rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-03
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2333/21
KIO 2333/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021r.
przez
odwołującego: Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja
w postępowaniu powadzonym
przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. ul.
Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa
przy udziale
: Konsorcjum wykonawców:
1) Izostal S.A. 47-113 Kolonowskie ul. Opolska 29 (Lider),
2) „STALPROFIL” S.A., 41-308 Dąbrowa Górnicza, ul. Roździeńskiego 11a (Partner),
3) „FERRUM” S.A. 40-246 Katowice, ul. Porcelanowa 11(Partner),
po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021r.
przez
odwołującego: Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja
w postępowaniu powadzonym
przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. ul.
Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa
przy udziale
: Konsorcjum wykonawców:
1) Izostal S.A. 47-113 Kolonowskie ul. Opolska 29 (Lider),
2) „STALPROFIL” S.A., 41-308 Dąbrowa Górnicza, ul. Roździeńskiego 11a (Partner),
3) „FERRUM” S.A. 40-246 Katowice, ul. Porcelanowa 11(Partner),
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul.
Mesogeion Ave 2-4 Grecja i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja
tytułem wpisu
od odwołania
2.2.
zasądza od odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul.
Mesogeion Ave 2-4 Grecja
kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Operator Gazociągów
Przesyłowych Gaz-System S.A. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….…………………………………
Uzasadnienie
odwołanie
Działając w imieniu wykonawcy – Corinth Pipeworks Pipe Industry Single Member SA,
używającego w obrocie także nazwy skróconej Corinth Pipeworks SA (dalej jako
„Odwołujący”), pełnomocnictwo wraz z opłatą skarbową w załączeniu, na podstawie art. 505
ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 515 ust 1 pkt 1) lit. a) ustawy z dnia 11
września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”), w n o s z ę o d w o ł a n i e o d
(i)
niezgodnej z przepisami ustawy czynności Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (dalej jako „Zamawiający”) polegającej na
bezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty wykonawcy
– konsorcjum spółek: (i) IZOSTAL
S.A., (ii) STALPROFIL S.A., oraz (iii) FERRUM S.A. (dalej jako „Konsorcjum”), w sytuacji, w
której w odniesieniu do jednego z członków Konsorcjum – FERRUM S.A. - nie wykazano
braku istnienia
na dzień składania ofert podstaw do wykluczenia, jak również spełnienia
wymogów udziału w postępowaniu na „Dostawę izolowanych rur stalowych na potrzeby
Gazociągu Gustorzyn – Wronów oraz Dolna Odra zamówienie nr 2 („Postępowanie”)”;
(ii)
niezgodnego z pr
zepisami ustawy zaniechania czynności Zamawiającego
polegającego na braku wezwania Konsorcjum do poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w
zakresie przedłożonych w odniesieniu do FERRUM S.A. zaświadczeń o niezaleganiu z
Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak również oświadczeń
dotyczących sytuacji finansowo – ekonomicznej Konsorcjum.
II.
Zaskarżonej powyżej czynności zarzucam naruszenie:
(i)
Art 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 1 PZP -
poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do FERRUM S.A. (i przedłożonych w
odniesieniu do tej spółki zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych) potwierdzony został – na dzień składania ofert – brak podstaw
do wyklu
czenia Konsorcjum z Postępowania;
(ii)
Art 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art.
115 PZP
– poprzez przyjęcie, że w Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu w zakresie znajdowania się w określonej sytuacji finansowej lub
ekonomicznej, poprzez przedstawienie „Opinii Bankowej” wystawionej przez Bank PKO BP
w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisanej jednak przez osobę nie będącą umocowaną do
składania tego rodzaju oświadczeń wiedzy.
III.
Z uwagi na powyżej podniesione zarzuty wnoszę o:
(i)
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego
Odwołania oraz jego uwzględnienie w całości;
(ii)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 22 lipca 2021 r. w
przedmiocie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem zarzutów niniejszego odwołania;
(iii)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego
odwołania na okoliczności tam wskazane;
(iv)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie zestawienia, które zostanie
przedłożone do akt sprawy podczas rozprawy lub posiedzenia, w tym kosztów zastępstwa
procesowego zgodnie z fakturą.
IV.
Do niniejszego odwołania załączam:
(i)
dowód przesłania Zamawiającemu odwołania wniesionego w formie
elektronicznej;
(ii)
pełnomocnictwo do złożenia odwołania i reprezentowania Odwołującego
przed KIO wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej oraz odpis aktualny z rejestru Izby
Handlowo-
Przemysłowej w Atenach dla Odwołującego, a także ogłoszenie o dokonaniu
wpisów do Generalnego Rejestru Handlowego z 15 stycznia 2021 r., stanowiące dowód
ukonstytuowania się Zarządu Odwołującego (poz. a i b w/w ogłoszenia);
(iii)
dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000 PLN.
UZASADNIENIE
1.
DOPUSZCZALNOŚĆ ODWOŁANIA
1.1 Informacja o wykluczeniu Konsorcjum z udziału w Postępowaniu została
doręczona Wykonawcy przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 22 lipca 2021
r. Niniejsze Odwołanie, wniesione w dniu 2 sierpnia 2021 r., zważywszy na fakt, że wartość
zamówienia przekracza tzw. „progi unijne”, zostało wniesione w terminie wskazanym w art.
515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP.
1.2 Na podstawie art. 505
ust. 1 PZP wskazuję również, że Wykonawca posiada
interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Zaskarżona czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, w
sytuacji, w której oferta ta nie została należycie zbadana (tj. nie potwierdzono braku podstaw
do wykluczenia z Postępowania), stanowi o rażącym naruszeniu reguł PZP. Powtórzenie
czynności badania ofert w tym przypadku może doprowadzić do sytuacji, w której oferta
Konsorcjum zostanie odrzucona a Konsorcjum wykluczone z udziału w Postępowaniu. To z
kolei prowadzić będzie do pełnej oceny oferty wykonawcy sklasyfikowanego na drugiej
pozycji - Borusan Mannesmann Boru
Sanayi ve Ticaret A.Ş. Wówczas, Odwołujący będzie
mieć możliwość rewizji i analizy czynności dokonanych przez Zamawiającego w tak
powtórzonej czynności oceny i badania ofert, co z kolei ponownie otwierać mu będzie
szansę na pozyskanie przedmiotowego zamówienia.
1.3 Kopia niniejszego Odwołania, zgodnie z dyspozycją wyrażoną w art. 514 ust 2
PZP, została przesłana Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
(potwierdzenie wysłania w załączeniu).
2.
STAN FAKTYCZNY
2.1 Termin na złożenie ofert w Postępowaniu upływał w dniu 10 czerwca 2021 r. W
tym samym dniu Zamawiający poinformował o wpłynięciu m. in. oferty Konsorcjum.
2.2 W toku Postępowania, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum
uzupełniło podmiotowe środki dowodowe.
2.3
W dniu 22 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, jak również
opublikował ogłoszenie o wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej (dla obu
części przedmiotowego zamówienia).
3.
UZASADNIENIE ZARZUTÓW
Naruszenie art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art.
109 ust. 1 pkt 1 PZP
3.1.1 Zgodnie z Częścią XI pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
Zamawiający wskazał, iż zastosuje przepis art. 109 ust. 1 PZP1 i wykluczy z Postępowania
wykona
wców, o których mowa tamże.
3.1.2 W niniejszym Postępowaniu Zamawiający (będąc do tego uprawnionym)
zastosował tzw. „odwróconą procedurę oceny” i w oparciu o art. 126 ust. 1 PZP, zażądał
przedstawienia dowodów na wykazanie braku podstaw do wykluczenia, po terminie
składania ofert wyznaczonym na 10 czerwca 2021 r.
