rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2452/21
KIO 2452/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
7 września 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) POLEKO
BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
(Lider
Konsorcjum)
oraz
(2)
EG-AUTOMATY
KA
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) - (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Polską Agencję
Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy API Smart
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
7 września 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) POLEKO
BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
(Lider
Konsorcjum)
oraz
(2)
EG-AUTOMATY
KA
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) - (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Polską Agencję
Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy API Smart
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie w całości;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: (1) POLEKO BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz
(2) EG-
AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdańsku (Partner konsorcjum) i:
2.1.
zalicz
a w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) POLEKO
BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum)
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
sygn. akt KIO 2452/21
UZASADNIENIE
Zamawiający: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Rozbudowa Ośrodka
Kontroli Ruchu Lotniczego Gdańsk wraz z infrastrukturą techniczną. Numer ogłoszenia
o zamówieniu zamieszczonego w BZP: 2021/BZP 00065031 w dniu 26 maja 2021 roku.
Postępowanie dotyczy zamówienia poniżej progów.
Dnia 16 sierpnia 2021 roku do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie
art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawa Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2021r., poz.
1129 ze zmianami; dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) POLEKO BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) – dalej jako „Odwołujący”.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego w postaci:
1. wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty wykonawcy API Smart Sp. z o.o.,
2. odrzucenia w dniu 12 sierpnia 2021 roku oferty
Odwołującego.
Odwołujący wskazał na naruszenie:
I. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 97 ust. 5 Pzp i art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez
nieuzasadnione odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że Wykonawca w sposób
prawidłowy wniósł wadium oraz utrzymywał je w sposób nieprzerwany do upływu terminu
związania ofertą, tj. do dnia 10 sierpnia 2021 roku;
II. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy AMI Smart
Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jest
ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, uwzględniając
niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności oceny oferty i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
API Smart Sp. z o.o.;
b. unieważnienia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty Odwołującego;
c. powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego;
d
. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego
przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz dojazdu na rozprawę wg rachunków, które
przedłożone zostaną na rozprawie.
Pismem z dnia 12 sierpnia 2021 roku udostępnionym za pomocą platformy
zakupowej
Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
API Smart Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, oraz odrzuceniu oferty Odwołującego.
T
ermin na wniesienie odwołania został zachowany. Zamawiający otrzymał kopię odwołania
za pośrednictwem e-mail. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zaznaczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego
w przypadku unieważnienia czynności jej odrzucenia znalazłaby się na pierwszym miejscu
rankingu ofert. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego i w konsekwencji wybór oferty Wykonawcy API Smart,
Odwołujący ponosi szkodę, gdyż to jego oferta powinna znaleźć się na pierwszym miejscu
rankingu ofert.
W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym w rozdziale XI pkt 9 i 10 poprawionego SWZ zawarł wymagania dotyczące
wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia.
Odwołujący wniósł wadium w formie dwóch ubezpieczeniowych gwarancji
przetargowych nr 912700552723 dnia 25 czerwca 2021 roku oraz nr 912700550348 z dnia
21 czerwca 2021 roku. Każda z gwarancji w swojej treści zawierała wymagane przez
Zamawiającego przesłanki odpowiedzialności określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał na
odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, z uwagi na
nieprawidłowość zabezpieczenia wadialnego. W ocenie Zamawiającego, na mocy
przedstawionych gwarancji brak jest możliwości skutecznego zwrócenia się do Gwaranta
z żądaniem wypłaty sumy gwarancyjnej po terminie związania ofertą. Zdaniem
Zamawiającego gwarancje wadialne przedstawione przez Odwołującego zawierały klauzulę,
że wypłata z gwarancji może nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi żądania
zapłaty w okresie ważności gwarancji. Jako że okres ważności gwarancji odpowiadał
terminowi związania ofertą (ostatecznie było to 9 września 2021 roku), to tego rodzaju
wadium w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, gdyż gdyby
okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium ujawniły się w dniu 10 sierpnia 2021 roku tuż
przed godziną 24:00, to Zamawiający nie miałby możliwości zwrócić się skutecznie do
Gwaranta z żądaniem wypłaty.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający zapewne miał na myśli nie tyle 10 sierpnia
2021 roku, co ostatni dzień terminu związania ofertą i ważności gwarancji, tj. 9 września
2021 roku. Na potwierdzenie słuszności decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający przywołał
wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 roku, V Ga 328/20.
W ocenie Odwołującego twierdzenia Zamawiającego są błędne, a powołany wyrok
(jak i poprzedzający go wyrok KIO), wydane w innym, zdezaktualizowanym stanie prawnym
(pod rządami poprzedniej ustawy).
Odwołujący podkreślił, że gwarancje wadialne skonstruowane na takiej zasadzie,
jak gwarancja Odwołującego, występują powszechnie w obrocie, oferty nie są odrzucane,
przechodzą pomyślnie kontrole ex ante Urzędu Zamówień Publicznych czy też kontrole
instytucji odpowiedzialnych za wydatkowanie funduszy unijnych.
Z punktu widzenia praktyki problem opisany w wyroku
Sądu Okręgowego
w Częstochowie był i pozostaje problemem całkowicie teoretycznym. Zamawiający nie
wskazał ani jednej rzeczywistej sytuacji, w której wystąpiłaby przesłanka powodująca
zatrzymanie wadium, a określona w art. 98 ust. 6 Pzp. Ponadto zdaniem Odwołującego
polemika z
przywołanym przez Zamawiającego wyrokiem jest zbędna, albowiem pod
rządami nowej ustawy stan prawny uległ zmianie w sposób znaczący, czego Zamawiający
nie dostrzegł.
Termin ważności gwarancji wadialnej obecnie jest ściśle powiązany z okresem,
w jakim Wykonawca związany jest ofertą. Wyrazem powyższego jest m.in. przepis art. 97
ust. 5 i 6, art. 220 ust. 5 czy art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
. Na mocy przepisów nowej
ustawy Pzp
upływ terminu związania ofertą, stanowi jedną z okoliczności aktualizujących po
stronie z
amawiającego obowiązek zwrotu wadium. Przepis ten nie miał odpowiednika
w ustawie Pzp
z 2004 roku. Przepis ten nie ma żadnych wyjątków i dotyczy wszystkich bez
wyjątku ofert, w tym również oferty, która została wybrana.
Stos
ownie do treści art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp: zamawiający zwraca wadium
niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej
z okoliczności, jedną z takich okoliczności jest upływ terminu związania ofertą.
Ustawa Pzp nie zawiera za
strzeżenia w rodzaju „chyba, że zaktualizowały się
przesłanki zatrzymania wadium”. W art. 98 ust. 5 ustawa Pzp precyzuje, że zwrot wadium
wniesionego w formie dokumentowej następuje poprzez złożenie gwarantowi lub
poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Oznacza to, że zamawiający z chwilą
upływu terminu związania ofertą, czyli per analogiam do wywodu Zamawiającego,
już o godzinie 00:01 dnia następnego, ma obowiązek zwolnić wadium. Naturalnie, wobec
takiego obowiązku Zamawiającego, Gwarant ma roszczenie o nakazanie złożenia
oświadczenia woli o zwolnieniu wadium.
W aktualnym stanie prawnym jakiekolwiek oświadczenie o zatrzymaniu wadium
złożone po dniu upływu terminu związania ofertą, jest bezskutecznie z uwagi na zapis art. 98
ust. 1 pkt 1 Pzp i to n
iezależnie od tego, czy zostało ono wniesione na okres dłuższy
(jak w przypadku oferty wygrywającej, która zawiera analogiczny zapis co do obowiązku
zgłoszenia żądania zapłaty do Gwaranta w okresie ważności wadium). Widać tutaj
ewidentne nierówne traktowanie, bo w takim razie Zamawiający powinien odrzucić również
ofertę API Smart, skoro – z uwagi na przepis art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp, również – pomimo
dłuższego okresu ważności - nie może zgłosić żądania zapłaty po upływie terminu związania
ofertą, bo wadium musi niezwłocznie zwrócić.
W ocenie Odwołującego Zamawiający, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego
w Częstochowie mógł uniknąć błędu, gdyby zaznajomił się z brzmieniem nowej ustawy Pzp
bądź posłużył się nowym komentarzem do ustawy autorstwa UZP, czy choćby skorzystał
z zawartości modułu SIP Lex.
Doktryna odpowiadając na pytanie: „Czy można zatrzymać wadium (gotówka)
w sytuacji gdy zarówno zaktualizował się obowiązek zwrotu, jak i zatrzymania wadium tj:
1. zamawiający dokonał wyboru oferty w terminie związania ofertą, 2. po upływie terminu
związania ofertą zamawiający nie zwrócił wykonawcy, który wygrał, jego wadium
(tj. nie zwrócił w terminie 7 dni z art. 98 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), 3. wykonawca, który wygrał,
oświadczył (już po upływie terminu związania ofertą i po upływie 7 dni od tego zdarzenia), że
nie podpisze umowy?
”
o
dpowiedziała, że:
„W sytuacji opisanej w pytaniu należy wziąć pod uwagę kolejność czynności. Do wyboru
oferty najkorzystniejszej doszło w terminie związania ofertą. Następnie upłynął termin
związania ofertą, który zaktualizował obligatoryjna podstawę zwrotu wadium. Dopiero po tym
zdarzeniu wykonawca oświadczył, że odmawia podpisania umowy. Fakt, że wbrew
obowiązkowi ustawowemu wadium nie zostało zwrócone w terminie nie upoważnia
zamawia
jącego do jego zatrzymania nawet jeśli w późniejszym czasie ziści się podstawa do
zatrzymania wadium. Jeśli zatem podstawa do zwrotu wadium nastąpiła wcześniej niż
podstawa do jego zatrzymania, zamawiający zwraca wadium.
Uzasadnienie
Zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z 11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) -
dalej p.z.p., zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie
później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:
1) upływu terminu związania ofertą;
2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jak wynika z art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 p.z.p. podstawami zatrzymania wadium jest m.in. fakt, że
wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także fakt, że zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
którego oferta została wybrana.
Nie oznacza to jednak, że zdarzyć się mogą sytuacje, w których zamawiający będzie
jednocześnie zobowiązany do zatrzymania wadium i jego zwrotu. Za decydujący uznać
należy moment, w którym określone okoliczności się aktualizują. Jeśli zatem podstawa do
zwrotu wadium nastąpiła wcześniej niż podstawa do jego zatrzymania, zamawiający zwraca
wadium. Liczy się zatem kolejność czynności (w tym wypadku najpierw zwrot wadium,
a następnie ziszczenie się podstawy do zatrzymania)”.
