
tak
że m.in., o wyjaśnienie zakresu rzeczowego i finansowego umowy wskazane w pozycji nr
1 wykazu, w jakim samodzielnie Perfekt Sp. z o.o. (c
złonek konsorcjum) zrealizowało usługę.
W
odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca pismem z 3.08.2021 r. wyjaśnił, iż nie miało
miejsca niewykonanie lub
nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania odnośnie
wcze
śniejszej umowy, a kopalnia nie wnosiła uwag do jakości wykonanych usług. Nie zostały
zatem spełnione przesłanki do wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7
Ustawy
, a zatem nie było podstaw do składania oświadczenia w tym zakresie w JEDZ. W
odniesieniu do realizowanej przez Konsorcjum umowy
Wykonawca wskazał, iż konsorcjanci
bezpośrednio uczestniczyli w realizacji całego zakres zamówienia i nie ma możliwości jego
wydzielenia na poszczególnych członków konsorcjum. Konsorcjum nie dokonało podziału
rzeczowego zamówienia, np. nie podzielono liczby otworów pomiędzy poszczególne
podmioty.
Na wypadek, gdyby Zamawiający uznał, że zamówienie należy podzielić pomiędzy
konsorcjantów, to zdaniem Odwołującego powinno być to dokonane na trzy części (33%),
c
hociaż taki zabieg uznawał za niezgodny z obowiązującymi przepisami oraz zasadami
zdrowego rozsądku. Przyjmując jednak ten zabieg, wówczas swój udział w pracach określił
na k
wotę 2.594.795,21 zł brutto (w tym 33% z zamówienia podstawowego o wartości
5.160.
150,30 zł netto/6.346.984,87 zł brutto oraz wartość aneksu nr 3 – 406.740,00 zł
netto
/500.290,20 zł brutto). Po zsumowaniu z wartością zamówienia wskazanego w pozycji
n
r 2 wykazu, Wykonawca spełniłby warunek udziału w postępowaniu.
W toku post
ępowania Zamawiający wystąpił do wystawcy referencji – Jastrzębskiej Spółki
Węglowej S.A. o wyjaśnienie treści referencji wystawionych 9.10.2018 r. firmie Perfekt Sp. z
o.o. (pismo z 10.08.2021 r.). W piśmie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy referencje
potwier
dzające należyte wykonanie robót odnoszą się do:
-
robót w wysokości 5.160.150,30 zł netto (wykonywanych w ramach konsorcjum),
-
czy też w wysokości 406.740,00 zł netto (wykonywanych samodzielnie przez Firmę Perfekt
Sp. z o.o.).
W przypadku j
eżeli potwierdzenie należytego wykonania robót odnosiło się do kwoty 406
740,00 zł netto prosimy o Państwa stanowisko co do sposobu realizacji umowy w pozostałej
części (to jest robót wykonywanych w ramach konsorcjum) to znaczy czy została ona
wykonana prz
ez Wykonawcę w sposób należyty.
Z treści dokumentu nie wynika w jakim zakresie rzeczowym i finansowym umowa nr e - RU
071500200 z dnia 25.08.2015r. została zrealizowana samodzielnie przez uczestnika
konsorcjum firmę Perfekt Sp. z o.o. W związku z tym prosimy o określenie wspomnianego
zakresu rzeczowego i finansowego.
W odpowiedzi z 12.08.2021 r. JSW S.A. wskazała w pkt 1, iż W chwili wystawienia
przedmiotowych referencji, na podstawie
dostępnych i posiadanych dokumentów nie byliśmy
w stanie (i nadal nie
jesteśmy) wystawić referencje, określić zakresu rzeczowego i
finansowego dla robót wiertniczych wykonanych wyłącznie przez firmę Perfekt Sp. z o.o. w
okresie od podpisania umowy nr e-RU 071500200 z dnia 25.08.2015 r. do dnia podpisania
Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r. W poprzednich latach firma Perfekt Sp. z o.o. kilkakrotnie
wyst
ępowała do kopalni z prośbą o wystawienie referencji w zakresie realizacji tej umowy. W
odpowiedzi na ww. pisma kopalnia nie wystawiła referencji firmie Perfekt Sp. z o.o., a jedynie
informowa
ła o wykonanym zakresie rzeczowym i finansowym dotyczącym konsorcjum firmy
Budwak Sp. z o.o. (lider), firmy Perfekt Sp. z o.o. (uczestnik konsorcjum), firmy Metrum Sp. z
o.o. (uczest
nik konsorcjum), bez podziału na poszczególne firmy. W okresie robót
wykonywanych przez Konsorcjum
, na podstawie posiadanych dokumentów, były
zastrzeżenia do realizacji umowy. W pkt 2 tego pisma JSW S.A odniosło się do prac
wykonanych samodzielnie przez Perfekt Sp. z o.o. na podstawie Aneksu nr 3 z dnia
20.03.2018 r. do umowy, po
twierdzając ich należyte wykonanie, jak również zakres rzeczowy
prac obejmujący wykonanie 20 otworów metanowych o łącznej długości 1810 mb na wartość
4
06.740,00 zł netto.
Zamawiający w piśmie z 16.08.2021 r. poinformował Perfekt Sp. z o.o. o podstawach
odrzucenia jego oferty i niedopuszczenia do aukcji elektronicznej we wszystkich zadaniach,
w ramach,
których złożył swoją ofertę. Zamawiający odniósł się do podmiotowych środków
dowodowych
, jakie złożył Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, określonego w części V Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców pkt 4 ppkt 2 lit
a) swz. Na
podstawie oświadczenia w JEDZ, załączonej referencji z dnia 9.10.2018 r. oraz
aneksu nr 3 do umowy nr e-RU 071500200, a ta
kże pisma JSW S.A. z 12.08.2021 r.
Zamawiający stwierdził, „że Wykonawca Perfekt Sp. z o.o. składając referencje do
postępowania nr 702100300 był świadomy, że referencje te dotyczą wyłącznie Aneksu nr 3.
Za całą umowę, której dotyczy referencja nr 1 JSW S.A. konsekwentnie odmawiała mu
wystawienia referencj
i i że były zastrzeżenia co do należytego jej wykonania. Mimo to
świadomie posłużył się taką referencją i twierdzi, że dotyczy ona całości robót, mimo że JSW
S.A. wyraźnie wskazuje, że tylko Aneksu”. Mając na uwadze brak możliwości uwzględnienia
wskazywanego przez Wykonawcę doświadczenia na kwotę 5.160.150,30 zł netto,
Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu
określonego w swz. Tym samym nastąpił zbieg przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty,
o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 litera a) i b), a Zamawiający odrzucił ofertę, gdyż
została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Izba zwa
żyła
W sprawi
e okoliczności faktyczne, w jakich doszło do odrzucenia oferty Odwołującego
związane były z oceną spełnienia warunku udziału w postępowaniu i dotyczą ustaleń, jakie
legły u podstaw stwierdzenia, iż na skutek złożonych oświadczeń Zamawiający miał zostać
wpro
wadzony w błąd, co prowadziło faktycznie do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. ChociażZa
mawiający wskazał również na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to
podstaw
ą dla tego stwierdzenia nie była negatywna ocena samego doświadczenia, ale
uznanie
, iż złożenie nieprawdziwych informacji co do doświadczenia zdobytego w ramach
Konsorcjum
oznaczało, iż Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Wskazuje na to ostatni akapit informacji
z 16.08.2021 r., w którym Zamawiający stwierdził:
„Mając na uwadze powyższe czyli brak możliwości uwzględnienia wskazywanego przez
Wykonawcę doświadczenia na kwot 5 160 150,30 zł netto, Zamawiający odrzuca ofertę
Wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ. Tym
sa
mym nastąpił zbieg przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty, o których mowa w art.
226 ust. 1 pkt 2 li
tera a) i b) Zamawiający odrzuca ofertę, gdy została złożona przez
Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Całość uzasadnienia
poprzedzaj
ąca zacytowany fragment związana jest z ustaleniem okoliczności mających
wskazywa
ć na podstawę do wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy.