3.1.3 Wypełniając żądanie Zamawiającego, Konsorcjum w odniesieniu do członka
Konsorcjum
– FERRUM S.A. przedstawiło m.in.:
(a)
Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości
o nr 1471.4050.354584.2021, potwierdzające brak zaległości podatkowych na dzień 24
czerwca 2021 r., oraz
(b)
Zaświadczenie
o
niezaleganiu w
opłacaniu
składek
o
nr 060071ZN21/0007001, potwierdzające brak zaległości na dzień 14 czerwca
2021 r.
3.1.4 Jak wynika z powyższego, w oparciu o przedłożone przez Konsorcjum
podmiotowe środki dowodowe, bezdyskusyjnie daje się ustalić, że w odniesieniu do
FERRUM S.A. podstawy do wykluczenia nie zaistniały odpowiednio: (i) 24 czerwca 2021r.,
oraz (ii)
14 czerwca 2021 r., czyli w (i) 14 i (ii) 4 dni po upływie terminu składania ofert w
Postępowaniu. Wątpliwości budzi natomiast to, czy w jakikolwiek sposób zostało
potwierdzone, że omawiane podstawy wykluczenia nie istniały w dniu składania ofert w
Postępowaniu.
1
Art. 109
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108
ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania
ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie
spłaty tych należności; […]
3.1.5 Jak wskazano chociażby w Wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2019 r., (sygn. akt:
KIO 1551/19), -
warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą
być spełnione na dzień składania ofert (nawet jeżeli wraz z ofertą nie są wymagane inne
dokumenty oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) i muszą
trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia. Składane zamawiającemu
podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, ale oznacza to m.in.,
że nie mogły się one „zdezaktualizować” przed ich złożeniem, jak również nie powinna być
dopuszczalna sytuacja, w której w dacie składania ofert podstawy wykluczenia istniały, ale
zostały jednak do dnia wydania danego zaświadczenia usunięte (np. poprzez spłatę
zaległości). Przyjęcie odmiennego stanowiska świadczyłoby bowiem, że podstawy
wykluczenia z postępowania należy traktować jedynie warunkowo, tj. ew. przeszkody w
uzyskaniu zaświadczeń potwierdzających brak zaległości, należy usunąć przed ich
złożeniem Zamawiającemu, nie zaś przed terminem składania ofert.
3.1.6 Oczywistym dla Odwołującego pozostaje to, że w okresie pomiędzy dniem
składania ofert, a dniem złożenia omawianych zaświadczeń, Zamawiający mógł polegać na
oświadczeniu Konsorcjum w tym zakresie. Niemniej, celem pozyskania podmiotowych
środków dowodowych powinno pozostawać potwierdzenie również tego, że oświadczenie
takie było prawdziwe. Tymczasem w niniejszej sprawie, możemy mówić o potwierdzeniu
braku podstaw do wykluczenia w datach późniejszych niż dzień składania ofert. Co istotne, w
odniesieniu do innych członków Konsorcjum taka wątpliwość nie zachodzi, bowiem
przedłożone zaświadczenia potwierdzają brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert
w Postępowaniu.
3.1.7 W ocenie Odwołującego, powyższe wątpliwości nie powinny pozostać bez
wyjaśnienia, a ich „pominięcie” i dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
stanowi naruszenie reguł PZP. Pamiętać przy tym należy, że Zamawiający dysponował i
dysponuje narzędziami pozwalającymi na wyjaśnienie takich wątpliwości, mowa tu przede
wszystkim o możliwości zażądania wyjaśnień w trybie art. 128 PZP. Z nieznanych
Odwołującemu przyczyn, Zamawiający zaniechał jednak takiego wezwania i tym samym
pozostawił ww. wątpliwości aktualnymi.
Naruszenie art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art.
115 PZP
3.1.8 Zgodnie z Częścią X pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
Zamawiający wymagał, aby oferenci wykazali się posiadaniem środków finansowych lub
zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż: (i) w zakresie części nr 1 (Rury o średnicy
DN 1000) -
70 000 000,00 złotych, oraz (ii) w zakresie części nr 2 (Rury o średnicy DN 700)
– 28 000 000,00 złotych.
3.1.9 Dowodem potwierdzającym spełnienie ww. warunku udziału w Postępowaniu
złożonym przez Konsorcjum jest (znajdująca się w aktach Postępowania) „Opinia Bankowa”
wysta
wiona przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisana przez pełnomocnika
– Panią K. J. . Do akt postępowania załączono również pełnomocnictwo z dnia 13 lutego
2015 r. o nr 14/9175-30/2015 dla Pani K. J. .
3.1.10 Z tr
eści ww. pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik – K. J. jest umocowana i
uprawniona do samodzielnego „składania oświadczeń woli w imieniu PKO Banku Polskiego
S.A. […]” we wskazanym w pełnomocnictwie zakresie (enumeratywnie wyliczonych
czynno
ści).
3.1.11 Odwołujący przede wszystkim wskazuje, że przedstawiona przez Konsorcjum
„Opinia Bankowa” nie powinna być kwalifikowana jako oświadczenie woli. Zgodnie z nauką
prawa cywilnego, oświadczeniem woli nazywamy przejaw woli ludzkiej zmierzający do
wywołania skutku prawnego w postaci powstania, zmiany, ustania stosunku prawnego.
Natomiast przedłożona „Opinia Bankowa” ma charakter tzw. złożenia oświadczenia wiedzy,
czyli czynności polegającej na przekazaniu przez dany podmiot informacji, będących
uzew
nętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub
podmiotom. Tak też, pełnomocnik podpisujący „Opinię Bankową”, nie był do takiej czynności
umocowany na podstawie złożonego pełnomocnictwa, co oznacza, że dokument ten
powini
en zostać zakwalifikowany przez Zamawiającego jako wadliwy i jako taki, nie mogący
potwierdzić spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
3.1.12 Co więcej, zakres czynności wskazany w omawianym pełnomocnictwie, w
żaden sposób nie wskazuje na formułowanie i przedkładanie w imieniu PKO Banku
Polskiego S.A. oświadczeń wiedzy tego rodzaju. Warto przy tym zaznaczyć, że zakres
omawianego pełnomocnictwa został enumeratywnie wyliczony i stanowi katalog zamknięty.
Nie jest zatem dopuszczalne domniemanie, iż czynność polegająca na sformułowaniu i
wystawieniu przedłożonej przez Konsorcjum „Opinii Bankowej” mieściła się w zakresie
umocowania.
3.1.13 Podobnie jak w odniesieniu do wcześniejszego zarzutu niniejszego odwołania,
Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający dysponował i dysponuje znajdującymi oparcie w
przepisach PZP narzędziami pozwalającymi na wyjaśnienie ww. wątpliwości. Zamawiający w
zaistniałej sytuacji, mając na uwadze konieczność dążenia do wyjaśnienia treści złożonych
ofert (w tym również podmiotowych środków dowodowych) powinien zażądać od Konsorcjum
wyjaśnień w omawianym zakresie. Zaniechanie takiego wyjaśnienia skutkuje bowiem
pozostawieniem tychże wątpliwości aktualnymi i co za tym idzie, brakiem pewności, że
Konsorcjum spełniło omawiany warunek udziału w Postępowaniu.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi jak w petitum Odwołania jednocześnie
zastrzegając możliwość podnoszenia dalszych argumentów i twierdzeń w toku
postępowania.
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 27 sierpnia 2021r.
W imieni
u Zamawiającego, powołując się na pełnomocnictwo (w załączeniu), na
podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r, — Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021r., poz. 1
129 ze zm.; dalej jako: „PZP"), w odpowiedzi na odwołanie wniesione
przez C
orinth Pipeworks SA (dalej jako: „Odwołujący"), wnoszę o:
1)
oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego;
2)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
w wysokości 3630 zł na podstawie załączonej faktury.
