rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-04
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-04
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2444/21
KIO 2444/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy
przy udziale:
A. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa
Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Bydgoszczy i ALSTAL Investment
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego;
B. wykonawcy
Berger Bau Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawi
ającego
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy
przy udziale:
A. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa
Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Bydgoszczy i ALSTAL Investment
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego;
B. wykonawcy
Berger Bau Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawi
ającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Legnicy unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Berger Bau
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na podstawie
art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowego
środka dowodowego - wykazu osób w zakresie osoby proponowanej na stanowisko
kierownika
budowy/kierownika robót w specjalności konstrukcyjno – budowlanej na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
10.1.2.2. ppkt 2 lit. a SWZ;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Legnicy i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Legnicy na rzecz odwołującego ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słowni: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postepowania poniesione przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2444/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Rozbudowa zaplecza technicznego do obsługi i serwisowania taboru Spółki Koleje
Dolnośląskie S.A.”. (nr ref. KD/OZ/U/17/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 maja 2021 r. pod
numerem 2021/S 092-239663. Do ww
. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza
progi unijne, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 16 sierpnia 2021 r. wykonawca
ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
(dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w ww.
postępowaniu zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 10.1.2.2. ppkt. 2 lit.a SWZ przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Berger Bau sp. z o.o.
(dalej jako „Berger Bau”) do uzupełnienia podmiotowego
środka dowodowego – wykazu osób (stanowiącego załącznik nr 8), podczas gdy
przedłożony dokument zawiera błędy, gdyż nie potwierdza on spełnienia przez ww.
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 10.1.2.2 ppkt 2 lit. a
SWZ, co wynika z faktu, że w odniesieniu do wskazanej przez ww. osoby nie można uznać,
aby posiadał on co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika
budowy lub doświadczenia polegającego na kierowaniu robotami budowlanymi w branży
konstrukcyjno-budowlanej co najmniej jednej budowy hali o kubaturze min. 20.000 m3, o
konstrukcji stalowej lub żelbetowej lub mieszanej (stalowo-żelbetowej) wraz z budową
przyłączy wodno-kanalizacyjnych i elektroenergetycznych. Wskazana przez ww. wykonawcę
osoba Pana D. K. bowiem nie posiada wymaganego okresu (5 lat) do
świadczenia
zawodowego na stanowisku kierownika
budowy, a dodatkowo w odniesieniu do żadnego ze
wskazanych w jego przypadku
zadań (siedmiu) nie można mówić o budowie hali o kubaturze
min. 20.000 m3,
co jednocześnie świadczy o niedochowaniu przez Zamawiającego zasad
równego traktowania wykonawców, jak i świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, które to zasady wymagają, aby w
wypadku takiej sytuacji jak opisanej w odwołaniu zwrócić się do wykonawcy w trybie art. 128
ust. 1 o uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności polegającej
na wyborze oferty Berger Bau
jako najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu wezwania
Berger Bau do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób
(stanowiącego załącznik nr 8) celem wykazania spełnienia przez niego warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 10.1.2.2 ppkt 2 lit. a SWZ.
U
zasadniając postawione zarzuty Odwołujący po przedstawieniu stanu faktycznego
sprawy
podniósł, że wskazany przez Berger Bau w wykazie osób pan D. K., nie dysponuje
co najmniej 5-le
tnim doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownika budowy
wymaganym w ww.
warunku udziału w postępowaniu. Zauważył, że samo wyliczenie dat
podanych przez ww. w
ykonawcę (dalej także jako Berger) a ujętych w wykazie, powoduje, że
byłby to okres 58,03 miesięcy (1741 dni) – czyli 4,84 roku. Znaczna część okresów,
w
których kierownik budowy pełnił swoją funkcję – się bowiem pokrywa. Zgodnie natomiast
z
ugruntowanym orzecznictwem KIO, czy sądów administracyjnych (Odwołujący wskazał
przykłady orzeczeń) jeżeli warunkiem udziału w postępowaniu był określony staż, z natury
rzeczy jako zasadę należy przyjąć obliczanie go bez uwzględniania liczby zadań
wykonywanych w tym samym czasie.
Odwołujący wskazał, że czas, w którym kierownik
budowy pełnił swoją funkcję w zakresie zadania nr 1 i nr 2, opisanych w ww. tabeli - pokrywa
się. Doświadczenie dotyczące pierwszego zdania przypada od 10.03.2015 r. do 29.07.2016
r., natomiast drugie zadanie dotyczy
doświadczenia od 10.10.2014 r. do 29.01.2016 r. Łatwo
więc stwierdzić, że okres od 10.03.2015 r. do 29.01.2016 r. jest zdublowany. Dlatego też
odnośnie doświadczenia w zakresie zadania nr 1 i 2 – należałoby je liczyć od 10.10.2014 r.
do 29.07.2016 r.
– co daje łącznie 658 dni. Do dublowania czasu nabywania doświadczenia
dochodz
i również w ramach zadania nr 5 i nr 6, opisanych w ww. tabeli. Doświadczenie
dotyczące zadania nr 5 przypada od 19.09.2018 r. do 31.10.2018 r., natomiast
doświadczenie dotyczące zadania nr 6 przypada od 09.02.2018 r. do 01.07.2019 r. Wskazać
więc należy, że czas nabywania doświadczenia z zadania nr 5 (19.09.2018 r. do 31.10.2018
r.) w całości zawiera (pokrywa) się z czasem realizacji zadania nr 6 (09.02.2018 r. do
01.07.2018 r.).
Dlatego też do doświadczenia dotyczącego pełnienia funkcji kierownika
budowy nie
można wliczać okresu podanego przez wykonawcę odnośnie zadania nr 5.
Podsumowując powyższe Odwołujący wskazał, iż doświadczenie kierownika budowy,
gdyby uznać za prawidłowe daty wskazane w Wykazie, winno być liczone w następujący
sposób: a) w ramach zdania nr 1 i nr 2 – od 10.10.2014 r. do 29.07.2016 r. – co daje 658 dni
pełnienia funkcji kierownika budowy, b) w ramach zdania nr 3 – od 08.09.2016 r. do
30.10.2017 r.
– co daje 417 dni pełnienia funkcji kierownika budowy, c) w ramach zadania nr
4
– od 1.10.2019 r. do 21.10.2019 r. – co daje 20 dni pełnienia funkcji kierownika budowy, d)
w ramach zadania nr 5 i 6
– od 09.02.2018 r. do 01.07.2019 r. – co daje 507 dni pełnienia
funkcji kierownika budowy, e) w ramach zadania nr 7
– od 02.01.2021 r. do 21.05.2021 r. –
co daje 139
dni pełnienia funkcji kierownika budowy, co daje łączną wartość 1.741 dni – co
przy przyjęciu, zgodnie z art. 8 PZP w zw. z art. 114 k.c., że miesiąc należy liczyć za 30 dni –
czas pełnienia funkcji kierownika budowy przez osobę wskazaną do pełnienia tej funkcji
wynosi 58,03 miesiąca – czyli 4,84 roku. W konsekwencji osoba wskazana przez Berger Bau
do pełnienia funkcji kierownika budowy nie legitymuje się wymaganym 5 letnim
doświadczeniem na stanowisku kierownika budowy.
Odwołujący zauważył ponadto, że Berger Bau wpisał nieprawidłowe daty. I tak
w
odniesieniu do zadania nr 1 (przedszkole nr 8) wpisana była data pełnienia funkcji od dnia
10.03.2015 r., co było datą podpisania umowy, a nie datą pełnienia funkcji kierownika
budowy. Na tym za
daniu osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy od dnia 28.07.2015 r.
