rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2517/21
KIO 2517/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2021 r. przez
wykonawc
ę Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie przy ul. 1 Maja 46a (05-555
Tarczyn)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej
w Warszawie z s
iedzibą w Warszawie przy ul. Alojzego Felińskiego 2B (01-513 Warszawa)
przy udziale wykonawcy Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi przy ul.
Piotrkowskiej 257a lok. 58 (90-
456 Łódź), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2021 r. przez
wykonawc
ę Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie przy ul. 1 Maja 46a (05-555
Tarczyn)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej
w Warszawie z s
iedzibą w Warszawie przy ul. Alojzego Felińskiego 2B (01-513 Warszawa)
przy udziale wykonawcy Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi przy ul.
Piotrkowskiej 257a lok. 58 (90-
456 Łódź), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów podniesionych
z
ostrożności, a dotyczących oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie z uwagi na cofnięcie odwołania w przedmiotowym zakresie.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu odnoszącego się do okoliczności
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp ustawy
z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie wykonawcy Optima
Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi do ponownego złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 224 ww. ustawy, które powinny obejmować co najmniej następujące pytania dotyczące
zaproponowanej przez ww. wykonawcę ceny za opracowanie dokumentacji projektowej:
- w
jaki sposób w przedstawionej cenie dokumentacji projektowej zostały ujęte koszty
nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu?
-
w jaki sposób zostały ujęte w cenie dokumentacji koszty wydruków, amortyzacja
wykorzystywan
ego sprzętu i oprogramowania?
- j
aka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji?
-
jakie wynagrodzenie osób lub osoby (uprawnionych – posiadających uprawnienia
budowlane w dwóch specjalnościach: instalacyjno-elektryczne i konstrukcyjno-budowlane)
przygotowujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie?
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarczynie
w części 1/2 oraz zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie
w części 1/2 i:
4
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Euro-Light Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarczynie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ww.
wykonawcy;
4.2.
zasądza od zamawiającego Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz
wykonawcy Euro-
Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie, kwotę w wysokości 6 800 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami
postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2517/21
U z a s a d n i e n i e
Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez możliwości prowadzenia negocjacji pn.:
Modernizacja instalacji oświetlenia oraz zasilania w energię elektryczną obiektu z
wykorzystaniem mikro instalacji fotowoltaicznej, o numerze: ZP/17/2021/UE, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 7 czerwca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00074621/01.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 24 sierpnia 2021 r. wykonawca Euro-
Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
zamawiającego polegających na:
wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Łodzi (zwanego dalej jako: „Optima”) i w odniesieniu do tej oferty:
-
zaniechanie odrzucenia oferty Optima z postępowania pomimo, że oferta tego wykonawcy
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
-
zaniechanie odrzucenia oferty Optima z postępowania pomimo, że wykonawca nie wykazał
będąc wezwanym do wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnego elementu zamówienia, że
zaoferowana cena za wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska;
-
zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty konsorcjum firm EFL POLARIS Sp. z o.o. i
Alpida Sp. z o.o.
(zwanego dalej jako: „Polaris”) z dodatkowej przesłanki odrzucenia
analogicznej jak w przypadku Optima, tj. wobec złożenia także przez tego wykonawcę oferty
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji a także nie wykazania, że zaoferowana cena za
wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w
związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913
–
zwanej dalej jako
„UZNK”), przez zaniechanie odrzucenia ofert Optima i Polaris pomimo, że
obydwie of
erty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
manipulowaniu cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów
rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium oceny ofert;
2) art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców Optima i Polaris z powodu rażąco niskiej ceny istotnego elementu składowego
pomimo, że obydwaj wykonawcy byli wezwani przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
ceny w p
ostępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali, że cena jaką zaoferował za
wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska oraz że pokrywa faktyczne koszty
jej opracowania;
co skutkowało naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wadliwy wybór
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
-
merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania – na okoliczności
wskazane odwołaniem.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania;
-
odrzucenie ofert wykonawców Optima i Polaris;
-
powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, co spowoduje wybór oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia
o rozstrzygnięciu postępowania jego oferta została uplasowana w rankingu ofert na drugiej
pozycji.
W sytuacji eliminacji wybranej oferty, kolejną zgodnie z rankingiem ofert według
przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a jednocześnie ważną ofertą, będzie oferta
odwołującego. W konsekwencji w ocenie odwołującego nie budziło wątpliwości, że jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby
nie zaskarżone czynności zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby
zamówienie, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z
realizacji umowy zawartej z zamawiającym.
W
uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na treść §5
załącznika nr 3 do SWZ – wzoru umowy oraz kryteria oceny ofert określone w rozdziale XXV
ust. 1 SWZ.
Odnosząc się kryteriów oceny ofert odwołujący stwierdził, że kryterium cena
brutto dokumentacji stanowiło odrębne kryterium oceny ofert i obowiązkiem wykonawców
było dokonanie jego wyceny adekwatnie do realnej i rynkowej oraz odpowiadającej
zakresowi rzeczowemu wartości. Zamawiający wyodrębnił jako samodzielne kryteria oceny
ofert
– cenę dokumentacji i cenę robót. Powyższe miało swoje odzwierciedlenie także w
sposobie rozliczenia zamówienia zgodnie z Wzorem umowy zgodnie z którym czynności
odbioru dokumentacji projektowej
oraz robót były odrębnymi czynnościami z samodzielnym
rozliczeniem
(w tym zakresie odwołujący przywołał treść §4 wzoru umowy).
Podsumowując tę część odwołujący stwierdził, że nie ulegało wątpliwości, że mamy do
czynienia z odrębnymi zakresami prac (dokumentacja, roboty budowlane) a zakresy te mają
swoje samodzielne koszty. Zamawiający w celu oceny i porównania ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej zastosował dla poszczególnych zakresów rzeczowych zamówienia
odrębne kryterium oceny ofert. Obowiązkiem wykonawców było dokonanie rzetelnej i
uzasadnionej kosztowo wyceny poszczególnych pozycji, co gwarantowało porównywalność
ofert i wybór oferty obiektywnie najkorzystniejszej.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał ceny prac projektowych oraz robót w ofertach
wykonawców oraz zwrócił uwagę, że pismem z dnia 28 czerwca br. zwrócił się do
zamawiającego o przeprowadzenie weryfikacji rażąco niskiej ceny ofert w odniesieniu do
cen dokumentacji projektowych w ofertach. Zdaniem odwołującego, zamawiający
uwzględniając jego zastrzeżenia wezwał do wyjaśnień wszystkich wykonawców. Zgodnie z
treścią wezwania z dnia 5 lipca 2021 r. wezwał wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1
Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny. Zamawiający
wskazał, że w postepowaniu wykonanie dokumentacji projektowej jest ewidentnie istotną
częścią składową, gdyż jest oddzielnie punktowanym, samodzielnym kryterium oceny ofert.
Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy Optima odwołujący wskazał, że jak wynikało z
udostępnionej mu dokumentacji postępowania, wykonawca ten nie był w stanie wyjaśnić
kosztów wykonania dokumentacji projektowej jaką zaoferował w postępowaniu. Nie był w
stanie w żaden sposób wykazać ani udowodnić, że za cenę 1722 zł brutto jest możliwe
wykonanie taki
ej dokumentacji. W konsekwencji wyjaśniając cenę powołał się na fakt
pozyskania oferty od producenta zaoferowanych w postępowaniu opraw na cały zakres
zamówienia.
Powołując się na udostępniony mu fragment wyjaśnień wykonawcy Optima odwołujący
stwierdził, że stanowiły one dowód, że wykonawca nie był w stanie uzasadnić realnymi
kosztami przyjętego w ofercie kosztu wykonania dokumentacji projektowej zaoferowanego w
postępowaniu. Wręcz przeciwnie potwierdza, że „bardzo korzystna cena za wykonanie
dokumentacji
projektowej” jest warunkowana przez producenta opraw od zakupu od niego
opraw „w pakiecie”. W ocenie odwołującego potwierdzało to jednoznacznie, że cena
dokumentacji zaoferowana przez Optima nie ma rynkowego charakteru a została
wykreowana wyłącznie na potrzeby punktacji w kryterium oceny ofert. Sam fakt pozyskania
takiej oferty od podwykonawcy to jedno, ale drugie to konieczność wyjaśnienia, że faktycznie
cena jaką wykonawca zaoferował tj. 1722 zł brutto umożliwia wykonanie dokumentacji
projektowej zgodnie
z SWZ. Gdyby było tak, że w celu wyjaśnienia ceny opracowania
wystarczające jest mechaniczne odwołanie się do oferty podwykonawcy to wykonawca
mógłby pozyskać taką ofertę w części projektowej za darmo lub np. 1 zł i byłoby to
wystarczające do wyjaśnienia kosztów przyjętych do wykonania takich opracowań.
Zamawiający oczekiwał, że wykonawca przedstawi konkretne, realne i wiarygodne
wyjaśnienia sposobu kalkulacji wyceny prac projektowych zaoferowanych w postępowaniu.
Wykonawca Optima de facto sprowadził wyjaśnienia wyceny prac projektowych do odesłania
zamawiającego do pozyskanej oferty, która ma pozwalać na zaoferowanie dokumentacji na
poziomie symbolicznym ponieważ jej faktyczny koszt został ujęty w cenie opraw jakie oferuje
producent. W ten sposób doszło do faktycznego ukrycia realnych kosztów opracowania
dokumentacji projektowej
– ich przerzucenia do ceny opraw oświetleniowych w celu
zmanipulowania kryterium oceny ofert. Uwzględniając fakt, że cena za dokumentację
projektową stanowi samodzielny zakres rzeczowy posiadający odrębną podstawę punktacji
w ramach kryterium oceny ofert obowiązkiem wykonawców było złożyć realną wycenę
kosztów wytworzenia takiej dokumentacji. Gdyby zamawiający pozwalał na lokowanie
kosztów dokumentacji projektowej w kosztach robót budowlanych nie wyodrębniałby
samodzielnego kryterium oceny ofert o wadze 30%. Zatem wobec faktu, że mamy w
postępowaniu do czynienia z odrębnym kryterium ceny za dokumentację projektową i ceny
za wykonanie robót budowlanych obowiązkiem wykonawców było podanie kosztów
wykonania poszczególnych zakresów prac niezależnie. Wykonawca wezwany do wyjaśnień
miał obowiązek wykazać że za cenę w tym przypadku 1722 zł brutto możliwe jest faktyczne
wykonanie dokumentacji a nie wykonanie jej po przerzuceniu tych k
osztów do kosztów robót
budowlanych. Mając świadomość zastosowania w postępowaniu takich kryteriów oceny ofert
wykonawcy mieli obowiązek pozyskując oferty podwykonawcze pozyskać je w rozbiciu na
realne koszty każdego z tych świadczeń – tj. odrębnie kosztów dokumentacji projektowej i
kosztów robót. Treść złożonych wyjaśnień ceny istotnego elementu składowego ceny w
postaci kosztów dokumentacji projektowej potwierdza jedynie, że wykonawca nie był w
stanie ani samodzielnie ani posiłkując się ofertą podwykonawcy kosztów takich wykazać i
potwierdzić, że zaoferowana cena za dokumentację w wysokości 1722 zł brutto jest realna i
u
możliwia wykonanie prac.
Odwołujący zwrócił uwagę na złożone przez siebie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i
wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wyceny dokumentacji projektowej jako
jedyny z wykonawców zaprezentował konkretne źródła pochodzenia kosztów składając
kosztorys, prezentując konkretne nakłady i wyjaśniając wszystkie koszty opracowania
dokumentacji zgodnie z SWZ. Złożone wraz z wyjaśnieniami szczegółowe wyjaśnienia wraz
z dowodami potwierdzały w jego ocenie, że cena za dokumentację projektową na poziomie
3700 zł brutto jest ceną pokrywającą wszystkie koszty w tym zakresie o których mowa w
OPZ oraz Wzorze umowy. Cena z
a dokumentację projektową jest realna, rzetelna i
wykazana i nie jest wynikiem manipulacji jak w przypadku pozostałych wykonawców.