Uzasadnienie
I. Zakres odwołania
1 . Odwołujący wniósł odwołanie od.
a.
niezgodnej z PZP czynności polegającej na bezpodstawnym dokonaniu
wybor
u oferty wykonawcy Konsorcjum spółek: (i) IZOSTAL SA, (ii) STALPROFIL S.A. oraz
(iii) FERRUM S.A. (dalej jako „Konsorcjum"), pomimo że w odniesieniu do FERRUM S.A.
Konsorcjum nie wykazało braku istnienia na dzień składania ofert podstaw do wykluczenia,
jak
również spełnienia wymogów udziału w postępowaniu;
b.
niezgodnego z przepisami PZP zaniechania czynności polegającego na braku
wezwania Konsorcjum do poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych
w odniesieniu do FERRUM S.A. zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak również oświadczeń dotyczących sytuacji
finansowo-ekonomicznej Konsorcjum.
2. Odwołujący zarzucił naruszenie:
a.
art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 1 PZP poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do FERRUM S.A. (i w odniesieniu do tej
spółki zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych) potwierdzony został — na dzień składania ofert — brak podstaw do
wykluczenia Konsorcjum z postępowania;
b.
art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 1 15
PZP
— poprzez przyjęcie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie znajdowania się w określonej sytuacji finansowej lub
ekonomicznej, poprzez przedstawienie „Opinii bankowej" wystawionej przez Bank PKO BP w
dniu 21 czerwca 2021 r., podpisanej przez osobę niebędącą umocowaną do składania tego
rodzaju oświadczeń wiedzy.
Wobec tak zaskarżonych czynności i zaniechań w postępowaniu oraz postawionych
zarzutów Zamawiający wskazuje, co następuje.
II. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 126
ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP
3.
Z uzasadnienia tego zarzut
u wynika, że Odwołujący naruszenie tych
przepisów wywodzi ze złożenia przez Konsorcjum:
a.
Zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach nr 1471.4050.354584.2021
potwierdzającego brak zaległości podatkowych na dzień 24 czerwca 2021 r. oraz
b.
Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek nr 060071ZN21/0007001,
potwierdzającego brak zaległości na dzień 14 czerwca 2021 r.,
które to — zdaniem Odwołującego — budzą wątpliwości, czy potwierdzają brak
podstaw wykluczenia wobec Konsorcjum na dzień składania ofert, tj. 10 czerwca 2021
4.
Co istotne, Odwołujący stoi na stanowisku, iż „pomiędzy dniem składania
ofert, a dniem złożenia omawianych zaświadczeń Zamawiający mógł polegać na
oświadczeniu Konsorcjum w tym zakresie” (pkt 3.1.61 s. 5 odwołania). Zatem ta okoliczność
jest bezsporna.
5.
Natomiast Odwołujący wywodzi, iż celem składania podmiotowych środków
dowodowych (w tym przypadku: zaświadczeń z ZUS i US) powinno być „potwierdzenie
również, że oświadczenie takie było prawdziwe", a ze złożonych zaświadczeń wynika brak
podstaw do wykluczenia w datach późniejszych niż dzień składania ofert. W konsekwencji
Odwołujący uważa, że zaistniały wątpliwości, które powinny zostać wyjaśnione przez
Zamawiającego poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia
6.
Zdaniem Zamawiającego stanowisko Odwołującego, nota bene przedstawione
bez uzasadnienia prawnego, jest nieprawidłowe. Jedynie należy zgodzić się z Odwołującym,
iż oświadczenia składane przez wykonawców w JEDZ, w tym w zakresie podstaw
wykluczenia, potwierdzają ich brak na dzień składania ofert. Powyższe jednoznacznie
wynika
z przepisów art. 125 ust. 1-3 PZP, w świetle których złożone oświadczenie stanowi
dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert, tymczasowo
zastępujący podmiotowe środki dowodowe. Co istotne — wynikająca z art. 139 ust. 2 PZP
możliwość żądania oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona nie zmienia charakteru ani skutku regulacji określonej w art. 125 ust. 1-3 PZP.
7.
Natomiast podmiotowe środki dowodowe, służą potwierdzeniu braku podstaw
wykluczenia (art. 7 pkt 17 PZP), na dzień ich złożenia w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego dokonywane na podstawie art. 126 ust. 1 PZP. Muszą być złożone jako
aktualne na dzień ich złożenia.
8.
Aktualny podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 126 ust. 1
PZP,
już
nawet
na
podstawie
definicji
pojęcia
„aktualny”
(https://sjp.pwn.pl/szukaj/aktualny.html) oznacza „obowiązujący w danej chwili, dotyczący
teraźniejszości". W świetle utrwalonego poglądu w orzecznictwie Izby, podmiotowe środki
dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 PZP, mają stanowić odzwierciedlenie
istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Zatem aktualność
podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia,
Wyraża się w obrazowaniu bieżącej sytuacji wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych, która powinna mieć charakter trwały od dnia złożenia oświadczenia
na jednolitym
dokumencie, który to stanowi podstawę dokonywania oceny braku podstaw
wykluczenia na dzień składania ofert (zob. KIO np. w wyrokach: z dnia 13.03.2020 r., KIO
430/20; z dnia 25.02.2020 r., KIO 294/20; z dnia 22.08.2019 r., KIO 1551/19; z dnia
1.03.2018 r., KIO 280/1 8).
9.
Dodatkowo z przepisu
§ 2 ust. 1 pkt 4 i 5 rozp. Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020
r. poz. 241 5) wynika, iż zaświadczenia z ZUS i US powinno być wystawione nie wcześniej
niż 3 miesiące przed ich złożeniem. Powyższe wymogi spełniają zaświadczenia złożone
przez Konsorcjum, a kwestionowane odwołaniem.
10.
Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że pozostali członkowie Konsorcjum
pr
zedłożyli zaświadczenia potwierdzające brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert
w postępowaniu. Takie oświadczenia również są zgodne z powołanymi wyżej przepisami, ale
w żadnym razie nie stanowią potwierdzenia, iż Zamawiający powinien nabrać wątpliwości
wobec zaświadczeń dotyczących sytuacji członka Konsorcjum FERRUM S.A., a także
potrzeby prowadzenia wyjaśnień w tym zakresie.
1
1. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że ustalenia dokonane przez Izbę w
powołanym w pkt. 3.1.5 odwołania wyroku KIO z dnia 22.08.2019 r., KIO 1551/19, w żadnym
razie nie uzasadniają stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Wręcz przeciwnie
wyrok ten celowo został powołany w niniejszym piśmie na poparcie stanowiska
Zamawiającego. W szczególności należy wskazać, że wyrok ten został wydany w stanie
faktycznym, w którym podmiotowe środki dowodowe zaprzeczyły oświadczeniu złożonym w
JEDZ
, iż wykonawca nie posiadał na dzień składania ofert ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w wymaganej wysokości. Co istotne - w uzasadnieniu tego
wyroku Izba wyraźnie rozróżniła przypadki potwierdzania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej od potwierdzania braku zaległości
zaświadczeniami z ZUS i US. Izba jednoznacznie wyjaśniła: „Należy przy tym zwrócić uwagę
na charakter wymogu i samej polisy wykonawca posiada ubezpieczenie od momentu do
momentu określonego w umowie ubezpieczenia, na kwotę określoną w umowie
ubezpieczenia oraz na warunkach określonych w umowie ubezpieczenia na dowód czego
zostaje wystawiona pol
isa o odpowiedniej treści (lub dokument o innej nazwie lecz tym
samym charakterze). Bez owej umowy (polisy), ubezpieczenie nie istnieje, albo nie istnieje
na danych warunkach. Jest to inna sytuacja
niż wydanie zaświadczenia przez organ
skarbowy, ZUS czy informacji z KRK tam dan
y stan (niezaleganie z podatkami i składkami
niekaralność) istnieje niezależnie od uzyskania zaświadczenia Dlatego też data zaświadczeń
tego typu w praktyce jest traktowana w nieco inny
sposób — (podkreślenie Zamawiającego),
III. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 126
ust. 1 w zw. z art. 115 PZP
12.