(a więc ponad 4 miesiące później). Jako dowód Odwołujący załączył pismo Zarządu
Inwestycji Miejskich we Wrocławiu z dnia 12.08.2021 r. Odwołujący dodał, że także w
odniesieniu do zadania nr 2 mamy do
czynienia analogicznie z nieprawdą, to jest na zadaniu
tym wskazana osoba nie pełniła funkcji kierownika budowy od dnia 10.10.2014 r. W tej dacie
bowiem dopiero nastąpił wybór przedmiotowego wykonawcy – na zadanie, które miało być
realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj. Tym samym w
żadnej mierze pan D. K. nie
mógł rozpocząć pełnienia z tą datą funkcji kierownika budowy – skoro w tej dacie nawet
jeszcze nie podpisano umowy, nie mówiąc o tym, że kierownik może być ustanowiony po
tym
, jak zakończą się prace projektowe, a wykonawca uzyska stosowne pozwolenia
(wcześniej nie ma czego budować, skoro prace takie są dopiero projektowane). Owe
pozwolenie zostało wydane w dniu 03.04.2015 nr 1580/15 wg oficjalnego zestawienia
Urzędu Miasta Wrocławia wydanych decyzji w sprawie pozwolenia na budowę na stronie
internetowej. Dodatkowo wedle informacji prasowych
– projektowanie było przewidziane na
około 6 miesięcy, a prace budowlane miały się rozpocząć nie wcześniej niż na wiosnę 2015
r.
(„Prace budowlane ruszą jednak nie szybciej niż wiosną 2015 roku”). Jako dowód
Odwołujący załączył wydruk ze strony Urzędu Miasta Wrocławia wraz z wykazem,
ogłoszenie z dnia 10 października 2014 r. dotyczące wyboru wykonawcy Berger Bau Polska
sp. z o.o. jako wykonawcy na zadaniu nr 2 oraz wydruk ze strony internetowej
https://www.wroclaw.pl/wybuduja-nowe-przedszkoleprzy-walbrzyskiej
dotyczący
faktu
wybory Berger Bau i wskazania okresu rozpoczęcia prac budowlanych. W konsekwencji więc
okres pełnienia funkcji jest jeszcze znacznie krótszy, a mianowicie zamiast wskazanej daty
10.10.2014 jako
rozpoczęcia pełnienia funkcji powinna być wskazana co najmniej data
wydania decyzji o
pozwoleniu na budowę tj. 03.04.2015r. (a więc ponad 6 miesiące później)
(a który miałby wynikać z sumowania okresów, bez dublujących się, pełnienia funkcji
podanych przez Beger Bau Polska sp. z o.o.). Tak samo na zadaniu nr 3 Pan D. K.
nie pełnił
funkcji
– jak wskazano w Wykazie – od dnia 8 września 2016 – ale od dnia 26 września 2016
r. Jako
dowód Odwołujący załączył zdjęcia dziennika budowy dla zadania nr 3 (strona
tytułowa i strona pierwsza z datą przejęcia obowiązków jako kierownika budowy). Wskazał
ponadto, iż do dnia wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał informacje w przedmiocie dat
w odnies
ieniu do pierwszych 3 zadań – w każdym z nich została podana nieprawdziwa
informacja. Zapewne do dnia terminu rozprawy Odwołujący uzyska w tym zakresie więcej
informacji.
W dalszej części odwołania przedstawiono argumentację zmierzającą do wykazania,
że kierownik budowy wskazany przez Berger Bau nie kierował budową hali o kubaturze min.
20 000 m3.
Odwołujący wskazał na okoliczności dotyczące każdego z siedmiu zadań
wskazany
ch w wykazie osób, składając dowody na okoliczność, iż nie dotyczyły one budowy
hali o wymaganej kubaturze.
Reasumując Odwołujący wskazał, iż odnośnie doświadczenia kierownika budowy nie
ma spełnionego zarówno warunku 5 letnie doświadczenia – ani też kierownik budowy nie
kierował budową hali o kubaturze min. 20 000 m3. Dlatego też należy uznać, że Berger Bau
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia kierownika budowy.
W przypadku gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
stosując art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinien wezwać go do uzupełnienia złożonego
przedmiotowego środka dowodowego, celem wykazania, że dany podmiot spełnia warunek
udziału w postępowaniu wskazany w pkt. 10.1.2.2. ppkt. 2 lit. a SWZ. Odwołujący zauważył,
że w sytuacji, gdy przedłożony wykaz nie pozwala na wykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu mówimy o tym, iż „zawiera on błędy”. W takiej sytuacji, zgodnie z
treścią art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, konieczne jest zwrócenie się o uzupełnienie
przedmiotowego dokumentu. W związku z powyższym wybór oferty Berger Bau bez
zastosowania procedury z
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w obliczu, gdy wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu jest naruszeniem prawa przez Zamawiającego,
s
kutkującym koniecznością uwzględnieniem odwołania.
Odwołujący ponadto w dniu 29 września 2021 r. złożył pismo procesowe zawierające
dalszą argumentację i dowody.
Zamawiający w dniu 30 września 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego oddalenie w całości oraz zasądzenie na jego rzecz od Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty od pełnomocnictwa oraz kosztów dojazdu, zgodnie
z
rachunkami załączonymi do odpowiedzi na odwołanie.
Przystępujący na posiedzeniu w dniu 30 września 2021 r. złożył pismo procesowe,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną
odpowiedzi
alnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy i ALSTAL Investment
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy po
stronie odwołującego, jak również przez wykonawcę Berger Bau Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i dopuściła ww. wykonawców do
udziału w postępowaniu w charakterze Uczestników.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała ponadto, iż
Odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o
dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, oferty wykonawców,
podmiotowe środki dowodowe przedstawione przez Przystępującego Berger Bau oraz
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto
dowody z
załączonych do odwołania następujących dokumentów: pisma Zarządu Inwestycji
Miejskich we Wrocławiu z dnia 12 sierpnia 2021 r., ogłoszenia z dnia 10 października 2014 r.
dot. zadania nr 2,
wydruku ze strony UM Wrocławia wraz z wykazem decyzji, wydruku ze
strony internetowej www.wroclaw.pl, wydruku ze strony internetowej Berger Bau,
zdjęcia
dziennika budowy dla zadania nr 3 (dowody nr 4a
– 4f zgodnie z oznaczeniem zawartym
w
liście załączników do odwołania) oraz z następujących dokumentów złożonych przez
Przystępującego Berger Bau na rozprawie: protokołu ze spotkania z dnia 31 marca 2015 r.,
wyciągu z umowy z dnia 10 października 2014 r. dot. realizacji zadania nr 2, protokołu ze
spotkania z dnia 10 lutego 2015 r., wyciągu z umowy z dnia 8 września 2016 r. dot. realizacji
zadania nr 3
, na okoliczności wynikające z treści ww. dokumentów i wskazane przez
Odwołującego i Przystępującego.
Za nieprzydatne
dla rozstrzygnięcia Izba uznała natomiast dowody załączone przez
Odwołującego do odwołania (dowody nr 4g -4q zgodnie z oznaczeniem zawartym w liście
załączników do odwołania) i pisma procesowego (dowody nr 1-4 zgodnie z oznaczeniem
zawartym
w liście załączników do pisma) na okoliczność wykazania, że doświadczenie pana
D. K.
wskazane w wykazie osób nie potwierdza posiadania przez niego doświadczenia w
kierowaniu robotami budowlanymi w
branży konstrukcyjno- budowlanej co najmniej jednej
budowy hali o kubaturze min. 20 000 m3, o konstrukcj
i stalowej lub żelbetowej lub mieszanej
(stalowo-
żelbetowej)
wraz
z
budową
przyłączy
wodno-
kanalizacyjnych
i
elektroenergetycznych, okoliczność ta była bowiem bezsporna, przyznana przez
Przystępującego na posiedzeniu w dniu 30 września 2021 r.