Zamawiający nie stwierdził zatem, aby wobec Wykonawcy zachodziła przesłanka do
wykluczenia z pos
tępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, tj. związana z
brakiem należytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Okoliczność ta miała znaczenie dla sprawy, gdyż poza zakresem zarzutów pozostawały te
okoliczności, które miałyby wskazywać na nienależyte wykonanie umowy realizowanej przez
Konsorcjum na rzecz JSW S.A. Przede wszystkim
odnieść to należy do wyjaśnień JSW S.A.
z 12.08.2021 r. i pytania Zamawiającego o przyczyny naliczenia kar umownych.
Zamawiający nie przeprowadził wobec Wykonawcy procedury przewidzianej w art. 128
Ustawy, co wyma
gałoby jednoznacznego stwierdzenia, że usługi wskazane w wykazie prac
n
ie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. nie odpowiadają pod
względem rzeczowo-finansowym. Tym samym samo uznanie, że Wykonawca wprowadzić
miał Zamawiającego w błąd stanowiło podstawę decyzji o wykluczeniu z postępowania.
Uwzględniając zakres wezwania, jakie kierował Zamawiający do Wykonawcy oraz wystawcy
referencji Izba stwierd
za, iż badanie dokumentów zostało ograniczone wyłącznie do
ustalenia,
w jakim zakresie oświadczenie dotyczące wartości prac objętych pozycją pierwszą
wykazu
należało odnieść do zaangażowania Odwołującego w realizację prac zleconych
Konsorcjum. Samo
stwierdzenie, iż Odwołujący nie mógł realizować w całości samodzielnie
prac prowadziło Zamawiającego do przekonania, iż podana informacja o wartości wykonanej
umowy wprowadzała w błąd ze skutkiem dla Wykonawcy w postaci wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Co istotne Odwołujący nie miał
możliwości odniesienia się do dokumentów, jakie otrzymał Zamawiający od podmiotu
zewnętrznego przed podjęciem decyzji o odrzuceniu jego oferty. W szczególności nie został
wezwany do uzu
pełnienia dokumentów podmiotowych, jak również nie mógł odnieść się do
informacji przedstawionych w piśmie z 12.08.2021 r.
O
ceniając dokumenty, w szczególności referencje złożone przez Odwołującego z dnia 9
października 2021 r., pismo JSW S.A. z 12.08.2021 r. oraz referencje załączone do
odwołania z 15.11.2017 r. Izba nie przychyliła się do wniosków, jakie prezentował
Zamawiający, w tym przede wszystkim o podaniu nieprawdziwych informacji dotyczących
wa
rtości prac objętych umową nr e-RU 071500200 z 25.08.2015 r., jak również rzekomej
negatywnej oceny jej wykonania przez Konsorcjum.
Dokumenty zgromadzone w sprawie przekonują co do ustalenia, iż Perfekt Sp. z o.o.
realizowało umowę zawartą przez Konsorcjum, której łączna wartość została potwierdzona w
referencjach wystawionych na wniosek Perfekt Sp. z o.o. Na rozprawie Z
amawiający
potwierdził, iż kwota wskazana w wykazie usług, tj. 6.847.274,07 zł brutto stanowi składową
kwot podanych w referencji za okres realizacji
usługi od 25.08.2015 r do 20.03.2018 r. oraz
prac wykonanych w c
ałości przez Perfekt Sp. z o.o. w zakresie objętym Aneksem nr 3 (po
zwiększeniu o stawkę podatku VAT 23%). Tym samym nie było podstaw do stwierdzenia
nierzetelności informacji podanej w wykazie co do łącznej wartości wykonanych prac.
Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Perfekt Sp. z o.o. przyczyn, dla których nie było
możliwe wskazanie wartości prac, jakie miał realizować samodzielnie, tj. bez udziału dwóch
pozostałych członków konsorcjum. W ocenie Izby pismo JSW S.A. z 12.08.2021 r.
potwierdza
oświadczenie Wykonawcy, iż nie było możliwe wydzielenie zakresu rzeczowo-
finansoweg
o prac jakie miał wykonać, na co wskazuje wprost fragment z pkt 1 pisma, iż „W
chwili wystawienia przedmiotowych referencji, na podstawie
dostępnych i posiadanych
dokumentów nie byliśmy w stanie (i nadal nie jesteśmy) wystawić referencje, określić
zakresu rzeczowego i finansowego dla robót wiertniczych wykonanych wyłącznie przez firmę
Perfekt Sp. z o.o. w okresie od podpisania umowy nr e-RU 071500200 z dnia 25.08.2015 r.
do dnia podpisania Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r.
”. W żadnym fragmencie pisma nie ma
zawartej informacji, która zaprzeczałaby udziałowi Perfekt Sp. z o.o. w realizacji umowy od
dnia jej zawarcia. Wnioski jakie
wywiódł Zamawiający ze zmian wprowadzanych w zakresie
wystawiania faktur, w tym rzekomego braku realizacji przez Perfekt Sp. z o.o. prac w okresie
od 25.08.2015 r. do 30.06.2016 r.
, nie miały podstawy, a wręcz stoją w sprzeczności z
referencjami z 15.11.2017 r., jakie Od
wołujący przedłożył wraz z odwołaniem, w których
wprost zost
ało potwierdzone, że konsorcjum firm BUDWAK Sp. z o.o. lider, PERFEKT Sp. z
o.o.
– uczestnik konsorcjum, METRUM Sp. z o.o. – uczestnik konsorcjum, od dnia
25.08.2015 r. do dnia 31.08.2016 r.
wykonało 19 300 m otworów odmetanowania oraz
otw
orów w profilaktyce zwalczania zagrożenia wyrzutami metanu i skał o wartości
5 047 550,
30 zł. Wz. Zakres prac został wykonany z należytą starannością, zgodnie z
opracowaną technologią i przepisami BHP.
R
ównież jako zbyt daleko idące i dowolne Izba uznała tezy dotyczące rzekomej odmowy
wystawienia referencji dla Perfekt Sp. z o.o., co miało być spowodowane nienależytym
wykonaniem umowy przez Konso
rcjum. W tym zakresie Zamawiający powoływał się na
fragment z pisma JSW S.A.
, w którym czytamy: iż „W okresie robót wykonywanych przez
Konsorcjum, na podstawie posiadanych dokumentów, były zastrzeżenia do realizacji
umowy
”. Zdanie to, w ocenie składu orzekającego wskazuje wyłącznie na możliwość
zgłoszenia zastrzeżeń, których zakres i charakter nie jest możliwy do zidentyfikowania, a tym
samym nie poddaje się weryfikacji pod kątem ustalenia, czy prowadziły one do nienależytej
realizacji umowy lub braku jej wykonania. W tym zakresie sprzeczne z wnioskami
Zamawiającego są informacje prezentowane przez JSW w referencji z dnia 15.11.2017 r., w
którym wprost znajduje się stwierdzenie, że zakres prac zrealizowanych do 31.08.2016 r.
został wykonany należycie. Jak wskazano na wstępie, Zamawiający nie stwierdził spełnienia
przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, stąd
prezentowane argumenty mające przekonać o odmowie wystawienia referencji z uwagi na
nienależyte wykonanie prac, pozostawały obojętne dla rozstrzygnięcia o prawidłowości
czynności podjętej w postępowaniu.
Na podstawie tych danych Zamawi
ający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż JSW S.A.
odmawia wydania referencja z uwagi na brak m
ożliwości potwierdzenia należytego
wykonania umowy.
