rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-24
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-24
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2353/21
KIO 2353/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą w Dysie w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Lubartowie
przy udziale wykonawcy
Smart EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2353/21 po
stronie Zamawiającego
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą w Dysie w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Lubartowie
przy udziale wykonawcy
Smart EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2353/21 po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę TAYLOR Sp. z o.o.
z siedzibą w Dysie i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą w Dysie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego – wykonawcy TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą w Dysie na
rzecz
Zamawiającego - Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z siedzibą w Lubartowie kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2353/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą
w Lubartowie
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę elektrowni fotowoltaicznej o mocy 0,98 MW
wraz z niezbędną infrastrukturą (znak postępowania: DRI/261/1/2021/UE).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 052
– 129861.
W dniu 5 sierpnia 2021 r. wykonawca TAYLOR Sp. z o.o. z
siedzibą w Dysie [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności
odrzucenia oferty
złożonej przez SMART EPC Sp. z o. o. w Gliwicach, w sytuacji gdy oferta
tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, ze
względu na zaoferowanie w jej treści dostawy i montażu urządzeń niespełniających
istotnych, wymaganych
przez Zamawiającego parametrów;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez SMART EPC Sp. z o. o. w Gliwicach,
w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków
udziału postępowaniu;
3. art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zamiarze udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i w jej wyniku odrzucenie oferty wykonawcy SMART EPC Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
zgodnej z SIWZ i najkorzystniejszej ze względu na przyjęte kryterium oceny ofert, jaką jest
w tym wypadku oferta Odwołującego;
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa radcy
prawnego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Odwołujący
wskazał, że wykonawca SMART EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach podał w „wykazie
istotnych parametrów”, stanowiącym załącznik nr 7 do oferty, że oferuje Inwerter
o maksymalnej mo
cy DC 2 x 18000 W. Tymczasem Zamawiający wymagał maksymalnej
mocy DC Inwertera 2 x 19500 W. Parametr ten jest nie tylko niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego, ale jest ponadto gorszy od tego, którego żądał Zamawiający, chociażby
w kontekście potencjalnej możliwości rozbudowy instalacji w przyszłości. Uzasadniał, że
parametry inwerterów takie jak maksymalne napięcie wejściowe, zakres napięcia MPP czy
zakres napięcia znamionowego AC nie spełniają warunków wskazanych przez
Zamawiającego. W takich samych okolicznościach Zamawiający odrzucał oferty innych
w
ykonawców, a z niewyjaśnionych przyczyn odrzucenia oferty Wykonawcy SMART EPC Sp.
z o.o. zaniechał. Oznacza to, że Zamawiający analizował oferty wybiórczo, jednych
w
ykonawców odrzucając a innych nie, przy czym w oparciu o dokładnie to samo kryterium:
niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący przedstawił tabelę porównawczą
ofert złożonych w postępowaniu sporządzoną w oparciu o załącznik nr 7.
Odwołujący wskazał również na wyjaśnienia z 6 kwietnia 2021 roku do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (pytanie nr 5) i wskazał, że maksymalna moc DC 2 x
18000 W, to parametr obiektywnie gorszy niż oczekiwany przez Zamawiającego
2 x 19500 W.
Uzasadniał, iż Zamawiający żądał, że „Wykonawca który zastosuje urządzenia
lub materiały równoważne będzie obowiązany wykazać, że zastosowane przez niego
urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.”
W ocenie odw
ołującego wykonawca SMART EPC Sp. z o.o., w żaden sposób tego nie
wykazał. Tymczasem nie jest rolą Zamawiającego analizowanie czy oferowane urządzenia
są równoważne, bo ciężar wykazania tego faktu spoczywa wyłącznie na Oferencie.
Wykonawca SMART EPC Sp
. z o.o. pomimo niezgodności oferowanych urządzeń
z wymogami Zamawiaj
ącego nie udowodnił, iż są one równoważne, a mimo to Zamawiający
zaniechał odrzucenia jego oferty.
Nadto Zam
awiający zastrzegł, że „w przypadku gdy oferta Wykonawcy przewiduje
inne (równoważne) rozwiązania techniczne i materiałowe od określonych w Projekcie
wykonawczym i
Warunkach przyłączenia nr 20-CO/WP/00026, Wykonawca zobowiązany
jest do opracowania projektu wykonawczego zamiennego oraz uzyskania w odniesieniu do
Projektu Zamiennego zatwierdzenia go przez PGE Dystrybucja (wraz z uzyskaniem nowych
Warunk
ów przyłączenia).” Mając na względzie czas potrzebny na sporządzenie w/w
dokumentacji oraz dokonanie zmian,
uwzględniając lokalne standardy procedur, nie jest
realne, aby ten Wykonawca zdołał zrealizować przedmiot zamówienia w terminie 6 miesięcy
od podpisania umowy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp Odwołujący
wskazał, iż wykonawca SMART EPC Sp. z o.o. w Gliwicach, wskazał w formularzu oferty, że
część zamówienia realizowana będzie z udziałem Podwykonawcy: Elmax Sp. z o.o.,
wskazując, że zamierza powierzyć temu podwykonawcy „nadzór nad pracami projektowymi
i budowlanymi.” Już samo to powinno skutkować odrzuceniem tej oferty, ponieważ
w sytuacji gdy Wykonawca, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polega na
zasobach innego podmiotu, podmiot ten ma brać faktyczny udział w realizacji zamówienia,
w tym wypadku popr
zez faktyczne wykonanie robót budowlanych. Skoro zatem Wykonawca
w formularzu oferty wskazuje, że udział podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykazuje
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, będzie brał udział w jego wykonaniu poprzez
„nadzór”, to oznacza to że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w tym postępowaniu.
Co istotne, oświadczenie to jest na tyle jednoznaczne, że nie wymaga żądania dodatkowych
wyjaśnień przez Zamawiającego. Wykonawca ten wskazał jednocześnie w JEDZ, że w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, będzie polegał na zasobach podwykonawcy
Elmax Sp. z o.o. Do oferty Wykonawca
dołączył pisemne zobowiązanie podwykonawcy,
z którego jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że realizacja
zamówienia przez podwykonawcę, w zakresie udostępnionych zasobów, polegać będzie na
„nadzorze nad pracami projektowymi i budowlanymi przez cały okres realizacji zamówienia”.
Również z JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego Wykonawcy zasoby w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynika, że podmiot ten też nie miał
zamiaru faktycznego udziału w realizacji zamówienia w szczególności poprzez wykonanie
rob
ót budowlanych, których zasoby udostępnił Wykonawcy w celu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, bowiem jak wskazał „opracuje projekt wykonawczy zamienny oraz
dostarczy i zamontuje panele i konstrukcję pod nie”.
Odwołujący wskazał, że abstrahując od pozorności udziału podwykonawcy
w realizacji przedmiotowego zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca oświadcza w ofercie, że
zamierza korzystać z usług podwykonawcy, to jednoczesny brak określenia zakresu
podwykonawstwa powoduje, co do zasady, odrzucenie oferty.
Co prawda, wskutek wezwania Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2021 roku,
wykonawca SMART EPC Sp. z o.o. wsk
azał Zamawiającemu jaką część zamówienia
zamierza powierzyć Podwykonawcy oraz dołączył zmienione zobowiązanie Podwykonawcy,
które w swojej treści zawierało zmienione oświadczenie Podwykonawcy, którego udział
w realizacji przedmiotowego zadania miał polegać na faktycznym wykonaniu części robót,
a nie jak pierwotnie wskazał Podwykonawca na „nadzorze nad pracami projektowymi
i
budowlanymi
”, a więc całkowicie pozornym udziale tego Podwykonawcy
w realizacji zadania.
Odwołujący wskazał, iż oceniając racjonalnie, zgodnie z zasadami doświadczenia
życiowego i logicznego rozumowania całokształt zgromadzonych w postępowaniu
przedmiotowych środków dowodowych, należy jednoznacznie stwierdzić, iż to „nowe”
zobowiązanie jest iluzoryczne i spreparowane wyłącznie na potrzeby spełnienia oczekiwań
Zamawiającego w zakresie wykazania warunków udziału w postępowaniu. Tak naprawdę,
wezwanie Zamawia
jącego było na tyle sugestywne, że Wykonawca mimo iż jego pierwotny
zamiar byt inny, zrozumiał, że jeżeli nie zmieni sposobu udziału w realizacji zadania przez
podmiot trzeci, na faktyczne wykonanie robót budowlanych, to jego oferta zostanie
odrzucona. Tak
ie postępowanie w ocenie Odwołującego jest jednak niedopuszczalne.
W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO,
udział podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał w celu spełnienia przez
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, nie może polegać na doradztwie
i konsultacjach czy nadzorze, ale ma mieć postać rzeczywistego udziału tego podmiotu
trzec
iego w realizacji zadania, w zakresie w jakim udostępnił posiadane przez siebie zasoby.
Wy
móg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy
rozumieć
jako
obowiązek
faktycznego
zrealizowania
części
zamówienia
w charakterze
podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. Odwołujący powoła się na wyrok
KIO z 17 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2082/16, wyrok KIO z dnia 13 marca 2017 r. sygn.
akt: KIO 359/17.
Na gruncie przedmiotowego postępowania, Wykonawca nie wykazał spełnienia
waru
nku udziału w postepowaniu na podstawie udostępnionych zasobów podmiotu
trzec
iego, z dwóch niezależnych od siebie przyczyn. Po pierwsze dlatego, że „nadzór” to
zupełnie co innego niż faktyczne wykonywanie robót jako podwykonawca. Po drugie, nawet
gdyby prz
yjąć że Wykonawca w wyniku złożonych wyjaśnień wskazał, że podmiot
udostępniający zasoby będzie jednak faktycznie prace wykonywał jako podwykonawca, to
kolejne nowe oświadczenie prowadzi w istocie do zmiany treści oferty, co jest
niedopuszczalne. Tym samym
stwierdzić należy, że Wykonawca nie potwierdził skutecznie
spełniania warunków udziału w postępowaniu ani samodzielnie ani z wykorzystaniem
udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego, a w konsekwencji jego oferta powinna zostać
odrzucona.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO informacjom o zakresie zamówienia,
który zostanie powierzony podwykonawcy, nadaje się większe znaczenie niż danym
dotyczącym tego, kto konkretnie będzie wykonywał określoną część zamówienia. W wyroku
KIO z dnia 20 lutego 2017 r. (
sygn. akt: KIO 236/17) Izba przesądziła jednoznacznie, że brak
określenia zakresu podwykonawstwa wbrew wymaganiom zamawiającego, stanowi
podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 7 marca 2021 r. sygn. akt: KIO 221/16 oraz wyrok KIO
z dnia 26 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1708/16.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty
w przedmiotowym postępowaniu, uczynił to z naruszeniem przepisów prawa. Po pierwsze
wzywając Wykonawcę do „wyjaśnienia treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy
w zakresie wskazania jaką część zamówienia będzie realizował Podwykonawca”, co jak
zostało wykazane wcześniej, jest niedopuszczalne. Po drugie, dokonując wyboru oferty
Wykonawcy, która powinna zostać odrzucona, z omówionych wcześniej przyczyn. Po
trzecie, dokonując wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w
tym postępowaniu, a Zamawiający w sposób sugerujący wezwał go do zmiany
oświadczenia. Takie postępowanie nie odpowiada zasadzie równego traktowania
w
ykonawców, ponieważ oferta Odwołującego będąca zgodną z prawem oraz SIWZ, nie
została wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający wybrał ofertę, która tych przymiotów
nie miała.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 września 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17
ust. 2 ustawy Pzp
dotyczącego niezgodności oferty Przystępującego z warunkami
zamówienia w zakresie parametru „zakres napięcia znamionowego AC inwerterów”
Zamawiający wskazał, że w odpowiedziach z dnia 06.04.2021 r. na pytania Wykonawców
Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania inwerterów o zakresie napięcia
znamionowego AC wyn
oszącym 360-440V – a tymczasem urządzenia zaoferowane przez
SMART EPC Sp. z o.o.
posiadają szerszy zakres napięcia po stronie AC (310-480 V), co
oznacza, że są w stanie pracować nie tylko w zakresie napięć dopuszczonym wprost przez
Zamawiającego, ale również przy niższym i wyższym napięciu (innymi słowy: zakres 360-
440V dopuszczony przez Zamawiającego zawiera się w zaoferowanym przez SMART EPC
Sp. z o.o. zakresie 310-480 V).
Analogicznie -
nie sposób zarzucić ofercie SMART EPC Sp. z o.o. niegodności
z waru
nkami zamówienia w odniesieniu do „zakresu napięcia MPP” inwerterów, ponieważ
urządzenia zaoferowane przez SMART EPC Sp. z o.o. posiadają szerszy zakres napięcia
MPP (230-
960 V), niż wymagany w SWZ (480-800 V), co oznacza, że są w stanie pracować
nie tylko
w zakresie napięć określonym w SWZ, ale również poniżej, jak i powyżej tego
zakresu.
