rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2297/21
KIO 2297/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2021 r. przez
wykonawcę R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w
Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 4 Regionalną Bazę
Logistyczną we Wrocławiu
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2021 r. przez
wykonawcę R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w
Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 4 Regionalną Bazę
Logistyczną we Wrocławiu
orzeka:
1.1.
uwzględnia odwołanie w części 1 i 2 i nakazuje 4 Regionalnej Bazie Logistycznej we
Wrocławiu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy
z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.)
i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach
postępowania;
1.2.
odrzuca odwołanie w części 3 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy z 11 września 2019
roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.);
2. kosztami postępowania obciąża 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu
i
R. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez R. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od 4 Regionalnej Bazy Logistycznej we Wrocławiu na rzecz R. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w Poznaniu kwotę
14.8
00 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 2297/21
U z a s a d n i e n i e
Regionalna
Baza
Logistyczna
we
Wrocławiu
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako:
„ustawa” albo „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę termo-
sów na napoje 10-12l z kranem, termosów na napoje 18- 20I z kranem, termosów na napoje
35-
40I z kranem, pojemników plecakowych 25I”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opubli-
kowane w 9 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S
069-
174663. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o unieważnieniu postępo-
wania w
części 3 – 21 lipca 2021 r. oraz w częściach 1 i 2 - 30 lipca 2021 r. wykonawca R. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WILD BEAR R. J. w Poznaniu wniósł od-
wołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 255 pkt 6 Pzp przez jego zastosowanie, pomimo że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unie-
ważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2) art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp i art. 457 ust. 1 Pzp przez niedostateczne
uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, tj. przez zaniechanie wskazania
okoliczności, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy;
3) art. 522 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art.
239 Pzp przez niedokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, która była nie-
zgodna z warunkami zamówienia oraz niespełniającego warunków udziału w postępo-
waniu oraz zaniechania doko
nania ponownej oceny i wyboru ofert, w związku z
uwzględnieniem odwołania w sprawie o sygn. akt. KIO 1883/21,
a w konsekwencji:
4) art. 16 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamó-
wienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wyko-
nawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do
odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na fakty wskazane w
uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Ponadto żądał rozpatrzenia i uwzględnienie odwołania
oraz nakazania zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
odrzucenie oferty wykonawcy ALVA Sp. z o.o., dalej jako: „ALVA”, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzyst-
niejszej. Odwołujący żądał również zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania odwoław-
czego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa
zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
W projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 3 do SWZ) i załączniku 3 do
projektu umowy zamawiający wskazał, że termosy na napoje 10-12 l, 18-20 1, 35-40 l z kranem
muszą zapewniać określoną izolację termiczną, umożliwiającą wydanie gorącego płynu po 6
godzinach od napełnienia, a spadek temperatury w czasie pierwszych 4 godzin nie może być
większy niż 2 stopnie Celsjusza na godzinę. W załączniku nr 3 do Umowy wskazał. że obudowa
termosów ma być wykonana z polipropylenu lub polietylenu odpornego na temperaturę do +85 st.
C, co oznacza że była to temperatura maksymalna. od którei można było dokonywać pomiarów.
Zamawiający wybrał ofertę ALVA jako najkorzystniejszą w części 1 i 2, w związku z czym
25 czerwca 2021 r. odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naru-
szenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ALVA,
która jest niezgodna z warunkami zamówienia, względnie z ostrożności procesowej
art. 107 ust. 2 i 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do
złożenia wyjaśnień wyko-
nawcy ALVA/uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
ALVA niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, względnie z ostrożności
procesowej art. 128 ust. 1 ustawy lub art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie we-
zwania wykonawcy ALVA do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie
przedłożonych referencji jak i wykazu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wy-
maganej do realizacji zamówienia lub poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wy-
jaśnień, uzupełnienia dotyczących przedłożonych referencji,
a w konsekwencji:
3)
art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udziele-
nie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zama-
wiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ALVA,
odrzucenie oferty wykonawcy ALVA, względnie nakazanie wezwania wykonawcy ALVA do
złożenia wyjaśnień/uzupełnienia oferty w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwo-
łania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniej-
szej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Żądał również zasądzenia od zamawiają-
cego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa pro-
cesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną
na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 odwołujący wywodził, że oferta ALVA nie
spełnia wymagania dotyczącego spadku temperatur, jest wewnętrznie sprzeczna, w zakresie
przedstawianych informacji o spadkach temperatury i lako taka podlega odrzuceniu lub wy-
maga wvjaśnień.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca ALVA.