W ocenie Izby jedyną obiektywną przeszkodą wskazaną przez JSW S.A.
jest brak możliwości wydzielenia prac, jakie realizowali poszczególni członkowie konsorcjum,
co uniemożliwia wystawienie referencji, np. tylko dla Perfekt Sp. z o.o. JSW S.A. jedynie w
odniesieniu do prac wykonywanych samodzielnie przez Perfekt Sp. z o.o. na podstawie
Aneksu nr 3 m
ogła i wystawiła referencje potwierdzając zakres rzeczowy (20 otworów
metanowych o łącznej długości 1810 mb), wartość prac (406.740,00 zł netto) i ich należytą
realizację (pkt 2 pisma).
Pon
ieważ Zamawiający dysponował stanowiskiem JSW S.A. prezentowanym w piśmie w
momencie
oceny referencji z 9.10.2018 r. nie miał podstaw do stwierdzenia, jakoby
wystawca referencji n
ie potwierdzał realizacji przez Konsorcjum umowy na kwotę
5.160.150,30 zł netto oraz łącznej (razem z Aneksem nr 3) wartości zrealizowanej umowy, tj.
5 566 890,
30 zł netto, którą Odwołujący podał w wykazie usług (powiększoną o stawkę
podatku VAT 23%). Bra
k było podstaw do odmowy przyjęcia na potwierdzenie wyjaśnień
Odwołującego referencji, jakie zostały wystawione przez JSW S.A w dniu 15.11.2017 r.,
gdzie potwierdza się należytą realizację prac przez Konsorcjum o wartości 5.047.550,30 zł.
W ocenie Izby Zamawi
ający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż doszło do podania
nieprawdziwych informacji w zakresie wartości prac. Wątpliwości, jakie mógł mieć
Zamawiający z racji realizacji umowy przez Konsorcjum podlegały wyjaśnieniem, co jednak
bez jednoznacznego stwierdzenia braku rze
telności danych, nie przesądzało o ich
nie
zgodności ze stanem faktycznym. Odwołujący nie mógł podać innych kwot, niż wskazane
w
treści referencji dla Konsorcjum, co musiałoby być poprzedzone „sztucznym” wydzieleniem
prac i nie znajdowa
łoby potwierdzenia w dokumentach, jakie posiada JSW S.A.
P
onieważ analiza dokumentów dokonana przez Zamawiającego sprowadzała się tylko do
ustalenia, w
jakim zakresie Perfekt Sp. z o.o. miało realizować prace objęte umową i nie
zawiera oceny rzeczo
wej prac z uwagi na brak możliwości ustalenia, czy Perfekt Sp. z o.o.
realizowało w całości prace i może powołać się na całość doświadczenia w ramach
wykonanej umowy,
ocena ta nie może być uznana za zakończoną. Zamawiający w
przypadku braku
możliwości rozwiania tych wątpliwości (z uwagi na bak dokumentów
obiektywnie pozwalaj
ących określić udział Perfekt Sp. z o.o. w zrealizowanych przez
Konsorcjum pracach) p
owinien umożliwić Wykonawcy uzupełnienie dokumentów w celu
potwierdzenia wymaganego
doświadczenia (wartości wykonanych prac spełniających
kryteria kwalifikacji podmiotowej).
Nie można zgodzić się z twierdzeniem, jakoby Wykonawca był świadomy, że wystawiona
referencja
, w której podane zostają informacje na temat całej umowy, dotyczyć miała
wyłącznie Aneksu nr 3. Taką wiedzę Zamawiający wyinterpretował (błędnie) z pisma JSW
S.A., które nie było znane Wykonawcy w momencie składania dokumentów w postępowaniu.
Nie miał on zatem żadnych podstaw do uznania, iż podana w wykazie kwota nie jest
praw
idłowa, jak również iż nie jest uprawniony do powołania się na doświadczenie zdobyte w
związku ze zrealizowaną umową. Brak możliwości potwierdzenia oświadczeń dokumentami
p
ochodzącymi od wystawcy referencji może jedynie oznaczać, iż Wykonawca nie podołał
ciężarowi wykazania przed Zamawiającym spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co
powinno
uruchomić procedurę z art. 128 Ustawy – wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Pod
sumowując, Izba uznała, iż okoliczności wskazane w podstawie odrzucenia oferty nie
pozw
alały na jednoznaczną ocenę działania Wykonawcy, jako ukierunkowanego na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, jak również noszącego ciężar celowego
manipulowania informacjami
, czy też przypisywania sobie doświadczenia, które nie było
udziałem tego podmiotu. Wątpliwości, jakie mogły powstać w związku z potrzebą ustalenia
udziału współkonsorcjanta w pracach, nie doprowadziły do jednoznacznych ustaleń, które
potwierdzałyby ocenę prezentowaną w uzasadnieniu braku zaproszenia do aukcji
elektronicznej i odrzuceniu oferty Wykonawcy. Tym samym
zasadne stało się uchylenie
decyzji
, która uniemożliwiła Odwołującemu udział w aukcji elektronicznej, co otwiera drogę
d
o powtórzenia czynności w postępowaniu, w tym umożliwienia Wykonawcy uzupełnienia
doświadczenia pozwalającego wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 7 ust. 1
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 20.000,00 zł.,
koszty pełnomocnika Odwołującego (wynagrodzenie, koszty dojazdu i noclegu) stwierdzone
rachunkami
i obciążyła nimi w całości Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Perfekt Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b
i nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w
części V ust. 4 pkt 2 lit a swz przez Perfekt Sp. z o.o., a w przypadku potwierdzenia
spełnienia tego warunku nakazuje unieważnić wynik aukcji elektronicznej na zadania nr
10 i 13
oraz powtórzyć czynność oceny ofert na zadania nr 7, 8, 9 i 12.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzi
eścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 24 049 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia cztery tysiące czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wpisem, wynagrodzeniem pełnomocnika,
kosztami dojazdu na posiedzenie i noclegu.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2535/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym (przetarg nieograniczony) przez
Zama
wiającego – Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach na „świadczenie
usług odmetanowania na rzecz kopalń Polskiej Grupy Górniczej S.A. na okres 12 miesięcy”
(nr ref.: 702100300),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
4.06.2021 r.,
nr 2021/S 107-282770, wobec
czynności braku dopuszczenia do udziału w
aukcji elektronicznej i jej przeprowadzenia na zadania 10 i 13 oraz zaniechania jej
przeprowadzenia na zadania nr 7, 8, 9 i 12, wniesione
zostało 26 sierpnia 2021 r. do
Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy – Perfekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Rydułtowach (sygn. akt KIO 2535/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji bezpodstawne niedopuszczenie Odwołującego do aukcji elektronicznej ze
względu na błędne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, podczas gdy
oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, skutkiem czego Odwołujący powinien
zostać dopuszczony do aukcji elektronicznej
2. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji przeprowadzenie aukcji elekt
ronicznej dla zadań nr 10 i 13 bez udziału
Odwołującego ze względu na niedopuszczenie Odwołującego do ww. aukcji
elektronicznej, podczas gdy Odwołujący powinien zostać dopuszczony do ww. aukcji
elektronicznej, ponieważ jego oferta nie podlega odrzuceniu
3. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji nieprzeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej dla zadań
nr 7, 8, 9 i 12 podczas gdy na zadania te zostały złożone dwie oferty (oferta
Odwołującego oraz jeszcze jedna oferta)
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy PZP poprzez jego
błędne zastosowanie, a w konsekwencji podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, za rzekome wprowadzenie Zamawiającego w błąd, podczas gdy
Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a dodatkowo posługiwanie się przez
Zamawiającego dwoma odrębnymi przesłankami wykluczenia w odniesieniu do jednego
działania Odwołującego byłoby a priori błędne
5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ust
awy PZP poprzez jego błędne zastosowanie, a w
konsekwencji podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, za rzekome
niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący warunki te
spełnia co wykazał złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi, a Zamawiający nie
wykazał, aby Odwołujący warunków udziału w postępowaniu nie spełniał,
a z ostrożności procesowej – na wypadek uznania przez Izbę, że Odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu:
5a) [zarzut ewentualny] art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji niewezwanie Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
podmiotowych środków dowodowych składanych na potrzeby wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, jeśli Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, pomimo że procedura ta jest obligatoryjna przed
ewentualną decyzją Zamawiającego odnośnie odrzucenia oferty wykonawcy z powodu
niespełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie aukcji elektronicznej
z
20.08.2021 (dla zadań 10 i 13), nakazanie dopuszczenia do aukcji Odwołującego i jej
przeprowadzenie dla zadań 7,8,9,10,12,13 z udziałem Odwołującego, unieważnienie
czyn
ności odrzucenia oferty Odwołującego i z ostrożności nakazanie wezwania
Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych
dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art.