Odwołujący zarzut naruszenia ww. przepisów opiera na rzekomym braku
umocowania p. K. J.
do podpisania przedłożonej przez Konsorcjum Opinii bankowej,
Wskazuje, że załączone do tej Opinii pełnomocnictwo uprawnia do składania oświadczeń
woli, a nie wiedzy oraz że zakres czynności wskazanych w pełnomocnictwie nie uprawnia do
formułowania i przedkładania w imieniu PKO BP S.A. oświadczeń wiedzy tego rodzaju.
13.
Na wstępie Zamawiający zgadza się z oceną Odwołującego, iż Opinia
bankowa nie stanowi oświadczenia woli, lecz oświadczenie wiedzy. Może być zatem złożone
przez każdą osobę, która posiada określone informacje, innemu podmiotowi.
14.
Odwołujący pomija jednak, iż w świetle przepisów Kodeksu cywilnego,
dotyczących pełnomocnictwa, „wadliwe” mogłoby być oświadczenie woli, złożone w imieniu
banku bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu (np. dotyczące udzielenia
gwarancji bankowej) a nie oświadczenie wiedzy, jakim jest Opinia bankowa. Zgodnie z art.
104 KC jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z
przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu złożone zostało
oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się
odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez
umocowania. Oświadczenie wiedzy dotyczące
zdolności finansowej członka Konsorcjum — IZOSTAL S.A. nie kreuje jakiejkolwiek
czynn
ości prawnej.
1
5. Co również istotne, a co wynika z treści pełnomocnictwa, p. K. J. jest
pracownikiem banku PKO BP S.A. zatrudnionym w Biurze Klienta Strategicznego
—
Przemysł Ciężki i Wydobywczy. Już choćby z tego powodu należy przyjąć, iż p. K. J., jako
pracownik banku i indywidualny „opiekun" klienta banku IZOSTAL S.A., jest osobą
posiadającą odpowiednią wiedzę w zakresie sytuacji finansowej członka Konsorcjum.
16. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, iż nie wymagał w SWZ dołączenia
pełnomocnictwa wykazującego umocowanie do podpisania opinii bankowej.
1 7. Zatem również w tym zakresie nie ma podstaw do przyjęcia, iż przedłożona
Opinia bankowa jest wadliwa, ani nie ma jakichkolwiek w tym zakresie wątpliwości, które
powinny podl
egać wyjaśnieniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wnosi jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Izba w pełnym zakresie podziela słuszność i zgodność z prawem, powyżej cytowanej
odpowiedzi na odwołanie zamawiającego, uznając jej argumentację za własną.
Odwołujący składając odwołanie zarzucił zamawiającemu dwie nieprawidłowości w
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Po pierwsze odwołujący uważa, że procedura prowadzona w systemie odwróconym
wymaga
złożenia dokumentów urzędu skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z
dat
ą aktualną na dzień składania ofert. Natomiast jeden z trzech członków Konsorcjum,
którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą (członek FERRUM) przedstawił na wezwanie
w trybie art.126 PZP zaświadczenia US i ZUS z datą ich wystawienia, która odbiegała od
terminu lub przed terminem składania ofert. Dla przypomnienia data składania ofert to 10
czerwca 2021r. a daty
zaświadczeń FERRUM to daty o kilka czy kilkanaście dni późniejsze
od daty
składania ofert, nota bene też czerwcowej 2021r.
Odwołujący w swojej argumentacji nie dyskwalifikuje w sposób ostateczny oferty
wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Jednak co
na
jmniej domaga się nakazania zamawiającemu wezwania do poprawienia złożonych
dokumentów urzędów skarbowych oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
W ocenie Izby racja
odwołującego nie ma jakiegokolwiek oparcia już od kilku lat w
obwiązującym systemie prawa zamówień publicznych. Jakkolwiek argumentacja
odwołującego byłaby prawidłowa, ale w poprzednio obowiązującym stanie prawnym to jest
przed wprowadzeniem procedury
odwróconej. Aktualnie gdy jest zastrzeżona procedura
odwrócona w danym postępowaniu to etap składania oferty sprowadza się do oświadczeń
oferentów lub tez podmiotów, którymi oferenci się posługują. Dopiero weryfikacja
przedmiotowa złożonych ofert i wytypowanie najkorzystniejszej oferty powoduje wezwanie
takiego te
ż wykonawcy (najkorzystniejsza ofert) do złożenia dokumentów, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postepowaniu to jest aktualnie zwanych dowodów
podmiotowych. Tak te
ż w związku z przyjęciem procedury odwróconej w tym przetargu,
zamawiający postąpił i wezwał po zbadaniu przedmiotowym ofert i ustaleniu rankingu ofert
do
złożenia aktualnych dokumentów podmiotowych, w związku z art. 126 ust.1 PZP, a co
wykonawca
z oferta najkorzystniejszą wypełnił. Izba nie znajduje w tym zakresie uchybień
proceduralnych zamawiającego jak i okoliczności złożenia nieaktualnych dokumentów na
dzień ich złożenia.
Jak już Izba powyżej zaznaczyła podziela argumentację zamawiającego w tym
zakresie w
złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i złożonych wyjaśnień na rozprawie przez
pełnomocników zamawiającego i przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy,
którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.
Podobnie ma się rzecz co do drugiego zarzutu odwołania to jest braku upoważnienia
pracownika banku do wystawienia opinii bankowej co do posiadanych środków finansowych,
a co stanowi
oświadczenie wiedzy, a nie oświadczenie woli. Nie wchodząc w dyskurs co jest
oświadczeniem woli, a co jest oświadczeniem wiedzy i co wydaje się bezspornym w
argumentacjach prezentowanych przez przeciwne strony procedury
odwoławczej. Istotnym
elementem tej części sporu jest pełnomocnictwo załączone do opinii bankowej (w aktach
sprawy)
. Tutaj również Izba podziela argumentację zamawiającego zaprezentowaną powyżej
w odpowiedzi na odwołanie.
Bowiem żaden przepis prawa w systemie PZP nie zobowiązuje w przypadku
dokumentów bankowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
załączać pełnomocnictw osób wystawiających dokumenty na te okoliczności. Niemniej
odwołujący ma prawo udowadniać, że osoba wystawiająca potwierdzenie czy to stanu konta
czy to zdolności kredytowej, była do takich czynności upoważniona, bądź nie upoważniona.
Natomiast fakt
dołączenia do opinii bankowej pełnomocnictwa, które np. nie odpowiada
czynności bankowej jaki stanowi dokument (opinia bankowa), w niniejszej sprawie, nie
oznacza,
że osoba ta nie posiada w ogóle upoważnienia do wystawienia tej treści opinii.
Podsumowując, twierdzenie odwołującego powinno być poparte dowodem, że w tym
przypadku Pani K. J., nie posiada takiego prawa, a nie tylko,
że pełnomocnictwo załączone
nie obejmuje
upoważnienia do oświadczenia zawartego w opinii bankowej. Inna byłaby
sytuacja, gdyby stosowne pełnomocnictwo było wymagane przez przepis prawa do jego
skuteczności w obrocie, ważności. W zaistniałej sytuacji Izba stwierdza, że odwołujący nie
udowodnił, że Pani K. J. nie miała prawa wystawić opinii bankowej. W tej sytuacji odwołujący
nie
sprostał zasadzie art. 6 k.c. w zw. z art.8 ust.1 PZP. Natomiast Izba podziela
argumentac
ję przystępującego na rozprawie, w myśl której ostatecznie należy stosować
regułę zawarta w art. 97 k.c., ponieważ odwołujący nie przeczy, że Pani K. J. jest
pracownikiem banku, ale to jest poza
regułą art.6 k.c. obciążająca odwołującego, a nie
przystępującego. Ponadto przystępujący złożył oświadczenie banku z 6 sierpnia 2021r. (w
aktach sprawy) potwierdzające status Pani K. J., co Izba przyjmuje w myśl przepisu art.552
ust.1 PZP.