Dalej
Zamawiający wskazał, że w odpowiedziach z dnia 06.04.2021 r. na pytania
Wykonawców Zamawiający: - wprost potwierdził możliwość zastosowania inwerterów
o maksymalny
m napięciu wejściowym na poziomie 1100 V oraz - dopuścił możliwość
zaoferowania inwerterów o maksymalnej mocy DC innej niż określone w SWZ 2x19500W,
wskazując, że parametr ten winien być dobrany w oparciu o moc szczytową paneli
zainstalowanych w danym stri
ngu. Zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że
badając zgodność oferty z warunkami zamówienia należało odnieść się nie tylko do treści
pierwotnej SWZ, ale także do wyjaśnień SWZ, w drodze których doszło do złagodzenia
niektórych z wymagań Zamawiającego (rozumianego jako dopuszczenie urządzeń o innych
parametrach niż wskazane nominalnie w SWZ). Oferta SMART EPC Sp. z o.o. spełnia te
„złagodzone” wymagania w zakresie czterech wymienionych wyżej parametrów.
Zamawiający wskazał, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniami odwołania jakoby
Zamawiający „analizował oferty wybiórczo, jednych Wykonawców odrzucając, a innych nie”.
Podkreślił, że przywołane przez Odwołującego odrzucone oferty nie są tożsame (nie są
porównywalne) z ofertą Przystępującego, co obrazuje tabela zawarta w odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający zauważył, że nie odrzucił żadnej oferty z powodu zaoferowania
inwerterów o maksymalnej mocy DC innej niż wskazane wprost w SWZ 2x19500W.
W zakresie natomiast pozostałych trzech parametrów kwestionowanych przez Odwołującego
wyraźnie da się zauważyć, że w odrzuconych ofertach zaoferowano urządzenia oczywiście
niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (niewłaściwe maksymalne
napięcie wejściowe, zakresy napięcia MPP oraz napięcia znamionowego AC nieobejmujące
całego spektrum wymaganego przez Zamawiającego).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 oraz
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że Przystępujący we właściwy sposób
wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. IX ust. 2 pkt 1)
SWZ, polegając w tym zakresie na zdolnościach firmy ELMAX Sp. z o.o. Zamawiający nie
zgadzał się z zawartą w odwołaniu tezą, że brak określenia zakresu podwykonawstwa
miałby powodować odrzucenie oferty. W ocenie Zamawiającego – w świetle przepisów
nPZP, jak również w świetle dorobku orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz opinii
prawnych Urzędu Zamówień Publicznych, wypracowanych na gruncie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [zwanej dalej: „starą ustawą”] – byłaby to zbyt
daleko idąca konsekwencja. Zamawiający wskazał, że cytowane w odwołaniu wyroki KIO
(wyrok z dn. 07.03.2016 r. w sprawie KIO 221/16, wyrok z dn. 26.09.2016 r. w sprawie KIO
1708/16 oraz wyrok z
dn. 20.02.2017 r. w sprawie KIO 236/17) reprezentują tylko jedną
z dwóch wypracowanych w powyższej materii przez KIO linii orzeczniczych, która to linia
orzecznicza nie została szerzej zaaprobowana. W datowanej później niż ww. wyroki opinii
prawnej UZP w
skazał – powołując się na przepisy dyrektyw oraz orzeczenie KIO zaliczane
do mniej formalistycznej linii orzeczniczej
– że oświadczenie o podwykonawcach nie stanowi
treści oferty, tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na
opisany przez zamawiającego przedmiot zamówienia (zob. Informator Urzędu Zamówień
Publicznych październik-grudzień 2017 r., str. 41 i n. oraz por. wyroki KIO w sprawach: KIO
1073/18, KIO 947/20). Pogląd wynikający z powyższej opinii UZP pozostaje zdaniem
Z
amawiającego aktualny również na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy, co
potwierdzają wypowiedzi przedstawicieli doktryny i specjalistów z zakresu prawa zamówień
publicznych. Zamawiający przywołał orzecznictwo KIO reprezentujące pogląd przeciwny do
stan
owiska Odwołującego.
Zamawiający podkreślił, że w ofercie Przystępującego zakres podwykonawstwa
został określony, a następnie – w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – jedynie
doprecyzowany
poprzez wyjaśnienie jak należy rozumieć użyte w ofercie Przystępującego
sformułowanie „podwykonawstwo w zakresie nadzoru nad pracami projektowymi
i budowlanymi przez cały okres trwania realizacji zamówienia” (zgodnie z art. 223 ust. 1
nPZP w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
doty
czących treści złożonych ofert). Skoro zatem, opierając się na cytowanej wyżej opinii
UZP, za dopuszczalne można uznać określenie zakresu podwykonawstwa po terminie
składania ofert, to tym bardziej za dopuszczalne należało uznać dokonanie po tym terminie
d
oprecyzowania (wyjaśnienia) tego zakresu.
W ocenie Zamawiającego brak jest też powodu, dla którego należałoby uznać
zmienione (doprecyzowane) zobowiązanie podwykonawcy do udostępnienia zasobów za
„iluzoryczne” i odmawiać mu waloru dokumentu potwierdzającego oddanie niezbędnych
zasobów do dyspozycji Przystępującego. Zwrócić bowiem należy uwagę, że zgodnie
z art. 118 ust. 3 nPZP
Wykonawca, który polega na zdolnościach […] podmiotów
udostępniających zasoby, składa, […] wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu
ud
ostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy […] (taką kwalifikację
potwierdza także UZP w Komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych dostępnym pod
adresem: https://www.uzp.gov.pl/nowe-pzp/repozytorium-dokumentow-nowe-pzp/komentarz-
do-nowego-pzp
– s. 454). Skoro zatem ustawodawca uznał powyższe zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby za podmiotowy środek dowodowy, to w konsekwencji
właściwy jest wniosek, że owo zobowiązanie – tak jak inne dokumenty z tej kategorii -
zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp -
jeżeli nie zostanie złożone, jest niekompletne lub
zawiera błędy – może zostać złożone, poprawione lub uzupełnione.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wskazał, że uznanie przez
Zamawiaj
ącego wyjaśnień i dokumentów złożonych przez Przystępującego dnia 24.06.2021
r. za prawid
łowe i potwierdzające spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału
w zakresie zdolności zawodowej – było czynnością w pełni uprawnioną, co w konsekwencji
oznacza, że dokonując jej, Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp
ani art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę SMART EPC
Sp. z o.o. z siedzib
ą w Gliwicach [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 6 sierpnia 2021 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę SMART EPC Sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami
i uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 sierpnia
2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Przystępującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 września
2021 r.
Izba wzięła również pod uwagę i zaliczyła w poczet materiału sprawy złożoną przez
Zamawiającego odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Przystępującego z dnia
17 września 2021 r. wraz z załącznikami.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Uczestnika – na podstawie art. 541 ustawy
Pzp -
oddaliła wniosek Przystępującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego
z dziedziny fotowoltaiki na okoliczność potwierdzenia, że oferta Przystępującego stanowi
ofertę równoważną w rozumieniu przepisów SWZ, albowiem parametry techniczne podane
w ofercie, tj. maksymalna moc DC, maksymalne napięcie wejściowe, zakres napięcia MPP
oraz zakres napięcia znamionowego AC nie były parametrami gorszymi niż parametry
wymagane przez Zamawiającego, a nadto a) ww. parametry techniczne zapewniają te same
funkc
jonalności, jakość, wydajność przetwornic co parametry techniczne określone
w wymogach Zamawiającego, b) ww. parametry techniczne nie wpłyną negatywnie na
funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej, c) maksymalna moc
inwerterów wskazana w ofercie Przystępującego została dobrana właściwie mając na
uwadze moc szczytową paneli zainstalowanych w danym stringu.
Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych
dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub
gdy
zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba może powołać biegłego spośród osób
wpisanych na listę biegłych sądowych albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego
sprawy wymaga
wiadomości specjalnych (art. 539 ust. 2 ustawy Pzp zdanie pierwsze).
W świetle powyższego wskazać należy, iż zadaniem Izby w toku postępowania
odwoławczego jest ocena prawidłowości czynności zamawiającego podejmowanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które Izba rozpoznaje w granicach
zarzutów odwołania. Uwzględniając powyższe wskazać należy, iż ocena zarzutu
dotyczącego zgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia determinowana
była przede wszystkim wymogami wynikającymi z SWZ wraz z wyjaśnieniami nałożonymi na
potencjalnych
wykonawców zamówienia, w tym w zakresie sposobu wykazania
równoważności oferowanego urządzenia. Innymi słowy, ustalenia w okolicznościach
przedmiotowej sprawy wymagało, czy i jakie wymagania zostały nałożone na wykonawców
w zakresie parame
trów technicznych oferowanych inwerterów oraz w jaki sposób,
w przypadku oferowania produktu równoważnego, wykonawca obowiązany był wykazać
Zamawiającemu, że oferowane urządzenie jest równoważne do referencyjnego opisanego
w SWZ. W ocenie Izby rozstrzygn
ięcie powyższej kwestii nie wymagało wiadomości
specjalnych, lecz odnosiło się do wykładni postanowień specyfikacji, co też przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego czyniło nieprzydatnym do rozpoznania sprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozd
ziałem IV opisu przedmiotu zamówienia:
3.
Kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
W celu oceny równoważności materiałów i urządzeń zaoferowanych przez Wykonawcę
w
stosunku do materiałów i urządzeń określonych w Projekcie wykonawczym Zamawiający
będzie się kierował kryteriami równoważności określonymi w rozdziale 2 „Materiały” STWiOR
(Z
ałącznik nr 4 do OPZ).
4.
Dopuszczenie rozwiązań równoważnych opisywanym w przypadku opisania przedmiotu
zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych
i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 Pzp
1) Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych,
specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust.
1 pkt 2 oraz ust. 3 Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.
2) Zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane
dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami
technicznymi i systemami referencji technicznych, do których Opis przedmiotu zamówienia
się odnosi, pod warunkiem że Wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą
przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 Pzp, że
proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w Opisie
przedmiotu zamówienia.
Z kolei zgodnie z rozdziałem 2 „Materiały” STWiOR pkt 2.5.7 wskazał, że urządzenie
typu beztransformatorowego. Przetwornica powinna
posiadać wyświetlacz LCD do lokalnego
ustawiania parametrów. Łączna moc przetwornic nie może być niższa niż moc
znamionowa całej instalacji. Parametry elektryczne powinny być spełnione w następujących
kwestiach:
(…)
Po stronie prądu stałego(DC):
- maks. moc DC: 2x19 500W
-
maks. napięcie wejściowe: 1000 V
-
zakres napięcia MPP – 480 – 800 V
Strona prądu przemiennego (AC):
-
zakres napięcia znamionowego AC: 277 V – 520 V.
Zgo
dnie z rozdziałem IX ust. 2 pkt 1 SWZ, wykonawca spełni warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że:
1) nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie – wykonał należycie co najmniej
jedno zamówienie polegające na:
a) budowie lub dostawie z montażem i uruchomieniu instalacji OZE lub MIOZE tj. powyżej 50
kW zgodnie z Rozporządzeniem Komisji Europejskiej 2016/631 z dnia 14 kwietnia 2016 r.
ustanawiającym Kodeks sieci dotyczący wymogów w zakresie przyłączania jednostek
wytwórczych do sieci (NC RfG), zakończonej pozytywnym odbiorem ze strony operatora
sieci elektroenergetycznej
lub
b)
wykonaniu
i
uruchomieniu
co
najmniej
jednego
przyłączenia
instalacji
elektroenergetycznej o mocy co najmniej 200 kW,
zakończonym pozytywnym odbiorem ze
strony operatora sieci elektroenergetycznej.
Zgodnie z rozdziałem XXXIII SWZ, zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań w ramach realizacji zamówienia.
W załączniku nr 7 do oferty pn. Wykaz istotnych parametrów Zamawiający dla
i
nwertera postawił następujące wymagania:
1. maksymalna moc DC
– 2x19500 W
2. maksymalne napięcie wejściowe – 1000 V
3. zakres napięcia MPP – 480 – 800V
4. zakres napięcia znamionowego AC – 277 V – 520 V.
W wyjaśnieniach SWZ z 6 kwietnia 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie
nr 5 o treści „Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań o nie gorszych
parametrach niż te przyjęte w projektach, przy przyjęciu warunku że zmiana urządzeń
i materi
ałów nie spowoduje wydłużenia terminu realizacji umowy. Dotyczy paneli
fotowoltaicznych, konstrukcji pod panele, inwerterów oraz stacji SN/Nn.” Zamawiający
wyjaśniał, iż „Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz
o parametrach technicz
nych i jakościowych nie gorszych, których zastosowanie w żaden
sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych
w dokumentacji projektowej. Wykonawca który zastosuje urządzenia lub materiały
równoważne będzie obowiązany wykazać, że zastosowane przez niego urządzenia
i materiały spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W przypadku gdy oferta
Wykonawcy przewiduje inne (równoważne) rozwiązania techniczne i materiałowe od
określonych w Projekcie wykonawczym i Warunkach przyłączenia nr 20-CO/WP/00026,
Wykonawca z
obowiązany jest do opracowania projektu wykonawczego zamiennego oraz
uzyskania w odniesieniu do Projektu Zamiennego zatwierdzenia go przez PGE Dystrybucja
(wraz z uzyskaniem nowych Warunków przyłączenia)”.