128 ust. 1 Ustawy. Na
wypadek gdyby Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej
– nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zad
aniach, na które Odwołujący złożył ofertę.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący złożył ofertę na zadania: 7, 8, 9, 10, 12, 13, na które złożonych zostało łącznie
dwie oferty
, co pozwalało przeprowadzić aukcje elektroniczne w tych zadaniach.
Po pozytywnej weryfikacji podmiotowej (na podstawie
złożonych podmiotowych środkach
dowodowych) 11 sierpni
a 2021 r. Odwołujący został wezwany do udziału w aukcji
elektronicznej
we wszystkich zadaniach, na jakie złożył ofertę.
W dniu 16 sierpnia 2021 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu oraz zamieścił na
stronie
internetowej
prowa
dzonego postępowania informację o niedopuszczeniu
Odwołującego do aukcji elektronicznej we wszystkich zadaniach, w ramach których
Odwołujący złożył ofertę, jak również, że „Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy
niespełniającego warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ. Tym samym
nastąpił zbieg przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty, o których mowa w art. 226 ust. 1
pkt 2 litera a) i b) Zamawiający odrzuca ofertę, gdyż została złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania” oraz że „Wykonawca zostanie poinformowany o
wykl
uczeniu z postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia i odrzuceniu jego oferty”, a
„stosowną informację Wykonawca otrzyma zgodnie z dyspozycją art. 253 ustęp 1 [ustawy
PZP
– przyp. aut.]”.
Zamawiający powołał się na dwie przesłanki wykluczenia z postępowania, a to art. 109 ust. 1
pkt 8 i
pkt 10 ustawy PZP, twierdząc, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ – jak
stwierdził arbitralnie Zamawiający – „(…) stwierdza się, że Wykonawca Perfekt sp. z o.o.
składając referencje do postępowania nr 702100300 był świadomy, że referencje te dotyczą
wyłącznie Aneksu nr 3. Za całą umowę, której dotyczy referencja nr 1 JSW S.A.
konsekwentni
e odmawiała mu wystawienia referencji i że były zastrzeżenia co do należytego
jej wykonania. Mimo to świadomie posłużył się taką referencją i twierdzi, że dotyczy ona
całości robót mimo że JSW S.A. wyraźnie wskazuje, że tylko Aneksu”.
20 sierpnia 2021 r. przeprowadzone z
ostały aukcje dla zadania nr 10 i 13. Czynność
Zamawiającego obarczona jest błędem i skutkowała brakiem przeprowadzenia aukcji na
zadania, na które Odwołujący złożył ofertę i brakiem zaproszenia do aukcji na zadania nr 10 i
13.
Do stanu tego doprowadziła błędna ocena w przedmiocie spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia oraz odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia złożył na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług, w których jako
jedną z usług referencyjnych wskazał Wykonanie otworów odmetanowania i otworów
zabezpieczających w profilaktyce zwalczania zagrożenia wyrzutami metanu i skał na
podstawie projektów oraz technologii wykonywaną na rzecz JSW S.A. KWK „Borynia-
Zofiówka-Jastrzębie” Ruch „Zofiówka” – poz. 1 wykazu. Jednocześnie do wykazu dołączone
zostały referencje TWz/MH 0764-502/2018 z dnia 9 października 2018 roku.
Zamawiający wezwał do wyjaśnienia zakresu rzeczowego i finansowego, będącego
udzi
ałem Odwołującego, który realizował usługę w konsorcjum.
Odwołujący złożył wyjaśnienia 3 sierpnia 2021 r. Zamawiający wystąpił do JSW S.A. o
dalsze informacje
, które miały określać rzeczowy i finansowy udział Odwołującego w
realizowanej umowie konsorcjum.
Zamawiający w sposób błędny odczytał pismo JSW S.A. z 12.08.2021 r. oraz w sposób
błędny postawił tezę (nie wiadomo na jakich podstawach), że Wykonawca wprowadził
Zamawiaj
ącego w błąd, a nawet, że działał w pełni świadomości wprowadzania
Zamawiającego w błąd, czego nie można przypisać Wykonawcy, ponieważ nie wprowadzał
Zamawiaj
ącego w błąd, a to przede wszystkim przez fakt, że nie podawał informacji
niezgodnych ze stanem faktycznym.
Odwołujący próbował uzyskać referencje wystawione indywidualnie na niego, co nie było
możliwe i zostało wskazane w wyjaśnieniach wykonawcy, jak i piśmie JSW S.A. Nie może to
jednak prowadzić do stwierdzenia braku doświadczenia, jakie uzyskał w ramach realizacji
umowy
w konsorcjum, jak również wprowadzania Zamawiającego w błąd. Zamawiający
b
łędnie wywiódł, iż przyczyną braku możliwości wystawienia referencji były wskazane w
piśmie „zastrzeżenia do realizacji umowy”.
Zastrzeżenia w trakcie robót były nieznaczne, spowodowały naliczenie kar umownych w
nieznacznej wysokości, które to kary umowne zostały zapłacone w całości, a jakość
wykonywanych robót została przywrócona. JSW S.A. nie stwierdziła w swojej odpowiedzi dla
Zamawiającego, że usługi zostały wykonane nienależycie, ale jedynie, że „były
zastrzeżenia”. Co do zasady – każda kara umowna jest „zastrzeżeniem” do sposobu
wykonywania umowy, niemniej jednak nie każda kara umowna nałożona na wykonawcę
świadczy o nienależytym wykonaniu umowy (w przeciwnym wypadku wykonawcy nie
mogliby powoływać się na przeważającą większość zrealizowanych umów, ponieważ w
realiach realizacji inwestycji kary umowne nakładane są niezwykle często (nawet za drobne
przewinienia), a zatem gros
umów nie mogłoby służyć do zdobycia doświadczenia, ponieważ
na przeważającej większości realizowanych umów naliczane są i nakładane kary umowne).
I
nformacja przekazana przez JSW S.A., iż referencje wystawione Odwołującemu w zakresie
sformułowania o należytym wykonaniu odnoszą się wyłącznie do zakresu realizowanego na
podstawie Aneksu nr 3 i dotyczą kwoty 406 740 złotych netto, jest pierwszą taką informacją,
którą otrzymał Odwołujący. Przeczą one referencjom wydanym przez JSW S.A. w dniu 15
listopada 2017 ro
ku, w których JSW S.A. informuje o należytym wykonaniu usług
realizowanych przez Konsorcjum w ramach umowy podstawowej (nr umowy e-RU
071500200 z dnia 25 sierpnia 2015 roku) o wartości 5 047 550,30 złotych.
Od
wołujący nie zna przyczyny dla której JSW S.A. kwestionuje wystawione przez siebie
refere
ncje dla umowy głównej i podtrzymuje się w zakresie Aneksu nr 3 (realizowany
samodzielnie przez Perfekt Sp. z o.o.).
J
eśli Zamawiający uznał, że referencje odnoszą się wyłącznie do Aneksu nr 3, to winien
wezwać Odwołującego do uzupełnienia (złożenia) dokumentu podmiotowego w trybie art.
128 ust. 1 ustawy PZP, a nie pod
ejmować decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z
postępowania.