W powyższym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów PZP,
które miały wpływ na wynik postępowania. W tej sytuacji odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając
na rzecz zamawiającego od odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600.00zl. według faktury vat.
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul.
Mesogeion Ave 2-4 Grecja i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja
tytułem wpisu
od odwołania
2.2.
zasądza od odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul.
Mesogeion Ave 2-4 Grecja
kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Operator Gazociągów
Przesyłowych Gaz-System S.A. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….…………………………………
Uzasadnienie
odwołanie
Działając w imieniu wykonawcy – Corinth Pipeworks Pipe Industry Single Member SA,
używającego w obrocie także nazwy skróconej Corinth Pipeworks SA (dalej jako
„Odwołujący”), pełnomocnictwo wraz z opłatą skarbową w załączeniu, na podstawie art. 505
ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 515 ust 1 pkt 1) lit. a) ustawy z dnia 11
września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”), w n o s z ę o d w o ł a n i e o d
(i)
niezgodnej z przepisami ustawy czynności Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (dalej jako „Zamawiający”) polegającej na
bezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty wykonawcy
– konsorcjum spółek: (i) IZOSTAL
S.A., (ii) STALPROFIL S.A., oraz (iii) FERRUM S.A. (dalej jako „Konsorcjum”), w sytuacji, w
której w odniesieniu do jednego z członków Konsorcjum – FERRUM S.A. - nie wykazano
braku istnienia
na dzień składania ofert podstaw do wykluczenia, jak również spełnienia
wymogów udziału w postępowaniu na „Dostawę izolowanych rur stalowych na potrzeby
Gazociągu Gustorzyn – Wronów oraz Dolna Odra zamówienie nr 2 („Postępowanie”)”;
(ii)
niezgodnego z pr
zepisami ustawy zaniechania czynności Zamawiającego
polegającego na braku wezwania Konsorcjum do poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w
zakresie przedłożonych w odniesieniu do FERRUM S.A. zaświadczeń o niezaleganiu z
Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak również oświadczeń
dotyczących sytuacji finansowo – ekonomicznej Konsorcjum.
II.
Zaskarżonej powyżej czynności zarzucam naruszenie:
(i)
Art 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 1 PZP -
poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do FERRUM S.A. (i przedłożonych w
odniesieniu do tej spółki zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych) potwierdzony został – na dzień składania ofert – brak podstaw
do wyklu
czenia Konsorcjum z Postępowania;
(ii)
Art 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art.
115 PZP
– poprzez przyjęcie, że w Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu w zakresie znajdowania się w określonej sytuacji finansowej lub
ekonomicznej, poprzez przedstawienie „Opinii Bankowej” wystawionej przez Bank PKO BP
w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisanej jednak przez osobę nie będącą umocowaną do
składania tego rodzaju oświadczeń wiedzy.
III.
Z uwagi na powyżej podniesione zarzuty wnoszę o:
(i)
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego
Odwołania oraz jego uwzględnienie w całości;
(ii)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 22 lipca 2021 r. w
przedmiocie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem zarzutów niniejszego odwołania;
(iii)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego
odwołania na okoliczności tam wskazane;
(iv)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie zestawienia, które zostanie
przedłożone do akt sprawy podczas rozprawy lub posiedzenia, w tym kosztów zastępstwa
procesowego zgodnie z fakturą.
IV.
Do niniejszego odwołania załączam:
(i)
dowód przesłania Zamawiającemu odwołania wniesionego w formie
elektronicznej;
(ii)
pełnomocnictwo do złożenia odwołania i reprezentowania Odwołującego
przed KIO wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej oraz odpis aktualny z rejestru Izby
Handlowo-
Przemysłowej w Atenach dla Odwołującego, a także ogłoszenie o dokonaniu
wpisów do Generalnego Rejestru Handlowego z 15 stycznia 2021 r., stanowiące dowód
ukonstytuowania się Zarządu Odwołującego (poz. a i b w/w ogłoszenia);
(iii)
dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000 PLN.
UZASADNIENIE
1.
DOPUSZCZALNOŚĆ ODWOŁANIA
1.1 Informacja o wykluczeniu Konsorcjum z udziału w Postępowaniu została
doręczona Wykonawcy przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 22 lipca 2021
r. Niniejsze Odwołanie, wniesione w dniu 2 sierpnia 2021 r., zważywszy na fakt, że wartość
zamówienia przekracza tzw. „progi unijne”, zostało wniesione w terminie wskazanym w art.
515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP.
1.2 Na podstawie art. 505
ust. 1 PZP wskazuję również, że Wykonawca posiada
interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Zaskarżona czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, w
sytuacji, w której oferta ta nie została należycie zbadana (tj. nie potwierdzono braku podstaw
do wykluczenia z Postępowania), stanowi o rażącym naruszeniu reguł PZP. Powtórzenie
czynności badania ofert w tym przypadku może doprowadzić do sytuacji, w której oferta
Konsorcjum zostanie odrzucona a Konsorcjum wykluczone z udziału w Postępowaniu. To z
kolei prowadzić będzie do pełnej oceny oferty wykonawcy sklasyfikowanego na drugiej
pozycji - Borusan Mannesmann Boru
Sanayi ve Ticaret A.Ş. Wówczas, Odwołujący będzie
mieć możliwość rewizji i analizy czynności dokonanych przez Zamawiającego w tak
powtórzonej czynności oceny i badania ofert, co z kolei ponownie otwierać mu będzie
szansę na pozyskanie przedmiotowego zamówienia.
1.3 Kopia niniejszego Odwołania, zgodnie z dyspozycją wyrażoną w art. 514 ust 2
PZP, została przesłana Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
(potwierdzenie wysłania w załączeniu).
2.
STAN FAKTYCZNY
2.1 Termin na złożenie ofert w Postępowaniu upływał w dniu 10 czerwca 2021 r. W
tym samym dniu Zamawiający poinformował o wpłynięciu m. in. oferty Konsorcjum.
2.2 W toku Postępowania, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum
uzupełniło podmiotowe środki dowodowe.
2.3
W dniu 22 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, jak również
opublikował ogłoszenie o wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej (dla obu
części przedmiotowego zamówienia).
3.
UZASADNIENIE ZARZUTÓW
Naruszenie art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art.
109 ust. 1 pkt 1 PZP
3.1.1 Zgodnie z Częścią XI pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
Zamawiający wskazał, iż zastosuje przepis art. 109 ust. 1 PZP1 i wykluczy z Postępowania
wykona
wców, o których mowa tamże.
3.1.2 W niniejszym Postępowaniu Zamawiający (będąc do tego uprawnionym)
zastosował tzw. „odwróconą procedurę oceny” i w oparciu o art. 126 ust. 1 PZP, zażądał
przedstawienia dowodów na wykazanie braku podstaw do wykluczenia, po terminie
składania ofert wyznaczonym na 10 czerwca 2021 r.
3.1.3 Wypełniając żądanie Zamawiającego, Konsorcjum w odniesieniu do członka
Konsorcjum
– FERRUM S.A. przedstawiło m.in.:
(a)
Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości
o nr 1471.4050.354584.2021, potwierdzające brak zaległości podatkowych na dzień 24
czerwca 2021 r., oraz
(b)
Zaświadczenie
o
niezaleganiu w
opłacaniu
składek
o
nr 060071ZN21/0007001, potwierdzające brak zaległości na dzień 14 czerwca
2021 r.