W wyjaśnieniach SWZ z 6 kwietnia 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie
nr 9 o treści „Czy Zamawiający zaakceptuje inwertery o mocy znamionowej 30 000 W oraz
maksymalnej mocy DC 2x18
000 W? W przypadku zastosowania łącznej mocy inwerterów
wyższej od mocy znamionowej całej instalacji jest to wartość wystarczająca.” Zamawiający
wyjaśnił jak w pytaniu nr 5 oraz dodał że „maksymalna moc DC inwerterów winna być
dobrana w oparciu o moc szczytową paneli zainstalowanych w danym stringu”.
W wyjaśnieniach SWZ z 6 kwietnia 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr
10 o treści „Czy Zamawiający zaakceptuje inwertery, które mają maksymalne napięcie
wejściowe na poziomie 1100 V? Jest to wartość parametru lepsza od wymaganego 1000 V.”
Zamawiający wyjaśnił jak w pytaniu nr 5 oraz dodał, że „w przypadku zastosowania
inwerterów która mają maksymalne napięcie wejściowe na poziomie 1100 V należy
zastosować aparaturę po stronie DC przystosowaną do pracy przy tym napięciu”.
W wyjaśnieniach SWZ z 6 kwietnia 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr
12 o treści „Według obowiązującej normy PN-IEC 60038:1999 (napięcia znormalizowane
IEC) w Polsce wartość skuteczna napięcia międzyfazowego w sieciach niskiego napięcia
(nn), przy częstotliwości sieci 50 Hz, wynosi 400 V+/- 10%. Wymaganie aby falownik
posiadał zakres napięciowy 277 – 520 V jest w tym wypadku bezzasadne. Dlatego
wnioskujemy o zawężenie wymaganego zakresu napięcia po stronie AC na zakres 360 –
440 V” Zamawiający wyjaśnił, że „dopuszcza zastosowanie inwerterów o zakresie napięcia
po stronie AC na zakres 360
– 440 V pod warunkiem dotrzymania zgodności urządzenia
z kodeksem NC Rfg”.
Wykonawca SMART EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w załączniku nr 7 do
oferty oświadczył, że oferuje inwerter SOFAR SOLAR model SOFAR 30000TL-G2 o:
1. maksymalnej mocy DC 2 x 18000 W,
2. maksymalne napięcie wejściowe – 1100 V,
3. zakres napięcia MPP – 230 – 960 V,
4. zakres napięcia znamionowego AC – 310 – 480 VAC.
Ponadto wykonawca Smart
EPC Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą kartą katalogową
inwertera, instrukcję obsługi i instrukcję montażu, świadectwa zgodności, deklaracje
zgodności.
Wykonawca Smart
EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w formularzu oferty (pkt 12)
oświadczył, że zamówienie zamierza powierzyć następującemu podwykonawcy:
ELMAX Sp. z o.o. w zakresie: nadzór nad pracami projektowymi i budowlanymi. Wykonawca
załączył do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. ELMAX Sp. z o.o. z którego wynika,
że ww. podmiot oddaje do dyspozycji Wykonawcy niezbędne zasoby, o których mowa
w punkcie IX podpunkt 2.1 SWZ, tj.:
1.
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby:
Wiedza i doświadczenie w postaci wykonania i uruchomienia w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert co najmniej jednego przyłączenia instalacji
elektroenergetycznej
o mocy co najmniej 200 kW, zakończonym pozytywnym odbiorem ze
strony operatora sieci elektroenergetycznej;
2.
sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego tę zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
podwykonawstwo w zakresie nadzoru nad pracami projektowymi i budowlanymi p
rzez cały
okres
trwania realizacji zamówienia
3.
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
Wykonawca polega
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą
tak, w zakresie nadzoru nad pracami projektowymi i
budowlanymi przez cały okres trwania
realizacji
zamówienia.
Pismem z dnia 15 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę SMART EPC
Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści załączonego do
oferty podmiotowego środka dowodowego w postaci pisemnego zobowiązania innego
podmiotu wystawionego przez Elmax Sp. z o.o. poprzez sprecyzowanie sposobu
udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów Elmax Sp. z o.o. przy
wykonywaniu
zamówienia, a także zakresu realizacji przez Elmax Sp. z o.o. przedmiotu
zamówienia. Zamawiający prosił o wyjaśnienie, na czym konkretnie będzie podlegało
podwykonawstwo Elmax Sp. z o.o. (w jakim zakresie wykonawca zamierza powierzyć firmie
Elmax Sp. z o.o. realizację robót objętych przedmiotem zamówienia), a w szczególności jak
należy rozumieć sprawowanie przez Elmax Sp. z o.o. „nadzoru nad pracami projektowymi
i budowlanymi”, o którym mowa w oświadczeniu tej firmy – w kontekście przepisu art. 118
ust. 2 ustawy Pzp, mając na względzie że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby
powinno potwierd
zać, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów.
W odpowiedzi na ww. wezwanie
Przystępujący wyjaśnił, że: „zamierza powierzyć
Podwykonawcy faktyczne wykonanie robót budowlanych w części dotyczącej przyłączenia
instalacji fotowoltaicznej do sieci elektroenergetycznej. Osobiste zaangażowanie ELMAX jest
wskazane z perspektywy wartości zasobów udostępnianych przez rzeczonego
Podwykonawcę na potrzeby inwestycji. ELMAX jest doświadczony w wykonaniu
i skutecznym
uruchomieniu przyłączenia instalacji elektroenergetycznej o mocy co najmniej
200
kW,
zakończonego
pozytywnym
odbiorem
ze
strony
operatora
sieci
elektroener
getycznej, co uzasadnia osobiste zaangażowanie ELMAX w tej materii.
Podwykonawstwo ELMAX Sp. z o.o. b
ędzie polegać w szczególności na realizacji
następujących prac: wykonanie robót przygotowawczych i ziemnych dla przewodów AC po
stronie nN, budowa linii ka
blowej SN oraz stacji transformatorowej, montaż stacji
transformatorowej (w tym montaż rozdzielnicy SN, rozdzielnicy głównej nN oraz rozdzielnicy
potrzeb własnych AC/DC), montaż i dostawa przewodów AC po stronie nN, budowa linii
kablowej SN i przyłączenie jej do sieci elektroenergetycznej, uzgodnienie warunków
przyłączenia do sieci z lokalnym operatorem, wykonanie niezbędnej dokumentacji,
przygotowanie dokumentacji odbiorowej, wykonanie niezbędnych prac projektowych
w zakresie przyłączenia instalacji do sieci elektroenergetycznej, rozruch i uruchomienie
instalacji elektroenergetycznej.
Sprawowanie przez
ELMAX „nadzoru” nad pracami projektowymi i budowlanymi
oznacza, iż ELMAX jest bezpośrednio odpowiedzialny za faktyczne wykonanie prac
odnoszących się do przyłączenia instalacji fotowoltaicznej. Innymi słowy użyte
w oświadczeniu pojęcie „nadzór” oznacza że Podwykonawca będzie zajmował się ww.
spectrum robót. By zakres prac jaki ma zrealizować osobiście ELMAX nie wprowadzał
w błąd Zamawiającego i innych podmiotów działających w ramach przetargu
nieograniczonego, w załączeniu przekazuję nową wersję pisemnego zobowiązania ELMAX,
które precyzuje jego zakres obowiązków jako Podwykonawcy.”
Z treści nowego zobowiązania podmiotu Elmax Sp. z o.o. wynikało m.in., że:
1.
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby:
Wiedza i
doświadczenie w postaci wykonania i uruchomienia w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert co najmniej jednego przyłączenia instalacji
elektroenergetycznej o mocy co najmniej 200 kW, zakończonym pozytywnym odbiorem ze
strony operatora sieci elektroenergetycznej;
2.
sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
podwykonawstwo przez cały okres trwania realizacji zamówienia w zakresie wykonania robót
budowlanyc
h polegających na przyłączeniu instalacji fotowoltaicznej do sieci, takich jak:
roboty przygotowawcze i ziemne dla przewodów AC po stronie nN, budowy linii kablowej SN
oraz stacji transformatorowej, montaż stacji transformatorowej (w tym montaż rozdzielnicy
SN, rozdzielni
cy głównej nN oraz rozdzielnicy potrzeb własnych AC/DC), montaż i dostawa
przewodów AC po stronie nN, budowa linii kablowej SN i przyłączenie jej do sieci
elektroenergetycznej, uzgodnienia warunków przyłączenia do sieci z lokalnym operatorem,
wykonanie nie
zbędnej dokumentacji, przygotowanie dokumentacji odbiorowej, wykonanie
niezbędnych prac projektowych w zakresie przyłączenia instalacji do sieci
elektroenergetycznej, rozruch i uruchomienie instalacji elektroenergetycznej.
3. czy i w jakim zakresie podmiot
udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
tak, podmiot udostepniający zasoby wykona roboty budowlane w zakresie przyłączenia
instalacji fotowoltaicznej do sieci, takie jak: roboty przygotowawcze i ziemne dla przewodów
AC po stronie nN, budowy linii kablowej SN oraz stacji transformatorowej, m
ontaż stacji
transformatorowej (w tym montaż rozdzielnicy SN, rozdzielnicy głównej nN oraz rozdzielnicy
potrzeb własnych AC/DC), montaż i dostawa przewodów AC po stronie nN, budowa linii
kablowej SN i przyłączenie jej do sieci elektroenergetycznej, uzgodnienia warunków
przyłączenia do sieci z lokalnym operatorem, wykonanie niezbędnej dokumentacji,
przygotowanie dokumentacji odbiorowej, wykonanie niezbędnych prac projektowych
w zakresie przyłączenia instalacji do sieci elektroenergetycznej, rozruch i uruchomienie
instalacji elektroenergetycznej.
Pismem z dnia 3 sierpnia
2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty
SMART EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach. Na drugim miejscu w rankingu ofert
znalazła się oferta Odwołującego.
J
ednocześnie w ww. piśmie Zamawiający wskazał, że nie sposób zarzucić ofercie
SMART EPC Sp. z o.o. niezgodności z warunkami zamówienia w odniesieniu do zakresu
napięcia MPP inwerterów, ponieważ urządzenia zaoferowane przez wykonawcę posiadają
szerszy zakres
napięcia MPP (230 – 960 V), niż wymagany w SWZ (480 – 800 V), co
oznacza, że są w stanie pracować nie tylko w zakresie napięć określonym w SWZ, ale
również poniżej, jak i powyżej tego zakresu.
Ponadto Zamawiający wskazał, że badając zgodność oferty z warunkami zamówienia
należało odnieść się nie tylko do treści pierwotnej SWZ, ale także do wyjaśnień SWZ,
w drodze których doszło do złagodzenia niektórych z wymagań Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że w odpowiedziach z dnia 6 kwietnia 2021 r. na pytania
w
ykonawców Zamawiający:
-
wprost potwierdził możliwość zastosowania inwerterów o maksymalnym napięciu
wejściowym na poziomie 1100 V,
-
dopuścił możliwość zaoferowana inwerterów o maksymalnej mocy DC innej niż określone
w SWZ 2x19500W, wskazując, że parametr ten winien być dobrany w oparciu o moc
szczytową paneli zainstalowanych w danym stringu, które to wymaganie spełniają inwertery
zaoferowane przez SMART EPC Sp. z o.o., posiadające maksymalną moc 2 x 18 000 W,
-
dopuścił możliwość zastosowania inwerterów o zakresie napięcia znamionowego AC
wynoszącym 360 – 440 V, a urządzenia oferowane przez SMART EPC Sp. z o.o. posiadają
szerszy zakres napięcia po stronie AC (310 – 480 V), co oznacza, że są w stanie pracować
nie tylko w zakresie napięć dopuszczonym wprost przez Zamawiającego, ale również przy
niższym i wyższym napięciu (innymi słowy: zakres 360 – 440 V dopuszczony przez
Zamawiającego zawiera się w zaoferowanym przez SMART EPC Sp. z o.o. zakresie 310 –
480 V).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16
pkt 1 oraz art. 17 ust. 2
ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez SMART EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach.