Odnosząc się do rzekomego zbiegu również przesłanki do odrzucenia oferty, o której mowa
w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP
– twierdzenia Zamawiającego o niespełnianiu przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu są nieudowodnione przez Zamawiającego
i wysunięte na podstawie błędnej interpretacji (nadinterpretacji) pisma JSW S.A., stąd nie
mogą się ostać. Czynność ta nie została poprzedzona wezwaniem wykonawcy do złożenia,
poprawienia lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z art. 128 ust. 1
ustawy PZP.
W dniu 30.08.2021 r.
do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego
Wykonawca
– Enco Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku. Przystępujący przedstawił swoje
stanowisko w
sprawie w piśmie z 4.10.2021 r. wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
O
dnosząc się do opisu warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części V ust. 4 pkt 2
lit a swz,
który został w odniesieniu do każdego z zadań wskazany łączną wartością brutto
zada
ń referencyjnych. W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie wymagane
było wykazanie się zdolnością techniczną lub zawodową w wysokości co najmniej
najwyższej wartości z zadań objętych ofertą. W przypadku Odwołującego najwyższa wartość
z zada
ń objętych ofertą (7,8,9,10,12,13) wynosić powinna 11 300 000,00 zł brutto.
W wykazie zrealizowanych prac dla JSW S.A.
Odwołujący wskazał dwie pozycje, dla których
wydano referencje. Referencje dla pozycji p
ierwszej nie pozwalały stwierdzić jaki był
rzeczyw
isty zakres prac wykonanych przez Odwołującego (realna wartość prac
zrealizowanych przez Odwołującego w konsorcjum), a także czy zamówienie zrealizowane
zostało w sposób należyty. W przypadku drugiej pozycji wykazu referencja zawiera
informacje o o
błożeniu karą umowną za okres luty – marzec 2021, za brak obłożenia robót
minimalną wymaganą ilością osób, wynikających z zapisów umowy. Natomiast w miesiącu
lutym z tytułu nie wykonania w całości zakresu robót ujętego w zleceniu na powyższy
miesiąc. Przeciwko treści referencji pozostaje oświadczenie Odwołującego złożone w JEDZ
o braku znajdowania si
ę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesj
i została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową
(część III sekcja C).
O
dwołujący złożył wyjaśnienia, które miały przekonać o spełnianiu warunku w związku z
real
izacją obu prac.
Dalsze informacje pozyskan
e przez Zamawiającego od wystawcy referencji stoją w
sprzeczności z informacjami przekazanymi przez Odwołującego.
O
dwołujący przemilczał informację o tym, iż podmiot zamawiający miał zastrzeżenia co do
realizacji umowy. Nie
przedstawił żadnych środków dowodowych, które pozwalałyby ustalić
jaki był zakres rzeczowo-finansowych prac jakie zrealizował w ramach konsorcjum.
Z
amawiający oceniał referencyjne prac w ramach innego postępowania, w którym również
wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17.
W piśmie z 5.10.2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Zamawiający podtrzymał zasadność decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu Odwołujący składając ofertę na zadania nr 7,
8, 9, 10, 12 i
13 powinien wykazać się doświadczeniem na kwotę: 11.300.000,00 zł brutto.
Zamawiający przedstawił stan faktyczny, który nie jest sporny co do ustalenia brzmienia
warunku, wezwań kierowanych do Odwołującego i złożonych dokumentów podmiotowych
(wykaz usług wraz z referencjami), jak również informacji pozyskanych od wystawcy
referencji
– Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.
W
piśmie z 12.08.2021 r. JSW S.A. odpowiedziała Zamawiającemu, iż:
•
nie była w stanie wystawić referencje, określić zakresu rzeczowego i finansowego dla
robót wiertniczych wykonanych wyłącznie przez firmę Perfekt Sp. z o. o. w okresie od
podpisania umowy nr e-RU 07150200 z dnia 25.08.2015 r. do dnia podpisanie Aneksu nr 3 z
dnia 20.03.2018 r.
•
p
otwierdzone należyte wykonanie robót dotyczy zakresu wykonanego przez firmę
Perfekt Sp. z o. o. w czasie obowiązywania Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r. do umowy nr e-
RU071500200 z dnia 25.08.2015 r. W tym okresie firma Perfekt Sp. z o. o. w
ykonała 20
otworów metanowych o łącznej długości 1810 mb o wartości 406 740, 00 zł netto. W czasie
obowiązywania Aneksu nr referencje o należytym wykonaniu tych prac zostały wystawione
na pod
stawie opinii osoby koordynującej prace ze strony kopalni.
•
w odniesieniu
do robót wykonanych przez Konsorcjum na podstawie posiadanych
przez JSW dokumentów były zastrzeżenia do realizacji umowy
W oparciu o zgromadzone w post
ępowaniu dokumenty Zamawiający zakwestionował
pierwszą usługę realizowaną w okresie od 25.08.2015 r. do 25.08.2018 r. o wartości
6.847.275,07 zł brutto uznając, iż nie jest możliwe przypisanie spółce Perfekt Sp. z o.o.
zakresu rzeczowo-finansowego dla prac realizowanych w konsorcjum. Jedynie w odniesieniu
do Aneksu nr 3 do Umowy możliwi było określenie zakresu rzeczowo-finansowego dla robót
wiertniczych wykonan
ych wyłącznie przez Odwołującego, który samodzielnie realizował
zakres
prac wynikających z Aneksu.
O
dwołujący nie przedstawił dowodu na potwierdzenie prawidłowości i prawdziwości
prezentowanego stanowiska o braku
możliwości rozdzielenia zakresu prac wykonanych w
ramach konsorcjum, jak
również o możliwości przyjęcia zaangażowania w wysokości 33%,
co mi
ałoby potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Istotą konsorcjum jest
podział prac z jednoczesnym podziałem wynagrodzenia adekwatnego do wykonanych prac.
O
koliczności te winny wynikać z umowy konsorcjum, a jeżeli takiej brak – z umowy zawartej
między konsorcjum, a danym zamawiającym. Odwołujący nie przedłożył umowy konsorcjum,
która mogłaby stanowić potwierdzenie albo zaprzeczenie prezentowanego stanowiska.
Z
amawiający uznała, iż zawarte aneksy nr 1, 2 i 3 w zakresie w jakim regulowały kwestie
rozliczenia prac wskazu
ją, iż zapłata wynagrodzenia w okresie:
- od 25.08.2015 r. do 30.06.2016 r.
– następowała wyłącznie na rzecz Lidera konsorcjum, tj.
Budwak Sp. z o.o.;
- od 30.06.2016 r. do 20.03.2018 r.
– następowała na rzecz Budwak Sp. z o.o., Perfekt Sp. z
o.o. oraz Metrum Sp. z o.o.;
- od 20.03.2018 r. do 25.08.2018 r.
– następowała wyłącznie na rzecz Perfekt Sp. z o.o.
P
owyższe płatności należy powiązać z zakresem realizowanych prac, gdyż każdy z
członków konsorcjum uprawniony był do wystawienia częściowych faktur VAT z
ograniczeniem dla każdego członka konsorcjum do wartości procentowej przedmiotu umowy.
Na
tej podstawie Zamawiający uznał, iż Odwołujący w ogóle nie wykonywał prac w okresie
od 25.08.2015 r. do 30.06.2016 r., w okresie od 30.06.2016 r. do 20.03.2018 r. w
ykonał
umowę w 25% wartości przedmiotu, zaś w okresie od 20.03.2018 r. do 25.08.20218 r.
wykonywał umowę samodzielnie (bez udziału pozostałych członków konsorcjum). Wartość
zrealizowanych przez Odwołującego prac z całą stanowczością nie opiewa na kwotę
wskaz
aną w wykazie usług. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż Odwołujący
wyk
azał się doświadczeniem w realizacji zamówienia na kwotę 5.160.153,30 zł netto.