Ponadto Izba pominęła dowody załączone do pisma procesowego Odwołującego
oznaczone nr 5 i 6, tj. koresponde
ncję prowadzoną przez Odwołującego z GDDKiA, jako
powołane na okoliczność, że pan D. K. w ogóle nie pełnił funkcji kierownika budowy na
zadaniu nr 6, która to okoliczność nie została podniesiona w odwołaniu. Izba nie uwzględniła
podczas rozstrzygnięcia również dokumentów złożonych podczas rozprawy przez
Przystępującego Berger Bau w postaci oświadczenia pana D. K. oraz wyciągu z dziennika
budowy nr 966/2014 z uwagi na fakt, że dotyczyły one okoliczności, która nie mogła zostać
poddana weryfikacj
i przez Izbę w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, tj. wykazania
przez Berger Bau doświadczenia pana D. K. na podstawie innych zadań niż wskazane w
wykazie osób złożonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba ust
aliła, co następuje:
Prze
dmiotem postępowania jest rozbudowa zaplecza technicznego do obsługi
i
serwisowania taboru Spółki Koleje Dolnośląskie S.A. Zamawiający w pkt 10.1.2.2. ppkt 2
lit. a SWZ
IDW ustanowił warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawcy
mieli dyspono
wać na potrzeby realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w tym osobą kierownika budowy/ kierownika robót w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej posiadającą: wykształcenie wyższe oraz uprawnienia budowlane
do kierowania robotami bud
owlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez
ograniczeń oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika
budowy (zgodnie z ustawą Prawo budowlane) po uzyskaniu wyżej wymienionych uprawnień
lub doświadczenia polegającego na kierowaniu robotami budowlanymi w branży
konstrukcyjno- budowlanej co najmniej jednej budowy hali o kubaturze min. 20 000 m3, o
konstrukcji stalowej lub żelbetowej lub mieszanej (stalowo- żelbetowej) wraz z budową
przyłączy wodno- kanalizacyjnych i elektroenergetycznych.
Zamawiający w pkt 11.3.4 SWZ wskazał, iż w celu potwierdzenia spełnienia przez
wykonawcę wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu wykonawca będzie
musiał złożyć wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z treścią Załącznika nr 8 do
SWZ IDW.
We wzorze stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ IDW należało wskazać następujące
dane: imię i nazwisko; wykształcenie (dotyczy kierownika budowy); zajmowane stanowisko
w
zasie wykonania roboty budowlanej; opis doświadczenia w poszczególnych okresach
potwierdzających spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych robót budowlanych);
uprawnienia (pełny zakres oraz nr i datę uprawnień); stanowisko, na które osoba jest
proponowana; podstawa dysponowania.
W postępowaniu wpłynęło 11 ofert, w tym oferta Odwołującego i oferty obu
Przystępujących.
Przystępujący Berger Bau, którego ofertę oceniono najwyżej, na wezwanie
Zamawiającego złożył wykaz osób, w którym na stanowisko kierownika budowy w
specjalności konstrukcyjno – budowlanej wskazał pana D. K. . Jako doświadczenie ww.
osoby na stanowisku
kierownika budowy wskazano następujące zadania:
1. Budowa Przedszkola 8-
oddziałowego na osiedlu Szadłowice w rejonie ul.
Piotrkowskiej/Wojanowski ej we Wrocławiu wraz z zagospodarowaniem terenu
i
infrastrukturą techniczną – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
(10.03.2015-29.07.2016);
2. Zaprojektowanie i bu
dowa Przedszkola w rejonie ulic Wałbrzyskiej/ Dożynkowej
we
Wrocławiu wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu oraz drogą
dojazdową w podziale na zadania (10.10.2014-29.01.2016);
3.
Rozbudowa z przebudową budynku piecowni i malarni w zakładzie nr 1 na terenie
Zakładów Ceramicznych „Bolesławiec” Sp. z o.o. (8.09.2016-30.10.2017);
4. Modernizacja budynku WZSOZ w zakresie termomodernizacji, przystosowania dla
potrzeb opieki k
oordynowanej oraz potrzeb osób niepełnosprawnych, realizowana jako
trzy zadania (1.10.2019-21.10.2019);
5.
Przebudowa budynku MARS przy ul. Żelaznej 46 we Wrocławiu (19.09.2018-
31.10.2018);
6. Zaprojektowanie i wybudowanie Obwodu Utrzymania Drogi Lubin
– Zachód (9.02.2018 –
1.07.2019);
7. Przebudowa dworca
kolejowego Wałbrzych Główny (2.01.2021 – 21.05.2021).
Zamawiający w dniu 6 sierpnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę Przystępującego Berger Bau.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania
Przystępującego Berger Bau do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego
– wykazu osób, podczas gdy przedłożony dokument zawiera błędy, gdyż nie
potwierdza on spełnienia przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 10.1.2.2 ppkt 2 lit. a SWZ
, potwierdził się.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi zaś, że
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki
unie
ważnienia postępowania.
Przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie była okoliczność, czy Przystępujący
Berger Bau wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 10.1.2.2
ppkt 2 lit. a SWZ. Wa
runek ten można było spełnić w dwojaki sposób: przez wykazanie, że
osoba wskazana
na stanowisko kierownika budowy/kierownika robót w specjalności
konstrukcyjno
– budowlanej posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na
stanowisku kierownika budowy
(zgodnie z ustawą Prawo budowlane) po uzyskaniu
uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno -
budowlanej bez ograniczeń lub przez wykazanie, że osoba ta posiada doświadczenie
polegające na kierowaniu robotami budowlanymi w branży konstrykcyjno-budowlanej co
najmniej jednej budowy hali o kubaturze min. 20 000 m
3
o konstrukcji stalowej lub żelbetowej
lub mieszanej wraz z
budową przyłączy wodno-kanalizacyjnych i elektroenergetycznych.
Bezsporny pomiędzy Stronami i Uczestnikami był fakt, że doświadczenie pana D. K.
wskazane w wykazie osób nie obejmowało kierowania robotami budowlanymi w branży
konstrykcyjno-budowlanej co najmniej jednej budowy hali o kubaturze min. 20 000 m
3
. Istota
sporu sprowadzała się zatem do oceny czy ww. osoba posiada co najmniej 5 lat
doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy w wymaganej specjalności.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wykaz osób przedstawiony przez
Przystępującego Berger Bau doświadczenia takiego nie potwierdza.
Przede wszystkim
Izba zgodziła się z Odwołującym, że nie jest zasadne sumowanie
okresów doświadczenia zdobytego na stanowisku kierownika budowy podczas zadań
realizowanych w tym samym czasie. Skład orzekający podziela poglądy prezentowane
w orzecznictwie
przywołanym w treści odwołania, że pokrywające się okresy doświadczenia
można uwzględniać tylko jednokrotnie. Nie negując twierdzeń Przystępującego Berger Bau,
iż doświadczenie zdobywane na każdym kontrakcie jest inne i równie cenne, to jednak
z perspektywy
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu istotna była
długość tego doświadczenia, a nie ilość robót budowlanych, którymi pan D. K. kierował. Dla
okresu doświadczenia bez znaczenia pozostaje fakt, że kierownik budowy w określonych
miesiącach zdobywał doświadczenie równolegle na dwóch zadaniach. W oparciu o zasady
logiki i doświadczenia życiowego oczywistym jest, że jeśli dana osoba była w jednym
miesiącu kierownikiem budowy na dwóch różnych inwestycjach, to nie nabywa przez to
dwumiesięcznego doświadczenia, lecz doświadczenie miesięczne na dwóch zadaniach. To
jednak nie liczba zadań przesądzała o spełnieniu wymagań warunku z pkt 10.1.2.2 ppkt 2 lit.
a SWZ
, lecz długość doświadczenia. Nie jest także zasadne twierdzenie, że Przystępujący
Berger Bau mógł powołać się na pokrywające się okresy doświadczenia, ponieważ
Zamawiający nie ograniczył takiej możliwości w SWZ. W ocenie Izby w przedmiotowym
przypadku mamy do czynienia z sytuacją odwrotną – gdyby Zamawiający dopuścił
możliwość takiego sumowania doświadczenia, to wtedy musiałby dać temu jasny wyraz w
treści SWZ, jako wyjątek od wynikającej z literalnej treści warunku zasady posiadania
wskazanego okresu doświadczenia. Treść tego warunku wskazywała wyłącznie na czas,
w jakim
pozyskano doświadczenie na stanowisku kierownika budowy, bez względu na
złożoność tego doświadczenia, w tym bez względu na to, czy kierowanie budową w danym
czasie odnosiło się do jednej czy do kilku inwestycji.