W części uzasadnienia dotyczącej zarzucanej manipulacji kryteriami oceny ofert jako
czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, że w świetle powyższych okoliczności
faktycznych, uznać należy, iż działanie wykonawcy polegające na manipulacji cenami za
dokumentację projektową było działaniem świadomym, celowym i zamierzonym,
sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w
postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzi
do naruszenia:
-
interesu zamawiającego i interesu publicznego z uwagi na zaniżenie ceny dokumentacji
przy jednoczesnym rażącym zawyżeniu kosztów wykonania robót (oferta Optima – 1700 zł
brutto koszt dokumentacji projektowej
– w świetle kryteriów jest ofertą najkorzystniejszą a
jednocześnie droższą aż o 140 tys. zł! od oferty odwołującego który zaoferował realny koszt
dokumentacji na poziomie 37
00 zł brutto);
-
interesu uczestników postępowania (w tym odwołującego), którzy złożył ofertę
skalkulowaną w oparciu o realne, rynkowe ceny w sposób zgodny z wymaganiami SWZ i
obowiązującymi przepisami, a to stanowiło dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej
konkurencji, z konsekwencjami nakazanymi art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalcza
niu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny oferty
obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji
wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego
podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione
wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d UZNK, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom
ws
kazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 UZNK.
Odwołujący uznał, że złożenie ofert przez konkurentów z nierealną wyceną prac
projektowych stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o
zwalcza
niu nieuczciwej konkurencji, natomiast odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej
ustawy. Działanie konkurentów, polegające na manipulacji cenami – obniżenie cen za
dokumentację projektową i zawyżenie cen za roboty – było działaniem świadomym, celowym
i zam
ierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej
sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji
prowadziło do naruszenia interesu zamawiającego i publicznego oraz interesu uczestnika
po
stępowania, który złożył ofertę skalkulowaną w oparciu o ceny realne. Odwołujący
wyjaśnił, że w świetle okoliczności faktycznych zasadnie przyjął, że obniżenie cen za projekt
stanowi manipulację cenową, której dokonanie pozwoliło wykonawcom na złożenie oferty
korzystnej cenowo i uzyskanie dodatkowego zysku dzięki różnicom w kryteriach oceny.
Jakkolwiek należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkową zasadę
swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić
również, iż zasada ta doznaje ograniczeń – określonych m.in. właśnie w UZNK. Wykonawca
nie może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności z dobrymi
obyczajami, prawem i naruszałoby interesy innych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie
możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji, inżynierii cenowej, pomimo braku
stwierdzenia rażąco niskiej ceny całkowitej oferty. Zdaniem odwołującego UZNK celowo nie
zawiera zamkniętego katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 –
właśnie przewidując nieograniczoną "kreatywność" przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny
rażąco niskiej – tj. poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn
określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym
zawyżeniu części kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie
nienależnego zysku poprzez optymalizację podatkową niewątpliwie wypełnia znamiona
określone w art. 3 ust. 1 UZNK. Argumentacja przeciwna, że niedozwoloną manipulację
cenową można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w
sprzeczności z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z
art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp
– uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi
– ale nie rażąco niskimi – cenami. Artykuł 3.ust. 1 UZNK, jako czyn nieuczciwej konkurencji
kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi)
oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz
wskazany przez zamawiającego art. 15 ust. 1 UZNK, który stanowi katalog otwarty. Złożenie
oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych
wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu
zamówienia, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W opinii
odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie polegał na
celowym działaniu zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia
konkurentom wyższej pozycji (ilości punktów) z naruszeniem zasad tzw. uczciwości
kupieckiej, odwołujących się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w
obrocie
gospodarczym,
w
kons
ekwencji naruszając interes przede wszystkim
zamawiającego. Przy czym nie można podzielić poglądu iż ww. działanie stanowiło jedynie
wyraz zastosowanej optymalizacji kosztów. Zdaniem odwołującego, takie oszacowanie
wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której, ze względu na rażąco niską
cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną liczbę punktów, a
wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na
rynku otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. Ponadto opisane działanie ewidentnie
narusza również interes klienta, jakim jest zamawiający, który zmuszony jest do wybrania,
jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie. Dalej
odwołujący wskazał, że orzecznictwo Izby wskazuje, iż „działanie polegające na tzw.
"manipulowaniu ceną" jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki
sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen”. Manipulacja
cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi
elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest nic innego jak uzyskanie
przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny
ofert. Odwołujący wskazał, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń
pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również
narusza to interes innych przedsiębiorców. Zdaniem odwołującego nie potrafiąc realnie
wykazać konkretnych kosztów opracowania dokumentacji wykonawca Optima potwierdził, że
wycena projektów nie pokrywała kosztów wykonania tych opracowań a jej wyłącznym celem
było zmanipulowanie wyniku. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wykazał, iż
przedstawione stawki stanowiły manipulację cenową. Na kanwie walki z tym zjawiskiem
ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w
ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami
jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest:
a) sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni
kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny
zorientowane na zapewnienie nieza
kłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i
niezafałszowane współzawodnictwo;
b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując
cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się
manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot
popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom
samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony
niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę
całkowitą).
Reasumując przedmiotową część odwołujący stwierdził, że przeniesienie stawek, za
enumeratywnie wymienione przez zamawiającego prace (projekt) uznać należało za czyn
nieuczciwej konkurencji, albowiem wskazana pozycja podlegała samodzielnej ocenie
punktowej, w ramach kryteriów oceny ofert, a co za tym idzie niejako ukrycie wynagrodzenia
za te usługi w wycenie innej usługi nie może być uznane za dozwolone. Za niedopuszczalne,
należy uznać działanie, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie oceny oferty w każdej
z pozycji wymaganej treścią specyfikacji warunków zamówienia. Takie działanie ma bowiem
wpływ na zachwianie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Jak zatem zamawiający miałby porównać oferty, w szczególności dokonać
oceny
ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w sytuacji, gdy jeden z wykonawców „ukrywa”
koszty w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na rzetelne ocenienie jego
oferty w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu. Takie zachowanie
wykonawcy narusza zasadę przejrzystości postępowania, uniemożliwiając innym
uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty. Takie zachowanie
wykonawcy, musi spotkać się ze zdecydowaną krytyką i musi podlegać negatywnej ocenie.
W ocenie odwołującego dokonując manipulacji cenowej, mogącej być uznawaną za tzw.
„inżynierię cenową” czy „kreatywną politykę cenową”, dopuścił się naruszenia ww. przepisów
Pzp oraz UZNK.
Jeśli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny odwołujący wyjaśnił, że podniósł go
niezależnie od wcześniej opisanego zarzutu. Zwrócił uwagę, że jak wynika z przebiegu
postępowania, wezwania do wyjaśnień ceny za dokumentację projektową nie budziły
wątpliwości i nie były kwestionowane przez wezwanych do udzielenia wyjaśnień
wykonawców. Ponadto na aktualnym etapie postępowania nie podlega ocenie zasadność
samego wezwania, ale wyłącznie to czy wykonawca wezwany do wyjaśnień udzielił ich i
udowodnił, że złożona oferta faktycznie nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dodatkowo należy
pamiętać, że po skierowaniu wezwania do wyjaśnień ceny przez zamawiającego nie jest już
dokonywana analiza zasadności/podstaw dokonanego wezwania. Zamawiający formułując
wezwanie potwierdził, że poziom zaniżenia wyceny uzasadnia wątpliwości odnośnie
rzetelności kalkulacji i bada oraz ocenia treść złożonych wyjaśnień. Ponadto wobec
sformułowania wezwania, automatycznie na wykonawcę wezwanego do udzielenia
wy
jaśnień przechodzi ciężar dowodu i wykazania realności i rzetelności kalkulacji.
Dodatkowo odwołujący stwierdził, że zakaz kierowania do wykonawcy kolejnych wezwań w
sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niewystarczające, wynika z przepisów art. 224 Pzp w
związku z art. 16 Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się
przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej
odrzucenia. Po drugie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do
wyj
aśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień
powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans
wykonawca
powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać
tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która
daje zamawiającego prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma
możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko
nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie
prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale
prezentowane jest stanowis
ko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za
usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne i
wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia
wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie
upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca
w odpowiedzi na pier
wsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim
obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne jak to miało miejsce w
niniejszej sprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Optima, zamiast wyjaśnić zgodnie z wezwaniem
poziom
wyceny i źródła kalkulacyjne kosztów wykonania dokumentacji projektowej
faktycznie wyjaśnił cenę całkowitą oferty bowiem tylko w ten sposób mógł wyjaśnić koszt
dokumentacji. Producent opraw sam wycenił koszt dokumentacji projektowej na poziomie
nierynkowym
bowiem ta „specjalna wycena” miała swoje uzasadnienie w konieczności
zakupienia u niego opraw. To właśnie ceny opraw zawierają realne koszty opracowania
dokumentacji projektowej. W ocenie odwołującego wyjaśnienia wykonawcy Optima nie
zawierają dowodów ani wykazania w jaki sposób za 1722 zł brutto wykonawca przewiduje
wykonanie dokumentacji a wręcz przeciwnie odwołując się do oferty producenta opraw,
który te właśnie realne koszty jakie on poniesie z tytułu wykonania dokumentacji projektowej
przerzucił do kosztów opraw dowodzi, że takie wyjaśnienie nie było realnie możliwe.
Wyjaśnienia poza ofertą podwykonawcy nie zawierają żadnych konkretnych informacji ani
dowodów odnośnie sposobu wyliczenia kosztów wykonania prac projektowych. Jest to
oczywiste wobec f
aktu, że zaoferowana cena za dokumentację sama w sobie nie pozwala
na jej wykonanie a realny koszt tego opracowania został ulokowany u wykonawcy w cenie
robót. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Pomimo
sformułowania konkretnego wezwania do wyjaśnień ceny dokumentacji projektowej
wykonawca Optima nie udźwignął ciężaru dowodu i kosztów tych na poziomie relewantnym
do ceny zaoferowanej w postępowaniu. Powyższe stanowiło w ocenie odwołującego
podstawę odrzucenia ofert zarówno na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust 6
Pzp.
W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi.
Zamawiający w dniu 20 września 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz podał argumentację dla tego wniosku.
Odnośnie zarzutówu naruszenia art. 226 ust. pkt 7 Pzp oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i
art. 224 ust. 6
Pzp zamawiający wyjaśnił, że wykonawca Optima wyjaśnieniach dotyczących
ceny dokumentacji projektowej, powołał się na korzystne warunki współpracy z
kontrahentem dostarczającym oprawy oświetleniowe, na dowód czego przedstawił jego
ofertę zawierającą kalkulację obejmującą także wykonanie dokumentacji. W świetle
powyższych okoliczności zamawiający wskazał, że nie znalazł podstaw do kwestionowania
prawidłowości oferowanej ceny za dokumentację. W opisanej sytuacji zarzut manipulacji
cenami w celu uzyskania wyższej punktacji w poszczególnych kryteriach nie wydaje się
zamawiającemu możliwy do obrony. Zamawiający stwierdził, że nie sformułował w
dokumentacji postępowania wymogu, aby cena za poszczególne elementy oferty była
obliczana w szczególny sposób. Ograniczył się jedynie do wymienienia składowych
elementów dokumentacji. Wykonawca przedstawił dowody na poparcie sposobu ustalenia
ceny za wyk
onanie dokumentacji, a zamawiający uznał te wyjaśnienia za wystarczające.
Zamawiający podkreślił, że czyn nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku jest popełniany
w sposób świadomy i celowy, a przedsiębiorca dopuszczający się takiego czynu działa z
winy u
myślnej. Dla skutecznego postawienia przedsiębiorcy zarzutu czynu nieuczciwej
konkurencji, konieczne jest zatem wykazanie, iż podejmując określone działanie, miał on
zamiar utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy. Dozwolona w prawodawstwie
konku
rencja w zamówieniach publicznych pozwala na złożenie, również w zgodzie z dobrymi
obyczajami, oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zawierającej
konkurencyjne warunki jego realizacji np. w postaci ceny niższej od cen konkurencyjnych.
C
ena taka może być nawet niższa od kosztów produkcji, a mimo to nie stanowić jeszcze
czynu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie przedstawił dowodów świadomego i celowego
działania wykonawcy, mającego na celu nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku. Jego
argumentacja opiera
ła się jedynie na założeniu, że cena za dokumentację była ceną rażąco
niską, co w świetle wyjaśnień wykonawcy i orzecznictwa jest tezą nie do obrony.