Z
amawiający uznał, iż Wykonawca jest niewiarygodny, co znalazło przełożenie na
konieczność jego wykluczenia z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz brak
wykazania spe
łnienia warunków udziału w postępowaniu. Działania Odwołującego
kwalifikować należy co najmniej jako niedbalstwo, co wypełnia przesłankę z art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp. Wykonawca
przypisał sobie doświadczenie całego konsorcjum, mając
świadomość brzmienia Umowy i Aneksów, co czyni niewiarygodnym twierdzenie, iż nie był
świadomy, że referencje JSW S.A. dotyczą tylko Aneksu nr 3 i kwoty 406.740 zł netto. Było
to w ocenie Zama
wiającego zamierzonym działaniem Wykonawcy, wprowadzającym w błąd
co do s
pełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).
Nie
było podstaw do zastosowania w tym stanie faktycznym przepisu art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, co prowadzi
ć musiało do odrzucenia oferty i nieprzeprowadzenia bądź
przeprowadzenia aukcji b
ez udziału Odwołującego.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, interes w uzyskaniu zamówienia
na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej
decyzji pozbawia Odwołującego szansy na wzruszenie wyniku postępowania i uzyskanie
zamówienia i jego realizację, co ma wymiar ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o
przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widz
enia zarzutów.
Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, składając ofertę
na kilka zadań, zobowiązany był wykazać przed Zamawiającym doświadczenie w realizacji
zamówień o łącznej wartości co najmniej 11.300.000,00 zł.
W wykazie usług złożonym w tym celu Wykonawca przedstawił dwie umowy realizowane na
rzecz Jast
rzębskiej Spółki Węglowej S.A, w tym pierwsza realizowana w okresie od
25.08.2015 r. do
25.08.2018 r. o wartości 6.847.275,07 zł brutto, której dotyczy referencja z
9.10.2018 r. wystawiona dla prac wykonanych przez Konsorcjum
na łączną wartość netto
5.566.890,30 zł netto. Na podaną wartość łączną składają się kwoty: 5.160.150,30 zł
(wartość umowy dla Konsorcjum) oraz 406.740,00 zł (wartość prac zrealizowanych tylko
przez Perfekt Sp. z o.o. na podstawie aneksu nr 3 do umowy).
Druga pozycja wykazu (niekwestionowana)
dotyczy również umowy realizowanej na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. (umowa w trakcie realizacji) o wartości 9.430.715,56 zł
brutto.
Pismem
z 28.07.2021 r. Zamawiający wystąpił na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy do
Perfekt Sp. z o.o. o wyjaśnienie rozbieżności, jaka miała zachodzić pomiędzy formularzem
JEDZ, a referencjami wystawionymi przez JSW S.A. W
ątpliwości Zamawiającego dotyczyły
oświadczenia o braku nałożenia sankcji w związku z wcześniejszą umową, co miało
pozostawać w kolizji z treścią referencji z 10.06.2021 r., w której JSW S.A. zaznaczyła, iż
naliczone zostały kary umowne. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienie zakresu i przyczyn
nienależytego wykonania umowy (nałożenia kar umownych) oraz powodów braku
zaznaczenia w JEDZ odpowiedniej informacji. W
tym samym piśmie Zamawiający zwrócił się
tak
że m.in., o wyjaśnienie zakresu rzeczowego i finansowego umowy wskazane w pozycji nr
1 wykazu, w jakim samodzielnie Perfekt Sp. z o.o. (c
złonek konsorcjum) zrealizowało usługę.
W
odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca pismem z 3.08.2021 r. wyjaśnił, iż nie miało
miejsca niewykonanie lub
nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania odnośnie
wcze
śniejszej umowy, a kopalnia nie wnosiła uwag do jakości wykonanych usług. Nie zostały
zatem spełnione przesłanki do wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7
Ustawy
, a zatem nie było podstaw do składania oświadczenia w tym zakresie w JEDZ. W
odniesieniu do realizowanej przez Konsorcjum umowy
Wykonawca wskazał, iż konsorcjanci
bezpośrednio uczestniczyli w realizacji całego zakres zamówienia i nie ma możliwości jego
wydzielenia na poszczególnych członków konsorcjum. Konsorcjum nie dokonało podziału
rzeczowego zamówienia, np. nie podzielono liczby otworów pomiędzy poszczególne
podmioty.
Na wypadek, gdyby Zamawiający uznał, że zamówienie należy podzielić pomiędzy
konsorcjantów, to zdaniem Odwołującego powinno być to dokonane na trzy części (33%),
c
hociaż taki zabieg uznawał za niezgodny z obowiązującymi przepisami oraz zasadami
zdrowego rozsądku. Przyjmując jednak ten zabieg, wówczas swój udział w pracach określił
na k
wotę 2.594.795,21 zł brutto (w tym 33% z zamówienia podstawowego o wartości
5.160.
150,30 zł netto/6.346.984,87 zł brutto oraz wartość aneksu nr 3 – 406.740,00 zł
netto
/500.290,20 zł brutto). Po zsumowaniu z wartością zamówienia wskazanego w pozycji
n
r 2 wykazu, Wykonawca spełniłby warunek udziału w postępowaniu.
W toku post
ępowania Zamawiający wystąpił do wystawcy referencji – Jastrzębskiej Spółki
Węglowej S.A. o wyjaśnienie treści referencji wystawionych 9.10.2018 r. firmie Perfekt Sp. z
o.o. (pismo z 10.08.2021 r.). W piśmie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy referencje
potwier
dzające należyte wykonanie robót odnoszą się do:
-
robót w wysokości 5.160.150,30 zł netto (wykonywanych w ramach konsorcjum),
-
czy też w wysokości 406.740,00 zł netto (wykonywanych samodzielnie przez Firmę Perfekt
Sp. z o.o.).
W przypadku j
eżeli potwierdzenie należytego wykonania robót odnosiło się do kwoty 406
740,00 zł netto prosimy o Państwa stanowisko co do sposobu realizacji umowy w pozostałej
części (to jest robót wykonywanych w ramach konsorcjum) to znaczy czy została ona
wykonana prz
ez Wykonawcę w sposób należyty.
Z treści dokumentu nie wynika w jakim zakresie rzeczowym i finansowym umowa nr e - RU
071500200 z dnia 25.08.2015r. została zrealizowana samodzielnie przez uczestnika
konsorcjum firmę Perfekt Sp. z o.o. W związku z tym prosimy o określenie wspomnianego
zakresu rzeczowego i finansowego.
W odpowiedzi z 12.08.2021 r. JSW S.A. wskazała w pkt 1, iż W chwili wystawienia
przedmiotowych referencji, na podstawie
dostępnych i posiadanych dokumentów nie byliśmy
w stanie (i nadal nie
jesteśmy) wystawić referencje, określić zakresu rzeczowego i
finansowego dla robót wiertniczych wykonanych wyłącznie przez firmę Perfekt Sp. z o.o. w
okresie od podpisania umowy nr e-RU 071500200 z dnia 25.08.2015 r. do dnia podpisania
Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r. W poprzednich latach firma Perfekt Sp. z o.o. kilkakrotnie
wyst
ępowała do kopalni z prośbą o wystawienie referencji w zakresie realizacji tej umowy. W
odpowiedzi na ww. pisma kopalnia nie wystawiła referencji firmie Perfekt Sp. z o.o., a jedynie
informowa
ła o wykonanym zakresie rzeczowym i finansowym dotyczącym konsorcjum firmy
Budwak Sp. z o.o. (lider), firmy Perfekt Sp. z o.o. (uczestnik konsorcjum), firmy Metrum Sp. z
o.o. (uczest
nik konsorcjum), bez podziału na poszczególne firmy. W okresie robót
wykonywanych przez Konsorcjum
, na podstawie posiadanych dokumentów, były
zastrzeżenia do realizacji umowy. W pkt 2 tego pisma JSW S.A odniosło się do prac
wykonanych samodzielnie przez Perfekt Sp. z o.o. na podstawie Aneksu nr 3 z dnia
20.03.2018 r. do umowy, po
twierdzając ich należyte wykonanie, jak również zakres rzeczowy
prac obejmujący wykonanie 20 otworów metanowych o łącznej długości 1810 mb na wartość
4
06.740,00 zł netto.