Przedmiotem zawisłego sporu była ocena, czy oferta Przystępującego jest zgodna
z warunkami zamówienia w zakresie następujących parametrów oferowanych inwerterów, tj.:
maksymalnej mocy DC, maksymalnego napięcia wejściowego, zakresu napięcia MPP oraz
zakresu napięcia znamionowego, w tym czy Przystępujący wykazał, że oferowane
urządzenie (SOFAR 30000TL-G2) jest równoważne do referencyjnego opisanego w SWZ
(SolarMax 30SHT firmy SolarMax). Ponadto
Odwołujący podniósł, iż parametr „maksymalna
moc DC 2 x 18 000 W
” oferowanego inwertera, to parametr obiektywnie gorszy niż
oczekiwany przez Zamawiającego 2 x 19 500 W. Bezspornie Zamawiający w wyjaśnieniach
treści SWZ z dnia 6 kwietnia 2021 r. (pyt. Nr 5) dopuścił m.in. dla inwerterów możliwość
zastosowania materiałów lub urządzeń równoważnych, o parametrach technicznych
i jakościowych nie gorszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie
na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej.
Wykonawca,
który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne obowiązany był wykazać,
że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego. Wskazać przy tym trzeba, iż Zamawiający poza żądaniem złożenia przez
wykonaw
ców załącznika nr 7 do SWZ (wykaz istotnych parametrów) nie uszczegółowił
w specyfikacji za pomocą jakich środków wykonawca winien wykazać, że oferowane
urządzenie równoważne spełnia wymogi Zamawiającego.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamaw
iający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp,
warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 16
ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp).
Tytułem wstępu wskazać należy, iż wyjaśnienia treści specyfikacji warunków
zamówienia stanowią integralną część SWZ i wiążą wszystkich wykonawców
zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia publicznego. Badanie ofert złożonych
w postępowaniu winno odbywać się zatem z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych przez
zamawiającego. Wobec powyższego za bez znaczenia należało uznać podnoszą przez
Odwołującego okoliczność zaniechania przez Zamawiającego modyfikacji załącznika nr 7 do
SWZ z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych wykonawcom w dniu 6 kwietnia 2021 r. Poza
tym gdyby nawet przyjąć, iż niezmodyfikowana treść załącznika nr 7 do SWZ wprowadzała
wykonawców w błąd w zakresie wymaganych przez Zamawiającego parametrów
technicz
nych inwerterów, to zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Izby poglądem,
niejasności czy sprzeczności wynikające ze specyfikacji nie mogą obciążać wykonawców.
Odnosząc się do parametru dotyczącego zakresu napięcia znamionowego AC
inwerterów wskazać należy, iż Odwołujący pominął wiążące wykonawców wyjaśnienia treści
SWZ z dnia
6 kwietnia 2021 r. pyt. Nr 12, w których Zamawiający dopuścił możliwość
zastosowania inwerterów o zakresie napięcia znamionowego AC wynoszącym 360-440V.
Z kolei zaoferowane przez Przystępującego urządzenie posiada szerszy zakres napięcia, tj.
310
– 480 V, co – zdaniem Zamawiającego - oznacza, że jest w stanie pracować nie tylko
w zakresie napięć dopuszczonym wprost przez Zamawiającego, ale również przy niższym
i wyższym napięciu. Analogicznie rzecz ma się w przypadku parametru dotyczącego zakresu
napięcia MPP inwerterów. Zaoferowane przez Przystępującego inwertery posiadają szerszy
zakres napięcia MPP (230-960 V), niż wymagany w SWZ (480-800 V), co oznacza, że są
w stanie pracować nie tylko w zakresie napięć określonym w SWZ, ale również poniżej, jak
i
powyżej tego zakresu. W tym miejscu podkreślić należy, iż Odwołujący nie twierdził, że
szerszy zakres napięcia znamionowego AC oraz napięcia MPP oferowanych przez
Przystępującego inwerterów, to parametry obiektywnie gorsze od oczekiwanych przez
Zamawiającego.
Przechodząc do parametru dotyczącego maksymalnego napięcia wejściowego
wskazać należy, że Odwołujący nie uwzględnił wyjaśnień treści SWZ z dnia 6 kwietnia 2021
r. pyt. nr 10, w którym wykonawca wnioskował o zaakceptowanie przez Zamawiającego
inwerterów o maksymalnym napięciu wejściowym na poziomie 1100 V, wskazując
jednocześnie, że jest to parametr lepszy od wymaganego (1000 V). W odpowiedzi na
przedmiotowe pytanie Zamawiający potwierdził możliwość zastosowania inwerterów
posiada
jących maksymalne napięcie wejściowe na poziomie 1100 V, dodając że w takiej
sytuacji należy zastosować aparaturę po stronie DC przystosowaną do pracy przy tym
napięciu. W świetle powyższego nie można uznać, iż oferta Przystępującego w zakresie
ww. paramet
ru była sprzeczna z warunkami zamówienia, skoro oferowany inwerter posiada
maksymalne napięcie wejściowe 1100 V, wprost dopuszczone przez Zamawiającego.
Podobnie rzecz ma się w przypadku parametru dotyczącego maksymalnej mocy DC
(2x19 500 W). W ramach wyja
śnień SWZ z dnia 6 kwietnia 2021 r. (pyt. Nr 9) Zamawiający
dopuścił możliwość zaoferowania inwerterów o maksymalnej mocy DC innej niż określona
w SWZ wskazując jednocześnie, że parametr ten winien być dobrany w oparciu o moc
szczytową paneli zainstalowanych w danym stringu. Wobec powyższego nie można uznać,
że oferta Przystępującego nie spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie parametru
dotyczącego maksymalnej mocy DC, skoro oferowany inwerter posiada maksymalną moc
DC 2x18 000W.
Dodatkowo zauważyć należy, iż Zamawiający nie odrzucił oferty żadnego
wykonawcy
z powodu zaoferowania inwerterów o maksymalnej mocy DC innej niż 2x19 500
W.
W tym miejscu wskazać należy, iż stanowisko Odwołującego jakoby Zamawiający
„analizował oferty wybiórczo, jednych Wykonawców odrzucając innych nie” było nietrafione
także w zakresie pozostałych trzech parametrów oferowanych inwerterów. Jak wyjaśnił
w toku rozprawy
i wykazał w odpowiedzi na odwołanie (w tabeli) Zamawiający urządzenia
zaoferowane przez pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, których
oferty odrzucono, w sposób oczywisty nie spełniały wymogów SWZ (niewłaściwe
maksymalne napięcie wejściowe, zakresy napięcia MPP oraz napięcia znamionowego AC
nieobejmujące całego spektrum wymaganego przez Zamawiającego), z czym nie
polemizował Odwołujący.
Następnie odnosząc się do podniesionej przez Odwołującego kwestii jakoby
Przystępujący nie wykazał zgodnie z wymogami SWZ, że zaoferowane urządzenie
równoważne (inwerter) spełnia wymagania Zamawiającego wskazać trzeba, iż
Przystępujący wraz z ofertą złożył załącznik nr 7 zawierający wykaz istotnych parametrów
technicznych
oraz szereg dokumentów dotyczących oferowanego inwertera SOFAR
30000TL-G2, tj. kart
ę katalogową inwertera, instrukcję obsługi i instrukcję montażu,
świadectwa zgodności, deklaracje zgodności. Powyższe dokumenty (poza załącznikiem nr
7) nie zostały jednak przez Odwołującego zakwestionowane. Tym samym dokonana przez
Odwołującego analiza treści oferty Przystępującego oparta wyłącznie na danych zawartych
w załączniku nr 7 do oferty oraz w oderwaniu od wyjaśnień SWZ z dnia 6 kwietnia 2021 r.
była niepełna. Jeżeli Odwołujący stał na stanowisku, że Przystępujący nie wykazał, iż
oferowany inwerter
spełnia wymogi Zamawiającego, to powinien dokonać kompleksowej
weryfikacji treści oferty Smart EPC Sp. z o.o. i podważyć dokumenty dotyczące
oferowanego produktu
, czego w okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie uczynił.
Odwołujący wbrew regule, o której mowa w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie przedstawił
również żadnych dowodów potwierdzających prezentowane stanowisko.
W końcu wskazać należy, iż za gołosłowną Izba uznała argumentację
Odwołującego, iż Przystępujący nie zdoła zrealizować przedmiotowego zamówienia
publicznego w terminie 6 miesięcy od zawarcia umowy z uwagi na zaoferowanie
rozwiązania równoważnego oraz związaną z tym konieczność opracowania projektu
wykonawczego zamiennego. Odwołujący nie skonkretyzował stanowiska w powyższym
zakresie, powołując się jedynie na „lokalne standardy procedur”.
Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16
pkt 1 oraz art. 17 ust. 2
ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.
Ni
e potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1
oraz art. 17 ust. 2 ust
awy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez SMART EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący w zakresie przedmiotowego zarzutu stał na stanowisku, iż Przystępujący
nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX
ust. 2 pkt 1 SWZ z
dwóch przyczyn. Po pierwsze, dlatego, iż „nadzór” nie oznacza, że
roboty budowlane będą faktycznie wykonywane przez dany podmiot jako podwykonawcę.
Po drug
ie, gdyby nawet przyjąć, iż Przystępujący w wyniku złożonych Zamawiającemu
wyjaśnień wykazał, że podmiot udostępniający zasoby faktycznie wykonana powierzone mu
prace, to złożone przez Smart EPC oświadczenie stanowiło niedopuszczalną zmianę treści
oferty.
Izba wskazuje, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodo
wych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (art. 118
ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie zaś z ust. 2 ww. przepisu, w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dalej,
stosownie d
o ust. 3 ww. przepisu, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie
z ust. 4 art. 11
8 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby,
o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami
udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa
w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego
zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim
zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane
zdolności dotyczą.
Z powyższych przepisów wynika zatem, że podmiot trzeci zobowiązany jest do
zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach
określonych art. 118 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu
trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia.
Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie
został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy
Pzp wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu
udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp
do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać
z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji.
Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do
zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że
określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba wskazuje, iż
Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale IX ust. 2 pkt 1 SWZ powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Elmax
Sp. z o.o. Tym
samym obowiązkiem Przystępującego było wykazanie, iż ww. podmiot trzeci
zrea
lizuje zamówienie w takim zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie. Izba
wskazuje, że co do zasady słuszne było stanowisko Odwołującego, iż „nadzór nad pracami
projekt
owymi i budowlanymi” w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie był wystarczający
do
uznania, że Przystępujący legitymuje się stosownym doświadczeniem wymaganym przez
Zamawiającego w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu. Podnieść jednak
trzeba, iż wykładnia art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, prowadzi do wniosku, że zobowiązanie
p
odmiotu udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, co z kolei
oznacza, że podlega on regulacji przewidzianej art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp, z której
w niniejs
zej sprawie Zamawiający skorzystał wzywając Wykonawcę do złożenia stosownych
wyjaśnień w zakresie sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego
zasobów Elmax Sp. z o.o. przy wykonywaniu zamówienia, a także zakresu realizacji przez
Elmax Sp. z
o.o. przedmiotu zamówienia. Wykonawca Smart EPC w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego wyjaśnił jak należy rozumieć sporne sformułowanie wskazując
w szczególności, iż »Sprawowanie przez ELMAX „nadzoru” nad pracami projektowymi
i budowlanymi oznacza, iż ELMAX jest bezpośrednio odpowiedzialny za faktyczne
wykonanie prac odnoszących się do przyłączenia instalacji fotowoltaicznej.«, jednocześnie
załączając z własnej inicjatywy zobowiązanie podmiotu ELMAX precyzujące zakres jego
obowiązków jako podwykonawcy. W tym miejscu wskazać należy, iż Odwołujący nie
podważał treści uzupełnionego zobowiązania podmiotu ELMAX, w szczególności w zakresie
sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia. Tym
samym błędne było stanowisko Odwołującego, iż niewykazanie spełniania warunku udziału
w post
ępowaniu winno prowadzić do automatycznego odrzucenia oferty danego wykonawcy,
z pominięciem regulacji, o której mowa w art. 122 lub 128 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego jakoby złożone samodzielnie
przez
Smart EPC zobowiązanie podmiotu trzeciego doprecyzowujące zakres prac, który
zostanie zrealizowany przez ELMAX Sp. z o.o. p
rowadziło do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp,
zamawiający może żądać wskazania przez
wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.
Z powyższego przepisu wynika zatem, iż zamawiający jest uprawniony, a nie zobowiązany
do żądania od wykonawców przedstawienia w ofercie części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców,
o ile są już znani. Tym samym fakultatywność żądania od wykonawców podania informacji
o części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy wskazuje na jej
informacyjny charakter i
nie wyznacza treści oferty. Charakteru takiego nie będzie miało
jednak wskazanie przez w
ykonawcę w ofercie tych części zamówienia, których wykonanie
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, w sytuacji określonej art. 60 ustawy Pzp.
W sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych zadań czy prac, oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie co do
zakresu realizowanych prac, stanowi treść przyszłego zobowiązania wykonawcy, a zatem
podlega badaniu
pod kątem przesłanki odrzucenia oferty. Podkreślić jednak należy, iż
powyższa sytuacja nie miała miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy, bowiem jak
wynika z rozdziału XXXIII SWZ, zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych zadań w ramach realizacji zamówienia.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe brak było podstaw do uznania, iż Przystępujący nie
wyka
zał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 1 SWZ. Tym samym zarzut, iż oferta
Przystępującego winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw.
z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
nie zasługiwał na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz.