W zakresie zarzutu naruszenia 239 ust. 1 Pzp zamawiający zwrócił uwagę, że przepis ten
mówi o wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia. Zarzut był nietrafiony, ponieważ niewątpliwie przy wyborze oferty
zamawiający kierował się kryteriami określonymi w dokumentach zamówienia, nie odwołując
się do kryteriów niepublikowanych. Jednocześnie zamawiający nadmienił, że ustawodawca
wskazał w art. 239 ust. 2 Pzp, iż najkorzystniejszą ofertę nie zawsze stanowi oferta z
najniższą ceną, lecz również oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny. Zatem
zamawiający stwierdził, że kierując się wyjaśnieniami i dokumentami
otrzymanymi od Optima posiadając odpowiednie środki finansowe na wykonanie zadania
podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestnika złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym przedstawił argumentację
dla wniosku o oddalenie odwołania.
Wykonawca Optima wyjaśnił, że nie było sporne, że zamawiający określił cenę za
d
okumentację projektową jako odrębną pozycję cenową w formularzu ofertowym. Ww.
wykonawca zwrócił uwagę, że odwołujący twierdzi, że cena zaoferowana przez niego miała
charakter nierynkowy, eliminacyjny a koszty wykonania dokumentacji p
rojektowej miały
zostać przeniesione do innych pozycji cenowych. Zdaniem wykonawcy Optima, odwołujący
nie przedstawi
ł na powyższe okoliczności żadnych dowodów poza twierdzeniem, że
posłużenie się ofertą dostawcy opraw jako podwykonawcy przesądził fakt, że zaoferowana
przez o
dwołującego cena ma charakter nierynkowy bowiem podwykonawca mógłby
zaoferować cenę na poziomie np. 1 zł.
Wykonawca Optima zwrócił uwagę, że odwołujący de facto więc w ramach powołanego
zarzutu wykaz
ał przesłanki odrzucenia oferty w ramach podstawy, o której mowa w art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp
(rażąco niska cena) nie zaś art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp (czyn nieuczciwej
konkurencji) który w każdym przypadku wymaga wykazania, że złożenie oferty wypełnia
dyspozycję art. 3 ust. 1 UZNK lub mieści się w zakresie wymienionych przykładowych
czynów z art. 3 ust. 2 UZNK lub dalszych art. 5—17g UZNK czego odwołujący nie uczynił.
Wykonawca Optima w
pierwszej kolejności zauważył, że niniejsze postępowanie jest
postępowaniem powtórzonym w którym przedmiot zamówienia się nie zmienił a otwarcie
ofert nastąpiło w odstępie krótkiego (ok. miesięcznego) okresu czasu. Z łatwością można
więc przeanalizować oferowane przez wykonawców ceny za dokumentacje projektową w
poprzednio ogłoszonym postępowaniu.
Wykona
wca zgłaszający przystąpienie zamieścił w treści pisma tabelę przedstawiającą
oferty o
dwołującego i wykonawcy Optima z podziałem na postępowanie otworzone w dniu 11
maja br. oraz 7 czerwca br. W przypadku wykonawcy Optima cena za dokumentacje
projektową w tym postępowaniu została obniżona o ok. 12,5% (co stanowiło kwotę 246 zł
brutto) względem pierwszego postępowania. Natomiast odwołujący obniżył w tym
postępowaniu cenę za dokumentacje projektową aż o 38,3% (co stanowiło kwotę 2 300 zł
brutto) względem pierwszego postępowania. W konsekwencji to odwołujący a nie
zgłaszający przystąpienie drastycznie i w sposób wątpliwy obniżył ofertę cenową za
dokumentacje p
rojektową. Trudno bowiem wytłumaczyć w inny sposób obniżenie ceny przez
miesiąc o niemalże połowę w przypadku, kiedy zakres przedmiotu zamówienia się nie
zmienił. W konsekwencji tezy odwołującego, co do rzekomo rzetelnej wyceny dokumentacji
projektowej dokonanej przez o
dwołującego trudno, zdaniem wykonawcy Optima, było uznać
za wiarygodne.
Co więcej, również różnice cenowe pomiędzy poszczególnymi ofertami
w
ykonawców w tym postępowaniu wskazywały na fakt, że cena oferty zgłaszającego
przyst
ąpienie została ustalona na poziomie rynkowym. Zdaniem ww. wykonawcy jego oferta
została skalkulowana bazując na produktach referencyjnych spełniających wymagania
opisane w PFU (co znalazło odzwierciedlenie w cenie ofert konkurencyjnych). Wątpliwości
mogą więc budzić wyłącznie pozostałe oferty, ponieważ ich wartość różni się od budżetu
z
amawiającego niemalże o 30%. Wykonawca Optima wyjaśnił, że w szczególności jednak,
wbrew tezom o
dwołującego jego oferta zarówno w zakresie ceny za dokumentację
p
rojektową jak również ceny całkowitej jest ceną realną, rynkową.
Zgłaszający przystąpienie wskazał, że przed złożeniem oferty zamawiającemu w ramach
standardowej praktyki ofertowania obowiązującej u niego wystąpił z zapytaniem o cenę do
firm wykonujących usługi projektowe z którymi współpracuje. W odpowiedzi otrzymał oferty
od firm wskazanych poniżej:
a) Beghe
lli (ostatecznie wybraną przez niego oraz przedłożoną zamawiającemu w ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny);
b) Bee-light Soultions Sp. z o.o.;
c) M & K K. Pracownia Architektoniczno-Budowlana.
Spośród złożonych ofert wybrana została oferta firmy Beghelli uwzględniając następujące
okoliczności o charakterze obiektywnym.
W pierwszej kolejności wykonawca Optima zauważył, że firma ta jest uznanym na rynku
producentem opraw oświetleniowych oraz posiada bardzo bogate doświadczenie w realizacji
projektów oświetleniowych pozwalające na optymalizację procesów projektowych dla
własnych opraw oświetleniowych. Producent opraw znający doskonale własne produkty oraz
realizujący znacznie ilości projektów dla opraw własnych przy ich zakupie był w stanie
zaoferować konkurencyjną cenę za dokumentację projektową. Nadto, jest znaną praktyką na
rynku dostawców opraw oświetleniowych zlecanie wykonania dokumentacji projektowej
producentom opraw które mają być wbudowane dla inwestycji. Ogranicza to ryzyka
związane z udziałem dwóch podmiotów w procesie inwestycyjnym tj. dostawcy opraw i
projektanta.
W konsekwencji wybór firmy Beghelli jako wykonawcy dokumentacji projektowej
był – w ocenie wykonawcy Optima – uzasadniony szeregiem okoliczności o charakterze
obiektywnym. Nadto, oferty innych w
ykonawców nie odbiegały istotnie od cen oferowanych
przez Beghelli.
Odnosząc się do zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny zgłaszający przystąpienie
stwierdził, że w pełni podtrzymuje złożone wyjaśnienia w zakresie objętym wnioskiem
z
amawiającego o wyjaśnienia (tj. ceny za dokumentację projektową). Wskazał, że w sposób
spójny tłumaczył przyjętą cenę za dokumentację projektową odwołując się w istocie do oferty
podwykonawcy (Beghelli) jednak:
a) p
rzyjęcie oferty podwykonawcy Beghelli jako dostawcy opraw było uzasadnione w
realiach zamówienia, którym jest dostawa i projekt oświetlenia;
b) cena oferty podwykonawcy Beghelii odpowiada
ła cenom rynkom wynikającym z
zapytania przeprowadzanego przez
wykonawcę przed ofertowaniem;
c) o
koliczność, że przy zakupie opraw oświetleniowych za znaczną kwotę możliwe jest
pozyskanie konkurencyjnej cenowo oferty na d
okumentację projektową jest normalną
praktyką rynkową stosowaną przez producentów opraw oświetleniowych którzy
projektują dla własnych opraw.
Wykonawca Optima z
auważył także, że Beghelli jako dostawca opraw posiada
zoptymalizowane procesy projektowe uwzględniające znaczną ilość realizowanych
projektów. Nadto, pomimo braku takiego obowiązku (zamawiający nie wzywał do wyjaśnień
w tym względzie bowiem nie było ku temu podstaw prawnych) wykonawca przedstawił także
kompleksową wycenę całości przedmiotu zamówienia uwzględniającą wszystkie kluczowe
elementy przedmiotu zamówienia wraz z ich szacowaną wartością. Wykonawca przyjął
dodatkowo 10 500,00 zł netto na serwis gwarancyjny realizowany w okresie obowiązywania
gwarancji. Ponadto przyj
ął zapas na ryzyko w wysokości 30 000,00 zł oraz zysk w wysokości
około 10%.
Zdaniem wykonawcy Optima j
asno więc było widać, że zarówno cena jego oferty za
d
okumentację projektową jak również za całość przedmiotu zamówienia była ceną rynkową,
realną.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący oświadczył, że cofa
odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych z ostrożności, a dotyczących oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EFL
Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W
związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w przedmiotowym zakresie.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528
Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów
podniesionych wobec oferty wykonawcy Optima.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Łodzi (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Optima”), do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca
stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 31 sierpnia 2021 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez przystępującego;
-
wezwania z dnia 5 lipca 2021 r. skierowane do wykonawców w celu złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w zakresie cen dokumentacji projektowej;
-
wyjaśnienia przystępującego z dnia 8 lipca 2021 r. złożone w odpowiedzi na powyższe
wezwanie wraz z załącznikiem;
-
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez pozostałych wykonawców;
- pismo informacyjne
z dnia 16 lipca 2021 r. skierowane przez przystępującego do
zamawiającego w sprawie rażąco niskiej ceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie;
-
pismo z dnia 21 lipca 2021 r. skierowane do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie w celu złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
-
informację z dnia 19 sierpnia 2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu;
2)
załączone do pisma procesowego przystępujacego złożonego na posiedzeniu:
-
ofertę Bee-light Soultions Sp. z o.o.;
-
ofertę M & K K. Pracownia Architektoniczno-Budowlana;
-
oświadczenie firmy Beghelli Polska Sp. z o.o. z dnia 20 września 2021 r.
Izba ustaliła co następuje
Jak wynikało z wniosku o wszczęcie postępowania zamawiający oszacował wartość
prac projektowych w ramach zamówienia na kwotę 17 861,60 zł (21 969,77 zł brutto).
W rozdziale XXV ust. 1 SWZ zamawiający określił kryteria oceny ofert. Zamawiający
ustalił trzy kryteria:
- cena brutto dokumentacji o wadze 30%;
-
cena brutto robót o wadze 30%;
- okres gwarancji o wadze 40%.
W po
stępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: wykonawcy wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz
Alpida Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „Polaris”), odwołujący oraz
przystępujący.
Wyk
onawcy zaoferowali następujące ceny za wykonanie dokumentacji projektowej:
- Polaris
– 1 000 zł brutto;
-
przystępujący – 1 722 zł brutto;
-
odwołujący – 3 700 zł brutto.
Jednocześnie wykonawcy zaoferowali wykonanie robót budowlanych po następujących
cenach:
- Polaris
– 373 000 zł brutto;
-
przystępujący – 496 182 zł brutto;
-
odwołujący – 354 000 zł brutto.
Pismami z dnia 5 lipca 2021 r. wszyscy wykonawcy zostali wezwani
do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny odnośnie kwoty dotyczącej dokumentacji projektowej.
Zamawiający w wezwaniu wskazał:
Cena Państwa oferty za wykonanie dokumentacji projektowej jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania, zatem zgodnie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp Zamawiający wzywa
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie, w
odniesieniu do punktów wymienionych w wezwaniu. Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia lakoniczne, ogólnikowe,
niepoparte
kalkulacją i dowodami potwierdzającymi szczególne okoliczności, na które
ewentualnie powołuje się Wykonawca mogą zostać uznane przez Zamawiającego za brak
wyjaśnień.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący pismem z dnia 8 lipca 2021 r.
złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wyjaśnień przystępujący skupił
się przede wszystkim na okoliczności skorzystania z usług podwykonawcy. Do wyjaśnień
została załączona oferta handlowa podwykonawcy.