Zamawiający w piśmie z 16.08.2021 r. poinformował Perfekt Sp. z o.o. o podstawach
odrzucenia jego oferty i niedopuszczenia do aukcji elektronicznej we wszystkich zadaniach,
w ramach,
których złożył swoją ofertę. Zamawiający odniósł się do podmiotowych środków
dowodowych
, jakie złożył Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, określonego w części V Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców pkt 4 ppkt 2 lit
a) swz. Na
podstawie oświadczenia w JEDZ, załączonej referencji z dnia 9.10.2018 r. oraz
aneksu nr 3 do umowy nr e-RU 071500200, a ta
kże pisma JSW S.A. z 12.08.2021 r.
Zamawiający stwierdził, „że Wykonawca Perfekt Sp. z o.o. składając referencje do
postępowania nr 702100300 był świadomy, że referencje te dotyczą wyłącznie Aneksu nr 3.
Za całą umowę, której dotyczy referencja nr 1 JSW S.A. konsekwentnie odmawiała mu
wystawienia referencj
i i że były zastrzeżenia co do należytego jej wykonania. Mimo to
świadomie posłużył się taką referencją i twierdzi, że dotyczy ona całości robót, mimo że JSW
S.A. wyraźnie wskazuje, że tylko Aneksu”. Mając na uwadze brak możliwości uwzględnienia
wskazywanego przez Wykonawcę doświadczenia na kwotę 5.160.150,30 zł netto,
Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu
określonego w swz. Tym samym nastąpił zbieg przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty,
o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 litera a) i b), a Zamawiający odrzucił ofertę, gdyż
została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Izba zwa
żyła
W sprawi
e okoliczności faktyczne, w jakich doszło do odrzucenia oferty Odwołującego
związane były z oceną spełnienia warunku udziału w postępowaniu i dotyczą ustaleń, jakie
legły u podstaw stwierdzenia, iż na skutek złożonych oświadczeń Zamawiający miał zostać
wpro
wadzony w błąd, co prowadziło faktycznie do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. ChociażZa
mawiający wskazał również na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to
podstaw
ą dla tego stwierdzenia nie była negatywna ocena samego doświadczenia, ale
uznanie
, iż złożenie nieprawdziwych informacji co do doświadczenia zdobytego w ramach
Konsorcjum
oznaczało, iż Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Wskazuje na to ostatni akapit informacji
z 16.08.2021 r., w którym Zamawiający stwierdził:
„Mając na uwadze powyższe czyli brak możliwości uwzględnienia wskazywanego przez
Wykonawcę doświadczenia na kwot 5 160 150,30 zł netto, Zamawiający odrzuca ofertę
Wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ. Tym
sa
mym nastąpił zbieg przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty, o których mowa w art.
226 ust. 1 pkt 2 li
tera a) i b) Zamawiający odrzuca ofertę, gdy została złożona przez
Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Całość uzasadnienia
poprzedzaj
ąca zacytowany fragment związana jest z ustaleniem okoliczności mających
wskazywa
ć na podstawę do wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy.
Zamawiający nie stwierdził zatem, aby wobec Wykonawcy zachodziła przesłanka do
wykluczenia z pos
tępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, tj. związana z
brakiem należytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Okoliczność ta miała znaczenie dla sprawy, gdyż poza zakresem zarzutów pozostawały te
okoliczności, które miałyby wskazywać na nienależyte wykonanie umowy realizowanej przez
Konsorcjum na rzecz JSW S.A. Przede wszystkim
odnieść to należy do wyjaśnień JSW S.A.
z 12.08.2021 r. i pytania Zamawiającego o przyczyny naliczenia kar umownych.
Zamawiający nie przeprowadził wobec Wykonawcy procedury przewidzianej w art. 128
Ustawy, co wyma
gałoby jednoznacznego stwierdzenia, że usługi wskazane w wykazie prac
n
ie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. nie odpowiadają pod
względem rzeczowo-finansowym. Tym samym samo uznanie, że Wykonawca wprowadzić
miał Zamawiającego w błąd stanowiło podstawę decyzji o wykluczeniu z postępowania.
Uwzględniając zakres wezwania, jakie kierował Zamawiający do Wykonawcy oraz wystawcy
referencji Izba stwierd
za, iż badanie dokumentów zostało ograniczone wyłącznie do
ustalenia,
w jakim zakresie oświadczenie dotyczące wartości prac objętych pozycją pierwszą
wykazu
należało odnieść do zaangażowania Odwołującego w realizację prac zleconych
Konsorcjum. Samo
stwierdzenie, iż Odwołujący nie mógł realizować w całości samodzielnie
prac prowadziło Zamawiającego do przekonania, iż podana informacja o wartości wykonanej
umowy wprowadzała w błąd ze skutkiem dla Wykonawcy w postaci wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Co istotne Odwołujący nie miał
możliwości odniesienia się do dokumentów, jakie otrzymał Zamawiający od podmiotu
zewnętrznego przed podjęciem decyzji o odrzuceniu jego oferty. W szczególności nie został
wezwany do uzu
pełnienia dokumentów podmiotowych, jak również nie mógł odnieść się do
informacji przedstawionych w piśmie z 12.08.2021 r.
O
ceniając dokumenty, w szczególności referencje złożone przez Odwołującego z dnia 9
października 2021 r., pismo JSW S.A. z 12.08.2021 r. oraz referencje załączone do
odwołania z 15.11.2017 r. Izba nie przychyliła się do wniosków, jakie prezentował
Zamawiający, w tym przede wszystkim o podaniu nieprawdziwych informacji dotyczących
wa
rtości prac objętych umową nr e-RU 071500200 z 25.08.2015 r., jak również rzekomej
negatywnej oceny jej wykonania przez Konsorcjum.
Dokumenty zgromadzone w sprawie przekonują co do ustalenia, iż Perfekt Sp. z o.o.
realizowało umowę zawartą przez Konsorcjum, której łączna wartość została potwierdzona w
referencjach wystawionych na wniosek Perfekt Sp. z o.o. Na rozprawie Z
amawiający
potwierdził, iż kwota wskazana w wykazie usług, tj. 6.847.274,07 zł brutto stanowi składową
kwot podanych w referencji za okres realizacji
usługi od 25.08.2015 r do 20.03.2018 r. oraz
prac wykonanych w c
ałości przez Perfekt Sp. z o.o. w zakresie objętym Aneksem nr 3 (po
zwiększeniu o stawkę podatku VAT 23%). Tym samym nie było podstaw do stwierdzenia
nierzetelności informacji podanej w wykazie co do łącznej wartości wykonanych prac.
Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Perfekt Sp. z o.o. przyczyn, dla których nie było
możliwe wskazanie wartości prac, jakie miał realizować samodzielnie, tj. bez udziału dwóch
pozostałych członków konsorcjum. W ocenie Izby pismo JSW S.A. z 12.08.2021 r.
potwierdza
oświadczenie Wykonawcy, iż nie było możliwe wydzielenie zakresu rzeczowo-
finansoweg
o prac jakie miał wykonać, na co wskazuje wprost fragment z pkt 1 pisma, iż „W
chwili wystawienia przedmiotowych referencji, na podstawie
dostępnych i posiadanych
dokumentów nie byliśmy w stanie (i nadal nie jesteśmy) wystawić referencje, określić
zakresu rzeczowego i finansowego dla robót wiertniczych wykonanych wyłącznie przez firmę
Perfekt Sp. z o.o. w okresie od podpisania umowy nr e-RU 071500200 z dnia 25.08.2015 r.
do dnia podpisania Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r.
”. W żadnym fragmencie pisma nie ma
zawartej informacji, która zaprzeczałaby udziałowi Perfekt Sp. z o.o. w realizacji umowy od
dnia jej zawarcia. Wnioski jakie
wywiódł Zamawiający ze zmian wprowadzanych w zakresie
wystawiania faktur, w tym rzekomego braku realizacji przez Perfekt Sp. z o.o. prac w okresie
od 25.08.2015 r. do 30.06.2016 r.