Mając to na względzie słusznie podniósł Odwołujący, iż dokonując przeliczenia
wskazanych przez Berger Bau w
wykazie osób okresów doświadczenia pana D. K.
pozyskanego w ramach
ujętych tam siedmiu zadań przy wyłącznie jednokrotnym
uwzględnieniu okresów, które się pokrywają, doświadczenie to łącznie nie obejmuje okresu
pięciu lat, co oznacza, że Przystępujący Berger Bau nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 10.1.2.2 ppkt 2 lit. a SWZ i uzasadnia wezwanie go
do uzupe
łnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp.
Argumentację prezentowaną przez Zamawiającego i Przystępującego co do
odmiennego
niż wskazane w odwołaniu rozumienia treści ww. warunku udziału
w
postępowaniu Izba uznała za niezasadną. Odnosząc się do twierdzenia, że kluczowy
powinien tutaj być moment uzyskania uprawnień, to jakkolwiek oczywistym jest, iż w świetle
treści warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się doświadczeniem zdobytym po
posiadaniu uprawnień, niemniej doświadczenie to musiało mieć ściśle określoną minimalną
długość – co najmniej 5 lat i być doświadczeniem faktycznie nabytym (jak wskazał sam
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „potwierdzonymi w praktyce umiejętnościami). Aby
wykazać spełnienie warunku nie było zatem wystarczające powołanie się na przykładowe
doświadczenie zdobywane przez kierownika budowy po uzyskaniu uprawnień, lecz na takie
doświadczenie, z którego będzie wynikać, że obejmuje ono okres co najmniej pięciu lat. Sam
fakt uzyskania uprawnień nie jest bowiem równoznaczny z posiadaniem doświadczenia i nie
można automatycznie zakładać, że skoro uprawnienia pan D. K. nabył w 2014 r., to jego
doświadczenie na stanowisku kierownika budowy będzie przekraczać pięć lat. Okoliczność
ta w takiej sytuacji jest prawdopodobna, ale pow
inna zostać wykazana. Przystępujący Berger
Bau miał świadomość, iż pięcioletni okres doświadczenia należy wykazać, co wynika wprost
ze złożonego przez niego wykazu osób – Przystępujący chciał ww. okres doświadczenia
wykazać poprzez wskazanie długości doświadczenia pana D. K. na stanowisku kierownika
budowy w ramach konkretnych
zadań (wskazał daty dzienne dla doświadczenia
pozyskanego na każdym z siedmiu zadań), jednak błędnie uznał, że może sumować okresy
doświadczenia, które się pokrywają.
Za niezasadne
Izba uznała również twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego
Berger Bau
, iż należy odróżnić pojęcie „stanowiska kierownika budowy” od pojęcia „pełnienia
funkcji kierownika budowy” stosowanego w ustawie Prawo budowlane. Izba podzieliła w tym
zakresie
stanowisko Odwołującego i Przystępującego Konsorcjum ALSTAL, że wymagania
warunku udziału w postępowaniu należy interpretować przez pryzmat przepisów ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.). Na
powyższe
ws
kazano wprost w treści warunku udziału w postępowaniu, warunek ten odnosi się bowiem
do doświadczenia „na stanowisku kierownika budowy (zgodnie z ustawą Prawo budowlane).”
Wbrew twierdzeniu Zamawiającego odesłanie do ww. ustawy nie odnosi się do kwestii
u
prawnień, lecz wprost do „stanowiska kierownika budowy”. Ponadto w ocenie Izby
i
nterpretacja prezentowana przez Zamawiającego i Przystępującego Berger Bau była
oderwana
nie tylko od treści tego warunku, ale i od jego celu - chodzi przecież o to, aby
wykaz
ać, że dana osoba zdobyła realne doświadczenie na określonym stanowisku, czyli że
posiada praktyczną umiejętność kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej.
N
ie można zatem zaaprobować twierdzenia, jakoby
Przystępujący Berger Bau mógł liczyć doświadczenie pozyskane przez pana Damiana Kurpa
na stanowisku kierownika budowy od momentu podpisania umowy na zadanie nr 2, tj.
„Zaprojektowanie i budowa przedszkola w rejonie ulic Wałbrzyskiej/ Dożynkowej we
Wrocławiu wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu oraz drogą
dojazdową w podziale na zadania” w sytuacji, gdy umowa obejmowała swoim przedmiotem
prace projektowe, a etap realizacji robót budowlanych rozpoczynał się dużo później. O jakim
doświadczeniu na stanowisku kierownika budowy od momentu zawarcia umowy można
bowiem mówić w sytuacji, gdy ze złożonej przez samego Przystępującego Berger Bau jako
dowód umowy z dnia 10 października 2014 r. na realizację zadania nr 2 wynika, że pan D. K.
był przedstawicielem Przystępującego jedynie w odniesieniu do etapu II obejmującego swym
zakresem roboty budowlane,
które rozpoczynały się dopiero po zakończeniu prac
projektowych
stanowiących etap I umowy. Odwołujący w załączeniu do odwołania
przedstawił również dowody wykazujące krótszy niż wskazany przez Berger Bau w wykazie
osób okres pełnienia przez p. D. K. funkcji kierownika budowy na zadaniu nr 1 i 3, której to
okoliczności Przystępujący nie kwestionował, powołując się jedynie na odmienną
interpretację warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, Odwołujący w toku postępowania
odwoławczego poddał w wątpliwość również fakt pełnienia przez p. D. K. funkcji kierownika
budowy na zadaniu nr 6, na okoliczność czego przedstawił zapytanie i odpowiedź GDDKiA,
aczkolwiek
powyższa okoliczność faktyczna nie mogła mieć wpływu na rozstrzygnięcie, jako
nie
stanowiąca podstawy zarzutu odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zgromadzony w sprawie materiał dowody
potwierdza wskazaną w odwołaniu okoliczność, iż podmiotowy środek dowodowy złożony
przez
Przystępującego Berger Bau nie potwierdza, aby pan D. K. posiadał doświadczenie
wymagane w pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a SWZ. W konsekwencji nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia argumentacja Zamawiającego i Przystępującego Berger Bau, jakoby pomimo
wskazania
przez Przystępującego Berger Bau w wykazie osób dat dziennych podczas
sumowania okresów doświadczenia należało uwzględniać pełne miesiące. Również ta
argumentacja jest jednak zdaniem Izby chybiona, gdyż to sam Przystępujący wskazał w
treści wykazu daty dzienne, a zaokrąglanie obecnie okresu doświadczenia do pełnych
miesięcy ma charakter pozornego rozszerzania doświadczenia kierownika budowy ponad
faktycznie wskazane
przez samego Przystępującego w podmiotowym środku dowodowym.
Dodać należy, iż bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostają dowody przedstawione
przez Przystępującego Berger Bau na okoliczność posiadania przez pana D. K.
doświadczenia zdobytego na innych zadaniach niż wskazane w wykazie osób (tj.
oświadczenie pana D. K. oraz wyciąg z dziennika budowy). Izba w postępowaniu
odwoławczym dokonuje jedynie weryfikacji czynności Zamawiającego podjętych lub
zaniechanych w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w oparciu o oświadczenia
oraz podmi
otowe środki dowodowe, jakimi dysponował Zamawiający dokonując badania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba nie jest uprawniona do tego, aby
zastępować Zamawiającego w dalszych działaniach i dokonywać za niego oceny spełnienia
warunku udzi
ału w postępowaniu przez Przystępującego Berger Bau na podstawie innych
zadań referencyjnych, niż wskazane w wykazie osób. Nie jest także zasadne stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego Berger Bau, iż nakazanie Zamawiającemu wezwania
Przystępującego Berger Bau do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego
doprowadzi jedynie
do przedłużenia postępowania, a postawione w tym zakresie zarzuty nie
mają wpływu na wynik postępowania. Stanowisko to oparte jest na założeniu, że pan Kurp
posiada doświadczenie wymagane w treści warunku udziału w postępowaniu, co jednak nie
zostało wykazane w postępowaniu o udzielenie zamówienia i będzie możliwe do
zweryfikowania
dopiero
po
uzupełnieniu
przez
Zamawiającego
uzupełnionego
podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób. W tej sytuacji wynik
postępowania pozostaje wciąż otwarty.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Legnicy unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Berger Bau
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na podstawie
art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowego
środka dowodowego - wykazu osób w zakresie osoby proponowanej na stanowisko
kierownika
budowy/kierownika robót w specjalności konstrukcyjno – budowlanej na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
10.1.2.2. ppkt 2 lit. a SWZ;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Legnicy i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Legnicy na rzecz odwołującego ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słowni: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postepowania poniesione przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2444/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Rozbudowa zaplecza technicznego do obsługi i serwisowania taboru Spółki Koleje
Dolnośląskie S.A.”. (nr ref. KD/OZ/U/17/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 maja 2021 r. pod
numerem 2021/S 092-239663. Do ww
. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza
progi unijne, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 16 sierpnia 2021 r. wykonawca
ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
(dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w ww.
postępowaniu zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 10.1.2.2. ppkt. 2 lit.a SWZ przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Berger Bau sp. z o.o.