Jak wyjaśnia UZP w Komentarzu zamieszczonym na stronach UZP: „Zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego uzasadnia zatem zwrot wadium wszystkim
wykonawcom, łącznie ze zwycięskim wykonawcą (…) Od tej zasady art. 98 ust. 1 Pzp
przewiduje dwa odstępstwa. Nawet gdy zamawiający nie zawarł jeszcze umowy, zwraca
wadium z urzędu, jeżeli upłynął termin związania ofertą. Wniesienie wadium zabezpiecza
ciążący na wykonawcy obowiązek zawarcia umowy, zatem czas jego wniesienia nie może
być dłuższy niż okres związania wykonawcy ofertą".
UZP
stoi zatem na stanowisku, że okoliczności określone w art. 98 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp
należy traktować niezależnie i ziszczenie się którejkolwiek z podstaw uzasadniających
obligatoryjny zwrot wadium zobowiązuje zamawiającego do dokonania zwrotu.
Jedynie na marginesie
Odwołujący wskazał, że ochrona zamawiającego w kontekście
możliwości zatrzymania wadium została w nowej ustawie Pzp osłabiona. Ustawodawca
odszedł od zasady wyrażonej w poprzedniej ustawie, czyli zwrotu wadium po wyborze oferty
najkorzystniejszej
wszystkim wykonawcom poza tym, którego oferta została wybrana.
Jednocześnie przepisy Pzp nie regulują kwestii wezwania do przedłużenia terminu związania
ofertą po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponieważ przepis odnoszący się do
przedłużania terminu związania oferta i wadium rodzi poważne konsekwencje w sferze
zobowiązań wykonawcy i ewentualnych sankcji (np. w postaci zatrzymania wadium) – nie
powinien być interpretowany rozszerzająco, w związku z tym należy przyjąć, że zamawiający
nie może wezwać do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą po wyborze
oferty najkorzystniejszej. W tych okolicznościach można zastanawiać się, czy ustawa
w sposób dostateczny zabezpiecza interesy zamawiającego. Jednakże ewentualne zmiany
w tym zakresi
e można potraktować jako postulat de lege ferenda, a nie jako podstawę do
odmiennej niż jednoznaczna i literalna interpretacji przepisów.
Jak wskazuje się w Komentarzu UZP do art. 98 ustawy Pzp: „Wniesienie wadium
zabezpiecza ciążący na wykonawcy obowiązek zawarcia umowy, zatem czas jego
wniesienia nie może być dłuższy niż okres związania wykonawcy ofertą”.
Reasumując, Odwołujący uważa, że w nowym stanie prawnym, zamawiający ma tak
planować postępowanie, aby utrzymać niezbędną rezerwę czasową dla ewentualnego
zgłoszenia żądania zapłaty. Nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca zmienił stan prawny
w taki sposób, że uciął bezpodstawny i nie znajdujący podstaw zwyczaj żądania od
wykonawców wnoszenia wadiów na dłuższy okres, jak okres związania ofertą, de facto
w
yłącznie dla wygody zamawiającego. Każdy dodatkowy dzień, w którym gwarant może
oczekiwać zgłoszenia żądania zapłaty, kosztuje wykonawcę konkretne pieniądze i to
niezależnie od tego, czy jest to przedłużony okres ważności oferty czy dodatkowy okres po
upływie ważności oferty, w którym beneficjent może zgłosić żądanie zapłaty. Dla Gwaranta
nie ma różnicy – im dłużej może zostać skutecznie zgłoszone żądanie zapłaty, tym droższa
gwarancja. Podobnie jak w przypadku innych rozwiązań nowej ustawy Pzp, również i tu
ustawodawca postanowił nieco zdyscyplinować zamawiających dla szybszego prowadzenia
postępowań.
Zdaniem Odwołującego z odpowiednim planowaniem czynności w postępowaniu nie
było i nie ma i obecnie żadnego problemu, skoro w praktyce zamówień publicznych termin
na dokonanie każdej czynności, której zaniechanie może skutkować zatrzymaniem wadium
(np. zaproszenie do zawarcia umowy), z
amawiający wyznacza w dacie dziennej oraz
wskazując godzinę jej dokonania. Z chwilą bezskutecznego upływu wskazanego terminu,
mo
że zatrzymać wadium, co w przypadku wadium oznacza jedynie wysłanie wiadomości
e-
mail z żądaniem zapłaty wadium. Niezależnie zatem od zmiany stanu prawnego, nie
sposób twierdzić, że w odniesieniu do wadium wniesionego przez Odwołującego, stanowi to
nadmie
rne utrudnienie, czy uniemożliwia skorzystanie z wadium.
Odwołujący wniósł wadium w pełni odpowiadające wymaganiom ustawy Pzp.
Zamawiający nie jest uprawniony do kreowania dodatkowych, pozaustawowych wymagań co
do dokumentu wadialnego.
Mając na względzie powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego odwołanie jest
uzasadnione.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o k
tórych mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako
niezabezpieczonej wadium
, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisani
a umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia,
co stanowi jego materialną szkodę.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca API Smart Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła skuteczność
zgłoszenia.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
Rozbudowę Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego Gdańsk wraz z infrastrukturą techniczną.
Wykonanie przedmiotowego zadania -
zgodnie z dokumentacją projektową „Projekt
budowlany, projekt wykonawczy -
Rozbudowa Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego (OKRL)
Gdańsk” załączoną do opisu przedmiotu zamówienia. Zadanie finansowane jest ze środków
Funduszu Spójności Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura
i Środowisko na lata 2014 – 2020, Priorytet III Rozwój sieci drogowej TEN-T i transportu
multim
edialnego, Działanie 3.1 Rozwój drogowej i lotniczej sieci TEN-T.
Zgodnie z zapisami Rozdziału X Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako
„SWZ”) Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości: 150 000,00 zł (słownie: sto
pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100). Wadium należało wnieść w formach przewidzianych
w art. 97 ust. 7 ustawy. Wykonawca zobowiązany był wnieść wadium przed upływem terminu
składania ofert.
W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, za termin wniesienia uznaje się
chwilę uznania kwoty na rachunku Zamawiającego. Jeżeli wadium było wnoszone w formie
gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, wykonawca
przekaz
ywał Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej za
pośrednictwem Platformy. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie poręczeń lub
gwarancji należało wskazać Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, Warszawa.
W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym
było, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki
powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy. Gwarancja
lub poręczenie miało zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie
wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze
pisemne żądanie Zamawiającego. Gwarancja lub poręczenie nie powinny zawierać klauzul
ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności gwaranta. Dochodzenie przez
Zamawiającego roszczeń z gwarancji lub poręczenia winno być stosunkowo łatwe,
a wniesione wadium powinno pozostawać w dyspozycji Zamawiającego przez cały okres
związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musiały w pełni zabezpieczać interes
Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji lub poręczenia i umożliwiać mu
w sposób realny możliwość zaspokojenia się z niego w przypadku wystąpienia którejś
z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.
Zalecano
aby gwarancja lub poręczenie zawierało informację o adresie e-mail, na
który Zamawiający przekaże gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenie o zwolnieniu
wadium, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 98 ust 5 ustawy Pzp.
W przypadku braku możliwości odczytania pliku stanowiącego wadium (wniesionego
w formie innej niż pieniądz), z przyczyn technicznych nie leżących po stronie
Zamawiającego, spowodowanych przesłaniem pliku np. uszkodzonego, Zamawiający
wskazał, że oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przesłanie pliku technicznie sprawnego
(nie uszkodzonego).
Z Rozdziału XI SWZ wynikało, że Wykonawca związany jest ofertą do dnia
23.07.2021r.
Ostatecznie ustalono termin związania ofertą do 6 sierpnia 2021 roku.
W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu
związania ofertą, Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwróci się
jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazany
przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni.
Przedłużenie terminu związania ofertą, wymaga złożenia przez wykonawcę
pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Zgoda wykonawcy nie może być dorozumiana.
Odwołujący złożył ofertę, której częścią była ubezpieczeniowa gwarancja
przetargowa nr 912700550348, wystawiona dnia 21 czerwca 2021 roku przez Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie. Gwarancja opiewała na
sumę gwarancyjną 75 000,00 zł. Gwarancja obowiązywała do 27 lipca 2021 roku.
W p
unkcie 2 gwarancji wskazano, że „Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie
i bezwarunkowo, na zasadach określonych w dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do
wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze
pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji”.
Punkt 5 dokumentu stanowił, że „Wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni
od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji:
1)
oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie
wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4,
stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie
umocowane do działania w imieniu Beneficjenta,
2)
dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie”.
Określono, że wezwanie do zapłaty można przekazać Gwarantowi za pośrednictwem
banku prowadzącego rachunek Beneficjenta, bezpośrednio, listem poleconym lub kurierem,
na adres e-mail.
Złożono również aneks nr 1 do Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej
Nr 912700550348 wystawiony dnia 2 lipca 2021 roku, z terminem ważności do 3 sierpnia
2021 roku oraz aneks nr 2 z dnia 8 lipca 2021 roku z datą obowiązywania do 10 sierpnia
2021 roku.
Częścią
oferty
była
także
Ubezpieczeniowa
gwarancja
przetargowa
Nr 912700552723 wystawiona w dniu 25 czerwca 2021 roku na wniosek Konsorcjum, na
kwotę 75 000,00 zł przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą
w Warszawie oraz dwa aneksy do niej, przedłużające ważność gwarancji do 10 sierpnia
2021 roku.
Gwarancja zawierała tożsame zapisy, jak w przypadku pierwszego z opisanych
dokumentów.
5 sierpnia 2021 roku Zamawiaj
ący zwrócił się do Odwołującego, na podstawie
art. 307 ust. 2 ustawy Pzp
z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą o kolejne 30 dni, tj. do dnia 09.09.2021 r. Oświadczenie z wyrażeniem
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą należało przesłać do Zamawiającego za
pośrednictwem platformy SmartPzp, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 10.08.2021r.
Oświadczenie uznane było za skuteczne wraz z przedłożeniem gwarancji ubezpieczeniowej
zabezpieczającej wadium.
Brak odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o czas oznaczony powyżej, potraktowany będzie przez
Zamawiającego jako brak zgody Wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą
i skutkować będzie odrzuceniem oferty z postępowania o udzielenie w/w zamówienia
zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący wyraził zgodę i złożył dwa aneksy nr 3 do przedstawionych z ofertą
gwarancji.