3.1.4 Jak wynika z powyższego, w oparciu o przedłożone przez Konsorcjum
podmiotowe środki dowodowe, bezdyskusyjnie daje się ustalić, że w odniesieniu do
FERRUM S.A. podstawy do wykluczenia nie zaistniały odpowiednio: (i) 24 czerwca 2021r.,
oraz (ii)
14 czerwca 2021 r., czyli w (i) 14 i (ii) 4 dni po upływie terminu składania ofert w
Postępowaniu. Wątpliwości budzi natomiast to, czy w jakikolwiek sposób zostało
potwierdzone, że omawiane podstawy wykluczenia nie istniały w dniu składania ofert w
Postępowaniu.
1
Art. 109
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108
ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania
ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie
spłaty tych należności; […]
3.1.5 Jak wskazano chociażby w Wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2019 r., (sygn. akt:
KIO 1551/19), -
warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą
być spełnione na dzień składania ofert (nawet jeżeli wraz z ofertą nie są wymagane inne
dokumenty oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) i muszą
trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia. Składane zamawiającemu
podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, ale oznacza to m.in.,
że nie mogły się one „zdezaktualizować” przed ich złożeniem, jak również nie powinna być
dopuszczalna sytuacja, w której w dacie składania ofert podstawy wykluczenia istniały, ale
zostały jednak do dnia wydania danego zaświadczenia usunięte (np. poprzez spłatę
zaległości). Przyjęcie odmiennego stanowiska świadczyłoby bowiem, że podstawy
wykluczenia z postępowania należy traktować jedynie warunkowo, tj. ew. przeszkody w
uzyskaniu zaświadczeń potwierdzających brak zaległości, należy usunąć przed ich
złożeniem Zamawiającemu, nie zaś przed terminem składania ofert.
3.1.6 Oczywistym dla Odwołującego pozostaje to, że w okresie pomiędzy dniem
składania ofert, a dniem złożenia omawianych zaświadczeń, Zamawiający mógł polegać na
oświadczeniu Konsorcjum w tym zakresie. Niemniej, celem pozyskania podmiotowych
środków dowodowych powinno pozostawać potwierdzenie również tego, że oświadczenie
takie było prawdziwe. Tymczasem w niniejszej sprawie, możemy mówić o potwierdzeniu
braku podstaw do wykluczenia w datach późniejszych niż dzień składania ofert. Co istotne, w
odniesieniu do innych członków Konsorcjum taka wątpliwość nie zachodzi, bowiem
przedłożone zaświadczenia potwierdzają brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert
w Postępowaniu.
3.1.7 W ocenie Odwołującego, powyższe wątpliwości nie powinny pozostać bez
wyjaśnienia, a ich „pominięcie” i dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
stanowi naruszenie reguł PZP. Pamiętać przy tym należy, że Zamawiający dysponował i
dysponuje narzędziami pozwalającymi na wyjaśnienie takich wątpliwości, mowa tu przede
wszystkim o możliwości zażądania wyjaśnień w trybie art. 128 PZP. Z nieznanych
Odwołującemu przyczyn, Zamawiający zaniechał jednak takiego wezwania i tym samym
pozostawił ww. wątpliwości aktualnymi.
Naruszenie art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art.
115 PZP
3.1.8 Zgodnie z Częścią X pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
Zamawiający wymagał, aby oferenci wykazali się posiadaniem środków finansowych lub
zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż: (i) w zakresie części nr 1 (Rury o średnicy
DN 1000) -
70 000 000,00 złotych, oraz (ii) w zakresie części nr 2 (Rury o średnicy DN 700)
– 28 000 000,00 złotych.
3.1.9 Dowodem potwierdzającym spełnienie ww. warunku udziału w Postępowaniu
złożonym przez Konsorcjum jest (znajdująca się w aktach Postępowania) „Opinia Bankowa”
wysta
wiona przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisana przez pełnomocnika
– Panią K. J. . Do akt postępowania załączono również pełnomocnictwo z dnia 13 lutego
2015 r. o nr 14/9175-30/2015 dla Pani K. J. .
3.1.10 Z tr
eści ww. pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik – K. J. jest umocowana i
uprawniona do samodzielnego „składania oświadczeń woli w imieniu PKO Banku Polskiego
S.A. […]” we wskazanym w pełnomocnictwie zakresie (enumeratywnie wyliczonych
czynno
ści).
3.1.11 Odwołujący przede wszystkim wskazuje, że przedstawiona przez Konsorcjum
„Opinia Bankowa” nie powinna być kwalifikowana jako oświadczenie woli. Zgodnie z nauką
prawa cywilnego, oświadczeniem woli nazywamy przejaw woli ludzkiej zmierzający do
wywołania skutku prawnego w postaci powstania, zmiany, ustania stosunku prawnego.
Natomiast przedłożona „Opinia Bankowa” ma charakter tzw. złożenia oświadczenia wiedzy,
czyli czynności polegającej na przekazaniu przez dany podmiot informacji, będących
uzew
nętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub
podmiotom. Tak też, pełnomocnik podpisujący „Opinię Bankową”, nie był do takiej czynności
umocowany na podstawie złożonego pełnomocnictwa, co oznacza, że dokument ten
powini
en zostać zakwalifikowany przez Zamawiającego jako wadliwy i jako taki, nie mogący
potwierdzić spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
3.1.12 Co więcej, zakres czynności wskazany w omawianym pełnomocnictwie, w
żaden sposób nie wskazuje na formułowanie i przedkładanie w imieniu PKO Banku
Polskiego S.A. oświadczeń wiedzy tego rodzaju. Warto przy tym zaznaczyć, że zakres
omawianego pełnomocnictwa został enumeratywnie wyliczony i stanowi katalog zamknięty.
Nie jest zatem dopuszczalne domniemanie, iż czynność polegająca na sformułowaniu i
wystawieniu przedłożonej przez Konsorcjum „Opinii Bankowej” mieściła się w zakresie
umocowania.
3.1.13 Podobnie jak w odniesieniu do wcześniejszego zarzutu niniejszego odwołania,
Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający dysponował i dysponuje znajdującymi oparcie w
przepisach PZP narzędziami pozwalającymi na wyjaśnienie ww. wątpliwości. Zamawiający w
zaistniałej sytuacji, mając na uwadze konieczność dążenia do wyjaśnienia treści złożonych
ofert (w tym również podmiotowych środków dowodowych) powinien zażądać od Konsorcjum
wyjaśnień w omawianym zakresie. Zaniechanie takiego wyjaśnienia skutkuje bowiem
pozostawieniem tychże wątpliwości aktualnymi i co za tym idzie, brakiem pewności, że
Konsorcjum spełniło omawiany warunek udziału w Postępowaniu.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi jak w petitum Odwołania jednocześnie
zastrzegając możliwość podnoszenia dalszych argumentów i twierdzeń w toku
postępowania.
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 27 sierpnia 2021r.
W imieni
u Zamawiającego, powołując się na pełnomocnictwo (w załączeniu), na
podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r, — Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021r., poz. 1
129 ze zm.; dalej jako: „PZP"), w odpowiedzi na odwołanie wniesione
przez C
orinth Pipeworks SA (dalej jako: „Odwołujący"), wnoszę o:
1)
oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego;
2)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
w wysokości 3630 zł na podstawie załączonej faktury.
Uzasadnienie
I. Zakres odwołania
1 . Odwołujący wniósł odwołanie od.
a.
niezgodnej z PZP czynności polegającej na bezpodstawnym dokonaniu
wybor
u oferty wykonawcy Konsorcjum spółek: (i) IZOSTAL SA, (ii) STALPROFIL S.A. oraz
(iii) FERRUM S.A. (dalej jako „Konsorcjum"), pomimo że w odniesieniu do FERRUM S.A.