(dalej jako „Berger Bau”) do uzupełnienia podmiotowego
środka dowodowego – wykazu osób (stanowiącego załącznik nr 8), podczas gdy
przedłożony dokument zawiera błędy, gdyż nie potwierdza on spełnienia przez ww.
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 10.1.2.2 ppkt 2 lit. a
SWZ, co wynika z faktu, że w odniesieniu do wskazanej przez ww. osoby nie można uznać,
aby posiadał on co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika
budowy lub doświadczenia polegającego na kierowaniu robotami budowlanymi w branży
konstrukcyjno-budowlanej co najmniej jednej budowy hali o kubaturze min. 20.000 m3, o
konstrukcji stalowej lub żelbetowej lub mieszanej (stalowo-żelbetowej) wraz z budową
przyłączy wodno-kanalizacyjnych i elektroenergetycznych. Wskazana przez ww. wykonawcę
osoba Pana D. K. bowiem nie posiada wymaganego okresu (5 lat) do
świadczenia
zawodowego na stanowisku kierownika
budowy, a dodatkowo w odniesieniu do żadnego ze
wskazanych w jego przypadku
zadań (siedmiu) nie można mówić o budowie hali o kubaturze
min. 20.000 m3,
co jednocześnie świadczy o niedochowaniu przez Zamawiającego zasad
równego traktowania wykonawców, jak i świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, które to zasady wymagają, aby w
wypadku takiej sytuacji jak opisanej w odwołaniu zwrócić się do wykonawcy w trybie art. 128
ust. 1 o uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności polegającej
na wyborze oferty Berger Bau
jako najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu wezwania
Berger Bau do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób
(stanowiącego załącznik nr 8) celem wykazania spełnienia przez niego warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 10.1.2.2 ppkt 2 lit. a SWZ.
U
zasadniając postawione zarzuty Odwołujący po przedstawieniu stanu faktycznego
sprawy
podniósł, że wskazany przez Berger Bau w wykazie osób pan D. K., nie dysponuje
co najmniej 5-le
tnim doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownika budowy
wymaganym w ww.
warunku udziału w postępowaniu. Zauważył, że samo wyliczenie dat
podanych przez ww. w
ykonawcę (dalej także jako Berger) a ujętych w wykazie, powoduje, że
byłby to okres 58,03 miesięcy (1741 dni) – czyli 4,84 roku. Znaczna część okresów,
w
których kierownik budowy pełnił swoją funkcję – się bowiem pokrywa. Zgodnie natomiast
z
ugruntowanym orzecznictwem KIO, czy sądów administracyjnych (Odwołujący wskazał
przykłady orzeczeń) jeżeli warunkiem udziału w postępowaniu był określony staż, z natury
rzeczy jako zasadę należy przyjąć obliczanie go bez uwzględniania liczby zadań
wykonywanych w tym samym czasie.
Odwołujący wskazał, że czas, w którym kierownik
budowy pełnił swoją funkcję w zakresie zadania nr 1 i nr 2, opisanych w ww. tabeli - pokrywa
się. Doświadczenie dotyczące pierwszego zdania przypada od 10.03.2015 r. do 29.07.2016
r., natomiast drugie zadanie dotyczy
doświadczenia od 10.10.2014 r. do 29.01.2016 r. Łatwo
więc stwierdzić, że okres od 10.03.2015 r. do 29.01.2016 r. jest zdublowany. Dlatego też
odnośnie doświadczenia w zakresie zadania nr 1 i 2 – należałoby je liczyć od 10.10.2014 r.
do 29.07.2016 r.
– co daje łącznie 658 dni. Do dublowania czasu nabywania doświadczenia
dochodz
i również w ramach zadania nr 5 i nr 6, opisanych w ww. tabeli. Doświadczenie
dotyczące zadania nr 5 przypada od 19.09.2018 r. do 31.10.2018 r., natomiast
doświadczenie dotyczące zadania nr 6 przypada od 09.02.2018 r. do 01.07.2019 r. Wskazać
więc należy, że czas nabywania doświadczenia z zadania nr 5 (19.09.2018 r. do 31.10.2018
r.) w całości zawiera (pokrywa) się z czasem realizacji zadania nr 6 (09.02.2018 r. do
01.07.2018 r.).
Dlatego też do doświadczenia dotyczącego pełnienia funkcji kierownika
budowy nie
można wliczać okresu podanego przez wykonawcę odnośnie zadania nr 5.
Podsumowując powyższe Odwołujący wskazał, iż doświadczenie kierownika budowy,
gdyby uznać za prawidłowe daty wskazane w Wykazie, winno być liczone w następujący
sposób: a) w ramach zdania nr 1 i nr 2 – od 10.10.2014 r. do 29.07.2016 r. – co daje 658 dni
pełnienia funkcji kierownika budowy, b) w ramach zdania nr 3 – od 08.09.2016 r. do
30.10.2017 r.
– co daje 417 dni pełnienia funkcji kierownika budowy, c) w ramach zadania nr
4
– od 1.10.2019 r. do 21.10.2019 r. – co daje 20 dni pełnienia funkcji kierownika budowy, d)
w ramach zadania nr 5 i 6
– od 09.02.2018 r. do 01.07.2019 r. – co daje 507 dni pełnienia
funkcji kierownika budowy, e) w ramach zadania nr 7
– od 02.01.2021 r. do 21.05.2021 r. –
co daje 139
dni pełnienia funkcji kierownika budowy, co daje łączną wartość 1.741 dni – co
przy przyjęciu, zgodnie z art. 8 PZP w zw. z art. 114 k.c., że miesiąc należy liczyć za 30 dni –
czas pełnienia funkcji kierownika budowy przez osobę wskazaną do pełnienia tej funkcji
wynosi 58,03 miesiąca – czyli 4,84 roku. W konsekwencji osoba wskazana przez Berger Bau
do pełnienia funkcji kierownika budowy nie legitymuje się wymaganym 5 letnim
doświadczeniem na stanowisku kierownika budowy.
Odwołujący zauważył ponadto, że Berger Bau wpisał nieprawidłowe daty. I tak
w
odniesieniu do zadania nr 1 (przedszkole nr 8) wpisana była data pełnienia funkcji od dnia
10.03.2015 r., co było datą podpisania umowy, a nie datą pełnienia funkcji kierownika
budowy. Na tym za
daniu osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy od dnia 28.07.2015 r.