W dniu 12 sierpnia 2021 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy API Smart Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i o odrzuceniu oferty
Odwołującego.
W
uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że kilkukrotnie przesuwał termin
składania ofert. Ostateczny termin składania ofert upłynął w dniu 12.07.2021 r. Zgodnie z art.
307 ust.1 ustawy termin związania ofertą wynosił 30 dni tj. do dnia 10.08.2021r.
Zama
wiający wymagał wniesienia wadium w określonej kwocie. Zamawiający wskazał, na
podstawie art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, iż w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji,
wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji w postaci elektronicznej za
pośrednictwem Platformy. Natomiast w pkt 10 zastrzeżono, iż: „Gwarancja lub poręczenie
muszą w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji lub
poręczenia i umożliwiać mu w sposób realny możliwość zaspokojenia się z niego
w przyp
adku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy.”
Wykonawca wniósł wadium w formie dwóch gwarancji ubezpieczeniowych wraz
z aneksami przedłużającymi ważność gwarancji (każdy konsorcjant odrębnie po 75 000,00
zł) wystawianą przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., których termin
ważności został określony do dnia 10.08.2021 r. Zgodnie z pkt 5 ppkt 1 gwarancji wypłata
z tytułu gwarancji może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku doręczenia Gwarantowi
w terminie
ważności (a więc w terminie do 10.08.2021 r., który stanowi termin związania
ofertą oryginału do zapłaty stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta.
Dodatkowo Zamawiający w dniu 05.08.2021 r. zwrócił się do Wykonawców
z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą na kolejne 30 dni tj. do dnia 09.09.2021
r. wraz z przedłużeniem wadium. Wykonawca w dniu 09.08.2021 r. w przesłanym piśmie do
Zamawiającego wyraził zgodę na przesunięcie terminu związania ofertą oraz przedłużył
aneksami ważność wadium w postaci gwarancji do wnioskowanego terminu tj. do dnia
09.09.2021 r.
Pkt 5 ppkt 1) przedłożonych gwarancji stanowi, iż wypłata z tytułu gwarancji może
nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności
gwarancji (
a więc w terminie do 09.09.2021 r. który stanowi terminie związania ofertą)
oryginału wezwania do zapłaty stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta.
Dokument gwarancyjny nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób
nieuzasadniony odpowiedzialności Gwaranta. Celem wadium jest realne zabezpieczenie
zapłaty na rzecz Zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie
Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przypadku gdyby zgłoszenie
żądania zapłaty gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej dacie, Zamawiający
pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń nawet, gdyby przesłanka
zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji.
Wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na
Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej
obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiającego, bowiem
w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu
związania ofertą
Gdyby okol
iczności skutkujące zatrzymaniem wadium ujawniły się w dniu
10.08.2021r. tuż przed godz. 24:00, to Zamawiający nie miałby możliwości zwrócić się
skutecznie do Gwaranta z żądaniem wypłaty sumy gwarancyjnej. A zatem należy uznać, iż
Wykonawca nie zabezpieczy
ł oferty wadium złożonym w postaci gwarancji ubezpieczeniowej
w taki sposób aby Zamawiający mógł z niego skorzystać w przypadku wystąpienia,
w terminie związania ofertą przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp,
w przypadku gdy o zaistnieniu
przesłanki dowiedziałby się po dniu upływu związania
ofertą/ważności gwarancji. Stanowisko takie znajduje oparcie w Wyroku Sądu Okręgowego
w Częstochowie z dnia 2021-02-05, V Ga 328/20:
"W realiach niniejszej sprawy poza sporem jest, że przedłożona przez skarżących
w procedurze przetargowej gwarancja ubezpieczeniowa obowiązywała od: 8.09.2020r. do
7.10.2020r., czyli dokładnie w okresie związania ofertą, który upływał właśnie z dniem
7.10.2020r. Z końcem tego dnia kończył się jednocześnie upływ terminu do zawarcia umowy
przez oferenta, który wygrał przetarg. Zatem logicznym jest, że przed początkiem dnia
8.10.2020r. nie mogła ziścić się przesłanka uzasadniająca przepadek wadium na rzecz
zamawiającego wskazana w art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP - o ile przed tą datą oferent nie złożyłby
wyraźnego oświadczenia woli o odmowie zawarcia umowy. Gdyby natomiast w tej kwestii
wyłoniony w przetargu wykonawca milczał, uznanie, że odmówił on zawarcia umowy objętej
zamówieniem publicznym mogłoby nastąpić nie wcześniej niż z upływem ostatniego dnia
związania ofertą, czyli w tym wypadku - z dniem 7.10.2020r., będącym zarazem ostatnim
dniem ważności przedłożonej przez niego gwarancji bankowej. Prowadziłoby to do
paradoksalnej sytuacji, w której najwcześniejszą możliwą datą, w której ziściłyby się warunek
do zatrzymania przez zamawiającego wadium byłby dzień 8.10.2020r. (do końca dnia
7.10.2020r. zamawiający powinien czekać na złożenie oświadczenia wykonawcy o zawarciu
umowy), a jednocześnie udzielona przez tego wykonawcę gwarancja wadialna w tej dacie
byłaby już nieważna. W tej sytuacji dywagacje skarżących co do możliwości złożenia
skierowanego do ubezpieczyciela (gwaranta) oświadczenia woli o skorzystaniu z gwarancji
ubezpieczeniowej przez beneficjenta gwarancji w formie elektronicznej w ostatnim dniu (czy
nawet minutach) obowiązywania gwarancji nie mają żadnego znaczenia. Takie oświadczenie
złożone przed końcem dnia 7.10.2020r. byłby bowiem we wskazanej powyżej sytuacji
przedwczesne (z mocy art. 111 k.c. termin oznaczony w dniach
kończy się z upływem
ostatniego dnia, tj. o północy takiego dnia, zważywszy na fakt, że doba liczona jest od
północy do północy). To samo zresztą dotyczy wypadku, gdyby przed upływem ostatniego
dnia związania wykonawcy ofertą doszło do sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
[…]
Ponieważ jak już wyżej wskazano, wygaśnięcie gwarancji wadialnej przed
zakończeniem procedury przetargowej jest tożsame z sytuacją niewniesienia wadium,
co w niniejszej sprawie miało miejsce, podniesiony przez skarżących zarzut naruszenia
art. 192 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP jest niezasadny. KIO zatem prawidłowo z tej
przyczyny uwzględniła odwołanie uczestnika (...)Spółki Akcyjnej w C. i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badaniami oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie wskazanego wyżej przepisu."
W związku z powyższym oferta Zamawiający uważał, że oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, gdyż w przypadku
zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium w ostatnim dniu terminu ważności gwarancji, nie
gwarantuj
e ona Zamawiającemu możliwości skutecznego zatrzymania wadium.
W uzasadnieniu prawnym Zamawiający powołał się na art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy
Pzp - z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób
nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą
lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty oraz proporcjonalny.
Przepis art. 97 ust. 5 ustawy P
zp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą,
z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przy
padku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Najkorzystniejsza oferta to oferta p
rzedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
W ocenie Izby istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu są również regulacje ujęte
w art. 98 ustawy Pzp, zgodnie z którymi zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie
później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:
1) upływu terminu związania ofertą;
2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie
zosta
ło rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego
wniesienia.
Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia
wniosku zwraca wadium wykonawcy:
1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
2) którego oferta została odrzucona;
3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza;
4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte
odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi
z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty
prowadzenia ra
chunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek
bankowy wskazany przez wykonawcę.
Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez
złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium
wniesionego w for
mie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4,
występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub
art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych lub przed
miotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spo
wodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę jako najkorzystniejszej;
2) wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga, że stosunek prawny gwarancji
ubezpieczeniowej
nie został przez ustawodawcę uregulowany wprost w sposób oddający
jego źródło, elementy istotne, treść i formę. Gwarancja ubezpieczeniowa jako jeden
z dopuszczalnych przejawów aktywności ubezpieczycieli została jedynie przewidziana
w art. 3 ust. 3 pkt 1
ustawy z dnia 22.05.2003 r. o działalności ubezpieczeniowej
(Dz. U. z
2013, poz. 905, ze zm.). Wskazać należy, iż z uwagi na podobieństwo charakteru,
celu i znaczenia, konstrukcja prawna gwarancji przedstawia się analogicznie do konstrukcji
gwarancji bankowej (art. 81 ustawy Prawo bankowe), a sytuacja ubezpieczyciela jako
gwaranta przedstawia się analogicznie do sytuacji banku udzielającego gwarancji.
W relacji pomiędzy gwarantem, a zleceniodawcą gwarancji nawiązanie stosunku prawnego
gwarancji może nastąpić w ramach ogólnej swobody kontraktowania w rozumieniu
art. 353(1)
k.c. Z kolei w relacji pomiędzy gwarantem a beneficjentem gwarancji nawiązanie
stosunku prawnego gwarancji następuje poprzez złożenie przez ubezpieczyciela
jednostronnego oświadczenia woli o udzieleniu uprawnionemu takiej gwarancji. Beneficjent
może domagać się spełnienia stosownego świadczenia bezpośrednio od ubezpieczyciela po
złożeniu mu oświadczenia o odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie (tzw. pierwsze
żądanie). Złożenie żądania zapłaty o odpowiedniej treści i z odpowiednimi dokumentami
w przewidzianym w umowie gwarancji czasie od powstania wypadku gwarancyjnego oraz
w okresie ważności gwarancji może być jedną z przesłanek powstania odpowiedzialności
gwaranta.
W judykaturze ws
kazuje się, że w umowie gwarancji bank może zastrzec nie tylko
określoną treść kierowanego wobec niego żądania wypłaty sumy gwarancyjnej, ale także
dodatkowe postanowienia. Takie dodatkowe postanowienia umowy gwarancyjnej mogą
służyć pewniejszemu wykazaniu wystąpienia zdarzeń objętych gwarancją oraz
identyfikowaniu podmiotu uprawnionego do wypłaty sumy gwarancyjnej. W szczególności
więc w treści umowy gwarancji bankowej mogą się znaleźć szczegółowe postanowienia
dotyczące treści i sposobu zgłoszenia gwarantowi żądania, jako niezbędne wymagania
powstania skutecznego roszczenia o wypłatę sumy gwarancyjnej. Takie dodatkowe
postanowienia, wymagające odpowiedniej aktywności beneficjenta, muszą zostać wykonane
dla uruchomienia bezwarunkowego obowiązku świadczenia ze strony banku (tak wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 20 września 2013 r., sygn. akt II CSK 670/12).