Przystępujący pismem informacyjnym z dnia 16 lipca 2021 r. zwrócił się do
zamawiającego
w związku ze złożeniem wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez
wykonawcę Polaris, w którym poinformował, że nie można uznać, że wykonawca ten
sprostał obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
ponadto złożone wyjaśnienia budzą duże wątpliwości.
Zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2021 r., po ponownym przeanalizowaniu
wyjaśnień wykonawcy Polaris w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 8 lipca 2021 r., zwrócił
się do tego wykonawcy z prośbą o sprecyzowanie przesłanych informacji:
1. W jaki sposób w przedstawionej cenie dokumentacji projektowej zostały ujęte koszty
nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu?
2. W jaki sposób zostały ujęte w cenie dokumentacji koszty wydruków, amortyzacja
wykorzystywanego sprzętu i oprogramowania?
3. Jaka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji?
4. Jakie wynagrodzenie osób (uprawnionych – posiadających uprawnienia budowlane w
dwóch
specjalnościach:
instalacyjno-elektryczne
i
konstrukcyjno-budowlane)
przygo
towujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie?
W dniu 19 sierpnia
2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i za najkorzystniejszą uznał ofertę przystępującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
- art. 3 ust. 1 UZNK
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta;
- art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało
na uwzględnienie.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający doszedł do przekonania,
że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odnosząc się do meritum
zarzutu
Izba na wstępie wskazała, że definicja czynu nieuczciwej konkurencji została
zawarta w przepisie art. 3 ust. 1 UZNK. Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 UZNK natomiast,
wymienione zostały przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji. Zachowania niemieszczące
się w katalogu zawartym w treści art. 3 ust. 2 UZNK, a wypełniające definicję z art. 3 ust. 1
tejże ustawy, mogą być również uznane za czyny nieuczciwej konkurencji.
Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 UZNK, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek:
1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą;
2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami;
3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie składu orzekającego na moment orzekania, nie wszystkie przesłanki opisane
powyżej zostały spełnione przez przystępującego w związku zaoferowaniem ceny za
dokumentację projektową, zatem nie można było przyjąć, że oferta przystępującego w
kwestionowanym zakresie,
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba formułując powyższe ustalenie oparła się na trzech okolicznościach. Po pierwsze
zamawiający nie określił w SWZ w jaki sposób powinna zostać ustalona relacja cenowa
opracowania dokumentacji projektowej w stosunku co ceny robót. W tym zakresie
zamawiający pozostawił wykonawcom znaczną swobodę, co nie oznaczało, że swoboda ta
była niczym nieograniczona. Po drugie wszyscy wykonawcy składający oferty w
postępowaniu wycenili cenę za opracowanie dokumentacji projektowej na poziomie znacznie
odbiegającym od oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia, ustalonej dla tej
części zamówienia. Jak wynikało z wniosku o wszczęcie postępowania, ubruttowiona
wartość zamówienia dla planowanych kosztów prac projektowych wynosiła ok. 22 000 zł.
Odwołujący wycenił koszty opracowania dokumentacji projektowej na poziomie niespełna
sześciokrotnie niższym od ww. wartości ustalonej przez zamawiającego, przystępujący na
poziomie ok. dwunastokrotnie niższym, a wykonawca Polaris na niespełna
dwudziestodwukrotnie niższym poziomie. W związku z powyższym wszyscy składający w
postępowaniu oferty wykonawcy, zdecydowali się zastosowanie pewnej gry, w której cena
dokumentacji projektowej miała być zaproponowana na możliwie jak najniższym poziomie.
Po trzecie przedmiotowe postepowanie było trzecią z kolei procedurą przetargową
prowadzoną przez zamawiającego w celu udzielenia zamówienia. Wcześniejsze dwie
zakończyły się unieważnieniem postępowań. Jak słusznie zauważył przystępujący
wykonawcy (szczególnie przystępujący i odwołujący) w kolejnych odsłonach tego samego
po
stępowania oferowali coraz niższe ceny za opracowanie dokumentacji przetargowej mimo
tego, że i tak znacznie odbiegały one od szacowanej wartości zamówienia ustalonej dla tej
części.
W ocenie Izby nie ma jednej reguły, która a priori tj. bez zapoznania się z indywidualnym
stanem sprawy pozwoli przesądzić, że dane zachowanie wykonawcy jednoznacznie uda się
zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie takiego czynu powinno być
poparte gruntowną analizą stanu faktycznego z uwzględnieniem treści przepisów prawa oraz
utrwalonego dorobku orzeczniczego lub stanowiska doktryny. Bez analizy stanu faktycznego
nie da się ustalić czy zachowanie wykonawcy stanowiło dopuszczalną „grę rynkową” lub
„strategię sprzedażową” czy też było przykładem niedopuszczalnej „inżynierii cenowej”.
Mając na uwadze wszystkie powyżej zaprezentowane ustalenia Izba doszła do przekonania,
że działanie przystępującego w zakresie postawionego zarzutu, nie było sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami. Jeśli chodzi o przepisy prawa skład orzekający uznał, że
odwołujący nie wykazał, aby przystępujący naruszył konkretną normę prawną.
W odniesieniu
do dobrych obyczajów Izba przyjęła, że są to normy moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza
ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób
wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno
przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z nimi
praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre
obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane
na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i
niezafałszowane współzawodnictwo (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28
czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07).
Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem składu
orzekającego, działanie przystępującego nie było sprzeczne z dobrymi obyczajami,
ponieważ wszyscy wykonawcy składający oferty w postępowaniu zaoferowali ceny za
opracowanie dokumentacji projektowej na poziomie znacznie odbiegającym od wartości
za
mówienia ustalonej przez zamawiającego dla tej części. Skoro wszyscy wykonawcy byli w
stanie złożyć oferty na dość niskim poziomie względem wartości zamówienia, a ponadto w
ramach kolejnych, powtarzanych postępowań, byli jeszcze w stanie te ceny obniżać, to Izba
uznała, że zachowanie przystępującego nie stanowiło niedopuszczalnej „inżynierii cenowej”,
ale mieściło się zasadach dopuszczalnego współzawodnictwa pomiędzy wykonawcami. Tym
samym na moment rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba oddaliła zarzut naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.
Jednakże czyn nieuczciwej konkurencji w przedmiotowym zakresie mógł wynikać z ceny
zaoferowanej przez przystępującego w ramach opracowania dokumentacji projektowej w
związku z tym przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp mogła być
powiązana z przesłanką odrzucenia oferty podaną w art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, dotyczącą
rażąco niskiej ceny. Dla ostatecznego ustalenia czy zachowanie przystępującego nie
wpisywało się w normę określoną w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp koniecznym było przesądzenie
czy cena za przedmiotową cześć zamówienia nie była rażąco niska.
Izba w okolicznościach niniejszej sprawy doszła do przekonania, że do ostatecznego
ustal
enia czy cena z oferty przystępującego w zakresie dokumentacji projektowej była
rażąco niska lub nie, konieczne będzie wezwanie przystępującego do złożenia ponownych
wyjaśnień.
Jak wynikało z dokonanych ustaleń zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r. wezwał wszystkich
wykonawców do złożenia wyjaśnień ceny zaproponowanej za wykonanie dokumentacji
projektowej. Przystępujący złożył wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie w dniu 8 lipca 2021
r. W wyjaśnieniach odniósł się do okoliczności współpracy z wymienionym w treści
podwykonawcą oraz załączył do nich ofertę tego podwykonawcy. W ocenie Izby na tamten
moment wyjaśnienia przystępujacego należało uznać za wystarczające. Przystępujący
przedstawił wyjaśnienie powodu ustalenia ceny za opracowanie dokumentacji projektowej,
powołał się na współpracę z podwykonawcą oraz załączył jego ofertę, która potwierdzała
przedstawiony w wyjaśnieniach sposób wyceny tej części zamówienia. Zdaniem składu
orzekającego obie podlegające ocenie części zamówienia tj. dokumentacja projektowa i
roboty były z sobą wynikowo powiązane i cena jednej z tych części mogła determinować
cenę części drugiej. Przy czym koniecznym warunkiem dopuszczalnego powiązania obu tych
cen
, była ich realność i rynkowość, co oznaczało, że żadna z nich nie mogła nosić znamion
ceny rażąco niskiej.
Tymczasem odwołujący pismem z dnia 16 lipca 2021 r. wniósł zastrzeżenia wobec ceny
zaoferowanej przez wykonawcę Polaris. W ocenie Izby wykonawca Polaris zaoferował cenę
na poziomie zbliżonym do ceny zaoferowanej przez podwykonawcę przystępujacego. Mimo
to przystępujący kwestionował realność ceny wykonawcy Polaris przez zwrócenie uwagi na
nadzór autorski, określoną liczbę roboczogodzin przeznaczonych na wykonanie tej części
zamówienia oraz koszty związane z dojazdem na teren budowy, drukiem materiałów, zakupu
oprogramowania do projektowania itd.
W efekcie powyższych okoliczności zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2021 r. ponownie
wezwał wykonawcę Polaris do wyjaśnień, w których poprosił o sprecyzowanie przesłanych
informacji:
1. W
jaki sposób w przedstawionej cenie dokumentacji projektowej zostały ujęte koszty
nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu?
2. W jaki sposób zostały ujęte w cenie dokumentacji koszty wydruków, amortyzacja
wykorzystywanego sprzętu i oprogramowania?
3. Jaka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji?
4. Jakie wynagrodzenie osób (uprawnionych – posiadających uprawnienia budowlane w
dwóch
specjalnościach:
instalacyjno-elektryczne
i
konstrukcyjno-budowlane)
przygotowujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie?
Skład orzekający stwierdził, że tożsame wątpliwości powinny nasunąć się zamawiającemu
wobec oferty przystępującego i co najmniej w tym zakresie także przystępujący powinien
zostać wezwany do sprecyzowania informacji dotyczących jego oferty. Dopiero po uzyskaniu
wyjaśnień w powyższym zakresie od przystępującego, zamawiający powinien podjąć decyzję
czy cena oferty tego wykonawcy za opracowanie dokumentacji projektowej, była rażąco
niska
czy też nie.
Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie czynność ponownego wezwania przystępującego
do wyjaśnień należało uznać za usprawiedliwioną, ponieważ z jednej strony złożone
pierwotnie
wyjaśnienia, były wystarczające, jednakże kolejne działania podjęte przez
przystępującego dostarczyły określonych informacji wymagających usunięcia wątpliwości, co
do których zamawiający powinien się jeszcze ostatecznie upewnić.
Tym samym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6
uznając, że oferta przystępującego może być rażąco niska w zakresie istotnego elementu
ceny lub kosztu jakim w postępowaniu była cena dokumentacji projektowej, jednakże
odrzucenie oferty przystępującego na tej podstawie będzie możliwe dopiero po
przedstawieniu pono
wnych wyjaśnień w zakresie odpowiadającym wezwaniu skierowanym
wobec wykonawcy Polaris w dniu 21 lipca 2021 r. Przy czym Izba w sentencji zakreśliła
minimalny zakres ponownego wezwania jakie powinno być skierowane do przystępującego i
jeśli zamawiający dojdzie do przekonania, że inne okoliczności składające się na cenę
wymaga
ją wyjaśnienia, to będzie mógł rozszerzyć zakres wezwania.
Ponadto skład orzekający uznał za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dowody złożone przez
przystępującego, a załączone do pisma procesowego przedstawionego na posiedzeniu
niejawnym.
Po pierwsze przedmiotowe dowody powinny zostać złożone przez
przystępującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 lipca 2021 r. Po drugie rzeczone dowody w
zasadzie nie odnos
iły się do okoliczności wymagających ponownego wyjaśnienia, poza
zdawkową informacją, że dokumentacja projektowa zostanie wykonana przez jedną osobę,
która posiada zarówno uprawnienia w zakresie branży elektrycznej jak i budowlanej.