(a więc ponad 4 miesiące później). Jako dowód Odwołujący załączył pismo Zarządu
Inwestycji Miejskich we Wrocławiu z dnia 12.08.2021 r. Odwołujący dodał, że także w
odniesieniu do zadania nr 2 mamy do
czynienia analogicznie z nieprawdą, to jest na zadaniu
tym wskazana osoba nie pełniła funkcji kierownika budowy od dnia 10.10.2014 r. W tej dacie
bowiem dopiero nastąpił wybór przedmiotowego wykonawcy – na zadanie, które miało być
realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj. Tym samym w
żadnej mierze pan D. K. nie
mógł rozpocząć pełnienia z tą datą funkcji kierownika budowy – skoro w tej dacie nawet
jeszcze nie podpisano umowy, nie mówiąc o tym, że kierownik może być ustanowiony po
tym
, jak zakończą się prace projektowe, a wykonawca uzyska stosowne pozwolenia
(wcześniej nie ma czego budować, skoro prace takie są dopiero projektowane). Owe
pozwolenie zostało wydane w dniu 03.04.2015 nr 1580/15 wg oficjalnego zestawienia
Urzędu Miasta Wrocławia wydanych decyzji w sprawie pozwolenia na budowę na stronie
internetowej. Dodatkowo wedle informacji prasowych
– projektowanie było przewidziane na
około 6 miesięcy, a prace budowlane miały się rozpocząć nie wcześniej niż na wiosnę 2015
r.
(„Prace budowlane ruszą jednak nie szybciej niż wiosną 2015 roku”). Jako dowód
Odwołujący załączył wydruk ze strony Urzędu Miasta Wrocławia wraz z wykazem,
ogłoszenie z dnia 10 października 2014 r. dotyczące wyboru wykonawcy Berger Bau Polska
sp. z o.o. jako wykonawcy na zadaniu nr 2 oraz wydruk ze strony internetowej
https://www.wroclaw.pl/wybuduja-nowe-przedszkoleprzy-walbrzyskiej
dotyczący
faktu
wybory Berger Bau i wskazania okresu rozpoczęcia prac budowlanych. W konsekwencji więc
okres pełnienia funkcji jest jeszcze znacznie krótszy, a mianowicie zamiast wskazanej daty
10.10.2014 jako
rozpoczęcia pełnienia funkcji powinna być wskazana co najmniej data
wydania decyzji o
pozwoleniu na budowę tj. 03.04.2015r. (a więc ponad 6 miesiące później)
(a który miałby wynikać z sumowania okresów, bez dublujących się, pełnienia funkcji
podanych przez Beger Bau Polska sp. z o.o.). Tak samo na zadaniu nr 3 Pan D. K.
nie pełnił
funkcji
– jak wskazano w Wykazie – od dnia 8 września 2016 – ale od dnia 26 września 2016
r. Jako
dowód Odwołujący załączył zdjęcia dziennika budowy dla zadania nr 3 (strona
tytułowa i strona pierwsza z datą przejęcia obowiązków jako kierownika budowy). Wskazał
ponadto, iż do dnia wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał informacje w przedmiocie dat
w odnies
ieniu do pierwszych 3 zadań – w każdym z nich została podana nieprawdziwa
informacja. Zapewne do dnia terminu rozprawy Odwołujący uzyska w tym zakresie więcej
informacji.
W dalszej części odwołania przedstawiono argumentację zmierzającą do wykazania,
że kierownik budowy wskazany przez Berger Bau nie kierował budową hali o kubaturze min.
20 000 m3.
Odwołujący wskazał na okoliczności dotyczące każdego z siedmiu zadań
wskazany
ch w wykazie osób, składając dowody na okoliczność, iż nie dotyczyły one budowy
hali o wymaganej kubaturze.
Reasumując Odwołujący wskazał, iż odnośnie doświadczenia kierownika budowy nie
ma spełnionego zarówno warunku 5 letnie doświadczenia – ani też kierownik budowy nie
kierował budową hali o kubaturze min. 20 000 m3. Dlatego też należy uznać, że Berger Bau
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia kierownika budowy.
W przypadku gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
stosując art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinien wezwać go do uzupełnienia złożonego
przedmiotowego środka dowodowego, celem wykazania, że dany podmiot spełnia warunek
udziału w postępowaniu wskazany w pkt. 10.1.2.2. ppkt. 2 lit. a SWZ. Odwołujący zauważył,
że w sytuacji, gdy przedłożony wykaz nie pozwala na wykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu mówimy o tym, iż „zawiera on błędy”. W takiej sytuacji, zgodnie z
treścią art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, konieczne jest zwrócenie się o uzupełnienie
przedmiotowego dokumentu. W związku z powyższym wybór oferty Berger Bau bez
zastosowania procedury z
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w obliczu, gdy wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu jest naruszeniem prawa przez Zamawiającego,
s
kutkującym koniecznością uwzględnieniem odwołania.
Odwołujący ponadto w dniu 29 września 2021 r. złożył pismo procesowe zawierające
dalszą argumentację i dowody.
Zamawiający w dniu 30 września 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego oddalenie w całości oraz zasądzenie na jego rzecz od Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty od pełnomocnictwa oraz kosztów dojazdu, zgodnie
z
rachunkami załączonymi do odpowiedzi na odwołanie.
Przystępujący na posiedzeniu w dniu 30 września 2021 r. złożył pismo procesowe,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną
odpowiedzi
alnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy i ALSTAL Investment
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy po
stronie odwołującego, jak również przez wykonawcę Berger Bau Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i dopuściła ww. wykonawców do
udziału w postępowaniu w charakterze Uczestników.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała ponadto, iż
Odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o
dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, oferty wykonawców,
podmiotowe środki dowodowe przedstawione przez Przystępującego Berger Bau oraz
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto
dowody z
załączonych do odwołania następujących dokumentów: pisma Zarządu Inwestycji
Miejskich we Wrocławiu z dnia 12 sierpnia 2021 r., ogłoszenia z dnia 10 października 2014 r.
dot. zadania nr 2,
wydruku ze strony UM Wrocławia wraz z wykazem decyzji, wydruku ze
strony internetowej www.wroclaw.pl, wydruku ze strony internetowej Berger Bau,
zdjęcia
dziennika budowy dla zadania nr 3 (dowody nr 4a
– 4f zgodnie z oznaczeniem zawartym
w
liście załączników do odwołania) oraz z następujących dokumentów złożonych przez
Przystępującego Berger Bau na rozprawie: protokołu ze spotkania z dnia 31 marca 2015 r.,
wyciągu z umowy z dnia 10 października 2014 r. dot. realizacji zadania nr 2, protokołu ze
spotkania z dnia 10 lutego 2015 r., wyciągu z umowy z dnia 8 września 2016 r. dot. realizacji
zadania nr 3
, na okoliczności wynikające z treści ww. dokumentów i wskazane przez
Odwołującego i Przystępującego.
Za nieprzydatne
dla rozstrzygnięcia Izba uznała natomiast dowody załączone przez
Odwołującego do odwołania (dowody nr 4g -4q zgodnie z oznaczeniem zawartym w liście
załączników do odwołania) i pisma procesowego (dowody nr 1-4 zgodnie z oznaczeniem
zawartym
w liście załączników do pisma) na okoliczność wykazania, że doświadczenie pana
D. K.
wskazane w wykazie osób nie potwierdza posiadania przez niego doświadczenia w
kierowaniu robotami budowlanymi w
branży konstrukcyjno- budowlanej co najmniej jednej
budowy hali o kubaturze min. 20 000 m3, o konstrukcj
i stalowej lub żelbetowej lub mieszanej
(stalowo-
żelbetowej)
wraz
z
budową
przyłączy
wodno-
kanalizacyjnych
i
elektroenergetycznych, okoliczność ta była bowiem bezsporna, przyznana przez
Przystępującego na posiedzeniu w dniu 30 września 2021 r.