Przechodząc do oceny ważności i skuteczności gwarancji złożonej przez
Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzić należy,
iż zawierała ona postanowienia, zgodnie z którymi by dochodzenie roszczenia przez
Zamawiającego (czyli Beneficjenta) było możliwe, konieczne było doręczenie Gwarantowi,
w terminie ważności gwarancji:
1)
oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie
wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą podstawę roszczenia
Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu
Beneficjenta,
2)
dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie.
Dla Izby nie ulega wątpliwości, że złożony dokument zawierał dodatkowe
zastrzeżenia, odnoszące się do skuteczności domagania się realizacji roszczenia sumy
gwarancyjnej w przypadku zaistnienia okoliczności objętych gwarancją. Zastrzeżenia te
pokrywały się z terminem ważności gwarancji, który jednocześnie pokrywał się z terminem
związania ofertą przez Wykonawcę.
Izba nie polemizuje ze stanowiskiem, że Gwarant może być uprawniony do
określenia, w jaki sposób zamawiający ma zgłosić żądanie wypłaty świadczenia. Jednakże
w takiej sytuacji konieczna jest ocena, czy zapisy dokumentu gwarancyjnego
umożliwiają
„nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego.
Gwarancja lub poręczenie nie powinny zawierać klauzul ograniczających w sposób
nieuzasadniony odpowiedzialności gwaranta. Dochodzenie przez Zamawiającego roszczeń
z gwarancji lub poręczenia winno być stosunkowo łatwe, a wniesione wadium powinno
pozostawać w dyspozycji Zamawiającego przez cały okres związania ofertą. Gwarancja lub
poręczenie musiały w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego w całym okresie ważności
gwarancji lub poręczenia i umożliwiać mu w sposób realny możliwość zaspokojenia się
z niego w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy
Pzp”, jak stanowiła SWZ przedmiotowego postępowania. Generalnie w ocenie składu
orzekającego każdorazowo badać należy, czy dokument wadialny umożliwia zaspokojenie
roszczeń Beneficjenta i zabezpiecza jego interesy w ramach funkcji gwarancyjnej wadium.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący błędnie utożsamia i wiąże wadliwość
złożonego dokumentu z kwestią upływu terminu składania ofert. Izba nie ma wątpliwości, że
gwarancja tworzy zobowiązanie Gwaranta w tym terminie i zwalnia go z odpowiedzialności
z upływem tego terminu. Wątpliwości takich nie miał również Zamawiający. Nie to jednak jest
podstawą uznania gwarancji za nieprawidłową, którą to ocenę Izba podziela, a czego
Odwołujący zdaje się nie zauważać i nie przyjmować do wiadomości. Rozróżnić bowiem
należy możliwość zaspokojenia roszczeń, które powstały w momencie terminu związania
ofertą i terminu ważności gwarancji od terminu ważności samego dokumentu i formalnych
przesłanek związanych ze zwrotem dokumentu. Izba uważa, że zakreślenie terminu
zobowiązania Gwaranta na zgłoszenie roszczeń przez Beneficjenta pokrywającego się
z terminem ważności samego dokumentu jest nieprawidłowe. Upływ terminu ważności
samego dokumentu gwarancji nie powoduje automatycznie, że roszczenie Zamawiającego
wygasa. Mogą zdarzyć się sytuacje, w których roszczenie o wypłatę sumy gwarancyjnej
powstanie w czasie ważności gwarancji a Zamawiający uprawniony jest zgłosić je później.
Wprowadzenie zapisów jak w treści spornej gwarancji prowadzi natomiast do sytuacji,
w której Zamawiający pozbawiany zostaje możliwości zaspokojenia ważnych i skutecznych
roszczeń, gdzie przesłanki do zatrzymania wadium powstały w okresie ważności gwarancji.
Do takich sytuacji odnosi się właśnie wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie przywołany
przez Zamawiającego.
Izba podziela także stanowisko, że „nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające
zatrzymanie wadium może wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim
przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę szereg formalności, które musi dopełnić
Zamawiający, oczywiste jest, że nie zawsze możliwe będzie zgłoszenie żądania zapłaty
przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań
z
gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie
powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio
przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń
jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko
zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu
związania ofertą etc.” (wyrok KIO z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 952/20). Zatem
gwarancja, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia roszczenia tylko
w czasie swojego obowiązywania nie zabezpiecza interesów Zamawiającego.
Słusznie podkreślił w stanowisku procesowym Przystępujący, że zgodnie z obecnym
brzmieniem art. 98 ustawy Pzp, z
amawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później
jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności wskazanych tym
przepisem ale kwestia zwolnienia wadium nie oznacza, że Zamawiający nie może dochodzić
roszczeń, które powstały w czasie związania Gwaranta odpowiedzialnością. Dodana
regulacja prawna nie odnosi się do skuteczności i możliwości dochodzenia przez
zamawiającego roszczeń a oznacza jedynie formalny obowiązek zwrotu dokumentu. Zapisy
gwarancji
przedstawionej przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wiążą natomiast możliwość dochodzenia roszczeń z ważnością samego
dokumentu i w tym zakresie zapisy te nie mogły być uznane za prawidłowe. Na marginesie
zauważyć tylko można, że skoro ustawodawca wyznaczył zamawiającemu aż 7 dni na zwrot
dokumentu, to tym bardziej przynajmniej w tym terminie powinno być możliwe zgłoszenie
roszczenia przez zamawiającego. Co ciekawe także, Gwarant zastrzegł jedynie na swoją
korzyść 30-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in.
złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty ale sam
termin na zgłoszenie roszczenia został powiązany z upływem terminu związania ofertą.
Izba w pełni podziela oceną i dostrzeżone różnice w zapisach gwarancji złożonej
przez Przystępującego. Dokumenty te różni właśnie wydłużenie terminu i możliwości
zgłoszenia roszczenia, nawet jeśli różnica ta wynosi tylko jeden dzień. Jak zauważył sam
Odwołujący zgłoszenie roszczenia może nastąpić drogą elektroniczną, a jeden dzień więcej
daje Zamawiającemu możliwość przeanalizowania sytuacji procesowej, skompletowania
dokumentów i przygotowania ich do złożenia u Gwaranta. Wbrew stanowisku Odwołującego
Izba nie uważa, że Zamawiający dokonując czynności w postępowaniu, np. wezwania
danego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, musi antycypować jak taki wykonawca się
zachowa i co zrobić należy, jeżeli nie zastosuje się do wezwania Zamawiającego. Zgodnie
z tezami strony odwo
łującej nie wiedzieć czemu Zamawiający powinien zakładać złą wolę
wykonawcy, podczas gdy raczej winno być odwrotnie, a Zamawiający powinien działać
w zaufaniu do wykonawcy, zakładając, że jego celem jest uzyskanie zamówienia.
Niezrozumiałe jest dla składu orzekającego Izby stanowisko Odwołującego
przedstawione na rozprawie, a dotyczące orzeczenia KIO z dnia 21 grudnia 2020 roku, sygn.
akt KIO 3189/20. Odwołujący twierdził, że orzeczenie to zapadło w identycznym stanie
faktycznym jak w przedmiotowej sprawie. Tymczasem w
przywołanym wyroku Izba nie
analizowała przypadku możliwości dochodzenia roszczeń przez zamawiającego po upływie
terminu ważności dokumentu gwarancyjnego. Zupełnie zatem inne okoliczności faktyczne
były podstawą uznania złożonej wówczas przez wykonawcę gwarancji wadialnej za
prawidłową. Natomiast rozważania natury ogólnej, które poczyniła Izba w uzasadnieniu
orzeczenia także odnosić należy, do stanu faktycznego będącego podstawą rozstrzygnięcia.
Nie istnieje bowiem jeden miernik oceny prawid
łowości dokumentu gwarancji i ocena ta
dokonywana jest ad casum
. Abstrahując od tego czy mieliśmy do czynienia z identycznymi
stanami faktycznymi, to Izba w przywołanym orzeczeniu również stwierdziła, że wykazać
należy, iż gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę zabezpiecza interesy
z
amawiającego. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie Zamawiający wykazał
i uzasadnił, że przedstawiony mu dokument wadialny uniemożliwia skuteczne dochodzenie
roszczeń, a tym samym nie zabezpiecza on skutecznie interesów Zamawiającego.
Co do przywołanego w odwołaniu stanowiska wynikającego z komentarza do nowej
ustawy Pzp, autorstwa UZP, to zwrócić uwagę należy, iż autorzy komentarza również
wskazują, że liczy się kolejność czynności, czy najpierw zachodzą przesłanki warunkujące
zwrot wadium, a następnie ziszczenie się podstawy do zatrzymania, czy też może być
odwrotnie. Tym samym stanowisko to nie jest sprzeczne ze stanowiskiem Izby wyrażonym
w niniejszym
orzeczeniu. Ważne jest, by Zamawiający był uprawniony do dochodzenia
roszczeń z tytułu gwarancji, jeżeli okoliczności będące podstawą roszczenia powstały w
momencie związania wykonawcy ofertą i ważności dokumentu gwarancyjnego, nawet jeżeli
minęła już data ważności dokumentu i po upływie terminu związania ofertą zamawiający
musiał zwrócić dokument Gwarantowi. Tymczasem dokument złożony przez Odwołującego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego właśnie tej możliwości nie gwarantuje
zawierając dodatkową klauzulę, że roszczenie musi być zgłoszone do upływu daty ważności
gwarancji. Nie można zapominać, że to wykonawca jest zleceniodawcą (umowa o udzielnie
gwarancji) stanowiącej pisemne zobowiązanie ubezpieczyciela (Gwaranta) do wypłaty
na rzecz beneficjenta (Zamawiającego) określonej sumy pieniężnej na jego żądanie
w określonych przypadkach na podstawie umowy jaka zostaje zawarta między gwarantem
a beneficjentem. Tym samym, to wykonawca powinien jednoznacznie określić informacje
jakie powinny zostać wskazane w gwarancji wadialnej dla jej skuteczności oraz zweryfikować
treść udzielonej gwarancji.
Końcowo i na marginesie Izba pragnie podkreślić, iż w orzecznictwie sądów
powszechnych z dużą starannością analizuje się sytuacje związane z możliwością
dochodzenia roszczeń przez zamawiających właśnie w aspekcie końcowej daty ważności
gwarancji wadialnej. Przykładem takiego orzeczenia jest wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z dnia 19 września 2018 roku, sygn. akt I ACa 470/17 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 12 maja 2016 roku, sygn. akt II Ca 1448/15.
Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na
uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo
zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………………
1.
Oddala odwołanie w całości;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: (1) POLEKO BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz
(2) EG-
AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdańsku (Partner konsorcjum) i:
2.1.
zalicz
a w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) POLEKO
BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum)
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
sygn. akt KIO 2452/21
UZASADNIENIE
Zamawiający: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Rozbudowa Ośrodka
Kontroli Ruchu Lotniczego Gdańsk wraz z infrastrukturą techniczną. Numer ogłoszenia
o zamówieniu zamieszczonego w BZP: 2021/BZP 00065031 w dniu 26 maja 2021 roku.
Postępowanie dotyczy zamówienia poniżej progów.
Dnia 16 sierpnia 2021 roku do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie
art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawa Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2021r., poz.
1129 ze zmianami; dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) POLEKO BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) – dalej jako „Odwołujący”.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego w postaci:
1. wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty wykonawcy API Smart Sp. z o.o.,
2. odrzucenia w dniu 12 sierpnia 2021 roku oferty
Odwołującego.
Odwołujący wskazał na naruszenie:
I. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 97 ust. 5 Pzp i art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez
nieuzasadnione odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że Wykonawca w sposób
prawidłowy wniósł wadium oraz utrzymywał je w sposób nieprzerwany do upływu terminu
związania ofertą, tj. do dnia 10 sierpnia 2021 roku;
II. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy AMI Smart
Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jest
ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, uwzględniając
niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności oceny oferty i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
API Smart Sp. z o.o.;
b. unieważnienia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty Odwołującego;
c. powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego;
d
. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego
przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz dojazdu na rozprawę wg rachunków, które
przedłożone zostaną na rozprawie.
Pismem z dnia 12 sierpnia 2021 roku udostępnionym za pomocą platformy
zakupowej
Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
API Smart Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, oraz odrzuceniu oferty Odwołującego.
T
ermin na wniesienie odwołania został zachowany. Zamawiający otrzymał kopię odwołania
za pośrednictwem e-mail. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zaznaczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego
w przypadku unieważnienia czynności jej odrzucenia znalazłaby się na pierwszym miejscu
rankingu ofert. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego i w konsekwencji wybór oferty Wykonawcy API Smart,
Odwołujący ponosi szkodę, gdyż to jego oferta powinna znaleźć się na pierwszym miejscu
rankingu ofert.
W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym w rozdziale XI pkt 9 i 10 poprawionego SWZ zawarł wymagania dotyczące
wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia.
Odwołujący wniósł wadium w formie dwóch ubezpieczeniowych gwarancji
przetargowych nr 912700552723 dnia 25 czerwca 2021 roku oraz nr 912700550348 z dnia
21 czerwca 2021 roku. Każda z gwarancji w swojej treści zawierała wymagane przez
Zamawiającego przesłanki odpowiedzialności określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał na
odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, z uwagi na
nieprawidłowość zabezpieczenia wadialnego. W ocenie Zamawiającego, na mocy
przedstawionych gwarancji brak jest możliwości skutecznego zwrócenia się do Gwaranta
z żądaniem wypłaty sumy gwarancyjnej po terminie związania ofertą. Zdaniem
Zamawiającego gwarancje wadialne przedstawione przez Odwołującego zawierały klauzulę,
że wypłata z gwarancji może nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi żądania
zapłaty w okresie ważności gwarancji. Jako że okres ważności gwarancji odpowiadał
terminowi związania ofertą (ostatecznie było to 9 września 2021 roku), to tego rodzaju
wadium w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, gdyż gdyby
okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium ujawniły się w dniu 10 sierpnia 2021 roku tuż
przed godziną 24:00, to Zamawiający nie miałby możliwości zwrócić się skutecznie do
Gwaranta z żądaniem wypłaty.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający zapewne miał na myśli nie tyle 10 sierpnia
2021 roku, co ostatni dzień terminu związania ofertą i ważności gwarancji, tj. 9 września
2021 roku. Na potwierdzenie słuszności decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający przywołał
wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 roku, V Ga 328/20.
W ocenie Odwołującego twierdzenia Zamawiającego są błędne, a powołany wyrok
(jak i poprzedzający go wyrok KIO), wydane w innym, zdezaktualizowanym stanie prawnym
(pod rządami poprzedniej ustawy).
Odwołujący podkreślił, że gwarancje wadialne skonstruowane na takiej zasadzie,
jak gwarancja Odwołującego, występują powszechnie w obrocie, oferty nie są odrzucane,
przechodzą pomyślnie kontrole ex ante Urzędu Zamówień Publicznych czy też kontrole
instytucji odpowiedzialnych za wydatkowanie funduszy unijnych.
Z punktu widzenia praktyki problem opisany w wyroku
Sądu Okręgowego
w Częstochowie był i pozostaje problemem całkowicie teoretycznym. Zamawiający nie
wskazał ani jednej rzeczywistej sytuacji, w której wystąpiłaby przesłanka powodująca
zatrzymanie wadium, a określona w art. 98 ust. 6 Pzp. Ponadto zdaniem Odwołującego
polemika z
przywołanym przez Zamawiającego wyrokiem jest zbędna, albowiem pod
rządami nowej ustawy stan prawny uległ zmianie w sposób znaczący, czego Zamawiający
nie dostrzegł.
Termin ważności gwarancji wadialnej obecnie jest ściśle powiązany z okresem,
w jakim Wykonawca związany jest ofertą. Wyrazem powyższego jest m.in. przepis art. 97
ust. 5 i 6, art. 220 ust. 5 czy art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
. Na mocy przepisów nowej
ustawy Pzp
upływ terminu związania ofertą, stanowi jedną z okoliczności aktualizujących po
stronie z
amawiającego obowiązek zwrotu wadium. Przepis ten nie miał odpowiednika
w ustawie Pzp
z 2004 roku. Przepis ten nie ma żadnych wyjątków i dotyczy wszystkich bez
wyjątku ofert, w tym również oferty, która została wybrana.
Stos
ownie do treści art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp: zamawiający zwraca wadium
niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej
z okoliczności, jedną z takich okoliczności jest upływ terminu związania ofertą.
Ustawa Pzp nie zawiera za
strzeżenia w rodzaju „chyba, że zaktualizowały się
przesłanki zatrzymania wadium”. W art. 98 ust. 5 ustawa Pzp precyzuje, że zwrot wadium
wniesionego w formie dokumentowej następuje poprzez złożenie gwarantowi lub
poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Oznacza to, że zamawiający z chwilą
upływu terminu związania ofertą, czyli per analogiam do wywodu Zamawiającego,
już o godzinie 00:01 dnia następnego, ma obowiązek zwolnić wadium. Naturalnie, wobec
takiego obowiązku Zamawiającego, Gwarant ma roszczenie o nakazanie złożenia
oświadczenia woli o zwolnieniu wadium.
W aktualnym stanie prawnym jakiekolwiek oświadczenie o zatrzymaniu wadium
złożone po dniu upływu terminu związania ofertą, jest bezskutecznie z uwagi na zapis art. 98
ust. 1 pkt 1 Pzp i to n
iezależnie od tego, czy zostało ono wniesione na okres dłuższy
(jak w przypadku oferty wygrywającej, która zawiera analogiczny zapis co do obowiązku
zgłoszenia żądania zapłaty do Gwaranta w okresie ważności wadium). Widać tutaj
ewidentne nierówne traktowanie, bo w takim razie Zamawiający powinien odrzucić również
ofertę API Smart, skoro – z uwagi na przepis art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp, również – pomimo
dłuższego okresu ważności - nie może zgłosić żądania zapłaty po upływie terminu związania
ofertą, bo wadium musi niezwłocznie zwrócić.
W ocenie Odwołującego Zamawiający, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego
w Częstochowie mógł uniknąć błędu, gdyby zaznajomił się z brzmieniem nowej ustawy Pzp
bądź posłużył się nowym komentarzem do ustawy autorstwa UZP, czy choćby skorzystał
z zawartości modułu SIP Lex.
Doktryna odpowiadając na pytanie: „Czy można zatrzymać wadium (gotówka)
w sytuacji gdy zarówno zaktualizował się obowiązek zwrotu, jak i zatrzymania wadium tj:
1. zamawiający dokonał wyboru oferty w terminie związania ofertą, 2. po upływie terminu
związania ofertą zamawiający nie zwrócił wykonawcy, który wygrał, jego wadium
(tj. nie zwrócił w terminie 7 dni z art. 98 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), 3. wykonawca, który wygrał,
oświadczył (już po upływie terminu związania ofertą i po upływie 7 dni od tego zdarzenia), że
nie podpisze umowy?
”
o
dpowiedziała, że:
„W sytuacji opisanej w pytaniu należy wziąć pod uwagę kolejność czynności. Do wyboru
oferty najkorzystniejszej doszło w terminie związania ofertą. Następnie upłynął termin
związania ofertą, który zaktualizował obligatoryjna podstawę zwrotu wadium. Dopiero po tym
zdarzeniu wykonawca oświadczył, że odmawia podpisania umowy. Fakt, że wbrew
obowiązkowi ustawowemu wadium nie zostało zwrócone w terminie nie upoważnia
zamawia
jącego do jego zatrzymania nawet jeśli w późniejszym czasie ziści się podstawa do
zatrzymania wadium. Jeśli zatem podstawa do zwrotu wadium nastąpiła wcześniej niż
podstawa do jego zatrzymania, zamawiający zwraca wadium.
Uzasadnienie
Zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z 11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) -
dalej p.z.p., zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie
później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:
1) upływu terminu związania ofertą;
2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jak wynika z art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 p.z.p. podstawami zatrzymania wadium jest m.in. fakt, że
wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także fakt, że zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
którego oferta została wybrana.
Nie oznacza to jednak, że zdarzyć się mogą sytuacje, w których zamawiający będzie
jednocześnie zobowiązany do zatrzymania wadium i jego zwrotu. Za decydujący uznać
należy moment, w którym określone okoliczności się aktualizują. Jeśli zatem podstawa do
zwrotu wadium nastąpiła wcześniej niż podstawa do jego zatrzymania, zamawiający zwraca
wadium. Liczy się zatem kolejność czynności (w tym wypadku najpierw zwrot wadium,
a następnie ziszczenie się podstawy do zatrzymania)”.