Konsorcjum nie wykazało braku istnienia na dzień składania ofert podstaw do wykluczenia,
jak
również spełnienia wymogów udziału w postępowaniu;
b.
niezgodnego z przepisami PZP zaniechania czynności polegającego na braku
wezwania Konsorcjum do poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych
w odniesieniu do FERRUM S.A. zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak również oświadczeń dotyczących sytuacji
finansowo-ekonomicznej Konsorcjum.
2. Odwołujący zarzucił naruszenie:
a.
art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 1 PZP poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do FERRUM S.A. (i w odniesieniu do tej
spółki zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych) potwierdzony został — na dzień składania ofert — brak podstaw do
wykluczenia Konsorcjum z postępowania;
b.
art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 1 15
PZP
— poprzez przyjęcie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie znajdowania się w określonej sytuacji finansowej lub
ekonomicznej, poprzez przedstawienie „Opinii bankowej" wystawionej przez Bank PKO BP w
dniu 21 czerwca 2021 r., podpisanej przez osobę niebędącą umocowaną do składania tego
rodzaju oświadczeń wiedzy.
Wobec tak zaskarżonych czynności i zaniechań w postępowaniu oraz postawionych
zarzutów Zamawiający wskazuje, co następuje.
II. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 126
ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP
3.
Z uzasadnienia tego zarzut
u wynika, że Odwołujący naruszenie tych
przepisów wywodzi ze złożenia przez Konsorcjum:
a.
Zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach nr 1471.4050.354584.2021
potwierdzającego brak zaległości podatkowych na dzień 24 czerwca 2021 r. oraz
b.
Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek nr 060071ZN21/0007001,
potwierdzającego brak zaległości na dzień 14 czerwca 2021 r.,
które to — zdaniem Odwołującego — budzą wątpliwości, czy potwierdzają brak
podstaw wykluczenia wobec Konsorcjum na dzień składania ofert, tj. 10 czerwca 2021
4.
Co istotne, Odwołujący stoi na stanowisku, iż „pomiędzy dniem składania
ofert, a dniem złożenia omawianych zaświadczeń Zamawiający mógł polegać na
oświadczeniu Konsorcjum w tym zakresie” (pkt 3.1.61 s. 5 odwołania). Zatem ta okoliczność
jest bezsporna.
5.
Natomiast Odwołujący wywodzi, iż celem składania podmiotowych środków
dowodowych (w tym przypadku: zaświadczeń z ZUS i US) powinno być „potwierdzenie
również, że oświadczenie takie było prawdziwe", a ze złożonych zaświadczeń wynika brak
podstaw do wykluczenia w datach późniejszych niż dzień składania ofert. W konsekwencji
Odwołujący uważa, że zaistniały wątpliwości, które powinny zostać wyjaśnione przez
Zamawiającego poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia
6.
Zdaniem Zamawiającego stanowisko Odwołującego, nota bene przedstawione
bez uzasadnienia prawnego, jest nieprawidłowe. Jedynie należy zgodzić się z Odwołującym,
iż oświadczenia składane przez wykonawców w JEDZ, w tym w zakresie podstaw
wykluczenia, potwierdzają ich brak na dzień składania ofert. Powyższe jednoznacznie
wynika
z przepisów art. 125 ust. 1-3 PZP, w świetle których złożone oświadczenie stanowi
dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert, tymczasowo
zastępujący podmiotowe środki dowodowe. Co istotne — wynikająca z art. 139 ust. 2 PZP
możliwość żądania oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona nie zmienia charakteru ani skutku regulacji określonej w art. 125 ust. 1-3 PZP.
7.
Natomiast podmiotowe środki dowodowe, służą potwierdzeniu braku podstaw
wykluczenia (art. 7 pkt 17 PZP), na dzień ich złożenia w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego dokonywane na podstawie art. 126 ust. 1 PZP. Muszą być złożone jako
aktualne na dzień ich złożenia.
8.
Aktualny podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 126 ust. 1
PZP,
już
nawet
na
podstawie
definicji
pojęcia
„aktualny”
(https://sjp.pwn.pl/szukaj/aktualny.html) oznacza „obowiązujący w danej chwili, dotyczący
teraźniejszości". W świetle utrwalonego poglądu w orzecznictwie Izby, podmiotowe środki
dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 PZP, mają stanowić odzwierciedlenie
istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Zatem aktualność
podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia,
Wyraża się w obrazowaniu bieżącej sytuacji wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych, która powinna mieć charakter trwały od dnia złożenia oświadczenia
na jednolitym
dokumencie, który to stanowi podstawę dokonywania oceny braku podstaw
wykluczenia na dzień składania ofert (zob. KIO np. w wyrokach: z dnia 13.03.2020 r., KIO
430/20; z dnia 25.02.2020 r., KIO 294/20; z dnia 22.08.2019 r., KIO 1551/19; z dnia
1.03.2018 r., KIO 280/1 8).
9.
Dodatkowo z przepisu
§ 2 ust. 1 pkt 4 i 5 rozp. Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020
r. poz. 241 5) wynika, iż zaświadczenia z ZUS i US powinno być wystawione nie wcześniej
niż 3 miesiące przed ich złożeniem. Powyższe wymogi spełniają zaświadczenia złożone
przez Konsorcjum, a kwestionowane odwołaniem.
10.
Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że pozostali członkowie Konsorcjum
pr
zedłożyli zaświadczenia potwierdzające brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert
w postępowaniu. Takie oświadczenia również są zgodne z powołanymi wyżej przepisami, ale
w żadnym razie nie stanowią potwierdzenia, iż Zamawiający powinien nabrać wątpliwości
wobec zaświadczeń dotyczących sytuacji członka Konsorcjum FERRUM S.A., a także
potrzeby prowadzenia wyjaśnień w tym zakresie.
1
1. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że ustalenia dokonane przez Izbę w
powołanym w pkt. 3.1.5 odwołania wyroku KIO z dnia 22.08.2019 r., KIO 1551/19, w żadnym
razie nie uzasadniają stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Wręcz przeciwnie
wyrok ten celowo został powołany w niniejszym piśmie na poparcie stanowiska
Zamawiającego. W szczególności należy wskazać, że wyrok ten został wydany w stanie
faktycznym, w którym podmiotowe środki dowodowe zaprzeczyły oświadczeniu złożonym w
JEDZ
, iż wykonawca nie posiadał na dzień składania ofert ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w wymaganej wysokości. Co istotne - w uzasadnieniu tego
wyroku Izba wyraźnie rozróżniła przypadki potwierdzania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej od potwierdzania braku zaległości
zaświadczeniami z ZUS i US. Izba jednoznacznie wyjaśniła: „Należy przy tym zwrócić uwagę
na charakter wymogu i samej polisy wykonawca posiada ubezpieczenie od momentu do
momentu określonego w umowie ubezpieczenia, na kwotę określoną w umowie
ubezpieczenia oraz na warunkach określonych w umowie ubezpieczenia na dowód czego
zostaje wystawiona pol
isa o odpowiedniej treści (lub dokument o innej nazwie lecz tym
samym charakterze). Bez owej umowy (polisy), ubezpieczenie nie istnieje, albo nie istnieje
na danych warunkach. Jest to inna sytuacja
niż wydanie zaświadczenia przez organ
skarbowy, ZUS czy informacji z KRK tam dan
y stan (niezaleganie z podatkami i składkami
niekaralność) istnieje niezależnie od uzyskania zaświadczenia Dlatego też data zaświadczeń
tego typu w praktyce jest traktowana w nieco inny
sposób — (podkreślenie Zamawiającego),
III. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 126
ust. 1 w zw. z art. 115 PZP
12.
Odwołujący zarzut naruszenia ww. przepisów opiera na rzekomym braku
umocowania p. K. J.
do podpisania przedłożonej przez Konsorcjum Opinii bankowej,
Wskazuje, że załączone do tej Opinii pełnomocnictwo uprawnia do składania oświadczeń
woli, a nie wiedzy oraz że zakres czynności wskazanych w pełnomocnictwie nie uprawnia do
formułowania i przedkładania w imieniu PKO BP S.A. oświadczeń wiedzy tego rodzaju.