Ponadto Izba pominęła dowody załączone do pisma procesowego Odwołującego
oznaczone nr 5 i 6, tj. koresponde
ncję prowadzoną przez Odwołującego z GDDKiA, jako
powołane na okoliczność, że pan D. K. w ogóle nie pełnił funkcji kierownika budowy na
zadaniu nr 6, która to okoliczność nie została podniesiona w odwołaniu. Izba nie uwzględniła
podczas rozstrzygnięcia również dokumentów złożonych podczas rozprawy przez
Przystępującego Berger Bau w postaci oświadczenia pana D. K. oraz wyciągu z dziennika
budowy nr 966/2014 z uwagi na fakt, że dotyczyły one okoliczności, która nie mogła zostać
poddana weryfikacj
i przez Izbę w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, tj. wykazania
przez Berger Bau doświadczenia pana D. K. na podstawie innych zadań niż wskazane w
wykazie osób złożonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba ust
aliła, co następuje:
Prze
dmiotem postępowania jest rozbudowa zaplecza technicznego do obsługi
i
serwisowania taboru Spółki Koleje Dolnośląskie S.A. Zamawiający w pkt 10.1.2.2. ppkt 2
lit. a SWZ
IDW ustanowił warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawcy
mieli dyspono
wać na potrzeby realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w tym osobą kierownika budowy/ kierownika robót w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej posiadającą: wykształcenie wyższe oraz uprawnienia budowlane
do kierowania robotami bud
owlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez
ograniczeń oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika
budowy (zgodnie z ustawą Prawo budowlane) po uzyskaniu wyżej wymienionych uprawnień
lub doświadczenia polegającego na kierowaniu robotami budowlanymi w branży
konstrukcyjno- budowlanej co najmniej jednej budowy hali o kubaturze min. 20 000 m3, o
konstrukcji stalowej lub żelbetowej lub mieszanej (stalowo- żelbetowej) wraz z budową
przyłączy wodno- kanalizacyjnych i elektroenergetycznych.
Zamawiający w pkt 11.3.4 SWZ wskazał, iż w celu potwierdzenia spełnienia przez
wykonawcę wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu wykonawca będzie
musiał złożyć wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z treścią Załącznika nr 8 do
SWZ IDW.
We wzorze stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ IDW należało wskazać następujące
dane: imię i nazwisko; wykształcenie (dotyczy kierownika budowy); zajmowane stanowisko
w
zasie wykonania roboty budowlanej; opis doświadczenia w poszczególnych okresach
potwierdzających spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych robót budowlanych);
uprawnienia (pełny zakres oraz nr i datę uprawnień); stanowisko, na które osoba jest
proponowana; podstawa dysponowania.
W postępowaniu wpłynęło 11 ofert, w tym oferta Odwołującego i oferty obu
Przystępujących.
Przystępujący Berger Bau, którego ofertę oceniono najwyżej, na wezwanie
Zamawiającego złożył wykaz osób, w którym na stanowisko kierownika budowy w
specjalności konstrukcyjno – budowlanej wskazał pana D. K. . Jako doświadczenie ww.
osoby na stanowisku
kierownika budowy wskazano następujące zadania:
1. Budowa Przedszkola 8-
oddziałowego na osiedlu Szadłowice w rejonie ul.
Piotrkowskiej/Wojanowski ej we Wrocławiu wraz z zagospodarowaniem terenu
i
infrastrukturą techniczną – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
(10.03.2015-29.07.2016);
2. Zaprojektowanie i bu
dowa Przedszkola w rejonie ulic Wałbrzyskiej/ Dożynkowej
we
Wrocławiu wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu oraz drogą
dojazdową w podziale na zadania (10.10.2014-29.01.2016);
3.
Rozbudowa z przebudową budynku piecowni i malarni w zakładzie nr 1 na terenie
Zakładów Ceramicznych „Bolesławiec” Sp. z o.o. (8.09.2016-30.10.2017);
4. Modernizacja budynku WZSOZ w zakresie termomodernizacji, przystosowania dla
potrzeb opieki k
oordynowanej oraz potrzeb osób niepełnosprawnych, realizowana jako
trzy zadania (1.10.2019-21.10.2019);
5.
Przebudowa budynku MARS przy ul. Żelaznej 46 we Wrocławiu (19.09.2018-
31.10.2018);
6. Zaprojektowanie i wybudowanie Obwodu Utrzymania Drogi Lubin
– Zachód (9.02.2018 –
1.07.2019);
7. Przebudowa dworca
kolejowego Wałbrzych Główny (2.01.2021 – 21.05.2021).
Zamawiający w dniu 6 sierpnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę Przystępującego Berger Bau.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania
Przystępującego Berger Bau do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego
– wykazu osób, podczas gdy przedłożony dokument zawiera błędy, gdyż nie
potwierdza on spełnienia przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 10.1.2.2 ppkt 2 lit. a SWZ
, potwierdził się.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi zaś, że
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki
unie
ważnienia postępowania.
Przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie była okoliczność, czy Przystępujący
Berger Bau wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 10.1.2.2
ppkt 2 lit. a SWZ. Wa
runek ten można było spełnić w dwojaki sposób: przez wykazanie, że
osoba wskazana
na stanowisko kierownika budowy/kierownika robót w specjalności
konstrukcyjno
– budowlanej posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na
stanowisku kierownika budowy
(zgodnie z ustawą Prawo budowlane) po uzyskaniu
uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno -
budowlanej bez ograniczeń lub przez wykazanie, że osoba ta posiada doświadczenie
polegające na kierowaniu robotami budowlanymi w branży konstrykcyjno-budowlanej co
najmniej jednej budowy hali o kubaturze min. 20 000 m
3
o konstrukcji stalowej lub żelbetowej
lub mieszanej wraz z
budową przyłączy wodno-kanalizacyjnych i elektroenergetycznych.
Bezsporny pomiędzy Stronami i Uczestnikami był fakt, że doświadczenie pana D. K.
wskazane w wykazie osób nie obejmowało kierowania robotami budowlanymi w branży
konstrykcyjno-budowlanej co najmniej jednej budowy hali o kubaturze min. 20 000 m
3
. Istota
sporu sprowadzała się zatem do oceny czy ww. osoba posiada co najmniej 5 lat
doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy w wymaganej specjalności.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wykaz osób przedstawiony przez
Przystępującego Berger Bau doświadczenia takiego nie potwierdza.
Przede wszystkim
Izba zgodziła się z Odwołującym, że nie jest zasadne sumowanie
okresów doświadczenia zdobytego na stanowisku kierownika budowy podczas zadań
realizowanych w tym samym czasie. Skład orzekający podziela poglądy prezentowane
w orzecznictwie
przywołanym w treści odwołania, że pokrywające się okresy doświadczenia
można uwzględniać tylko jednokrotnie. Nie negując twierdzeń Przystępującego Berger Bau,
iż doświadczenie zdobywane na każdym kontrakcie jest inne i równie cenne, to jednak
z perspektywy
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu istotna była
długość tego doświadczenia, a nie ilość robót budowlanych, którymi pan D. K. kierował. Dla
okresu doświadczenia bez znaczenia pozostaje fakt, że kierownik budowy w określonych
miesiącach zdobywał doświadczenie równolegle na dwóch zadaniach. W oparciu o zasady
logiki i doświadczenia życiowego oczywistym jest, że jeśli dana osoba była w jednym
miesiącu kierownikiem budowy na dwóch różnych inwestycjach, to nie nabywa przez to
dwumiesięcznego doświadczenia, lecz doświadczenie miesięczne na dwóch zadaniach. To
jednak nie liczba zadań przesądzała o spełnieniu wymagań warunku z pkt 10.1.2.2 ppkt 2 lit.
a SWZ
, lecz długość doświadczenia. Nie jest także zasadne twierdzenie, że Przystępujący
Berger Bau mógł powołać się na pokrywające się okresy doświadczenia, ponieważ
Zamawiający nie ograniczył takiej możliwości w SWZ. W ocenie Izby w przedmiotowym
przypadku mamy do czynienia z sytuacją odwrotną – gdyby Zamawiający dopuścił
możliwość takiego sumowania doświadczenia, to wtedy musiałby dać temu jasny wyraz w
treści SWZ, jako wyjątek od wynikającej z literalnej treści warunku zasady posiadania
wskazanego okresu doświadczenia. Treść tego warunku wskazywała wyłącznie na czas,
w jakim
pozyskano doświadczenie na stanowisku kierownika budowy, bez względu na
złożoność tego doświadczenia, w tym bez względu na to, czy kierowanie budową w danym
czasie odnosiło się do jednej czy do kilku inwestycji.