W konsekwencji potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16
pkt 1 Pzp, ponieważ zamawiający dokonał wadliwie wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w
zakresie wskazanym powyżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego
w
odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał badania wybranej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 575 Pzp
Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W
przedmiotowej sprawie
odwołujący podniósł dwa kluczowe zarzuty dotyczące wybranej w
postępowaniu oferty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i chybione
odnośnie drugiego zarzutu. W związku z tym kosztami postępowania po połowie obciążono
odwołującego oraz zamawiającego
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego (15 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Zamawiający nie przedstawił rachunków związanych z poniesieniem kosztów postępowania,
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Z kolei odwołujący
podniósł do tej pory koszty w wysokości 13 600 zł (koszt wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 800 zł
(13 600
zł – 6 800 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw.
z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów podniesionych
z
ostrożności, a dotyczących oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie z uwagi na cofnięcie odwołania w przedmiotowym zakresie.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu odnoszącego się do okoliczności
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp ustawy
z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie wykonawcy Optima
Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi do ponownego złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 224 ww. ustawy, które powinny obejmować co najmniej następujące pytania dotyczące
zaproponowanej przez ww. wykonawcę ceny za opracowanie dokumentacji projektowej:
- w
jaki sposób w przedstawionej cenie dokumentacji projektowej zostały ujęte koszty
nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu?
-
w jaki sposób zostały ujęte w cenie dokumentacji koszty wydruków, amortyzacja
wykorzystywan
ego sprzętu i oprogramowania?
- j
aka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji?
-
jakie wynagrodzenie osób lub osoby (uprawnionych – posiadających uprawnienia
budowlane w dwóch specjalnościach: instalacyjno-elektryczne i konstrukcyjno-budowlane)
przygotowujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie?
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarczynie
w części 1/2 oraz zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie
w części 1/2 i:
4
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Euro-Light Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarczynie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ww.
wykonawcy;
4.2.
zasądza od zamawiającego Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz
wykonawcy Euro-
Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie, kwotę w wysokości 6 800 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami
postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2517/21
U z a s a d n i e n i e
Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez możliwości prowadzenia negocjacji pn.:
Modernizacja instalacji oświetlenia oraz zasilania w energię elektryczną obiektu z
wykorzystaniem mikro instalacji fotowoltaicznej, o numerze: ZP/17/2021/UE, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 7 czerwca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00074621/01.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 24 sierpnia 2021 r. wykonawca Euro-
Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
zamawiającego polegających na:
wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Łodzi (zwanego dalej jako: „Optima”) i w odniesieniu do tej oferty:
-
zaniechanie odrzucenia oferty Optima z postępowania pomimo, że oferta tego wykonawcy
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
-
zaniechanie odrzucenia oferty Optima z postępowania pomimo, że wykonawca nie wykazał
będąc wezwanym do wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnego elementu zamówienia, że
zaoferowana cena za wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska;
-
zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty konsorcjum firm EFL POLARIS Sp. z o.o. i
Alpida Sp. z o.o.
(zwanego dalej jako: „Polaris”) z dodatkowej przesłanki odrzucenia
analogicznej jak w przypadku Optima, tj. wobec złożenia także przez tego wykonawcę oferty
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji a także nie wykazania, że zaoferowana cena za
wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w
związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913
–
zwanej dalej jako
„UZNK”), przez zaniechanie odrzucenia ofert Optima i Polaris pomimo, że
obydwie of
erty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
manipulowaniu cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów
rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium oceny ofert;
2) art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców Optima i Polaris z powodu rażąco niskiej ceny istotnego elementu składowego
pomimo, że obydwaj wykonawcy byli wezwani przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
ceny w p
ostępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali, że cena jaką zaoferował za
wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska oraz że pokrywa faktyczne koszty
jej opracowania;
co skutkowało naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wadliwy wybór
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
-
merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania – na okoliczności
wskazane odwołaniem.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania;
-
odrzucenie ofert wykonawców Optima i Polaris;
-
powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, co spowoduje wybór oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia
o rozstrzygnięciu postępowania jego oferta została uplasowana w rankingu ofert na drugiej
pozycji.
W sytuacji eliminacji wybranej oferty, kolejną zgodnie z rankingiem ofert według
przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a jednocześnie ważną ofertą, będzie oferta
odwołującego. W konsekwencji w ocenie odwołującego nie budziło wątpliwości, że jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby
nie zaskarżone czynności zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby
zamówienie, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z
realizacji umowy zawartej z zamawiającym.
W
uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na treść §5
załącznika nr 3 do SWZ – wzoru umowy oraz kryteria oceny ofert określone w rozdziale XXV
ust. 1 SWZ.
Odnosząc się kryteriów oceny ofert odwołujący stwierdził, że kryterium cena
brutto dokumentacji stanowiło odrębne kryterium oceny ofert i obowiązkiem wykonawców
było dokonanie jego wyceny adekwatnie do realnej i rynkowej oraz odpowiadającej
zakresowi rzeczowemu wartości. Zamawiający wyodrębnił jako samodzielne kryteria oceny
ofert
– cenę dokumentacji i cenę robót. Powyższe miało swoje odzwierciedlenie także w
sposobie rozliczenia zamówienia zgodnie z Wzorem umowy zgodnie z którym czynności
odbioru dokumentacji projektowej
oraz robót były odrębnymi czynnościami z samodzielnym
rozliczeniem
(w tym zakresie odwołujący przywołał treść §4 wzoru umowy).
Podsumowując tę część odwołujący stwierdził, że nie ulegało wątpliwości, że mamy do
czynienia z odrębnymi zakresami prac (dokumentacja, roboty budowlane) a zakresy te mają
swoje samodzielne koszty. Zamawiający w celu oceny i porównania ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej zastosował dla poszczególnych zakresów rzeczowych zamówienia
odrębne kryterium oceny ofert. Obowiązkiem wykonawców było dokonanie rzetelnej i
uzasadnionej kosztowo wyceny poszczególnych pozycji, co gwarantowało porównywalność
ofert i wybór oferty obiektywnie najkorzystniejszej.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał ceny prac projektowych oraz robót w ofertach
wykonawców oraz zwrócił uwagę, że pismem z dnia 28 czerwca br. zwrócił się do
zamawiającego o przeprowadzenie weryfikacji rażąco niskiej ceny ofert w odniesieniu do
cen dokumentacji projektowych w ofertach. Zdaniem odwołującego, zamawiający
uwzględniając jego zastrzeżenia wezwał do wyjaśnień wszystkich wykonawców. Zgodnie z
treścią wezwania z dnia 5 lipca 2021 r. wezwał wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1
Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny. Zamawiający
wskazał, że w postepowaniu wykonanie dokumentacji projektowej jest ewidentnie istotną
częścią składową, gdyż jest oddzielnie punktowanym, samodzielnym kryterium oceny ofert.
Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy Optima odwołujący wskazał, że jak wynikało z
udostępnionej mu dokumentacji postępowania, wykonawca ten nie był w stanie wyjaśnić
kosztów wykonania dokumentacji projektowej jaką zaoferował w postępowaniu. Nie był w
stanie w żaden sposób wykazać ani udowodnić, że za cenę 1722 zł brutto jest możliwe
wykonanie taki
ej dokumentacji. W konsekwencji wyjaśniając cenę powołał się na fakt
pozyskania oferty od producenta zaoferowanych w postępowaniu opraw na cały zakres
zamówienia.
Powołując się na udostępniony mu fragment wyjaśnień wykonawcy Optima odwołujący
stwierdził, że stanowiły one dowód, że wykonawca nie był w stanie uzasadnić realnymi
kosztami przyjętego w ofercie kosztu wykonania dokumentacji projektowej zaoferowanego w
postępowaniu. Wręcz przeciwnie potwierdza, że „bardzo korzystna cena za wykonanie
dokumentacji
projektowej” jest warunkowana przez producenta opraw od zakupu od niego
opraw „w pakiecie”. W ocenie odwołującego potwierdzało to jednoznacznie, że cena
dokumentacji zaoferowana przez Optima nie ma rynkowego charakteru a została
wykreowana wyłącznie na potrzeby punktacji w kryterium oceny ofert. Sam fakt pozyskania
takiej oferty od podwykonawcy to jedno, ale drugie to konieczność wyjaśnienia, że faktycznie
cena jaką wykonawca zaoferował tj. 1722 zł brutto umożliwia wykonanie dokumentacji
projektowej zgodnie
z SWZ. Gdyby było tak, że w celu wyjaśnienia ceny opracowania
wystarczające jest mechaniczne odwołanie się do oferty podwykonawcy to wykonawca
mógłby pozyskać taką ofertę w części projektowej za darmo lub np. 1 zł i byłoby to
wystarczające do wyjaśnienia kosztów przyjętych do wykonania takich opracowań.
Zamawiający oczekiwał, że wykonawca przedstawi konkretne, realne i wiarygodne
wyjaśnienia sposobu kalkulacji wyceny prac projektowych zaoferowanych w postępowaniu.
Wykonawca Optima de facto sprowadził wyjaśnienia wyceny prac projektowych do odesłania
zamawiającego do pozyskanej oferty, która ma pozwalać na zaoferowanie dokumentacji na
poziomie symbolicznym ponieważ jej faktyczny koszt został ujęty w cenie opraw jakie oferuje
producent. W ten sposób doszło do faktycznego ukrycia realnych kosztów opracowania
dokumentacji projektowej
– ich przerzucenia do ceny opraw oświetleniowych w celu
zmanipulowania kryterium oceny ofert. Uwzględniając fakt, że cena za dokumentację
projektową stanowi samodzielny zakres rzeczowy posiadający odrębną podstawę punktacji
w ramach kryterium oceny ofert obowiązkiem wykonawców było złożyć realną wycenę
kosztów wytworzenia takiej dokumentacji. Gdyby zamawiający pozwalał na lokowanie
kosztów dokumentacji projektowej w kosztach robót budowlanych nie wyodrębniałby
samodzielnego kryterium oceny ofert o wadze 30%. Zatem wobec faktu, że mamy w
postępowaniu do czynienia z odrębnym kryterium ceny za dokumentację projektową i ceny
za wykonanie robót budowlanych obowiązkiem wykonawców było podanie kosztów
wykonania poszczególnych zakresów prac niezależnie. Wykonawca wezwany do wyjaśnień
miał obowiązek wykazać że za cenę w tym przypadku 1722 zł brutto możliwe jest faktyczne
wykonanie dokumentacji a nie wykonanie jej po przerzuceniu tych k
osztów do kosztów robót
budowlanych. Mając świadomość zastosowania w postępowaniu takich kryteriów oceny ofert
wykonawcy mieli obowiązek pozyskując oferty podwykonawcze pozyskać je w rozbiciu na
realne koszty każdego z tych świadczeń – tj. odrębnie kosztów dokumentacji projektowej i
kosztów robót. Treść złożonych wyjaśnień ceny istotnego elementu składowego ceny w
postaci kosztów dokumentacji projektowej potwierdza jedynie, że wykonawca nie był w
stanie ani samodzielnie ani posiłkując się ofertą podwykonawcy kosztów takich wykazać i
potwierdzić, że zaoferowana cena za dokumentację w wysokości 1722 zł brutto jest realna i
u
możliwia wykonanie prac.
Odwołujący zwrócił uwagę na złożone przez siebie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i
wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wyceny dokumentacji projektowej jako
jedyny z wykonawców zaprezentował konkretne źródła pochodzenia kosztów składając
kosztorys, prezentując konkretne nakłady i wyjaśniając wszystkie koszty opracowania
dokumentacji zgodnie z SWZ. Złożone wraz z wyjaśnieniami szczegółowe wyjaśnienia wraz
z dowodami potwierdzały w jego ocenie, że cena za dokumentację projektową na poziomie
3700 zł brutto jest ceną pokrywającą wszystkie koszty w tym zakresie o których mowa w
OPZ oraz Wzorze umowy. Cena z
a dokumentację projektową jest realna, rzetelna i
wykazana i nie jest wynikiem manipulacji jak w przypadku pozostałych wykonawców.