2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na
rzecz
Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę TAYLOR Sp. z o.o.
z siedzibą w Dysie i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą w Dysie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego – wykonawcy TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą w Dysie na
rzecz
Zamawiającego - Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z siedzibą w Lubartowie kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2353/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą
w Lubartowie
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę elektrowni fotowoltaicznej o mocy 0,98 MW
wraz z niezbędną infrastrukturą (znak postępowania: DRI/261/1/2021/UE).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 052
– 129861.
W dniu 5 sierpnia 2021 r. wykonawca TAYLOR Sp. z o.o. z
siedzibą w Dysie [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności
odrzucenia oferty
złożonej przez SMART EPC Sp. z o. o. w Gliwicach, w sytuacji gdy oferta
tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, ze
względu na zaoferowanie w jej treści dostawy i montażu urządzeń niespełniających
istotnych, wymaganych
przez Zamawiającego parametrów;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez SMART EPC Sp. z o. o. w Gliwicach,
w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków
udziału postępowaniu;
3. art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zamiarze udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i w jej wyniku odrzucenie oferty wykonawcy SMART EPC Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
zgodnej z SIWZ i najkorzystniejszej ze względu na przyjęte kryterium oceny ofert, jaką jest
w tym wypadku oferta Odwołującego;
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa radcy
prawnego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Odwołujący
wskazał, że wykonawca SMART EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach podał w „wykazie
istotnych parametrów”, stanowiącym załącznik nr 7 do oferty, że oferuje Inwerter
o maksymalnej mo
cy DC 2 x 18000 W. Tymczasem Zamawiający wymagał maksymalnej
mocy DC Inwertera 2 x 19500 W. Parametr ten jest nie tylko niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego, ale jest ponadto gorszy od tego, którego żądał Zamawiający, chociażby
w kontekście potencjalnej możliwości rozbudowy instalacji w przyszłości. Uzasadniał, że
parametry inwerterów takie jak maksymalne napięcie wejściowe, zakres napięcia MPP czy
zakres napięcia znamionowego AC nie spełniają warunków wskazanych przez
Zamawiającego. W takich samych okolicznościach Zamawiający odrzucał oferty innych
w
ykonawców, a z niewyjaśnionych przyczyn odrzucenia oferty Wykonawcy SMART EPC Sp.
z o.o. zaniechał. Oznacza to, że Zamawiający analizował oferty wybiórczo, jednych
w
ykonawców odrzucając a innych nie, przy czym w oparciu o dokładnie to samo kryterium:
niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący przedstawił tabelę porównawczą
ofert złożonych w postępowaniu sporządzoną w oparciu o załącznik nr 7.
Odwołujący wskazał również na wyjaśnienia z 6 kwietnia 2021 roku do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (pytanie nr 5) i wskazał, że maksymalna moc DC 2 x
18000 W, to parametr obiektywnie gorszy niż oczekiwany przez Zamawiającego
2 x 19500 W.
Uzasadniał, iż Zamawiający żądał, że „Wykonawca który zastosuje urządzenia
lub materiały równoważne będzie obowiązany wykazać, że zastosowane przez niego
urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.”
W ocenie odw
ołującego wykonawca SMART EPC Sp. z o.o., w żaden sposób tego nie
wykazał. Tymczasem nie jest rolą Zamawiającego analizowanie czy oferowane urządzenia
są równoważne, bo ciężar wykazania tego faktu spoczywa wyłącznie na Oferencie.
Wykonawca SMART EPC Sp
. z o.o. pomimo niezgodności oferowanych urządzeń
z wymogami Zamawiaj
ącego nie udowodnił, iż są one równoważne, a mimo to Zamawiający
zaniechał odrzucenia jego oferty.
Nadto Zam
awiający zastrzegł, że „w przypadku gdy oferta Wykonawcy przewiduje
inne (równoważne) rozwiązania techniczne i materiałowe od określonych w Projekcie
wykonawczym i
Warunkach przyłączenia nr 20-CO/WP/00026, Wykonawca zobowiązany
jest do opracowania projektu wykonawczego zamiennego oraz uzyskania w odniesieniu do
Projektu Zamiennego zatwierdzenia go przez PGE Dystrybucja (wraz z uzyskaniem nowych
Warunk
ów przyłączenia).” Mając na względzie czas potrzebny na sporządzenie w/w
dokumentacji oraz dokonanie zmian,
uwzględniając lokalne standardy procedur, nie jest
realne, aby ten Wykonawca zdołał zrealizować przedmiot zamówienia w terminie 6 miesięcy
od podpisania umowy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp Odwołujący
wskazał, iż wykonawca SMART EPC Sp. z o.o. w Gliwicach, wskazał w formularzu oferty, że
część zamówienia realizowana będzie z udziałem Podwykonawcy: Elmax Sp. z o.o.,
wskazując, że zamierza powierzyć temu podwykonawcy „nadzór nad pracami projektowymi
i budowlanymi.” Już samo to powinno skutkować odrzuceniem tej oferty, ponieważ
w sytuacji gdy Wykonawca, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polega na
zasobach innego podmiotu, podmiot ten ma brać faktyczny udział w realizacji zamówienia,
w tym wypadku popr
zez faktyczne wykonanie robót budowlanych. Skoro zatem Wykonawca
w formularzu oferty wskazuje, że udział podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykazuje
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, będzie brał udział w jego wykonaniu poprzez
„nadzór”, to oznacza to że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w tym postępowaniu.
Co istotne, oświadczenie to jest na tyle jednoznaczne, że nie wymaga żądania dodatkowych
wyjaśnień przez Zamawiającego. Wykonawca ten wskazał jednocześnie w JEDZ, że w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, będzie polegał na zasobach podwykonawcy
Elmax Sp. z o.o. Do oferty Wykonawca
dołączył pisemne zobowiązanie podwykonawcy,
z którego jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że realizacja
zamówienia przez podwykonawcę, w zakresie udostępnionych zasobów, polegać będzie na
„nadzorze nad pracami projektowymi i budowlanymi przez cały okres realizacji zamówienia”.
Również z JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego Wykonawcy zasoby w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynika, że podmiot ten też nie miał
zamiaru faktycznego udziału w realizacji zamówienia w szczególności poprzez wykonanie
rob
ót budowlanych, których zasoby udostępnił Wykonawcy w celu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, bowiem jak wskazał „opracuje projekt wykonawczy zamienny oraz
dostarczy i zamontuje panele i konstrukcję pod nie”.
Odwołujący wskazał, że abstrahując od pozorności udziału podwykonawcy
w realizacji przedmiotowego zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca oświadcza w ofercie, że
zamierza korzystać z usług podwykonawcy, to jednoczesny brak określenia zakresu
podwykonawstwa powoduje, co do zasady, odrzucenie oferty.
Co prawda, wskutek wezwania Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2021 roku,
wykonawca SMART EPC Sp. z o.o. wsk
azał Zamawiającemu jaką część zamówienia
zamierza powierzyć Podwykonawcy oraz dołączył zmienione zobowiązanie Podwykonawcy,
które w swojej treści zawierało zmienione oświadczenie Podwykonawcy, którego udział
w realizacji przedmiotowego zadania miał polegać na faktycznym wykonaniu części robót,
a nie jak pierwotnie wskazał Podwykonawca na „nadzorze nad pracami projektowymi
i
budowlanymi
”, a więc całkowicie pozornym udziale tego Podwykonawcy
w realizacji zadania.
Odwołujący wskazał, iż oceniając racjonalnie, zgodnie z zasadami doświadczenia
życiowego i logicznego rozumowania całokształt zgromadzonych w postępowaniu
przedmiotowych środków dowodowych, należy jednoznacznie stwierdzić, iż to „nowe”
zobowiązanie jest iluzoryczne i spreparowane wyłącznie na potrzeby spełnienia oczekiwań
Zamawiającego w zakresie wykazania warunków udziału w postępowaniu. Tak naprawdę,
wezwanie Zamawia
jącego było na tyle sugestywne, że Wykonawca mimo iż jego pierwotny
zamiar byt inny, zrozumiał, że jeżeli nie zmieni sposobu udziału w realizacji zadania przez
podmiot trzeci, na faktyczne wykonanie robót budowlanych, to jego oferta zostanie
odrzucona. Tak
ie postępowanie w ocenie Odwołującego jest jednak niedopuszczalne.
W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO,
udział podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał w celu spełnienia przez
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, nie może polegać na doradztwie
i konsultacjach czy nadzorze, ale ma mieć postać rzeczywistego udziału tego podmiotu
trzec
iego w realizacji zadania, w zakresie w jakim udostępnił posiadane przez siebie zasoby.
Wy
móg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy
rozumieć
jako
obowiązek
faktycznego
zrealizowania
części
zamówienia
w charakterze
podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. Odwołujący powoła się na wyrok
KIO z 17 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2082/16, wyrok KIO z dnia 13 marca 2017 r. sygn.
akt: KIO 359/17.
Na gruncie przedmiotowego postępowania, Wykonawca nie wykazał spełnienia
waru
nku udziału w postepowaniu na podstawie udostępnionych zasobów podmiotu
trzec
iego, z dwóch niezależnych od siebie przyczyn. Po pierwsze dlatego, że „nadzór” to
zupełnie co innego niż faktyczne wykonywanie robót jako podwykonawca. Po drugie, nawet
gdyby prz
yjąć że Wykonawca w wyniku złożonych wyjaśnień wskazał, że podmiot
udostępniający zasoby będzie jednak faktycznie prace wykonywał jako podwykonawca, to
kolejne nowe oświadczenie prowadzi w istocie do zmiany treści oferty, co jest
niedopuszczalne. Tym samym
stwierdzić należy, że Wykonawca nie potwierdził skutecznie
spełniania warunków udziału w postępowaniu ani samodzielnie ani z wykorzystaniem
udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego, a w konsekwencji jego oferta powinna zostać
odrzucona.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO informacjom o zakresie zamówienia,
który zostanie powierzony podwykonawcy, nadaje się większe znaczenie niż danym
dotyczącym tego, kto konkretnie będzie wykonywał określoną część zamówienia. W wyroku
KIO z dnia 20 lutego 2017 r. (
sygn. akt: KIO 236/17) Izba przesądziła jednoznacznie, że brak
określenia zakresu podwykonawstwa wbrew wymaganiom zamawiającego, stanowi
podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 7 marca 2021 r. sygn. akt: KIO 221/16 oraz wyrok KIO
z dnia 26 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1708/16.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty
w przedmiotowym postępowaniu, uczynił to z naruszeniem przepisów prawa. Po pierwsze
wzywając Wykonawcę do „wyjaśnienia treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy
w zakresie wskazania jaką część zamówienia będzie realizował Podwykonawca”, co jak
zostało wykazane wcześniej, jest niedopuszczalne. Po drugie, dokonując wyboru oferty
Wykonawcy, która powinna zostać odrzucona, z omówionych wcześniej przyczyn. Po
trzecie, dokonując wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w
tym postępowaniu, a Zamawiający w sposób sugerujący wezwał go do zmiany
oświadczenia. Takie postępowanie nie odpowiada zasadzie równego traktowania
w
ykonawców, ponieważ oferta Odwołującego będąca zgodną z prawem oraz SIWZ, nie
została wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający wybrał ofertę, która tych przymiotów
nie miała.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 września 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17
ust. 2 ustawy Pzp
dotyczącego niezgodności oferty Przystępującego z warunkami
zamówienia w zakresie parametru „zakres napięcia znamionowego AC inwerterów”
Zamawiający wskazał, że w odpowiedziach z dnia 06.04.2021 r. na pytania Wykonawców
Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania inwerterów o zakresie napięcia
znamionowego AC wyn
oszącym 360-440V – a tymczasem urządzenia zaoferowane przez
SMART EPC Sp. z o.o.
posiadają szerszy zakres napięcia po stronie AC (310-480 V), co
oznacza, że są w stanie pracować nie tylko w zakresie napięć dopuszczonym wprost przez
Zamawiającego, ale również przy niższym i wyższym napięciu (innymi słowy: zakres 360-
440V dopuszczony przez Zamawiającego zawiera się w zaoferowanym przez SMART EPC
Sp. z o.o. zakresie 310-480 V).
Analogicznie -
nie sposób zarzucić ofercie SMART EPC Sp. z o.o. niegodności
z waru
nkami zamówienia w odniesieniu do „zakresu napięcia MPP” inwerterów, ponieważ
urządzenia zaoferowane przez SMART EPC Sp. z o.o. posiadają szerszy zakres napięcia
MPP (230-
960 V), niż wymagany w SWZ (480-800 V), co oznacza, że są w stanie pracować
nie tylko
w zakresie napięć określonym w SWZ, ale również poniżej, jak i powyżej tego
zakresu.