Mając to na względzie słusznie podniósł Odwołujący, iż dokonując przeliczenia
wskazanych przez Berger Bau w
wykazie osób okresów doświadczenia pana D. K.
pozyskanego w ramach
ujętych tam siedmiu zadań przy wyłącznie jednokrotnym
uwzględnieniu okresów, które się pokrywają, doświadczenie to łącznie nie obejmuje okresu
pięciu lat, co oznacza, że Przystępujący Berger Bau nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 10.1.2.2 ppkt 2 lit. a SWZ i uzasadnia wezwanie go
do uzupe
łnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp.
Argumentację prezentowaną przez Zamawiającego i Przystępującego co do
odmiennego
niż wskazane w odwołaniu rozumienia treści ww. warunku udziału
w
postępowaniu Izba uznała za niezasadną. Odnosząc się do twierdzenia, że kluczowy
powinien tutaj być moment uzyskania uprawnień, to jakkolwiek oczywistym jest, iż w świetle
treści warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się doświadczeniem zdobytym po
posiadaniu uprawnień, niemniej doświadczenie to musiało mieć ściśle określoną minimalną
długość – co najmniej 5 lat i być doświadczeniem faktycznie nabytym (jak wskazał sam
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „potwierdzonymi w praktyce umiejętnościami). Aby
wykazać spełnienie warunku nie było zatem wystarczające powołanie się na przykładowe
doświadczenie zdobywane przez kierownika budowy po uzyskaniu uprawnień, lecz na takie
doświadczenie, z którego będzie wynikać, że obejmuje ono okres co najmniej pięciu lat. Sam
fakt uzyskania uprawnień nie jest bowiem równoznaczny z posiadaniem doświadczenia i nie
można automatycznie zakładać, że skoro uprawnienia pan D. K. nabył w 2014 r., to jego
doświadczenie na stanowisku kierownika budowy będzie przekraczać pięć lat. Okoliczność
ta w takiej sytuacji jest prawdopodobna, ale pow
inna zostać wykazana. Przystępujący Berger
Bau miał świadomość, iż pięcioletni okres doświadczenia należy wykazać, co wynika wprost
ze złożonego przez niego wykazu osób – Przystępujący chciał ww. okres doświadczenia
wykazać poprzez wskazanie długości doświadczenia pana D. K. na stanowisku kierownika
budowy w ramach konkretnych
zadań (wskazał daty dzienne dla doświadczenia
pozyskanego na każdym z siedmiu zadań), jednak błędnie uznał, że może sumować okresy
doświadczenia, które się pokrywają.
Za niezasadne
Izba uznała również twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego
Berger Bau
, iż należy odróżnić pojęcie „stanowiska kierownika budowy” od pojęcia „pełnienia
funkcji kierownika budowy” stosowanego w ustawie Prawo budowlane. Izba podzieliła w tym
zakresie
stanowisko Odwołującego i Przystępującego Konsorcjum ALSTAL, że wymagania
warunku udziału w postępowaniu należy interpretować przez pryzmat przepisów ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.). Na
powyższe
ws
kazano wprost w treści warunku udziału w postępowaniu, warunek ten odnosi się bowiem
do doświadczenia „na stanowisku kierownika budowy (zgodnie z ustawą Prawo budowlane).”
Wbrew twierdzeniu Zamawiającego odesłanie do ww. ustawy nie odnosi się do kwestii
u
prawnień, lecz wprost do „stanowiska kierownika budowy”. Ponadto w ocenie Izby
i
nterpretacja prezentowana przez Zamawiającego i Przystępującego Berger Bau była
oderwana
nie tylko od treści tego warunku, ale i od jego celu - chodzi przecież o to, aby
wykaz
ać, że dana osoba zdobyła realne doświadczenie na określonym stanowisku, czyli że
posiada praktyczną umiejętność kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej.
N
ie można zatem zaaprobować twierdzenia, jakoby
Przystępujący Berger Bau mógł liczyć doświadczenie pozyskane przez pana Damiana Kurpa
na stanowisku kierownika budowy od momentu podpisania umowy na zadanie nr 2, tj.
„Zaprojektowanie i budowa przedszkola w rejonie ulic Wałbrzyskiej/ Dożynkowej we
Wrocławiu wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu oraz drogą
dojazdową w podziale na zadania” w sytuacji, gdy umowa obejmowała swoim przedmiotem
prace projektowe, a etap realizacji robót budowlanych rozpoczynał się dużo później. O jakim
doświadczeniu na stanowisku kierownika budowy od momentu zawarcia umowy można
bowiem mówić w sytuacji, gdy ze złożonej przez samego Przystępującego Berger Bau jako
dowód umowy z dnia 10 października 2014 r. na realizację zadania nr 2 wynika, że pan D. K.
był przedstawicielem Przystępującego jedynie w odniesieniu do etapu II obejmującego swym
zakresem roboty budowlane,
które rozpoczynały się dopiero po zakończeniu prac
projektowych
stanowiących etap I umowy. Odwołujący w załączeniu do odwołania
przedstawił również dowody wykazujące krótszy niż wskazany przez Berger Bau w wykazie
osób okres pełnienia przez p. D. K. funkcji kierownika budowy na zadaniu nr 1 i 3, której to
okoliczności Przystępujący nie kwestionował, powołując się jedynie na odmienną
interpretację warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, Odwołujący w toku postępowania
odwoławczego poddał w wątpliwość również fakt pełnienia przez p. D. K. funkcji kierownika
budowy na zadaniu nr 6, na okoliczność czego przedstawił zapytanie i odpowiedź GDDKiA,
aczkolwiek
powyższa okoliczność faktyczna nie mogła mieć wpływu na rozstrzygnięcie, jako
nie
stanowiąca podstawy zarzutu odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zgromadzony w sprawie materiał dowody
potwierdza wskazaną w odwołaniu okoliczność, iż podmiotowy środek dowodowy złożony
przez
Przystępującego Berger Bau nie potwierdza, aby pan D. K. posiadał doświadczenie
wymagane w pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a SWZ. W konsekwencji nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia argumentacja Zamawiającego i Przystępującego Berger Bau, jakoby pomimo
wskazania
przez Przystępującego Berger Bau w wykazie osób dat dziennych podczas
sumowania okresów doświadczenia należało uwzględniać pełne miesiące. Również ta
argumentacja jest jednak zdaniem Izby chybiona, gdyż to sam Przystępujący wskazał w
treści wykazu daty dzienne, a zaokrąglanie obecnie okresu doświadczenia do pełnych
miesięcy ma charakter pozornego rozszerzania doświadczenia kierownika budowy ponad
faktycznie wskazane
przez samego Przystępującego w podmiotowym środku dowodowym.
Dodać należy, iż bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostają dowody przedstawione
przez Przystępującego Berger Bau na okoliczność posiadania przez pana D. K.
doświadczenia zdobytego na innych zadaniach niż wskazane w wykazie osób (tj.
oświadczenie pana D. K. oraz wyciąg z dziennika budowy). Izba w postępowaniu
odwoławczym dokonuje jedynie weryfikacji czynności Zamawiającego podjętych lub
zaniechanych w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w oparciu o oświadczenia
oraz podmi
otowe środki dowodowe, jakimi dysponował Zamawiający dokonując badania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba nie jest uprawniona do tego, aby
zastępować Zamawiającego w dalszych działaniach i dokonywać za niego oceny spełnienia
warunku udzi
ału w postępowaniu przez Przystępującego Berger Bau na podstawie innych
zadań referencyjnych, niż wskazane w wykazie osób. Nie jest także zasadne stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego Berger Bau, iż nakazanie Zamawiającemu wezwania
Przystępującego Berger Bau do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego
doprowadzi jedynie
do przedłużenia postępowania, a postawione w tym zakresie zarzuty nie
mają wpływu na wynik postępowania. Stanowisko to oparte jest na założeniu, że pan Kurp
posiada doświadczenie wymagane w treści warunku udziału w postępowaniu, co jednak nie
zostało wykazane w postępowaniu o udzielenie zamówienia i będzie możliwe do
zweryfikowania
dopiero
po
uzupełnieniu
przez
Zamawiającego
uzupełnionego
podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób. W tej sytuacji wynik
postępowania pozostaje wciąż otwarty.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