, nie miały podstawy, a wręcz stoją w sprzeczności z
referencjami z 15.11.2017 r., jakie Od
wołujący przedłożył wraz z odwołaniem, w których
wprost zost
ało potwierdzone, że konsorcjum firm BUDWAK Sp. z o.o. lider, PERFEKT Sp. z
o.o.
– uczestnik konsorcjum, METRUM Sp. z o.o. – uczestnik konsorcjum, od dnia
25.08.2015 r. do dnia 31.08.2016 r.
wykonało 19 300 m otworów odmetanowania oraz
otw
orów w profilaktyce zwalczania zagrożenia wyrzutami metanu i skał o wartości
5 047 550,
30 zł. Wz. Zakres prac został wykonany z należytą starannością, zgodnie z
opracowaną technologią i przepisami BHP.
R
ównież jako zbyt daleko idące i dowolne Izba uznała tezy dotyczące rzekomej odmowy
wystawienia referencji dla Perfekt Sp. z o.o., co miało być spowodowane nienależytym
wykonaniem umowy przez Konso
rcjum. W tym zakresie Zamawiający powoływał się na
fragment z pisma JSW S.A.
, w którym czytamy: iż „W okresie robót wykonywanych przez
Konsorcjum, na podstawie posiadanych dokumentów, były zastrzeżenia do realizacji
umowy
”. Zdanie to, w ocenie składu orzekającego wskazuje wyłącznie na możliwość
zgłoszenia zastrzeżeń, których zakres i charakter nie jest możliwy do zidentyfikowania, a tym
samym nie poddaje się weryfikacji pod kątem ustalenia, czy prowadziły one do nienależytej
realizacji umowy lub braku jej wykonania. W tym zakresie sprzeczne z wnioskami
Zamawiającego są informacje prezentowane przez JSW w referencji z dnia 15.11.2017 r., w
którym wprost znajduje się stwierdzenie, że zakres prac zrealizowanych do 31.08.2016 r.
został wykonany należycie. Jak wskazano na wstępie, Zamawiający nie stwierdził spełnienia
przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, stąd
prezentowane argumenty mające przekonać o odmowie wystawienia referencji z uwagi na
nienależyte wykonanie prac, pozostawały obojętne dla rozstrzygnięcia o prawidłowości
czynności podjętej w postępowaniu.
Na podstawie tych danych Zamawi
ający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż JSW S.A.
odmawia wydania referencja z uwagi na brak m
ożliwości potwierdzenia należytego
wykonania umowy.
W ocenie Izby jedyną obiektywną przeszkodą wskazaną przez JSW S.A.
jest brak możliwości wydzielenia prac, jakie realizowali poszczególni członkowie konsorcjum,
co uniemożliwia wystawienie referencji, np. tylko dla Perfekt Sp. z o.o. JSW S.A. jedynie w
odniesieniu do prac wykonywanych samodzielnie przez Perfekt Sp. z o.o. na podstawie
Aneksu nr 3 m
ogła i wystawiła referencje potwierdzając zakres rzeczowy (20 otworów
metanowych o łącznej długości 1810 mb), wartość prac (406.740,00 zł netto) i ich należytą
realizację (pkt 2 pisma).
Pon
ieważ Zamawiający dysponował stanowiskiem JSW S.A. prezentowanym w piśmie w
momencie
oceny referencji z 9.10.2018 r. nie miał podstaw do stwierdzenia, jakoby
wystawca referencji n
ie potwierdzał realizacji przez Konsorcjum umowy na kwotę
5.160.150,30 zł netto oraz łącznej (razem z Aneksem nr 3) wartości zrealizowanej umowy, tj.
5 566 890,
30 zł netto, którą Odwołujący podał w wykazie usług (powiększoną o stawkę
podatku VAT 23%). Bra
k było podstaw do odmowy przyjęcia na potwierdzenie wyjaśnień
Odwołującego referencji, jakie zostały wystawione przez JSW S.A w dniu 15.11.2017 r.,
gdzie potwierdza się należytą realizację prac przez Konsorcjum o wartości 5.047.550,30 zł.
W ocenie Izby Zamawi
ający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż doszło do podania
nieprawdziwych informacji w zakresie wartości prac. Wątpliwości, jakie mógł mieć
Zamawiający z racji realizacji umowy przez Konsorcjum podlegały wyjaśnieniem, co jednak
bez jednoznacznego stwierdzenia braku rze
telności danych, nie przesądzało o ich
nie
zgodności ze stanem faktycznym. Odwołujący nie mógł podać innych kwot, niż wskazane
w
treści referencji dla Konsorcjum, co musiałoby być poprzedzone „sztucznym” wydzieleniem
prac i nie znajdowa
łoby potwierdzenia w dokumentach, jakie posiada JSW S.A.
P
onieważ analiza dokumentów dokonana przez Zamawiającego sprowadzała się tylko do
ustalenia, w
jakim zakresie Perfekt Sp. z o.o. miało realizować prace objęte umową i nie
zawiera oceny rzeczo
wej prac z uwagi na brak możliwości ustalenia, czy Perfekt Sp. z o.o.
realizowało w całości prace i może powołać się na całość doświadczenia w ramach
wykonanej umowy,
ocena ta nie może być uznana za zakończoną. Zamawiający w
przypadku braku
możliwości rozwiania tych wątpliwości (z uwagi na bak dokumentów
obiektywnie pozwalaj
ących określić udział Perfekt Sp. z o.o. w zrealizowanych przez
Konsorcjum pracach) p
owinien umożliwić Wykonawcy uzupełnienie dokumentów w celu
potwierdzenia wymaganego
doświadczenia (wartości wykonanych prac spełniających
kryteria kwalifikacji podmiotowej).
Nie można zgodzić się z twierdzeniem, jakoby Wykonawca był świadomy, że wystawiona
referencja
, w której podane zostają informacje na temat całej umowy, dotyczyć miała
wyłącznie Aneksu nr 3. Taką wiedzę Zamawiający wyinterpretował (błędnie) z pisma JSW
S.A., które nie było znane Wykonawcy w momencie składania dokumentów w postępowaniu.
Nie miał on zatem żadnych podstaw do uznania, iż podana w wykazie kwota nie jest
praw
idłowa, jak również iż nie jest uprawniony do powołania się na doświadczenie zdobyte w
związku ze zrealizowaną umową. Brak możliwości potwierdzenia oświadczeń dokumentami
p
ochodzącymi od wystawcy referencji może jedynie oznaczać, iż Wykonawca nie podołał
ciężarowi wykazania przed Zamawiającym spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co
powinno
uruchomić procedurę z art. 128 Ustawy – wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Pod
sumowując, Izba uznała, iż okoliczności wskazane w podstawie odrzucenia oferty nie
pozw
alały na jednoznaczną ocenę działania Wykonawcy, jako ukierunkowanego na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, jak również noszącego ciężar celowego
manipulowania informacjami
, czy też przypisywania sobie doświadczenia, które nie było
udziałem tego podmiotu. Wątpliwości, jakie mogły powstać w związku z potrzebą ustalenia
udziału współkonsorcjanta w pracach, nie doprowadziły do jednoznacznych ustaleń, które
potwierdzałyby ocenę prezentowaną w uzasadnieniu braku zaproszenia do aukcji
elektronicznej i odrzuceniu oferty Wykonawcy. Tym samym
zasadne stało się uchylenie
decyzji
, która uniemożliwiła Odwołującemu udział w aukcji elektronicznej, co otwiera drogę
d
o powtórzenia czynności w postępowaniu, w tym umożliwienia Wykonawcy uzupełnienia
doświadczenia pozwalającego wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 7 ust. 1
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 20.000,00 zł.,
koszty pełnomocnika Odwołującego (wynagrodzenie, koszty dojazdu i noclegu) stwierdzone
rachunkami
i obciążyła nimi w całości Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