W części uzasadnienia dotyczącej zarzucanej manipulacji kryteriami oceny ofert jako
czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, że w świetle powyższych okoliczności
faktycznych, uznać należy, iż działanie wykonawcy polegające na manipulacji cenami za
dokumentację projektową było działaniem świadomym, celowym i zamierzonym,
sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w
postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzi
do naruszenia:
-
interesu zamawiającego i interesu publicznego z uwagi na zaniżenie ceny dokumentacji
przy jednoczesnym rażącym zawyżeniu kosztów wykonania robót (oferta Optima – 1700 zł
brutto koszt dokumentacji projektowej
– w świetle kryteriów jest ofertą najkorzystniejszą a
jednocześnie droższą aż o 140 tys. zł! od oferty odwołującego który zaoferował realny koszt
dokumentacji na poziomie 37
00 zł brutto);
-
interesu uczestników postępowania (w tym odwołującego), którzy złożył ofertę
skalkulowaną w oparciu o realne, rynkowe ceny w sposób zgodny z wymaganiami SWZ i
obowiązującymi przepisami, a to stanowiło dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej
konkurencji, z konsekwencjami nakazanymi art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalcza
niu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny oferty
obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji
wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego
podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione
wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d UZNK, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom
ws
kazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 UZNK.
Odwołujący uznał, że złożenie ofert przez konkurentów z nierealną wyceną prac
projektowych stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o
zwalcza
niu nieuczciwej konkurencji, natomiast odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej
ustawy. Działanie konkurentów, polegające na manipulacji cenami – obniżenie cen za
dokumentację projektową i zawyżenie cen za roboty – było działaniem świadomym, celowym
i zam
ierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej
sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji
prowadziło do naruszenia interesu zamawiającego i publicznego oraz interesu uczestnika
po
stępowania, który złożył ofertę skalkulowaną w oparciu o ceny realne. Odwołujący
wyjaśnił, że w świetle okoliczności faktycznych zasadnie przyjął, że obniżenie cen za projekt
stanowi manipulację cenową, której dokonanie pozwoliło wykonawcom na złożenie oferty
korzystnej cenowo i uzyskanie dodatkowego zysku dzięki różnicom w kryteriach oceny.
Jakkolwiek należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkową zasadę
swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić
również, iż zasada ta doznaje ograniczeń – określonych m.in. właśnie w UZNK. Wykonawca
nie może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności z dobrymi
obyczajami, prawem i naruszałoby interesy innych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie
możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji, inżynierii cenowej, pomimo braku
stwierdzenia rażąco niskiej ceny całkowitej oferty. Zdaniem odwołującego UZNK celowo nie
zawiera zamkniętego katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 –
właśnie przewidując nieograniczoną "kreatywność" przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny
rażąco niskiej – tj. poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn
określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym
zawyżeniu części kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie
nienależnego zysku poprzez optymalizację podatkową niewątpliwie wypełnia znamiona
określone w art. 3 ust. 1 UZNK. Argumentacja przeciwna, że niedozwoloną manipulację
cenową można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w
sprzeczności z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z
art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp
– uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi
– ale nie rażąco niskimi – cenami. Artykuł 3.ust. 1 UZNK, jako czyn nieuczciwej konkurencji
kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi)
oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz
wskazany przez zamawiającego art. 15 ust. 1 UZNK, który stanowi katalog otwarty. Złożenie
oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych
wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu
zamówienia, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W opinii
odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie polegał na
celowym działaniu zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia
konkurentom wyższej pozycji (ilości punktów) z naruszeniem zasad tzw. uczciwości
kupieckiej, odwołujących się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w
obrocie
gospodarczym,
w
kons
ekwencji naruszając interes przede wszystkim
zamawiającego. Przy czym nie można podzielić poglądu iż ww. działanie stanowiło jedynie
wyraz zastosowanej optymalizacji kosztów. Zdaniem odwołującego, takie oszacowanie
wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której, ze względu na rażąco niską
cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną liczbę punktów, a
wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na
rynku otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. Ponadto opisane działanie ewidentnie
narusza również interes klienta, jakim jest zamawiający, który zmuszony jest do wybrania,
jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie. Dalej
odwołujący wskazał, że orzecznictwo Izby wskazuje, iż „działanie polegające na tzw.
"manipulowaniu ceną" jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki
sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen”. Manipulacja
cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi
elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest nic innego jak uzyskanie
przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny
ofert. Odwołujący wskazał, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń
pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również
narusza to interes innych przedsiębiorców. Zdaniem odwołującego nie potrafiąc realnie
wykazać konkretnych kosztów opracowania dokumentacji wykonawca Optima potwierdził, że
wycena projektów nie pokrywała kosztów wykonania tych opracowań a jej wyłącznym celem
było zmanipulowanie wyniku. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wykazał, iż
przedstawione stawki stanowiły manipulację cenową. Na kanwie walki z tym zjawiskiem
ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w
ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami
jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest:
a) sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni
kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny
zorientowane na zapewnienie nieza
kłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i
niezafałszowane współzawodnictwo;
b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując
cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się
manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot
popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom
samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony
niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę
całkowitą).
Reasumując przedmiotową część odwołujący stwierdził, że przeniesienie stawek, za
enumeratywnie wymienione przez zamawiającego prace (projekt) uznać należało za czyn
nieuczciwej konkurencji, albowiem wskazana pozycja podlegała samodzielnej ocenie
punktowej, w ramach kryteriów oceny ofert, a co za tym idzie niejako ukrycie wynagrodzenia
za te usługi w wycenie innej usługi nie może być uznane za dozwolone. Za niedopuszczalne,
należy uznać działanie, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie oceny oferty w każdej
z pozycji wymaganej treścią specyfikacji warunków zamówienia. Takie działanie ma bowiem
wpływ na zachwianie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Jak zatem zamawiający miałby porównać oferty, w szczególności dokonać
oceny
ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w sytuacji, gdy jeden z wykonawców „ukrywa”
koszty w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na rzetelne ocenienie jego
oferty w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu. Takie zachowanie
wykonawcy narusza zasadę przejrzystości postępowania, uniemożliwiając innym
uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty. Takie zachowanie
wykonawcy, musi spotkać się ze zdecydowaną krytyką i musi podlegać negatywnej ocenie.
W ocenie odwołującego dokonując manipulacji cenowej, mogącej być uznawaną za tzw.
„inżynierię cenową” czy „kreatywną politykę cenową”, dopuścił się naruszenia ww. przepisów
Pzp oraz UZNK.
Jeśli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny odwołujący wyjaśnił, że podniósł go
niezależnie od wcześniej opisanego zarzutu. Zwrócił uwagę, że jak wynika z przebiegu
postępowania, wezwania do wyjaśnień ceny za dokumentację projektową nie budziły
wątpliwości i nie były kwestionowane przez wezwanych do udzielenia wyjaśnień
wykonawców. Ponadto na aktualnym etapie postępowania nie podlega ocenie zasadność
samego wezwania, ale wyłącznie to czy wykonawca wezwany do wyjaśnień udzielił ich i
udowodnił, że złożona oferta faktycznie nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dodatkowo należy
pamiętać, że po skierowaniu wezwania do wyjaśnień ceny przez zamawiającego nie jest już
dokonywana analiza zasadności/podstaw dokonanego wezwania. Zamawiający formułując
wezwanie potwierdził, że poziom zaniżenia wyceny uzasadnia wątpliwości odnośnie
rzetelności kalkulacji i bada oraz ocenia treść złożonych wyjaśnień. Ponadto wobec
sformułowania wezwania, automatycznie na wykonawcę wezwanego do udzielenia
wy
jaśnień przechodzi ciężar dowodu i wykazania realności i rzetelności kalkulacji.
Dodatkowo odwołujący stwierdził, że zakaz kierowania do wykonawcy kolejnych wezwań w
sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niewystarczające, wynika z przepisów art. 224 Pzp w
związku z art. 16 Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się
przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej
odrzucenia. Po drugie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do
wyj
aśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień
powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans
wykonawca
powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać
tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która
daje zamawiającego prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma
możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko
nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie
prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale
prezentowane jest stanowis
ko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za
usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne i
wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia
wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie
upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca
w odpowiedzi na pier
wsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim
obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne jak to miało miejsce w
niniejszej sprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Optima, zamiast wyjaśnić zgodnie z wezwaniem
poziom
wyceny i źródła kalkulacyjne kosztów wykonania dokumentacji projektowej
faktycznie wyjaśnił cenę całkowitą oferty bowiem tylko w ten sposób mógł wyjaśnić koszt
dokumentacji. Producent opraw sam wycenił koszt dokumentacji projektowej na poziomie
nierynkowym
bowiem ta „specjalna wycena” miała swoje uzasadnienie w konieczności
zakupienia u niego opraw. To właśnie ceny opraw zawierają realne koszty opracowania
dokumentacji projektowej. W ocenie odwołującego wyjaśnienia wykonawcy Optima nie
zawierają dowodów ani wykazania w jaki sposób za 1722 zł brutto wykonawca przewiduje
wykonanie dokumentacji a wręcz przeciwnie odwołując się do oferty producenta opraw,
który te właśnie realne koszty jakie on poniesie z tytułu wykonania dokumentacji projektowej
przerzucił do kosztów opraw dowodzi, że takie wyjaśnienie nie było realnie możliwe.
Wyjaśnienia poza ofertą podwykonawcy nie zawierają żadnych konkretnych informacji ani
dowodów odnośnie sposobu wyliczenia kosztów wykonania prac projektowych. Jest to
oczywiste wobec f
aktu, że zaoferowana cena za dokumentację sama w sobie nie pozwala
na jej wykonanie a realny koszt tego opracowania został ulokowany u wykonawcy w cenie
robót. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Pomimo
sformułowania konkretnego wezwania do wyjaśnień ceny dokumentacji projektowej
wykonawca Optima nie udźwignął ciężaru dowodu i kosztów tych na poziomie relewantnym
do ceny zaoferowanej w postępowaniu. Powyższe stanowiło w ocenie odwołującego
podstawę odrzucenia ofert zarówno na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust 6
Pzp.
W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi.
Zamawiający w dniu 20 września 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz podał argumentację dla tego wniosku.
Odnośnie zarzutówu naruszenia art. 226 ust. pkt 7 Pzp oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i
art. 224 ust. 6
Pzp zamawiający wyjaśnił, że wykonawca Optima wyjaśnieniach dotyczących
ceny dokumentacji projektowej, powołał się na korzystne warunki współpracy z
kontrahentem dostarczającym oprawy oświetleniowe, na dowód czego przedstawił jego
ofertę zawierającą kalkulację obejmującą także wykonanie dokumentacji. W świetle
powyższych okoliczności zamawiający wskazał, że nie znalazł podstaw do kwestionowania
prawidłowości oferowanej ceny za dokumentację. W opisanej sytuacji zarzut manipulacji
cenami w celu uzyskania wyższej punktacji w poszczególnych kryteriach nie wydaje się
zamawiającemu możliwy do obrony. Zamawiający stwierdził, że nie sformułował w
dokumentacji postępowania wymogu, aby cena za poszczególne elementy oferty była
obliczana w szczególny sposób. Ograniczył się jedynie do wymienienia składowych
elementów dokumentacji. Wykonawca przedstawił dowody na poparcie sposobu ustalenia
ceny za wyk
onanie dokumentacji, a zamawiający uznał te wyjaśnienia za wystarczające.
Zamawiający podkreślił, że czyn nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku jest popełniany
w sposób świadomy i celowy, a przedsiębiorca dopuszczający się takiego czynu działa z
winy u
myślnej. Dla skutecznego postawienia przedsiębiorcy zarzutu czynu nieuczciwej
konkurencji, konieczne jest zatem wykazanie, iż podejmując określone działanie, miał on
zamiar utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy. Dozwolona w prawodawstwie
konku
rencja w zamówieniach publicznych pozwala na złożenie, również w zgodzie z dobrymi
obyczajami, oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zawierającej
konkurencyjne warunki jego realizacji np. w postaci ceny niższej od cen konkurencyjnych.
C
ena taka może być nawet niższa od kosztów produkcji, a mimo to nie stanowić jeszcze
czynu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie przedstawił dowodów świadomego i celowego
działania wykonawcy, mającego na celu nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku. Jego
argumentacja opiera
ła się jedynie na założeniu, że cena za dokumentację była ceną rażąco
niską, co w świetle wyjaśnień wykonawcy i orzecznictwa jest tezą nie do obrony.