13.
Na wstępie Zamawiający zgadza się z oceną Odwołującego, iż Opinia
bankowa nie stanowi oświadczenia woli, lecz oświadczenie wiedzy. Może być zatem złożone
przez każdą osobę, która posiada określone informacje, innemu podmiotowi.
14.
Odwołujący pomija jednak, iż w świetle przepisów Kodeksu cywilnego,
dotyczących pełnomocnictwa, „wadliwe” mogłoby być oświadczenie woli, złożone w imieniu
banku bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu (np. dotyczące udzielenia
gwarancji bankowej) a nie oświadczenie wiedzy, jakim jest Opinia bankowa. Zgodnie z art.
104 KC jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z
przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu złożone zostało
oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się
odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez
umocowania. Oświadczenie wiedzy dotyczące
zdolności finansowej członka Konsorcjum — IZOSTAL S.A. nie kreuje jakiejkolwiek
czynn
ości prawnej.
1
5. Co również istotne, a co wynika z treści pełnomocnictwa, p. K. J. jest
pracownikiem banku PKO BP S.A. zatrudnionym w Biurze Klienta Strategicznego
—
Przemysł Ciężki i Wydobywczy. Już choćby z tego powodu należy przyjąć, iż p. K. J., jako
pracownik banku i indywidualny „opiekun" klienta banku IZOSTAL S.A., jest osobą
posiadającą odpowiednią wiedzę w zakresie sytuacji finansowej członka Konsorcjum.
16. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, iż nie wymagał w SWZ dołączenia
pełnomocnictwa wykazującego umocowanie do podpisania opinii bankowej.
1 7. Zatem również w tym zakresie nie ma podstaw do przyjęcia, iż przedłożona
Opinia bankowa jest wadliwa, ani nie ma jakichkolwiek w tym zakresie wątpliwości, które
powinny podl
egać wyjaśnieniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wnosi jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Izba w pełnym zakresie podziela słuszność i zgodność z prawem, powyżej cytowanej
odpowiedzi na odwołanie zamawiającego, uznając jej argumentację za własną.
Odwołujący składając odwołanie zarzucił zamawiającemu dwie nieprawidłowości w
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Po pierwsze odwołujący uważa, że procedura prowadzona w systemie odwróconym
wymaga
złożenia dokumentów urzędu skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z
dat
ą aktualną na dzień składania ofert. Natomiast jeden z trzech członków Konsorcjum,
którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą (członek FERRUM) przedstawił na wezwanie
w trybie art.126 PZP zaświadczenia US i ZUS z datą ich wystawienia, która odbiegała od
terminu lub przed terminem składania ofert. Dla przypomnienia data składania ofert to 10
czerwca 2021r. a daty
zaświadczeń FERRUM to daty o kilka czy kilkanaście dni późniejsze
od daty
składania ofert, nota bene też czerwcowej 2021r.
Odwołujący w swojej argumentacji nie dyskwalifikuje w sposób ostateczny oferty
wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Jednak co
na
jmniej domaga się nakazania zamawiającemu wezwania do poprawienia złożonych
dokumentów urzędów skarbowych oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
W ocenie Izby racja
odwołującego nie ma jakiegokolwiek oparcia już od kilku lat w
obwiązującym systemie prawa zamówień publicznych. Jakkolwiek argumentacja
odwołującego byłaby prawidłowa, ale w poprzednio obowiązującym stanie prawnym to jest
przed wprowadzeniem procedury
odwróconej. Aktualnie gdy jest zastrzeżona procedura
odwrócona w danym postępowaniu to etap składania oferty sprowadza się do oświadczeń
oferentów lub tez podmiotów, którymi oferenci się posługują. Dopiero weryfikacja
przedmiotowa złożonych ofert i wytypowanie najkorzystniejszej oferty powoduje wezwanie
takiego te
ż wykonawcy (najkorzystniejsza ofert) do złożenia dokumentów, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postepowaniu to jest aktualnie zwanych dowodów
podmiotowych. Tak te
ż w związku z przyjęciem procedury odwróconej w tym przetargu,
zamawiający postąpił i wezwał po zbadaniu przedmiotowym ofert i ustaleniu rankingu ofert
do
złożenia aktualnych dokumentów podmiotowych, w związku z art. 126 ust.1 PZP, a co
wykonawca
z oferta najkorzystniejszą wypełnił. Izba nie znajduje w tym zakresie uchybień
proceduralnych zamawiającego jak i okoliczności złożenia nieaktualnych dokumentów na
dzień ich złożenia.
Jak już Izba powyżej zaznaczyła podziela argumentację zamawiającego w tym
zakresie w
złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i złożonych wyjaśnień na rozprawie przez
pełnomocników zamawiającego i przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy,
którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.
Podobnie ma się rzecz co do drugiego zarzutu odwołania to jest braku upoważnienia
pracownika banku do wystawienia opinii bankowej co do posiadanych środków finansowych,
a co stanowi
oświadczenie wiedzy, a nie oświadczenie woli. Nie wchodząc w dyskurs co jest
oświadczeniem woli, a co jest oświadczeniem wiedzy i co wydaje się bezspornym w
argumentacjach prezentowanych przez przeciwne strony procedury
odwoławczej. Istotnym
elementem tej części sporu jest pełnomocnictwo załączone do opinii bankowej (w aktach
sprawy)
. Tutaj również Izba podziela argumentację zamawiającego zaprezentowaną powyżej
w odpowiedzi na odwołanie.
Bowiem żaden przepis prawa w systemie PZP nie zobowiązuje w przypadku
dokumentów bankowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
załączać pełnomocnictw osób wystawiających dokumenty na te okoliczności. Niemniej
odwołujący ma prawo udowadniać, że osoba wystawiająca potwierdzenie czy to stanu konta
czy to zdolności kredytowej, była do takich czynności upoważniona, bądź nie upoważniona.
Natomiast fakt
dołączenia do opinii bankowej pełnomocnictwa, które np. nie odpowiada
czynności bankowej jaki stanowi dokument (opinia bankowa), w niniejszej sprawie, nie
oznacza,
że osoba ta nie posiada w ogóle upoważnienia do wystawienia tej treści opinii.
Podsumowując, twierdzenie odwołującego powinno być poparte dowodem, że w tym
przypadku Pani K. J., nie posiada takiego prawa, a nie tylko,
że pełnomocnictwo załączone
nie obejmuje
upoważnienia do oświadczenia zawartego w opinii bankowej. Inna byłaby
sytuacja, gdyby stosowne pełnomocnictwo było wymagane przez przepis prawa do jego
skuteczności w obrocie, ważności. W zaistniałej sytuacji Izba stwierdza, że odwołujący nie
udowodnił, że Pani K. J. nie miała prawa wystawić opinii bankowej. W tej sytuacji odwołujący
nie
sprostał zasadzie art. 6 k.c. w zw. z art.8 ust.1 PZP. Natomiast Izba podziela
argumentac
ję przystępującego na rozprawie, w myśl której ostatecznie należy stosować
regułę zawarta w art. 97 k.c., ponieważ odwołujący nie przeczy, że Pani K. J. jest
pracownikiem banku, ale to jest poza
regułą art.6 k.c. obciążająca odwołującego, a nie
przystępującego. Ponadto przystępujący złożył oświadczenie banku z 6 sierpnia 2021r. (w
aktach sprawy) potwierdzające status Pani K. J., co Izba przyjmuje w myśl przepisu art.552
ust.1 PZP.
W powyższym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów PZP,
które miały wpływ na wynik postępowania. W tej sytuacji odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając
na rzecz zamawiającego od odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600.00zl. według faktury vat.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