Jak wyjaśnia UZP w Komentarzu zamieszczonym na stronach UZP: „Zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego uzasadnia zatem zwrot wadium wszystkim
wykonawcom, łącznie ze zwycięskim wykonawcą (…) Od tej zasady art. 98 ust. 1 Pzp
przewiduje dwa odstępstwa. Nawet gdy zamawiający nie zawarł jeszcze umowy, zwraca
wadium z urzędu, jeżeli upłynął termin związania ofertą. Wniesienie wadium zabezpiecza
ciążący na wykonawcy obowiązek zawarcia umowy, zatem czas jego wniesienia nie może
być dłuższy niż okres związania wykonawcy ofertą".
UZP
stoi zatem na stanowisku, że okoliczności określone w art. 98 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp
należy traktować niezależnie i ziszczenie się którejkolwiek z podstaw uzasadniających
obligatoryjny zwrot wadium zobowiązuje zamawiającego do dokonania zwrotu.
Jedynie na marginesie
Odwołujący wskazał, że ochrona zamawiającego w kontekście
możliwości zatrzymania wadium została w nowej ustawie Pzp osłabiona. Ustawodawca
odszedł od zasady wyrażonej w poprzedniej ustawie, czyli zwrotu wadium po wyborze oferty
najkorzystniejszej
wszystkim wykonawcom poza tym, którego oferta została wybrana.
Jednocześnie przepisy Pzp nie regulują kwestii wezwania do przedłużenia terminu związania
ofertą po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponieważ przepis odnoszący się do
przedłużania terminu związania oferta i wadium rodzi poważne konsekwencje w sferze
zobowiązań wykonawcy i ewentualnych sankcji (np. w postaci zatrzymania wadium) – nie
powinien być interpretowany rozszerzająco, w związku z tym należy przyjąć, że zamawiający
nie może wezwać do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą po wyborze
oferty najkorzystniejszej. W tych okolicznościach można zastanawiać się, czy ustawa
w sposób dostateczny zabezpiecza interesy zamawiającego. Jednakże ewentualne zmiany
w tym zakresi
e można potraktować jako postulat de lege ferenda, a nie jako podstawę do
odmiennej niż jednoznaczna i literalna interpretacji przepisów.
Jak wskazuje się w Komentarzu UZP do art. 98 ustawy Pzp: „Wniesienie wadium
zabezpiecza ciążący na wykonawcy obowiązek zawarcia umowy, zatem czas jego
wniesienia nie może być dłuższy niż okres związania wykonawcy ofertą”.
Reasumując, Odwołujący uważa, że w nowym stanie prawnym, zamawiający ma tak
planować postępowanie, aby utrzymać niezbędną rezerwę czasową dla ewentualnego
zgłoszenia żądania zapłaty. Nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca zmienił stan prawny
w taki sposób, że uciął bezpodstawny i nie znajdujący podstaw zwyczaj żądania od
wykonawców wnoszenia wadiów na dłuższy okres, jak okres związania ofertą, de facto
w
yłącznie dla wygody zamawiającego. Każdy dodatkowy dzień, w którym gwarant może
oczekiwać zgłoszenia żądania zapłaty, kosztuje wykonawcę konkretne pieniądze i to
niezależnie od tego, czy jest to przedłużony okres ważności oferty czy dodatkowy okres po
upływie ważności oferty, w którym beneficjent może zgłosić żądanie zapłaty. Dla Gwaranta
nie ma różnicy – im dłużej może zostać skutecznie zgłoszone żądanie zapłaty, tym droższa
gwarancja. Podobnie jak w przypadku innych rozwiązań nowej ustawy Pzp, również i tu
ustawodawca postanowił nieco zdyscyplinować zamawiających dla szybszego prowadzenia
postępowań.
Zdaniem Odwołującego z odpowiednim planowaniem czynności w postępowaniu nie
było i nie ma i obecnie żadnego problemu, skoro w praktyce zamówień publicznych termin
na dokonanie każdej czynności, której zaniechanie może skutkować zatrzymaniem wadium
(np. zaproszenie do zawarcia umowy), z
amawiający wyznacza w dacie dziennej oraz
wskazując godzinę jej dokonania. Z chwilą bezskutecznego upływu wskazanego terminu,
mo
że zatrzymać wadium, co w przypadku wadium oznacza jedynie wysłanie wiadomości
e-
mail z żądaniem zapłaty wadium. Niezależnie zatem od zmiany stanu prawnego, nie
sposób twierdzić, że w odniesieniu do wadium wniesionego przez Odwołującego, stanowi to
nadmie
rne utrudnienie, czy uniemożliwia skorzystanie z wadium.
Odwołujący wniósł wadium w pełni odpowiadające wymaganiom ustawy Pzp.
Zamawiający nie jest uprawniony do kreowania dodatkowych, pozaustawowych wymagań co
do dokumentu wadialnego.
Mając na względzie powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego odwołanie jest
uzasadnione.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o k
tórych mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako
niezabezpieczonej wadium
, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisani
a umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia,
co stanowi jego materialną szkodę.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca API Smart Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła skuteczność
zgłoszenia.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
Rozbudowę Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego Gdańsk wraz z infrastrukturą techniczną.
Wykonanie przedmiotowego zadania -
zgodnie z dokumentacją projektową „Projekt
budowlany, projekt wykonawczy -
Rozbudowa Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego (OKRL)
Gdańsk” załączoną do opisu przedmiotu zamówienia. Zadanie finansowane jest ze środków
Funduszu Spójności Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura
i Środowisko na lata 2014 – 2020, Priorytet III Rozwój sieci drogowej TEN-T i transportu
multim
edialnego, Działanie 3.1 Rozwój drogowej i lotniczej sieci TEN-T.
Zgodnie z zapisami Rozdziału X Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako
„SWZ”) Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości: 150 000,00 zł (słownie: sto
pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100). Wadium należało wnieść w formach przewidzianych
w art. 97 ust. 7 ustawy. Wykonawca zobowiązany był wnieść wadium przed upływem terminu
składania ofert.
W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, za termin wniesienia uznaje się
chwilę uznania kwoty na rachunku Zamawiającego. Jeżeli wadium było wnoszone w formie
gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, wykonawca
przekaz
ywał Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej za
pośrednictwem Platformy. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie poręczeń lub
gwarancji należało wskazać Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, Warszawa.
W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym
było, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki
powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy. Gwarancja
lub poręczenie miało zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie
wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze
pisemne żądanie Zamawiającego. Gwarancja lub poręczenie nie powinny zawierać klauzul
ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności gwaranta. Dochodzenie przez
Zamawiającego roszczeń z gwarancji lub poręczenia winno być stosunkowo łatwe,
a wniesione wadium powinno pozostawać w dyspozycji Zamawiającego przez cały okres
związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musiały w pełni zabezpieczać interes
Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji lub poręczenia i umożliwiać mu
w sposób realny możliwość zaspokojenia się z niego w przypadku wystąpienia którejś
z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.
Zalecano
aby gwarancja lub poręczenie zawierało informację o adresie e-mail, na
który Zamawiający przekaże gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenie o zwolnieniu
wadium, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 98 ust 5 ustawy Pzp.
W przypadku braku możliwości odczytania pliku stanowiącego wadium (wniesionego
w formie innej niż pieniądz), z przyczyn technicznych nie leżących po stronie
Zamawiającego, spowodowanych przesłaniem pliku np. uszkodzonego, Zamawiający
wskazał, że oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przesłanie pliku technicznie sprawnego
(nie uszkodzonego).
Z Rozdziału XI SWZ wynikało, że Wykonawca związany jest ofertą do dnia
23.07.2021r.
Ostatecznie ustalono termin związania ofertą do 6 sierpnia 2021 roku.
W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu
związania ofertą, Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwróci się
jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazany
przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni.
Przedłużenie terminu związania ofertą, wymaga złożenia przez wykonawcę
pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Zgoda wykonawcy nie może być dorozumiana.
Odwołujący złożył ofertę, której częścią była ubezpieczeniowa gwarancja
przetargowa nr 912700550348, wystawiona dnia 21 czerwca 2021 roku przez Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie. Gwarancja opiewała na
sumę gwarancyjną 75 000,00 zł. Gwarancja obowiązywała do 27 lipca 2021 roku.
W p
unkcie 2 gwarancji wskazano, że „Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie
i bezwarunkowo, na zasadach określonych w dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do
wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze
pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji”.
Punkt 5 dokumentu stanowił, że „Wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni
od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji:
1)
oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie
wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4,
stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie
umocowane do działania w imieniu Beneficjenta,
2)
dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie”.
Określono, że wezwanie do zapłaty można przekazać Gwarantowi za pośrednictwem
banku prowadzącego rachunek Beneficjenta, bezpośrednio, listem poleconym lub kurierem,
na adres e-mail.
Złożono również aneks nr 1 do Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej
Nr 912700550348 wystawiony dnia 2 lipca 2021 roku, z terminem ważności do 3 sierpnia
2021 roku oraz aneks nr 2 z dnia 8 lipca 2021 roku z datą obowiązywania do 10 sierpnia
2021 roku.
Częścią
oferty
była
także
Ubezpieczeniowa
gwarancja
przetargowa
Nr 912700552723 wystawiona w dniu 25 czerwca 2021 roku na wniosek Konsorcjum, na
kwotę 75 000,00 zł przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą
w Warszawie oraz dwa aneksy do niej, przedłużające ważność gwarancji do 10 sierpnia
2021 roku.
Gwarancja zawierała tożsame zapisy, jak w przypadku pierwszego z opisanych
dokumentów.
5 sierpnia 2021 roku Zamawiaj
ący zwrócił się do Odwołującego, na podstawie
art. 307 ust. 2 ustawy Pzp
z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą o kolejne 30 dni, tj. do dnia 09.09.2021 r. Oświadczenie z wyrażeniem
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą należało przesłać do Zamawiającego za
pośrednictwem platformy SmartPzp, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 10.08.2021r.
Oświadczenie uznane było za skuteczne wraz z przedłożeniem gwarancji ubezpieczeniowej
zabezpieczającej wadium.
Brak odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o czas oznaczony powyżej, potraktowany będzie przez
Zamawiającego jako brak zgody Wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą
i skutkować będzie odrzuceniem oferty z postępowania o udzielenie w/w zamówienia
zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący wyraził zgodę i złożył dwa aneksy nr 3 do przedstawionych z ofertą
gwarancji.
W dniu 12 sierpnia 2021 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy API Smart Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i o odrzuceniu oferty
Odwołującego.