Dalej
Zamawiający wskazał, że w odpowiedziach z dnia 06.04.2021 r. na pytania
Wykonawców Zamawiający: - wprost potwierdził możliwość zastosowania inwerterów
o maksymalny
m napięciu wejściowym na poziomie 1100 V oraz - dopuścił możliwość
zaoferowania inwerterów o maksymalnej mocy DC innej niż określone w SWZ 2x19500W,
wskazując, że parametr ten winien być dobrany w oparciu o moc szczytową paneli
zainstalowanych w danym stri
ngu. Zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że
badając zgodność oferty z warunkami zamówienia należało odnieść się nie tylko do treści
pierwotnej SWZ, ale także do wyjaśnień SWZ, w drodze których doszło do złagodzenia
niektórych z wymagań Zamawiającego (rozumianego jako dopuszczenie urządzeń o innych
parametrach niż wskazane nominalnie w SWZ). Oferta SMART EPC Sp. z o.o. spełnia te
„złagodzone” wymagania w zakresie czterech wymienionych wyżej parametrów.
Zamawiający wskazał, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniami odwołania jakoby
Zamawiający „analizował oferty wybiórczo, jednych Wykonawców odrzucając, a innych nie”.
Podkreślił, że przywołane przez Odwołującego odrzucone oferty nie są tożsame (nie są
porównywalne) z ofertą Przystępującego, co obrazuje tabela zawarta w odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający zauważył, że nie odrzucił żadnej oferty z powodu zaoferowania
inwerterów o maksymalnej mocy DC innej niż wskazane wprost w SWZ 2x19500W.
W zakresie natomiast pozostałych trzech parametrów kwestionowanych przez Odwołującego
wyraźnie da się zauważyć, że w odrzuconych ofertach zaoferowano urządzenia oczywiście
niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (niewłaściwe maksymalne
napięcie wejściowe, zakresy napięcia MPP oraz napięcia znamionowego AC nieobejmujące
całego spektrum wymaganego przez Zamawiającego).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 oraz
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że Przystępujący we właściwy sposób
wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. IX ust. 2 pkt 1)
SWZ, polegając w tym zakresie na zdolnościach firmy ELMAX Sp. z o.o. Zamawiający nie
zgadzał się z zawartą w odwołaniu tezą, że brak określenia zakresu podwykonawstwa
miałby powodować odrzucenie oferty. W ocenie Zamawiającego – w świetle przepisów
nPZP, jak również w świetle dorobku orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz opinii
prawnych Urzędu Zamówień Publicznych, wypracowanych na gruncie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [zwanej dalej: „starą ustawą”] – byłaby to zbyt
daleko idąca konsekwencja. Zamawiający wskazał, że cytowane w odwołaniu wyroki KIO
(wyrok z dn. 07.03.2016 r. w sprawie KIO 221/16, wyrok z dn. 26.09.2016 r. w sprawie KIO
1708/16 oraz wyrok z
dn. 20.02.2017 r. w sprawie KIO 236/17) reprezentują tylko jedną
z dwóch wypracowanych w powyższej materii przez KIO linii orzeczniczych, która to linia
orzecznicza nie została szerzej zaaprobowana. W datowanej później niż ww. wyroki opinii
prawnej UZP w
skazał – powołując się na przepisy dyrektyw oraz orzeczenie KIO zaliczane
do mniej formalistycznej linii orzeczniczej
– że oświadczenie o podwykonawcach nie stanowi
treści oferty, tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na
opisany przez zamawiającego przedmiot zamówienia (zob. Informator Urzędu Zamówień
Publicznych październik-grudzień 2017 r., str. 41 i n. oraz por. wyroki KIO w sprawach: KIO
1073/18, KIO 947/20). Pogląd wynikający z powyższej opinii UZP pozostaje zdaniem
Z
amawiającego aktualny również na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy, co
potwierdzają wypowiedzi przedstawicieli doktryny i specjalistów z zakresu prawa zamówień
publicznych. Zamawiający przywołał orzecznictwo KIO reprezentujące pogląd przeciwny do
stan
owiska Odwołującego.
Zamawiający podkreślił, że w ofercie Przystępującego zakres podwykonawstwa
został określony, a następnie – w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – jedynie
doprecyzowany
poprzez wyjaśnienie jak należy rozumieć użyte w ofercie Przystępującego
sformułowanie „podwykonawstwo w zakresie nadzoru nad pracami projektowymi
i budowlanymi przez cały okres trwania realizacji zamówienia” (zgodnie z art. 223 ust. 1
nPZP w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
doty
czących treści złożonych ofert). Skoro zatem, opierając się na cytowanej wyżej opinii
UZP, za dopuszczalne można uznać określenie zakresu podwykonawstwa po terminie
składania ofert, to tym bardziej za dopuszczalne należało uznać dokonanie po tym terminie
d
oprecyzowania (wyjaśnienia) tego zakresu.
W ocenie Zamawiającego brak jest też powodu, dla którego należałoby uznać
zmienione (doprecyzowane) zobowiązanie podwykonawcy do udostępnienia zasobów za
„iluzoryczne” i odmawiać mu waloru dokumentu potwierdzającego oddanie niezbędnych
zasobów do dyspozycji Przystępującego. Zwrócić bowiem należy uwagę, że zgodnie
z art. 118 ust. 3 nPZP
Wykonawca, który polega na zdolnościach […] podmiotów
udostępniających zasoby, składa, […] wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu
ud
ostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy […] (taką kwalifikację
potwierdza także UZP w Komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych dostępnym pod
adresem: https://www.uzp.gov.pl/nowe-pzp/repozytorium-dokumentow-nowe-pzp/komentarz-
do-nowego-pzp
– s. 454). Skoro zatem ustawodawca uznał powyższe zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby za podmiotowy środek dowodowy, to w konsekwencji
właściwy jest wniosek, że owo zobowiązanie – tak jak inne dokumenty z tej kategorii -
zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp -
jeżeli nie zostanie złożone, jest niekompletne lub
zawiera błędy – może zostać złożone, poprawione lub uzupełnione.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wskazał, że uznanie przez
Zamawiaj
ącego wyjaśnień i dokumentów złożonych przez Przystępującego dnia 24.06.2021
r. za prawid
łowe i potwierdzające spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału
w zakresie zdolności zawodowej – było czynnością w pełni uprawnioną, co w konsekwencji
oznacza, że dokonując jej, Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp
ani art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę SMART EPC
Sp. z o.o. z siedzib
ą w Gliwicach [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 6 sierpnia 2021 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę SMART EPC Sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami
i uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 sierpnia
2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Przystępującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 września
2021 r.
Izba wzięła również pod uwagę i zaliczyła w poczet materiału sprawy złożoną przez
Zamawiającego odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Przystępującego z dnia
17 września 2021 r. wraz z załącznikami.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Uczestnika – na podstawie art. 541 ustawy
Pzp -
oddaliła wniosek Przystępującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego
z dziedziny fotowoltaiki na okoliczność potwierdzenia, że oferta Przystępującego stanowi
ofertę równoważną w rozumieniu przepisów SWZ, albowiem parametry techniczne podane
w ofercie, tj. maksymalna moc DC, maksymalne napięcie wejściowe, zakres napięcia MPP
oraz zakres napięcia znamionowego AC nie były parametrami gorszymi niż parametry
wymagane przez Zamawiającego, a nadto a) ww. parametry techniczne zapewniają te same
funkc
jonalności, jakość, wydajność przetwornic co parametry techniczne określone
w wymogach Zamawiającego, b) ww. parametry techniczne nie wpłyną negatywnie na
funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej, c) maksymalna moc
inwerterów wskazana w ofercie Przystępującego została dobrana właściwie mając na
uwadze moc szczytową paneli zainstalowanych w danym stringu.
Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych
dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub
gdy
zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba może powołać biegłego spośród osób
wpisanych na listę biegłych sądowych albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego
sprawy wymaga
wiadomości specjalnych (art. 539 ust. 2 ustawy Pzp zdanie pierwsze).
W świetle powyższego wskazać należy, iż zadaniem Izby w toku postępowania
odwoławczego jest ocena prawidłowości czynności zamawiającego podejmowanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które Izba rozpoznaje w granicach
zarzutów odwołania. Uwzględniając powyższe wskazać należy, iż ocena zarzutu
dotyczącego zgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia determinowana
była przede wszystkim wymogami wynikającymi z SWZ wraz z wyjaśnieniami nałożonymi na
potencjalnych
wykonawców zamówienia, w tym w zakresie sposobu wykazania
równoważności oferowanego urządzenia. Innymi słowy, ustalenia w okolicznościach
przedmiotowej sprawy wymagało, czy i jakie wymagania zostały nałożone na wykonawców
w zakresie parame
trów technicznych oferowanych inwerterów oraz w jaki sposób,
w przypadku oferowania produktu równoważnego, wykonawca obowiązany był wykazać
Zamawiającemu, że oferowane urządzenie jest równoważne do referencyjnego opisanego
w SWZ. W ocenie Izby rozstrzygn
ięcie powyższej kwestii nie wymagało wiadomości
specjalnych, lecz odnosiło się do wykładni postanowień specyfikacji, co też przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego czyniło nieprzydatnym do rozpoznania sprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozd
ziałem IV opisu przedmiotu zamówienia:
3.
Kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
W celu oceny równoważności materiałów i urządzeń zaoferowanych przez Wykonawcę
w
stosunku do materiałów i urządzeń określonych w Projekcie wykonawczym Zamawiający
będzie się kierował kryteriami równoważności określonymi w rozdziale 2 „Materiały” STWiOR
(Z
ałącznik nr 4 do OPZ).
4.
Dopuszczenie rozwiązań równoważnych opisywanym w przypadku opisania przedmiotu
zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych
i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 Pzp
1) Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych,
specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust.
1 pkt 2 oraz ust. 3 Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.
2) Zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane
dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami
technicznymi i systemami referencji technicznych, do których Opis przedmiotu zamówienia
się odnosi, pod warunkiem że Wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą
przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 Pzp, że
proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w Opisie
przedmiotu zamówienia.
Z kolei zgodnie z rozdziałem 2 „Materiały” STWiOR pkt 2.5.7 wskazał, że urządzenie
typu beztransformatorowego. Przetwornica powinna
posiadać wyświetlacz LCD do lokalnego
ustawiania parametrów. Łączna moc przetwornic nie może być niższa niż moc
znamionowa całej instalacji. Parametry elektryczne powinny być spełnione w następujących
kwestiach:
(…)
Po stronie prądu stałego(DC):
- maks. moc DC: 2x19 500W
-
maks. napięcie wejściowe: 1000 V
-
zakres napięcia MPP – 480 – 800 V
Strona prądu przemiennego (AC):
-
zakres napięcia znamionowego AC: 277 V – 520 V.
Zgo
dnie z rozdziałem IX ust. 2 pkt 1 SWZ, wykonawca spełni warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że:
1) nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie – wykonał należycie co najmniej
jedno zamówienie polegające na:
a) budowie lub dostawie z montażem i uruchomieniu instalacji OZE lub MIOZE tj. powyżej 50
kW zgodnie z Rozporządzeniem Komisji Europejskiej 2016/631 z dnia 14 kwietnia 2016 r.
ustanawiającym Kodeks sieci dotyczący wymogów w zakresie przyłączania jednostek
wytwórczych do sieci (NC RfG), zakończonej pozytywnym odbiorem ze strony operatora
sieci elektroenergetycznej
lub
b)
wykonaniu
i
uruchomieniu
co
najmniej
jednego
przyłączenia
instalacji
elektroenergetycznej o mocy co najmniej 200 kW,
zakończonym pozytywnym odbiorem ze
strony operatora sieci elektroenergetycznej.
Zgodnie z rozdziałem XXXIII SWZ, zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań w ramach realizacji zamówienia.
W załączniku nr 7 do oferty pn. Wykaz istotnych parametrów Zamawiający dla
i
nwertera postawił następujące wymagania:
1. maksymalna moc DC
– 2x19500 W
2. maksymalne napięcie wejściowe – 1000 V
3. zakres napięcia MPP – 480 – 800V
4. zakres napięcia znamionowego AC – 277 V – 520 V.
W wyjaśnieniach SWZ z 6 kwietnia 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie
nr 5 o treści „Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań o nie gorszych
parametrach niż te przyjęte w projektach, przy przyjęciu warunku że zmiana urządzeń
i materi
ałów nie spowoduje wydłużenia terminu realizacji umowy. Dotyczy paneli
fotowoltaicznych, konstrukcji pod panele, inwerterów oraz stacji SN/Nn.” Zamawiający
wyjaśniał, iż „Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz
o parametrach technicz
nych i jakościowych nie gorszych, których zastosowanie w żaden
sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych
w dokumentacji projektowej. Wykonawca który zastosuje urządzenia lub materiały
równoważne będzie obowiązany wykazać, że zastosowane przez niego urządzenia
i materiały spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W przypadku gdy oferta
Wykonawcy przewiduje inne (równoważne) rozwiązania techniczne i materiałowe od
określonych w Projekcie wykonawczym i Warunkach przyłączenia nr 20-CO/WP/00026,
Wykonawca z
obowiązany jest do opracowania projektu wykonawczego zamiennego oraz
uzyskania w odniesieniu do Projektu Zamiennego zatwierdzenia go przez PGE Dystrybucja
(wraz z uzyskaniem nowych Warunków przyłączenia)”.