W zakresie zarzutu naruszenia 239 ust. 1 Pzp zamawiający zwrócił uwagę, że przepis ten
mówi o wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia. Zarzut był nietrafiony, ponieważ niewątpliwie przy wyborze oferty
zamawiający kierował się kryteriami określonymi w dokumentach zamówienia, nie odwołując
się do kryteriów niepublikowanych. Jednocześnie zamawiający nadmienił, że ustawodawca
wskazał w art. 239 ust. 2 Pzp, iż najkorzystniejszą ofertę nie zawsze stanowi oferta z
najniższą ceną, lecz również oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny. Zatem
zamawiający stwierdził, że kierując się wyjaśnieniami i dokumentami
otrzymanymi od Optima posiadając odpowiednie środki finansowe na wykonanie zadania
podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestnika złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym przedstawił argumentację
dla wniosku o oddalenie odwołania.
Wykonawca Optima wyjaśnił, że nie było sporne, że zamawiający określił cenę za
d
okumentację projektową jako odrębną pozycję cenową w formularzu ofertowym. Ww.
wykonawca zwrócił uwagę, że odwołujący twierdzi, że cena zaoferowana przez niego miała
charakter nierynkowy, eliminacyjny a koszty wykonania dokumentacji p
rojektowej miały
zostać przeniesione do innych pozycji cenowych. Zdaniem wykonawcy Optima, odwołujący
nie przedstawi
ł na powyższe okoliczności żadnych dowodów poza twierdzeniem, że
posłużenie się ofertą dostawcy opraw jako podwykonawcy przesądził fakt, że zaoferowana
przez o
dwołującego cena ma charakter nierynkowy bowiem podwykonawca mógłby
zaoferować cenę na poziomie np. 1 zł.
Wykonawca Optima zwrócił uwagę, że odwołujący de facto więc w ramach powołanego
zarzutu wykaz
ał przesłanki odrzucenia oferty w ramach podstawy, o której mowa w art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp
(rażąco niska cena) nie zaś art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp (czyn nieuczciwej
konkurencji) który w każdym przypadku wymaga wykazania, że złożenie oferty wypełnia
dyspozycję art. 3 ust. 1 UZNK lub mieści się w zakresie wymienionych przykładowych
czynów z art. 3 ust. 2 UZNK lub dalszych art. 5—17g UZNK czego odwołujący nie uczynił.
Wykonawca Optima w
pierwszej kolejności zauważył, że niniejsze postępowanie jest
postępowaniem powtórzonym w którym przedmiot zamówienia się nie zmienił a otwarcie
ofert nastąpiło w odstępie krótkiego (ok. miesięcznego) okresu czasu. Z łatwością można
więc przeanalizować oferowane przez wykonawców ceny za dokumentacje projektową w
poprzednio ogłoszonym postępowaniu.
Wykona
wca zgłaszający przystąpienie zamieścił w treści pisma tabelę przedstawiającą
oferty o
dwołującego i wykonawcy Optima z podziałem na postępowanie otworzone w dniu 11
maja br. oraz 7 czerwca br. W przypadku wykonawcy Optima cena za dokumentacje
projektową w tym postępowaniu została obniżona o ok. 12,5% (co stanowiło kwotę 246 zł
brutto) względem pierwszego postępowania. Natomiast odwołujący obniżył w tym
postępowaniu cenę za dokumentacje projektową aż o 38,3% (co stanowiło kwotę 2 300 zł
brutto) względem pierwszego postępowania. W konsekwencji to odwołujący a nie
zgłaszający przystąpienie drastycznie i w sposób wątpliwy obniżył ofertę cenową za
dokumentacje p
rojektową. Trudno bowiem wytłumaczyć w inny sposób obniżenie ceny przez
miesiąc o niemalże połowę w przypadku, kiedy zakres przedmiotu zamówienia się nie
zmienił. W konsekwencji tezy odwołującego, co do rzekomo rzetelnej wyceny dokumentacji
projektowej dokonanej przez o
dwołującego trudno, zdaniem wykonawcy Optima, było uznać
za wiarygodne.
Co więcej, również różnice cenowe pomiędzy poszczególnymi ofertami
w
ykonawców w tym postępowaniu wskazywały na fakt, że cena oferty zgłaszającego
przyst
ąpienie została ustalona na poziomie rynkowym. Zdaniem ww. wykonawcy jego oferta
została skalkulowana bazując na produktach referencyjnych spełniających wymagania
opisane w PFU (co znalazło odzwierciedlenie w cenie ofert konkurencyjnych). Wątpliwości
mogą więc budzić wyłącznie pozostałe oferty, ponieważ ich wartość różni się od budżetu
z
amawiającego niemalże o 30%. Wykonawca Optima wyjaśnił, że w szczególności jednak,
wbrew tezom o
dwołującego jego oferta zarówno w zakresie ceny za dokumentację
p
rojektową jak również ceny całkowitej jest ceną realną, rynkową.
Zgłaszający przystąpienie wskazał, że przed złożeniem oferty zamawiającemu w ramach
standardowej praktyki ofertowania obowiązującej u niego wystąpił z zapytaniem o cenę do
firm wykonujących usługi projektowe z którymi współpracuje. W odpowiedzi otrzymał oferty
od firm wskazanych poniżej:
a) Beghe
lli (ostatecznie wybraną przez niego oraz przedłożoną zamawiającemu w ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny);
b) Bee-light Soultions Sp. z o.o.;
c) M & K K. Pracownia Architektoniczno-Budowlana.
Spośród złożonych ofert wybrana została oferta firmy Beghelli uwzględniając następujące
okoliczności o charakterze obiektywnym.
W pierwszej kolejności wykonawca Optima zauważył, że firma ta jest uznanym na rynku
producentem opraw oświetleniowych oraz posiada bardzo bogate doświadczenie w realizacji
projektów oświetleniowych pozwalające na optymalizację procesów projektowych dla
własnych opraw oświetleniowych. Producent opraw znający doskonale własne produkty oraz
realizujący znacznie ilości projektów dla opraw własnych przy ich zakupie był w stanie
zaoferować konkurencyjną cenę za dokumentację projektową. Nadto, jest znaną praktyką na
rynku dostawców opraw oświetleniowych zlecanie wykonania dokumentacji projektowej
producentom opraw które mają być wbudowane dla inwestycji. Ogranicza to ryzyka
związane z udziałem dwóch podmiotów w procesie inwestycyjnym tj. dostawcy opraw i
projektanta.
W konsekwencji wybór firmy Beghelli jako wykonawcy dokumentacji projektowej
był – w ocenie wykonawcy Optima – uzasadniony szeregiem okoliczności o charakterze
obiektywnym. Nadto, oferty innych w
ykonawców nie odbiegały istotnie od cen oferowanych
przez Beghelli.
Odnosząc się do zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny zgłaszający przystąpienie
stwierdził, że w pełni podtrzymuje złożone wyjaśnienia w zakresie objętym wnioskiem
z
amawiającego o wyjaśnienia (tj. ceny za dokumentację projektową). Wskazał, że w sposób
spójny tłumaczył przyjętą cenę za dokumentację projektową odwołując się w istocie do oferty
podwykonawcy (Beghelli) jednak:
a) p
rzyjęcie oferty podwykonawcy Beghelli jako dostawcy opraw było uzasadnione w
realiach zamówienia, którym jest dostawa i projekt oświetlenia;
b) cena oferty podwykonawcy Beghelii odpowiada
ła cenom rynkom wynikającym z
zapytania przeprowadzanego przez
wykonawcę przed ofertowaniem;
c) o
koliczność, że przy zakupie opraw oświetleniowych za znaczną kwotę możliwe jest
pozyskanie konkurencyjnej cenowo oferty na d
okumentację projektową jest normalną
praktyką rynkową stosowaną przez producentów opraw oświetleniowych którzy
projektują dla własnych opraw.
Wykonawca Optima z
auważył także, że Beghelli jako dostawca opraw posiada
zoptymalizowane procesy projektowe uwzględniające znaczną ilość realizowanych
projektów. Nadto, pomimo braku takiego obowiązku (zamawiający nie wzywał do wyjaśnień
w tym względzie bowiem nie było ku temu podstaw prawnych) wykonawca przedstawił także
kompleksową wycenę całości przedmiotu zamówienia uwzględniającą wszystkie kluczowe
elementy przedmiotu zamówienia wraz z ich szacowaną wartością. Wykonawca przyjął
dodatkowo 10 500,00 zł netto na serwis gwarancyjny realizowany w okresie obowiązywania
gwarancji. Ponadto przyj
ął zapas na ryzyko w wysokości 30 000,00 zł oraz zysk w wysokości
około 10%.
Zdaniem wykonawcy Optima j
asno więc było widać, że zarówno cena jego oferty za
d
okumentację projektową jak również za całość przedmiotu zamówienia była ceną rynkową,
realną.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący oświadczył, że cofa
odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych z ostrożności, a dotyczących oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EFL
Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W
związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w przedmiotowym zakresie.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528
Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów
podniesionych wobec oferty wykonawcy Optima.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Łodzi (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Optima”), do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca
stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 31 sierpnia 2021 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez przystępującego;
-
wezwania z dnia 5 lipca 2021 r. skierowane do wykonawców w celu złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w zakresie cen dokumentacji projektowej;
-
wyjaśnienia przystępującego z dnia 8 lipca 2021 r. złożone w odpowiedzi na powyższe
wezwanie wraz z załącznikiem;
-
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez pozostałych wykonawców;
- pismo informacyjne
z dnia 16 lipca 2021 r. skierowane przez przystępującego do
zamawiającego w sprawie rażąco niskiej ceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie;
-
pismo z dnia 21 lipca 2021 r. skierowane do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie w celu złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
-
informację z dnia 19 sierpnia 2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu;
2)
załączone do pisma procesowego przystępujacego złożonego na posiedzeniu:
-
ofertę Bee-light Soultions Sp. z o.o.;
-
ofertę M & K K. Pracownia Architektoniczno-Budowlana;
-
oświadczenie firmy Beghelli Polska Sp. z o.o. z dnia 20 września 2021 r.
Izba ustaliła co następuje
Jak wynikało z wniosku o wszczęcie postępowania zamawiający oszacował wartość
prac projektowych w ramach zamówienia na kwotę 17 861,60 zł (21 969,77 zł brutto).
W rozdziale XXV ust. 1 SWZ zamawiający określił kryteria oceny ofert. Zamawiający
ustalił trzy kryteria:
- cena brutto dokumentacji o wadze 30%;
-
cena brutto robót o wadze 30%;
- okres gwarancji o wadze 40%.
W po
stępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: wykonawcy wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz
Alpida Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „Polaris”), odwołujący oraz
przystępujący.
Wyk
onawcy zaoferowali następujące ceny za wykonanie dokumentacji projektowej:
- Polaris
– 1 000 zł brutto;
-
przystępujący – 1 722 zł brutto;
-
odwołujący – 3 700 zł brutto.
Jednocześnie wykonawcy zaoferowali wykonanie robót budowlanych po następujących
cenach:
- Polaris
– 373 000 zł brutto;
-
przystępujący – 496 182 zł brutto;
-
odwołujący – 354 000 zł brutto.
Pismami z dnia 5 lipca 2021 r. wszyscy wykonawcy zostali wezwani
do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny odnośnie kwoty dotyczącej dokumentacji projektowej.
Zamawiający w wezwaniu wskazał:
Cena Państwa oferty za wykonanie dokumentacji projektowej jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania, zatem zgodnie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp Zamawiający wzywa
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie, w
odniesieniu do punktów wymienionych w wezwaniu. Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia lakoniczne, ogólnikowe,
niepoparte
kalkulacją i dowodami potwierdzającymi szczególne okoliczności, na które
ewentualnie powołuje się Wykonawca mogą zostać uznane przez Zamawiającego za brak
wyjaśnień.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący pismem z dnia 8 lipca 2021 r.
złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wyjaśnień przystępujący skupił
się przede wszystkim na okoliczności skorzystania z usług podwykonawcy. Do wyjaśnień
została załączona oferta handlowa podwykonawcy.
Przystępujący pismem informacyjnym z dnia 16 lipca 2021 r. zwrócił się do
zamawiającego
w związku ze złożeniem wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez
wykonawcę Polaris, w którym poinformował, że nie można uznać, że wykonawca ten
sprostał obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
ponadto złożone wyjaśnienia budzą duże wątpliwości.
Zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2021 r., po ponownym przeanalizowaniu
wyjaśnień wykonawcy Polaris w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 8 lipca 2021 r., zwrócił
się do tego wykonawcy z prośbą o sprecyzowanie przesłanych informacji:
1. W jaki sposób w przedstawionej cenie dokumentacji projektowej zostały ujęte koszty
nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu?
2. W jaki sposób zostały ujęte w cenie dokumentacji koszty wydruków, amortyzacja
wykorzystywanego sprzętu i oprogramowania?
3. Jaka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji?
4. Jakie wynagrodzenie osób (uprawnionych – posiadających uprawnienia budowlane w
dwóch
specjalnościach:
instalacyjno-elektryczne
i
konstrukcyjno-budowlane)
przygo
towujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie?
W dniu 19 sierpnia
2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i za najkorzystniejszą uznał ofertę przystępującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
- art. 3 ust. 1 UZNK
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta;
- art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało
na uwzględnienie.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający doszedł do przekonania,
że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odnosząc się do meritum
zarzutu
Izba na wstępie wskazała, że definicja czynu nieuczciwej konkurencji została
zawarta w przepisie art. 3 ust. 1 UZNK. Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 UZNK natomiast,
wymienione zostały przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji. Zachowania niemieszczące
się w katalogu zawartym w treści art. 3 ust. 2 UZNK, a wypełniające definicję z art. 3 ust. 1
tejże ustawy, mogą być również uznane za czyny nieuczciwej konkurencji.
Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 UZNK, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek:
1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą;
2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami;
3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie składu orzekającego na moment orzekania, nie wszystkie przesłanki opisane
powyżej zostały spełnione przez przystępującego w związku zaoferowaniem ceny za
dokumentację projektową, zatem nie można było przyjąć, że oferta przystępującego w
kwestionowanym zakresie,
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba formułując powyższe ustalenie oparła się na trzech okolicznościach. Po pierwsze
zamawiający nie określił w SWZ w jaki sposób powinna zostać ustalona relacja cenowa
opracowania dokumentacji projektowej w stosunku co ceny robót. W tym zakresie
zamawiający pozostawił wykonawcom znaczną swobodę, co nie oznaczało, że swoboda ta
była niczym nieograniczona. Po drugie wszyscy wykonawcy składający oferty w
postępowaniu wycenili cenę za opracowanie dokumentacji projektowej na poziomie znacznie
odbiegającym od oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia, ustalonej dla tej
części zamówienia. Jak wynikało z wniosku o wszczęcie postępowania, ubruttowiona
wartość zamówienia dla planowanych kosztów prac projektowych wynosiła ok. 22 000 zł.
Odwołujący wycenił koszty opracowania dokumentacji projektowej na poziomie niespełna
sześciokrotnie niższym od ww. wartości ustalonej przez zamawiającego, przystępujący na
poziomie ok. dwunastokrotnie niższym, a wykonawca Polaris na niespełna
dwudziestodwukrotnie niższym poziomie. W związku z powyższym wszyscy składający w
postępowaniu oferty wykonawcy, zdecydowali się zastosowanie pewnej gry, w której cena
dokumentacji projektowej miała być zaproponowana na możliwie jak najniższym poziomie.
Po trzecie przedmiotowe postepowanie było trzecią z kolei procedurą przetargową
prowadzoną przez zamawiającego w celu udzielenia zamówienia. Wcześniejsze dwie
zakończyły się unieważnieniem postępowań. Jak słusznie zauważył przystępujący
wykonawcy (szczególnie przystępujący i odwołujący) w kolejnych odsłonach tego samego
po
stępowania oferowali coraz niższe ceny za opracowanie dokumentacji przetargowej mimo
tego, że i tak znacznie odbiegały one od szacowanej wartości zamówienia ustalonej dla tej
części.
W ocenie Izby nie ma jednej reguły, która a priori tj. bez zapoznania się z indywidualnym
stanem sprawy pozwoli przesądzić, że dane zachowanie wykonawcy jednoznacznie uda się
zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie takiego czynu powinno być
poparte gruntowną analizą stanu faktycznego z uwzględnieniem treści przepisów prawa oraz
utrwalonego dorobku orzeczniczego lub stanowiska doktryny. Bez analizy stanu faktycznego
nie da się ustalić czy zachowanie wykonawcy stanowiło dopuszczalną „grę rynkową” lub
„strategię sprzedażową” czy też było przykładem niedopuszczalnej „inżynierii cenowej”.
Mając na uwadze wszystkie powyżej zaprezentowane ustalenia Izba doszła do przekonania,
że działanie przystępującego w zakresie postawionego zarzutu, nie było sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami. Jeśli chodzi o przepisy prawa skład orzekający uznał, że
odwołujący nie wykazał, aby przystępujący naruszył konkretną normę prawną.
W odniesieniu
do dobrych obyczajów Izba przyjęła, że są to normy moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza
ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób
wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno
przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z nimi
praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre
obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane
na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i
niezafałszowane współzawodnictwo (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28
czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07).
Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem składu
orzekającego, działanie przystępującego nie było sprzeczne z dobrymi obyczajami,
ponieważ wszyscy wykonawcy składający oferty w postępowaniu zaoferowali ceny za
opracowanie dokumentacji projektowej na poziomie znacznie odbiegającym od wartości
za
mówienia ustalonej przez zamawiającego dla tej części. Skoro wszyscy wykonawcy byli w
stanie złożyć oferty na dość niskim poziomie względem wartości zamówienia, a ponadto w
ramach kolejnych, powtarzanych postępowań, byli jeszcze w stanie te ceny obniżać, to Izba
uznała, że zachowanie przystępującego nie stanowiło niedopuszczalnej „inżynierii cenowej”,
ale mieściło się zasadach dopuszczalnego współzawodnictwa pomiędzy wykonawcami. Tym
samym na moment rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba oddaliła zarzut naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.
Jednakże czyn nieuczciwej konkurencji w przedmiotowym zakresie mógł wynikać z ceny
zaoferowanej przez przystępującego w ramach opracowania dokumentacji projektowej w
związku z tym przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp mogła być
powiązana z przesłanką odrzucenia oferty podaną w art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, dotyczącą
rażąco niskiej ceny. Dla ostatecznego ustalenia czy zachowanie przystępującego nie
wpisywało się w normę określoną w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp koniecznym było przesądzenie
czy cena za przedmiotową cześć zamówienia nie była rażąco niska.
Izba w okolicznościach niniejszej sprawy doszła do przekonania, że do ostatecznego
ustal
enia czy cena z oferty przystępującego w zakresie dokumentacji projektowej była
rażąco niska lub nie, konieczne będzie wezwanie przystępującego do złożenia ponownych
wyjaśnień.
Jak wynikało z dokonanych ustaleń zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r. wezwał wszystkich
wykonawców do złożenia wyjaśnień ceny zaproponowanej za wykonanie dokumentacji
projektowej. Przystępujący złożył wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie w dniu 8 lipca 2021
r. W wyjaśnieniach odniósł się do okoliczności współpracy z wymienionym w treści
podwykonawcą oraz załączył do nich ofertę tego podwykonawcy. W ocenie Izby na tamten
moment wyjaśnienia przystępujacego należało uznać za wystarczające. Przystępujący
przedstawił wyjaśnienie powodu ustalenia ceny za opracowanie dokumentacji projektowej,
powołał się na współpracę z podwykonawcą oraz załączył jego ofertę, która potwierdzała
przedstawiony w wyjaśnieniach sposób wyceny tej części zamówienia. Zdaniem składu
orzekającego obie podlegające ocenie części zamówienia tj. dokumentacja projektowa i
roboty były z sobą wynikowo powiązane i cena jednej z tych części mogła determinować
cenę części drugiej. Przy czym koniecznym warunkiem dopuszczalnego powiązania obu tych
cen
, była ich realność i rynkowość, co oznaczało, że żadna z nich nie mogła nosić znamion
ceny rażąco niskiej.
Tymczasem odwołujący pismem z dnia 16 lipca 2021 r. wniósł zastrzeżenia wobec ceny
zaoferowanej przez wykonawcę Polaris. W ocenie Izby wykonawca Polaris zaoferował cenę
na poziomie zbliżonym do ceny zaoferowanej przez podwykonawcę przystępujacego. Mimo
to przystępujący kwestionował realność ceny wykonawcy Polaris przez zwrócenie uwagi na
nadzór autorski, określoną liczbę roboczogodzin przeznaczonych na wykonanie tej części
zamówienia oraz koszty związane z dojazdem na teren budowy, drukiem materiałów, zakupu
oprogramowania do projektowania itd.
W efekcie powyższych okoliczności zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2021 r. ponownie
wezwał wykonawcę Polaris do wyjaśnień, w których poprosił o sprecyzowanie przesłanych
informacji:
1. W
jaki sposób w przedstawionej cenie dokumentacji projektowej zostały ujęte koszty
nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu?
2. W jaki sposób zostały ujęte w cenie dokumentacji koszty wydruków, amortyzacja
wykorzystywanego sprzętu i oprogramowania?
3. Jaka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji?
4. Jakie wynagrodzenie osób (uprawnionych – posiadających uprawnienia budowlane w
dwóch
specjalnościach:
instalacyjno-elektryczne
i
konstrukcyjno-budowlane)
przygotowujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie?
Skład orzekający stwierdził, że tożsame wątpliwości powinny nasunąć się zamawiającemu
wobec oferty przystępującego i co najmniej w tym zakresie także przystępujący powinien
zostać wezwany do sprecyzowania informacji dotyczących jego oferty. Dopiero po uzyskaniu
wyjaśnień w powyższym zakresie od przystępującego, zamawiający powinien podjąć decyzję
czy cena oferty tego wykonawcy za opracowanie dokumentacji projektowej, była rażąco
niska
czy też nie.
Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie czynność ponownego wezwania przystępującego
do wyjaśnień należało uznać za usprawiedliwioną, ponieważ z jednej strony złożone
pierwotnie
wyjaśnienia, były wystarczające, jednakże kolejne działania podjęte przez
przystępującego dostarczyły określonych informacji wymagających usunięcia wątpliwości, co
do których zamawiający powinien się jeszcze ostatecznie upewnić.
Tym samym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6
uznając, że oferta przystępującego może być rażąco niska w zakresie istotnego elementu
ceny lub kosztu jakim w postępowaniu była cena dokumentacji projektowej, jednakże
odrzucenie oferty przystępującego na tej podstawie będzie możliwe dopiero po
przedstawieniu pono
wnych wyjaśnień w zakresie odpowiadającym wezwaniu skierowanym
wobec wykonawcy Polaris w dniu 21 lipca 2021 r. Przy czym Izba w sentencji zakreśliła
minimalny zakres ponownego wezwania jakie powinno być skierowane do przystępującego i
jeśli zamawiający dojdzie do przekonania, że inne okoliczności składające się na cenę
wymaga
ją wyjaśnienia, to będzie mógł rozszerzyć zakres wezwania.
Ponadto skład orzekający uznał za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dowody złożone przez
przystępującego, a załączone do pisma procesowego przedstawionego na posiedzeniu
niejawnym.
Po pierwsze przedmiotowe dowody powinny zostać złożone przez
przystępującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 lipca 2021 r. Po drugie rzeczone dowody w
zasadzie nie odnos
iły się do okoliczności wymagających ponownego wyjaśnienia, poza
zdawkową informacją, że dokumentacja projektowa zostanie wykonana przez jedną osobę,
która posiada zarówno uprawnienia w zakresie branży elektrycznej jak i budowlanej.
W konsekwencji potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16
pkt 1 Pzp, ponieważ zamawiający dokonał wadliwie wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w
zakresie wskazanym powyżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego
w
odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał badania wybranej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 575 Pzp
Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W
przedmiotowej sprawie
odwołujący podniósł dwa kluczowe zarzuty dotyczące wybranej w
postępowaniu oferty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i chybione
odnośnie drugiego zarzutu. W związku z tym kosztami postępowania po połowie obciążono
odwołującego oraz zamawiającego
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego (15 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Zamawiający nie przedstawił rachunków związanych z poniesieniem kosztów postępowania,
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Z kolei odwołujący
podniósł do tej pory koszty w wysokości 13 600 zł (koszt wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 800 zł
(13 600
zł – 6 800 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw.
z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