W
uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że kilkukrotnie przesuwał termin
składania ofert. Ostateczny termin składania ofert upłynął w dniu 12.07.2021 r. Zgodnie z art.
307 ust.1 ustawy termin związania ofertą wynosił 30 dni tj. do dnia 10.08.2021r.
Zama
wiający wymagał wniesienia wadium w określonej kwocie. Zamawiający wskazał, na
podstawie art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, iż w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji,
wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji w postaci elektronicznej za
pośrednictwem Platformy. Natomiast w pkt 10 zastrzeżono, iż: „Gwarancja lub poręczenie
muszą w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji lub
poręczenia i umożliwiać mu w sposób realny możliwość zaspokojenia się z niego
w przyp
adku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy.”
Wykonawca wniósł wadium w formie dwóch gwarancji ubezpieczeniowych wraz
z aneksami przedłużającymi ważność gwarancji (każdy konsorcjant odrębnie po 75 000,00
zł) wystawianą przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., których termin
ważności został określony do dnia 10.08.2021 r. Zgodnie z pkt 5 ppkt 1 gwarancji wypłata
z tytułu gwarancji może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku doręczenia Gwarantowi
w terminie
ważności (a więc w terminie do 10.08.2021 r., który stanowi termin związania
ofertą oryginału do zapłaty stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta.
Dodatkowo Zamawiający w dniu 05.08.2021 r. zwrócił się do Wykonawców
z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą na kolejne 30 dni tj. do dnia 09.09.2021
r. wraz z przedłużeniem wadium. Wykonawca w dniu 09.08.2021 r. w przesłanym piśmie do
Zamawiającego wyraził zgodę na przesunięcie terminu związania ofertą oraz przedłużył
aneksami ważność wadium w postaci gwarancji do wnioskowanego terminu tj. do dnia
09.09.2021 r.
Pkt 5 ppkt 1) przedłożonych gwarancji stanowi, iż wypłata z tytułu gwarancji może
nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności
gwarancji (
a więc w terminie do 09.09.2021 r. który stanowi terminie związania ofertą)
oryginału wezwania do zapłaty stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta.
Dokument gwarancyjny nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób
nieuzasadniony odpowiedzialności Gwaranta. Celem wadium jest realne zabezpieczenie
zapłaty na rzecz Zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie
Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przypadku gdyby zgłoszenie
żądania zapłaty gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej dacie, Zamawiający
pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń nawet, gdyby przesłanka
zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji.
Wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na
Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej
obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiającego, bowiem
w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu
związania ofertą
Gdyby okol
iczności skutkujące zatrzymaniem wadium ujawniły się w dniu
10.08.2021r. tuż przed godz. 24:00, to Zamawiający nie miałby możliwości zwrócić się
skutecznie do Gwaranta z żądaniem wypłaty sumy gwarancyjnej. A zatem należy uznać, iż
Wykonawca nie zabezpieczy
ł oferty wadium złożonym w postaci gwarancji ubezpieczeniowej
w taki sposób aby Zamawiający mógł z niego skorzystać w przypadku wystąpienia,
w terminie związania ofertą przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp,
w przypadku gdy o zaistnieniu
przesłanki dowiedziałby się po dniu upływu związania
ofertą/ważności gwarancji. Stanowisko takie znajduje oparcie w Wyroku Sądu Okręgowego
w Częstochowie z dnia 2021-02-05, V Ga 328/20:
"W realiach niniejszej sprawy poza sporem jest, że przedłożona przez skarżących
w procedurze przetargowej gwarancja ubezpieczeniowa obowiązywała od: 8.09.2020r. do
7.10.2020r., czyli dokładnie w okresie związania ofertą, który upływał właśnie z dniem
7.10.2020r. Z końcem tego dnia kończył się jednocześnie upływ terminu do zawarcia umowy
przez oferenta, który wygrał przetarg. Zatem logicznym jest, że przed początkiem dnia
8.10.2020r. nie mogła ziścić się przesłanka uzasadniająca przepadek wadium na rzecz
zamawiającego wskazana w art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP - o ile przed tą datą oferent nie złożyłby
wyraźnego oświadczenia woli o odmowie zawarcia umowy. Gdyby natomiast w tej kwestii
wyłoniony w przetargu wykonawca milczał, uznanie, że odmówił on zawarcia umowy objętej
zamówieniem publicznym mogłoby nastąpić nie wcześniej niż z upływem ostatniego dnia
związania ofertą, czyli w tym wypadku - z dniem 7.10.2020r., będącym zarazem ostatnim
dniem ważności przedłożonej przez niego gwarancji bankowej. Prowadziłoby to do
paradoksalnej sytuacji, w której najwcześniejszą możliwą datą, w której ziściłyby się warunek
do zatrzymania przez zamawiającego wadium byłby dzień 8.10.2020r. (do końca dnia
7.10.2020r. zamawiający powinien czekać na złożenie oświadczenia wykonawcy o zawarciu
umowy), a jednocześnie udzielona przez tego wykonawcę gwarancja wadialna w tej dacie
byłaby już nieważna. W tej sytuacji dywagacje skarżących co do możliwości złożenia
skierowanego do ubezpieczyciela (gwaranta) oświadczenia woli o skorzystaniu z gwarancji
ubezpieczeniowej przez beneficjenta gwarancji w formie elektronicznej w ostatnim dniu (czy
nawet minutach) obowiązywania gwarancji nie mają żadnego znaczenia. Takie oświadczenie
złożone przed końcem dnia 7.10.2020r. byłby bowiem we wskazanej powyżej sytuacji
przedwczesne (z mocy art. 111 k.c. termin oznaczony w dniach
kończy się z upływem
ostatniego dnia, tj. o północy takiego dnia, zważywszy na fakt, że doba liczona jest od
północy do północy). To samo zresztą dotyczy wypadku, gdyby przed upływem ostatniego
dnia związania wykonawcy ofertą doszło do sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
[…]
Ponieważ jak już wyżej wskazano, wygaśnięcie gwarancji wadialnej przed
zakończeniem procedury przetargowej jest tożsame z sytuacją niewniesienia wadium,
co w niniejszej sprawie miało miejsce, podniesiony przez skarżących zarzut naruszenia
art. 192 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP jest niezasadny. KIO zatem prawidłowo z tej
przyczyny uwzględniła odwołanie uczestnika (...)Spółki Akcyjnej w C. i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badaniami oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie wskazanego wyżej przepisu."
W związku z powyższym oferta Zamawiający uważał, że oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, gdyż w przypadku
zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium w ostatnim dniu terminu ważności gwarancji, nie
gwarantuj
e ona Zamawiającemu możliwości skutecznego zatrzymania wadium.
W uzasadnieniu prawnym Zamawiający powołał się na art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy
Pzp - z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób
nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą
lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty oraz proporcjonalny.
Przepis art. 97 ust. 5 ustawy P
zp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą,
z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przy
padku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Najkorzystniejsza oferta to oferta p
rzedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
W ocenie Izby istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu są również regulacje ujęte
w art. 98 ustawy Pzp, zgodnie z którymi zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie
później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:
1) upływu terminu związania ofertą;
2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie
zosta
ło rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego
wniesienia.
Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia
wniosku zwraca wadium wykonawcy:
1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
2) którego oferta została odrzucona;
3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza;
4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte
odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi
z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty
prowadzenia ra
chunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek
bankowy wskazany przez wykonawcę.
Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez
złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium
wniesionego w for
mie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4,
występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub
art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych lub przed
miotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spo
wodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę jako najkorzystniejszej;
2) wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga, że stosunek prawny gwarancji
ubezpieczeniowej
nie został przez ustawodawcę uregulowany wprost w sposób oddający
jego źródło, elementy istotne, treść i formę. Gwarancja ubezpieczeniowa jako jeden
z dopuszczalnych przejawów aktywności ubezpieczycieli została jedynie przewidziana
w art. 3 ust. 3 pkt 1
ustawy z dnia 22.05.2003 r. o działalności ubezpieczeniowej
(Dz. U. z
2013, poz. 905, ze zm.). Wskazać należy, iż z uwagi na podobieństwo charakteru,
celu i znaczenia, konstrukcja prawna gwarancji przedstawia się analogicznie do konstrukcji
gwarancji bankowej (art. 81 ustawy Prawo bankowe), a sytuacja ubezpieczyciela jako
gwaranta przedstawia się analogicznie do sytuacji banku udzielającego gwarancji.
W relacji pomiędzy gwarantem, a zleceniodawcą gwarancji nawiązanie stosunku prawnego
gwarancji może nastąpić w ramach ogólnej swobody kontraktowania w rozumieniu
art. 353(1)
k.c. Z kolei w relacji pomiędzy gwarantem a beneficjentem gwarancji nawiązanie
stosunku prawnego gwarancji następuje poprzez złożenie przez ubezpieczyciela
jednostronnego oświadczenia woli o udzieleniu uprawnionemu takiej gwarancji. Beneficjent
może domagać się spełnienia stosownego świadczenia bezpośrednio od ubezpieczyciela po
złożeniu mu oświadczenia o odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie (tzw. pierwsze
żądanie). Złożenie żądania zapłaty o odpowiedniej treści i z odpowiednimi dokumentami
w przewidzianym w umowie gwarancji czasie od powstania wypadku gwarancyjnego oraz
w okresie ważności gwarancji może być jedną z przesłanek powstania odpowiedzialności
gwaranta.
W judykaturze ws
kazuje się, że w umowie gwarancji bank może zastrzec nie tylko
określoną treść kierowanego wobec niego żądania wypłaty sumy gwarancyjnej, ale także
dodatkowe postanowienia. Takie dodatkowe postanowienia umowy gwarancyjnej mogą
służyć pewniejszemu wykazaniu wystąpienia zdarzeń objętych gwarancją oraz
identyfikowaniu podmiotu uprawnionego do wypłaty sumy gwarancyjnej. W szczególności
więc w treści umowy gwarancji bankowej mogą się znaleźć szczegółowe postanowienia
dotyczące treści i sposobu zgłoszenia gwarantowi żądania, jako niezbędne wymagania
powstania skutecznego roszczenia o wypłatę sumy gwarancyjnej. Takie dodatkowe
postanowienia, wymagające odpowiedniej aktywności beneficjenta, muszą zostać wykonane
dla uruchomienia bezwarunkowego obowiązku świadczenia ze strony banku (tak wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 20 września 2013 r., sygn. akt II CSK 670/12).