W wyjaśnieniach SWZ z 6 kwietnia 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie
nr 9 o treści „Czy Zamawiający zaakceptuje inwertery o mocy znamionowej 30 000 W oraz
maksymalnej mocy DC 2x18
000 W? W przypadku zastosowania łącznej mocy inwerterów
wyższej od mocy znamionowej całej instalacji jest to wartość wystarczająca.” Zamawiający
wyjaśnił jak w pytaniu nr 5 oraz dodał że „maksymalna moc DC inwerterów winna być
dobrana w oparciu o moc szczytową paneli zainstalowanych w danym stringu”.
W wyjaśnieniach SWZ z 6 kwietnia 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr
10 o treści „Czy Zamawiający zaakceptuje inwertery, które mają maksymalne napięcie
wejściowe na poziomie 1100 V? Jest to wartość parametru lepsza od wymaganego 1000 V.”
Zamawiający wyjaśnił jak w pytaniu nr 5 oraz dodał, że „w przypadku zastosowania
inwerterów która mają maksymalne napięcie wejściowe na poziomie 1100 V należy
zastosować aparaturę po stronie DC przystosowaną do pracy przy tym napięciu”.
W wyjaśnieniach SWZ z 6 kwietnia 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr
12 o treści „Według obowiązującej normy PN-IEC 60038:1999 (napięcia znormalizowane
IEC) w Polsce wartość skuteczna napięcia międzyfazowego w sieciach niskiego napięcia
(nn), przy częstotliwości sieci 50 Hz, wynosi 400 V+/- 10%. Wymaganie aby falownik
posiadał zakres napięciowy 277 – 520 V jest w tym wypadku bezzasadne. Dlatego
wnioskujemy o zawężenie wymaganego zakresu napięcia po stronie AC na zakres 360 –
440 V” Zamawiający wyjaśnił, że „dopuszcza zastosowanie inwerterów o zakresie napięcia
po stronie AC na zakres 360
– 440 V pod warunkiem dotrzymania zgodności urządzenia
z kodeksem NC Rfg”.
Wykonawca SMART EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w załączniku nr 7 do
oferty oświadczył, że oferuje inwerter SOFAR SOLAR model SOFAR 30000TL-G2 o:
1. maksymalnej mocy DC 2 x 18000 W,
2. maksymalne napięcie wejściowe – 1100 V,
3. zakres napięcia MPP – 230 – 960 V,
4. zakres napięcia znamionowego AC – 310 – 480 VAC.
Ponadto wykonawca Smart
EPC Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą kartą katalogową
inwertera, instrukcję obsługi i instrukcję montażu, świadectwa zgodności, deklaracje
zgodności.
Wykonawca Smart
EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w formularzu oferty (pkt 12)
oświadczył, że zamówienie zamierza powierzyć następującemu podwykonawcy:
ELMAX Sp. z o.o. w zakresie: nadzór nad pracami projektowymi i budowlanymi. Wykonawca
załączył do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. ELMAX Sp. z o.o. z którego wynika,
że ww. podmiot oddaje do dyspozycji Wykonawcy niezbędne zasoby, o których mowa
w punkcie IX podpunkt 2.1 SWZ, tj.:
1.
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby:
Wiedza i doświadczenie w postaci wykonania i uruchomienia w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert co najmniej jednego przyłączenia instalacji
elektroenergetycznej
o mocy co najmniej 200 kW, zakończonym pozytywnym odbiorem ze
strony operatora sieci elektroenergetycznej;
2.
sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego tę zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
podwykonawstwo w zakresie nadzoru nad pracami projektowymi i budowlanymi p
rzez cały
okres
trwania realizacji zamówienia
3.
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
Wykonawca polega
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą
tak, w zakresie nadzoru nad pracami projektowymi i
budowlanymi przez cały okres trwania
realizacji
zamówienia.
Pismem z dnia 15 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę SMART EPC
Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści załączonego do
oferty podmiotowego środka dowodowego w postaci pisemnego zobowiązania innego
podmiotu wystawionego przez Elmax Sp. z o.o. poprzez sprecyzowanie sposobu
udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów Elmax Sp. z o.o. przy
wykonywaniu
zamówienia, a także zakresu realizacji przez Elmax Sp. z o.o. przedmiotu
zamówienia. Zamawiający prosił o wyjaśnienie, na czym konkretnie będzie podlegało
podwykonawstwo Elmax Sp. z o.o. (w jakim zakresie wykonawca zamierza powierzyć firmie
Elmax Sp. z o.o. realizację robót objętych przedmiotem zamówienia), a w szczególności jak
należy rozumieć sprawowanie przez Elmax Sp. z o.o. „nadzoru nad pracami projektowymi
i budowlanymi”, o którym mowa w oświadczeniu tej firmy – w kontekście przepisu art. 118
ust. 2 ustawy Pzp, mając na względzie że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby
powinno potwierd
zać, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów.
W odpowiedzi na ww. wezwanie
Przystępujący wyjaśnił, że: „zamierza powierzyć
Podwykonawcy faktyczne wykonanie robót budowlanych w części dotyczącej przyłączenia
instalacji fotowoltaicznej do sieci elektroenergetycznej. Osobiste zaangażowanie ELMAX jest
wskazane z perspektywy wartości zasobów udostępnianych przez rzeczonego
Podwykonawcę na potrzeby inwestycji. ELMAX jest doświadczony w wykonaniu
i skutecznym
uruchomieniu przyłączenia instalacji elektroenergetycznej o mocy co najmniej
200
kW,
zakończonego
pozytywnym
odbiorem
ze
strony
operatora
sieci
elektroener
getycznej, co uzasadnia osobiste zaangażowanie ELMAX w tej materii.
Podwykonawstwo ELMAX Sp. z o.o. b
ędzie polegać w szczególności na realizacji
następujących prac: wykonanie robót przygotowawczych i ziemnych dla przewodów AC po
stronie nN, budowa linii ka
blowej SN oraz stacji transformatorowej, montaż stacji
transformatorowej (w tym montaż rozdzielnicy SN, rozdzielnicy głównej nN oraz rozdzielnicy
potrzeb własnych AC/DC), montaż i dostawa przewodów AC po stronie nN, budowa linii
kablowej SN i przyłączenie jej do sieci elektroenergetycznej, uzgodnienie warunków
przyłączenia do sieci z lokalnym operatorem, wykonanie niezbędnej dokumentacji,
przygotowanie dokumentacji odbiorowej, wykonanie niezbędnych prac projektowych
w zakresie przyłączenia instalacji do sieci elektroenergetycznej, rozruch i uruchomienie
instalacji elektroenergetycznej.
Sprawowanie przez
ELMAX „nadzoru” nad pracami projektowymi i budowlanymi
oznacza, iż ELMAX jest bezpośrednio odpowiedzialny za faktyczne wykonanie prac
odnoszących się do przyłączenia instalacji fotowoltaicznej. Innymi słowy użyte
w oświadczeniu pojęcie „nadzór” oznacza że Podwykonawca będzie zajmował się ww.
spectrum robót. By zakres prac jaki ma zrealizować osobiście ELMAX nie wprowadzał
w błąd Zamawiającego i innych podmiotów działających w ramach przetargu
nieograniczonego, w załączeniu przekazuję nową wersję pisemnego zobowiązania ELMAX,
które precyzuje jego zakres obowiązków jako Podwykonawcy.”
Z treści nowego zobowiązania podmiotu Elmax Sp. z o.o. wynikało m.in., że:
1.
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby:
Wiedza i
doświadczenie w postaci wykonania i uruchomienia w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert co najmniej jednego przyłączenia instalacji
elektroenergetycznej o mocy co najmniej 200 kW, zakończonym pozytywnym odbiorem ze
strony operatora sieci elektroenergetycznej;
2.
sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
podwykonawstwo przez cały okres trwania realizacji zamówienia w zakresie wykonania robót
budowlanyc
h polegających na przyłączeniu instalacji fotowoltaicznej do sieci, takich jak:
roboty przygotowawcze i ziemne dla przewodów AC po stronie nN, budowy linii kablowej SN
oraz stacji transformatorowej, montaż stacji transformatorowej (w tym montaż rozdzielnicy
SN, rozdzielni
cy głównej nN oraz rozdzielnicy potrzeb własnych AC/DC), montaż i dostawa
przewodów AC po stronie nN, budowa linii kablowej SN i przyłączenie jej do sieci
elektroenergetycznej, uzgodnienia warunków przyłączenia do sieci z lokalnym operatorem,
wykonanie nie
zbędnej dokumentacji, przygotowanie dokumentacji odbiorowej, wykonanie
niezbędnych prac projektowych w zakresie przyłączenia instalacji do sieci
elektroenergetycznej, rozruch i uruchomienie instalacji elektroenergetycznej.
3. czy i w jakim zakresie podmiot
udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
tak, podmiot udostepniający zasoby wykona roboty budowlane w zakresie przyłączenia
instalacji fotowoltaicznej do sieci, takie jak: roboty przygotowawcze i ziemne dla przewodów
AC po stronie nN, budowy linii kablowej SN oraz stacji transformatorowej, m
ontaż stacji
transformatorowej (w tym montaż rozdzielnicy SN, rozdzielnicy głównej nN oraz rozdzielnicy
potrzeb własnych AC/DC), montaż i dostawa przewodów AC po stronie nN, budowa linii
kablowej SN i przyłączenie jej do sieci elektroenergetycznej, uzgodnienia warunków
przyłączenia do sieci z lokalnym operatorem, wykonanie niezbędnej dokumentacji,
przygotowanie dokumentacji odbiorowej, wykonanie niezbędnych prac projektowych
w zakresie przyłączenia instalacji do sieci elektroenergetycznej, rozruch i uruchomienie
instalacji elektroenergetycznej.
Pismem z dnia 3 sierpnia
2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty
SMART EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach. Na drugim miejscu w rankingu ofert
znalazła się oferta Odwołującego.
J
ednocześnie w ww. piśmie Zamawiający wskazał, że nie sposób zarzucić ofercie
SMART EPC Sp. z o.o. niezgodności z warunkami zamówienia w odniesieniu do zakresu
napięcia MPP inwerterów, ponieważ urządzenia zaoferowane przez wykonawcę posiadają
szerszy zakres
napięcia MPP (230 – 960 V), niż wymagany w SWZ (480 – 800 V), co
oznacza, że są w stanie pracować nie tylko w zakresie napięć określonym w SWZ, ale
również poniżej, jak i powyżej tego zakresu.
Ponadto Zamawiający wskazał, że badając zgodność oferty z warunkami zamówienia
należało odnieść się nie tylko do treści pierwotnej SWZ, ale także do wyjaśnień SWZ,
w drodze których doszło do złagodzenia niektórych z wymagań Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że w odpowiedziach z dnia 6 kwietnia 2021 r. na pytania
w
ykonawców Zamawiający:
-
wprost potwierdził możliwość zastosowania inwerterów o maksymalnym napięciu
wejściowym na poziomie 1100 V,
-
dopuścił możliwość zaoferowana inwerterów o maksymalnej mocy DC innej niż określone
w SWZ 2x19500W, wskazując, że parametr ten winien być dobrany w oparciu o moc
szczytową paneli zainstalowanych w danym stringu, które to wymaganie spełniają inwertery
zaoferowane przez SMART EPC Sp. z o.o., posiadające maksymalną moc 2 x 18 000 W,
-
dopuścił możliwość zastosowania inwerterów o zakresie napięcia znamionowego AC
wynoszącym 360 – 440 V, a urządzenia oferowane przez SMART EPC Sp. z o.o. posiadają
szerszy zakres napięcia po stronie AC (310 – 480 V), co oznacza, że są w stanie pracować
nie tylko w zakresie napięć dopuszczonym wprost przez Zamawiającego, ale również przy
niższym i wyższym napięciu (innymi słowy: zakres 360 – 440 V dopuszczony przez
Zamawiającego zawiera się w zaoferowanym przez SMART EPC Sp. z o.o. zakresie 310 –
480 V).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16
pkt 1 oraz art. 17 ust. 2
ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez SMART EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach.
Przedmiotem zawisłego sporu była ocena, czy oferta Przystępującego jest zgodna
z warunkami zamówienia w zakresie następujących parametrów oferowanych inwerterów, tj.:
maksymalnej mocy DC, maksymalnego napięcia wejściowego, zakresu napięcia MPP oraz
zakresu napięcia znamionowego, w tym czy Przystępujący wykazał, że oferowane
urządzenie (SOFAR 30000TL-G2) jest równoważne do referencyjnego opisanego w SWZ
(SolarMax 30SHT firmy SolarMax). Ponadto
Odwołujący podniósł, iż parametr „maksymalna
moc DC 2 x 18 000 W
” oferowanego inwertera, to parametr obiektywnie gorszy niż
oczekiwany przez Zamawiającego 2 x 19 500 W. Bezspornie Zamawiający w wyjaśnieniach
treści SWZ z dnia 6 kwietnia 2021 r. (pyt. Nr 5) dopuścił m.in. dla inwerterów możliwość
zastosowania materiałów lub urządzeń równoważnych, o parametrach technicznych
i jakościowych nie gorszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie
na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej.