Przechodząc do oceny ważności i skuteczności gwarancji złożonej przez
Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzić należy,
iż zawierała ona postanowienia, zgodnie z którymi by dochodzenie roszczenia przez
Zamawiającego (czyli Beneficjenta) było możliwe, konieczne było doręczenie Gwarantowi,
w terminie ważności gwarancji:
1)
oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie
wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą podstawę roszczenia
Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu
Beneficjenta,
2)
dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie.
Dla Izby nie ulega wątpliwości, że złożony dokument zawierał dodatkowe
zastrzeżenia, odnoszące się do skuteczności domagania się realizacji roszczenia sumy
gwarancyjnej w przypadku zaistnienia okoliczności objętych gwarancją. Zastrzeżenia te
pokrywały się z terminem ważności gwarancji, który jednocześnie pokrywał się z terminem
związania ofertą przez Wykonawcę.
Izba nie polemizuje ze stanowiskiem, że Gwarant może być uprawniony do
określenia, w jaki sposób zamawiający ma zgłosić żądanie wypłaty świadczenia. Jednakże
w takiej sytuacji konieczna jest ocena, czy zapisy dokumentu gwarancyjnego
umożliwiają
„nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego.
Gwarancja lub poręczenie nie powinny zawierać klauzul ograniczających w sposób
nieuzasadniony odpowiedzialności gwaranta. Dochodzenie przez Zamawiającego roszczeń
z gwarancji lub poręczenia winno być stosunkowo łatwe, a wniesione wadium powinno
pozostawać w dyspozycji Zamawiającego przez cały okres związania ofertą. Gwarancja lub
poręczenie musiały w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego w całym okresie ważności
gwarancji lub poręczenia i umożliwiać mu w sposób realny możliwość zaspokojenia się
z niego w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy
Pzp”, jak stanowiła SWZ przedmiotowego postępowania. Generalnie w ocenie składu
orzekającego każdorazowo badać należy, czy dokument wadialny umożliwia zaspokojenie
roszczeń Beneficjenta i zabezpiecza jego interesy w ramach funkcji gwarancyjnej wadium.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący błędnie utożsamia i wiąże wadliwość
złożonego dokumentu z kwestią upływu terminu składania ofert. Izba nie ma wątpliwości, że
gwarancja tworzy zobowiązanie Gwaranta w tym terminie i zwalnia go z odpowiedzialności
z upływem tego terminu. Wątpliwości takich nie miał również Zamawiający. Nie to jednak jest
podstawą uznania gwarancji za nieprawidłową, którą to ocenę Izba podziela, a czego
Odwołujący zdaje się nie zauważać i nie przyjmować do wiadomości. Rozróżnić bowiem
należy możliwość zaspokojenia roszczeń, które powstały w momencie terminu związania
ofertą i terminu ważności gwarancji od terminu ważności samego dokumentu i formalnych
przesłanek związanych ze zwrotem dokumentu. Izba uważa, że zakreślenie terminu
zobowiązania Gwaranta na zgłoszenie roszczeń przez Beneficjenta pokrywającego się
z terminem ważności samego dokumentu jest nieprawidłowe. Upływ terminu ważności
samego dokumentu gwarancji nie powoduje automatycznie, że roszczenie Zamawiającego
wygasa. Mogą zdarzyć się sytuacje, w których roszczenie o wypłatę sumy gwarancyjnej
powstanie w czasie ważności gwarancji a Zamawiający uprawniony jest zgłosić je później.
Wprowadzenie zapisów jak w treści spornej gwarancji prowadzi natomiast do sytuacji,
w której Zamawiający pozbawiany zostaje możliwości zaspokojenia ważnych i skutecznych
roszczeń, gdzie przesłanki do zatrzymania wadium powstały w okresie ważności gwarancji.
Do takich sytuacji odnosi się właśnie wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie przywołany
przez Zamawiającego.
Izba podziela także stanowisko, że „nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające
zatrzymanie wadium może wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim
przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę szereg formalności, które musi dopełnić
Zamawiający, oczywiste jest, że nie zawsze możliwe będzie zgłoszenie żądania zapłaty
przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań
z
gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie
powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio
przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń
jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko
zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu
związania ofertą etc.” (wyrok KIO z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 952/20). Zatem
gwarancja, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia roszczenia tylko
w czasie swojego obowiązywania nie zabezpiecza interesów Zamawiającego.
Słusznie podkreślił w stanowisku procesowym Przystępujący, że zgodnie z obecnym
brzmieniem art. 98 ustawy Pzp, z
amawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później
jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności wskazanych tym
przepisem ale kwestia zwolnienia wadium nie oznacza, że Zamawiający nie może dochodzić
roszczeń, które powstały w czasie związania Gwaranta odpowiedzialnością. Dodana
regulacja prawna nie odnosi się do skuteczności i możliwości dochodzenia przez
zamawiającego roszczeń a oznacza jedynie formalny obowiązek zwrotu dokumentu. Zapisy
gwarancji
przedstawionej przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wiążą natomiast możliwość dochodzenia roszczeń z ważnością samego
dokumentu i w tym zakresie zapisy te nie mogły być uznane za prawidłowe. Na marginesie
zauważyć tylko można, że skoro ustawodawca wyznaczył zamawiającemu aż 7 dni na zwrot
dokumentu, to tym bardziej przynajmniej w tym terminie powinno być możliwe zgłoszenie
roszczenia przez zamawiającego. Co ciekawe także, Gwarant zastrzegł jedynie na swoją
korzyść 30-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in.
złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty ale sam
termin na zgłoszenie roszczenia został powiązany z upływem terminu związania ofertą.
Izba w pełni podziela oceną i dostrzeżone różnice w zapisach gwarancji złożonej
przez Przystępującego. Dokumenty te różni właśnie wydłużenie terminu i możliwości
zgłoszenia roszczenia, nawet jeśli różnica ta wynosi tylko jeden dzień. Jak zauważył sam
Odwołujący zgłoszenie roszczenia może nastąpić drogą elektroniczną, a jeden dzień więcej
daje Zamawiającemu możliwość przeanalizowania sytuacji procesowej, skompletowania
dokumentów i przygotowania ich do złożenia u Gwaranta. Wbrew stanowisku Odwołującego
Izba nie uważa, że Zamawiający dokonując czynności w postępowaniu, np. wezwania
danego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, musi antycypować jak taki wykonawca się
zachowa i co zrobić należy, jeżeli nie zastosuje się do wezwania Zamawiającego. Zgodnie
z tezami strony odwo
łującej nie wiedzieć czemu Zamawiający powinien zakładać złą wolę
wykonawcy, podczas gdy raczej winno być odwrotnie, a Zamawiający powinien działać
w zaufaniu do wykonawcy, zakładając, że jego celem jest uzyskanie zamówienia.
Niezrozumiałe jest dla składu orzekającego Izby stanowisko Odwołującego
przedstawione na rozprawie, a dotyczące orzeczenia KIO z dnia 21 grudnia 2020 roku, sygn.
akt KIO 3189/20. Odwołujący twierdził, że orzeczenie to zapadło w identycznym stanie
faktycznym jak w przedmiotowej sprawie. Tymczasem w
przywołanym wyroku Izba nie
analizowała przypadku możliwości dochodzenia roszczeń przez zamawiającego po upływie
terminu ważności dokumentu gwarancyjnego. Zupełnie zatem inne okoliczności faktyczne
były podstawą uznania złożonej wówczas przez wykonawcę gwarancji wadialnej za
prawidłową. Natomiast rozważania natury ogólnej, które poczyniła Izba w uzasadnieniu
orzeczenia także odnosić należy, do stanu faktycznego będącego podstawą rozstrzygnięcia.
Nie istnieje bowiem jeden miernik oceny prawid
łowości dokumentu gwarancji i ocena ta
dokonywana jest ad casum
. Abstrahując od tego czy mieliśmy do czynienia z identycznymi
stanami faktycznymi, to Izba w przywołanym orzeczeniu również stwierdziła, że wykazać
należy, iż gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę zabezpiecza interesy
z
amawiającego. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie Zamawiający wykazał
i uzasadnił, że przedstawiony mu dokument wadialny uniemożliwia skuteczne dochodzenie
roszczeń, a tym samym nie zabezpiecza on skutecznie interesów Zamawiającego.
Co do przywołanego w odwołaniu stanowiska wynikającego z komentarza do nowej
ustawy Pzp, autorstwa UZP, to zwrócić uwagę należy, iż autorzy komentarza również
wskazują, że liczy się kolejność czynności, czy najpierw zachodzą przesłanki warunkujące
zwrot wadium, a następnie ziszczenie się podstawy do zatrzymania, czy też może być
odwrotnie. Tym samym stanowisko to nie jest sprzeczne ze stanowiskiem Izby wyrażonym
w niniejszym
orzeczeniu. Ważne jest, by Zamawiający był uprawniony do dochodzenia
roszczeń z tytułu gwarancji, jeżeli okoliczności będące podstawą roszczenia powstały w
momencie związania wykonawcy ofertą i ważności dokumentu gwarancyjnego, nawet jeżeli
minęła już data ważności dokumentu i po upływie terminu związania ofertą zamawiający
musiał zwrócić dokument Gwarantowi. Tymczasem dokument złożony przez Odwołującego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego właśnie tej możliwości nie gwarantuje
zawierając dodatkową klauzulę, że roszczenie musi być zgłoszone do upływu daty ważności
gwarancji. Nie można zapominać, że to wykonawca jest zleceniodawcą (umowa o udzielnie
gwarancji) stanowiącej pisemne zobowiązanie ubezpieczyciela (Gwaranta) do wypłaty
na rzecz beneficjenta (Zamawiającego) określonej sumy pieniężnej na jego żądanie
w określonych przypadkach na podstawie umowy jaka zostaje zawarta między gwarantem
a beneficjentem. Tym samym, to wykonawca powinien jednoznacznie określić informacje
jakie powinny zostać wskazane w gwarancji wadialnej dla jej skuteczności oraz zweryfikować
treść udzielonej gwarancji.
Końcowo i na marginesie Izba pragnie podkreślić, iż w orzecznictwie sądów
powszechnych z dużą starannością analizuje się sytuacje związane z możliwością
dochodzenia roszczeń przez zamawiających właśnie w aspekcie końcowej daty ważności
gwarancji wadialnej. Przykładem takiego orzeczenia jest wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z dnia 19 września 2018 roku, sygn. akt I ACa 470/17 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 12 maja 2016 roku, sygn. akt II Ca 1448/15.
Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na
uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo
zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