Wykonawca,
który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne obowiązany był wykazać,
że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego. Wskazać przy tym trzeba, iż Zamawiający poza żądaniem złożenia przez
wykonaw
ców załącznika nr 7 do SWZ (wykaz istotnych parametrów) nie uszczegółowił
w specyfikacji za pomocą jakich środków wykonawca winien wykazać, że oferowane
urządzenie równoważne spełnia wymogi Zamawiającego.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamaw
iający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp,
warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 16
ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp).
Tytułem wstępu wskazać należy, iż wyjaśnienia treści specyfikacji warunków
zamówienia stanowią integralną część SWZ i wiążą wszystkich wykonawców
zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia publicznego. Badanie ofert złożonych
w postępowaniu winno odbywać się zatem z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych przez
zamawiającego. Wobec powyższego za bez znaczenia należało uznać podnoszą przez
Odwołującego okoliczność zaniechania przez Zamawiającego modyfikacji załącznika nr 7 do
SWZ z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych wykonawcom w dniu 6 kwietnia 2021 r. Poza
tym gdyby nawet przyjąć, iż niezmodyfikowana treść załącznika nr 7 do SWZ wprowadzała
wykonawców w błąd w zakresie wymaganych przez Zamawiającego parametrów
technicz
nych inwerterów, to zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Izby poglądem,
niejasności czy sprzeczności wynikające ze specyfikacji nie mogą obciążać wykonawców.
Odnosząc się do parametru dotyczącego zakresu napięcia znamionowego AC
inwerterów wskazać należy, iż Odwołujący pominął wiążące wykonawców wyjaśnienia treści
SWZ z dnia
6 kwietnia 2021 r. pyt. Nr 12, w których Zamawiający dopuścił możliwość
zastosowania inwerterów o zakresie napięcia znamionowego AC wynoszącym 360-440V.
Z kolei zaoferowane przez Przystępującego urządzenie posiada szerszy zakres napięcia, tj.
310
– 480 V, co – zdaniem Zamawiającego - oznacza, że jest w stanie pracować nie tylko
w zakresie napięć dopuszczonym wprost przez Zamawiającego, ale również przy niższym
i wyższym napięciu. Analogicznie rzecz ma się w przypadku parametru dotyczącego zakresu
napięcia MPP inwerterów. Zaoferowane przez Przystępującego inwertery posiadają szerszy
zakres napięcia MPP (230-960 V), niż wymagany w SWZ (480-800 V), co oznacza, że są
w stanie pracować nie tylko w zakresie napięć określonym w SWZ, ale również poniżej, jak
i
powyżej tego zakresu. W tym miejscu podkreślić należy, iż Odwołujący nie twierdził, że
szerszy zakres napięcia znamionowego AC oraz napięcia MPP oferowanych przez
Przystępującego inwerterów, to parametry obiektywnie gorsze od oczekiwanych przez
Zamawiającego.
Przechodząc do parametru dotyczącego maksymalnego napięcia wejściowego
wskazać należy, że Odwołujący nie uwzględnił wyjaśnień treści SWZ z dnia 6 kwietnia 2021
r. pyt. nr 10, w którym wykonawca wnioskował o zaakceptowanie przez Zamawiającego
inwerterów o maksymalnym napięciu wejściowym na poziomie 1100 V, wskazując
jednocześnie, że jest to parametr lepszy od wymaganego (1000 V). W odpowiedzi na
przedmiotowe pytanie Zamawiający potwierdził możliwość zastosowania inwerterów
posiada
jących maksymalne napięcie wejściowe na poziomie 1100 V, dodając że w takiej
sytuacji należy zastosować aparaturę po stronie DC przystosowaną do pracy przy tym
napięciu. W świetle powyższego nie można uznać, iż oferta Przystępującego w zakresie
ww. paramet
ru była sprzeczna z warunkami zamówienia, skoro oferowany inwerter posiada
maksymalne napięcie wejściowe 1100 V, wprost dopuszczone przez Zamawiającego.
Podobnie rzecz ma się w przypadku parametru dotyczącego maksymalnej mocy DC
(2x19 500 W). W ramach wyja
śnień SWZ z dnia 6 kwietnia 2021 r. (pyt. Nr 9) Zamawiający
dopuścił możliwość zaoferowania inwerterów o maksymalnej mocy DC innej niż określona
w SWZ wskazując jednocześnie, że parametr ten winien być dobrany w oparciu o moc
szczytową paneli zainstalowanych w danym stringu. Wobec powyższego nie można uznać,
że oferta Przystępującego nie spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie parametru
dotyczącego maksymalnej mocy DC, skoro oferowany inwerter posiada maksymalną moc
DC 2x18 000W.
Dodatkowo zauważyć należy, iż Zamawiający nie odrzucił oferty żadnego
wykonawcy
z powodu zaoferowania inwerterów o maksymalnej mocy DC innej niż 2x19 500
W.
W tym miejscu wskazać należy, iż stanowisko Odwołującego jakoby Zamawiający
„analizował oferty wybiórczo, jednych Wykonawców odrzucając innych nie” było nietrafione
także w zakresie pozostałych trzech parametrów oferowanych inwerterów. Jak wyjaśnił
w toku rozprawy
i wykazał w odpowiedzi na odwołanie (w tabeli) Zamawiający urządzenia
zaoferowane przez pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, których
oferty odrzucono, w sposób oczywisty nie spełniały wymogów SWZ (niewłaściwe
maksymalne napięcie wejściowe, zakresy napięcia MPP oraz napięcia znamionowego AC
nieobejmujące całego spektrum wymaganego przez Zamawiającego), z czym nie
polemizował Odwołujący.
Następnie odnosząc się do podniesionej przez Odwołującego kwestii jakoby
Przystępujący nie wykazał zgodnie z wymogami SWZ, że zaoferowane urządzenie
równoważne (inwerter) spełnia wymagania Zamawiającego wskazać trzeba, iż
Przystępujący wraz z ofertą złożył załącznik nr 7 zawierający wykaz istotnych parametrów
technicznych
oraz szereg dokumentów dotyczących oferowanego inwertera SOFAR
30000TL-G2, tj. kart
ę katalogową inwertera, instrukcję obsługi i instrukcję montażu,
świadectwa zgodności, deklaracje zgodności. Powyższe dokumenty (poza załącznikiem nr
7) nie zostały jednak przez Odwołującego zakwestionowane. Tym samym dokonana przez
Odwołującego analiza treści oferty Przystępującego oparta wyłącznie na danych zawartych
w załączniku nr 7 do oferty oraz w oderwaniu od wyjaśnień SWZ z dnia 6 kwietnia 2021 r.
była niepełna. Jeżeli Odwołujący stał na stanowisku, że Przystępujący nie wykazał, iż
oferowany inwerter
spełnia wymogi Zamawiającego, to powinien dokonać kompleksowej
weryfikacji treści oferty Smart EPC Sp. z o.o. i podważyć dokumenty dotyczące
oferowanego produktu
, czego w okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie uczynił.
Odwołujący wbrew regule, o której mowa w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie przedstawił
również żadnych dowodów potwierdzających prezentowane stanowisko.
W końcu wskazać należy, iż za gołosłowną Izba uznała argumentację
Odwołującego, iż Przystępujący nie zdoła zrealizować przedmiotowego zamówienia
publicznego w terminie 6 miesięcy od zawarcia umowy z uwagi na zaoferowanie
rozwiązania równoważnego oraz związaną z tym konieczność opracowania projektu
wykonawczego zamiennego. Odwołujący nie skonkretyzował stanowiska w powyższym
zakresie, powołując się jedynie na „lokalne standardy procedur”.
Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16
pkt 1 oraz art. 17 ust. 2
ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.
Ni
e potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1
oraz art. 17 ust. 2 ust
awy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez SMART EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący w zakresie przedmiotowego zarzutu stał na stanowisku, iż Przystępujący
nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX
ust. 2 pkt 1 SWZ z
dwóch przyczyn. Po pierwsze, dlatego, iż „nadzór” nie oznacza, że
roboty budowlane będą faktycznie wykonywane przez dany podmiot jako podwykonawcę.
Po drug
ie, gdyby nawet przyjąć, iż Przystępujący w wyniku złożonych Zamawiającemu
wyjaśnień wykazał, że podmiot udostępniający zasoby faktycznie wykonana powierzone mu
prace, to złożone przez Smart EPC oświadczenie stanowiło niedopuszczalną zmianę treści
oferty.
Izba wskazuje, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodo
wych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (art. 118
ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie zaś z ust. 2 ww. przepisu, w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dalej,
stosownie d
o ust. 3 ww. przepisu, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie
z ust. 4 art. 11
8 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby,
o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami
udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa
w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego
zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim
zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane
zdolności dotyczą.
Z powyższych przepisów wynika zatem, że podmiot trzeci zobowiązany jest do
zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach
określonych art. 118 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu
trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia.
Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie
został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy
Pzp wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu
udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp
do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać
z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji.
Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do
zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że
określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba wskazuje, iż
Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale IX ust. 2 pkt 1 SWZ powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Elmax
Sp. z o.o. Tym
samym obowiązkiem Przystępującego było wykazanie, iż ww. podmiot trzeci
zrea
lizuje zamówienie w takim zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie. Izba
wskazuje, że co do zasady słuszne było stanowisko Odwołującego, iż „nadzór nad pracami
projekt
owymi i budowlanymi” w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie był wystarczający
do
uznania, że Przystępujący legitymuje się stosownym doświadczeniem wymaganym przez
Zamawiającego w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu. Podnieść jednak
trzeba, iż wykładnia art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, prowadzi do wniosku, że zobowiązanie
p
odmiotu udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, co z kolei
oznacza, że podlega on regulacji przewidzianej art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp, z której
w niniejs
zej sprawie Zamawiający skorzystał wzywając Wykonawcę do złożenia stosownych
wyjaśnień w zakresie sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego
zasobów Elmax Sp. z o.o. przy wykonywaniu zamówienia, a także zakresu realizacji przez
Elmax Sp. z
o.o. przedmiotu zamówienia. Wykonawca Smart EPC w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego wyjaśnił jak należy rozumieć sporne sformułowanie wskazując
w szczególności, iż »Sprawowanie przez ELMAX „nadzoru” nad pracami projektowymi
i budowlanymi oznacza, iż ELMAX jest bezpośrednio odpowiedzialny za faktyczne
wykonanie prac odnoszących się do przyłączenia instalacji fotowoltaicznej.«, jednocześnie
załączając z własnej inicjatywy zobowiązanie podmiotu ELMAX precyzujące zakres jego
obowiązków jako podwykonawcy. W tym miejscu wskazać należy, iż Odwołujący nie
podważał treści uzupełnionego zobowiązania podmiotu ELMAX, w szczególności w zakresie
sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia. Tym
samym błędne było stanowisko Odwołującego, iż niewykazanie spełniania warunku udziału
w post
ępowaniu winno prowadzić do automatycznego odrzucenia oferty danego wykonawcy,
z pominięciem regulacji, o której mowa w art. 122 lub 128 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego jakoby złożone samodzielnie
przez
Smart EPC zobowiązanie podmiotu trzeciego doprecyzowujące zakres prac, który
zostanie zrealizowany przez ELMAX Sp. z o.o. p
rowadziło do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp,
zamawiający może żądać wskazania przez
wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.
Z powyższego przepisu wynika zatem, iż zamawiający jest uprawniony, a nie zobowiązany
do żądania od wykonawców przedstawienia w ofercie części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców,
o ile są już znani. Tym samym fakultatywność żądania od wykonawców podania informacji
o części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy wskazuje na jej
informacyjny charakter i
nie wyznacza treści oferty. Charakteru takiego nie będzie miało
jednak wskazanie przez w
ykonawcę w ofercie tych części zamówienia, których wykonanie
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, w sytuacji określonej art. 60 ustawy Pzp.
W sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych zadań czy prac, oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie co do
zakresu realizowanych prac, stanowi treść przyszłego zobowiązania wykonawcy, a zatem
podlega badaniu
pod kątem przesłanki odrzucenia oferty. Podkreślić jednak należy, iż
powyższa sytuacja nie miała miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy, bowiem jak
wynika z rozdziału XXXIII SWZ, zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych zadań w ramach realizacji zamówienia.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe brak było podstaw do uznania, iż Przystępujący nie
wyka
zał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 1 SWZ. Tym samym zarzut, iż oferta
Przystępującego winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw.
z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
nie zasługiwał na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz.
2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na
rzecz
Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