2 lipca 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że
uwzględnia odwołanie. W uzasadnieniu wyjaśnił, że należy uznać odwołanie i żądania odwo-
łującego w zakresie całokształtu sprawy, jednakże w zakresie czynności, jakie powinien po-
nownie przeprowadzić zamawiający, wykonanie żądania odrzucenia oferty ALVA lub we-
zwania ALVA do z
łożenia wyjaśnień/uzupełnienia oferty oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert i dokonania wyboru oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest nie-
zasadne. Zamawiający uznał, że przedmiot zamówienia, pomimo swojej powszechności i
ogólnodostępności, został tak, że zamawiający określił warunki oceny właściwości technicz-
nych przedmiotu zamówienia w taki sposób, że badanie izolacyjności poprzez analizę spad-
ków temperatury w okresie 4 godzin określone zostało sformułowane w sposób nieprecyzyj-
ny,
dający możliwość przedstawiania przez wykonawców wyników badań tych parametrów w
różnych zakresach temperatur, czyli w taki sposób, że nie można dokonać oceny tych para-
metrów w sposób porównywalny, powtarzalny na zasadach gwarantujących porównywalność
i ob
iektywność oceny. Zamawiający doszedł do wniosku, że taki sposób opisu przedmiotu
zamówienia i oceny ofert wyczerpuje przesłanki art. 255 pkt 6 Pzp do unieważnienia postę-
powania ze względu na bezsprzeczny fakt, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający 12 maja 2021 r. dokonał otwarcia ofert tj. czynności
nie podlegającej powtórzeniu w postępowaniu, wobec czego nie może skorzystać z ustawo-
wej możliwości modyfikacji SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w celu zmiany
modyfikacji warunków prowadzenia postępowania. Zaistnienie wady postępowania oprócz
kwestii typowo formalno-
prawnych skutkuje również utrudnieniem sprawnego zakończenia
postępowania, ponieważ wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, mogą kwestio-
nować czynności zamawiającego nie tylko ze względu na swój interes w uzyskaniu zamó-
wienia, ale też w celu uniemożliwienia konkurencji uzyskania zamówienia publicznego. Za-
mawiający uznał, że należy cofnąć czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy
ALVA i unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W celu dochowania nale-
żytej staranności oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
uczestników postępowania, o której mowa w treści art. 16 ustawy, zamawiający dąży do
unieważnienia postępowania z zamiarem ewentualnego powtórzenia na warunkach popra-
wionych.
Pismem z 6 lipca 2021 r. Prezes Izby wezwał wykonawcę ALVA do złożenia
oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
14 lipca 2021 r. wykonawca ALVA złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu co do
uwzględnienia
przez
Zamawiającego
w
całości
zarzutów
przedstawionych
w odwołaniu.
Postanowieniem z 16 lipca Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie
odwoławcze (sygn. akt KIO 1883/21).
Pismem z 21 lipca 2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania
w części 3 na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że przedmiot
zamówienia pomimo swojej powszechności i ogólnodostępności, został opisany w taki
sposób, że badanie izolacyjności poprzez analizę spadków temperatury w okresie 4 godzin
określone zostało w sposób nieprecyzyjny, dający możliwość przedstawiania przez
wykonawcę wyników badań tych parametrów w różnych zakresach temperatur, czyli w taki
sposób, że nie można dokonać oceny tych parametrów w sposób porównywalny,
powtarzalny na zasadach gwarantujących porównywalność i obiektywność oceny. Biorąc
powyższe pod uwagę zamawiający musi unieważnić postępowanie o udzieleniu zamówienia
publicznego w zakresie części 3 na dostawę termosów na napoje 10-12 l z kranem,
termosów na napoje 1 8-20 l z kranem, termosów na napoje 35-40 l z kranem, pojemników
plecakowych 25 l, gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wada
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Takie same uzasadnienie zamawiający przedstawił w uzasadnieniu czynności
unieważnienia postępowania w części 1 i 2, o czym poinformował pismem z 30 lipca 2021 r.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert odwołujący jest jedynym wykonawcą, który
z
łożył ofertę w części 3, w części 1 i 2 oferta odwołującego została oceniona jako druga w
kolejności po ofercie ALVA.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie dotyczące wszystkich trzech
części.
Opisanych ustaleń Izba dokonała na podstawie powołanych dokumentów
znajdujących się w aktach sprawy w kopii dokumentacji przesłanej przez zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie w zakresie zarzutu 3 okazało się spóźnione w odniesieniu do części 1 i 2
postępowania. W zarzucie tym odwołujący domaga się odrzucenia oferty ALVA oraz
zaniechania ponowienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej
oferty we wszystkich trzech częściach postępowania.
Wiedzę o tym, że zamawiający w związku z uznaniem, że wadliwy opis wymagań dokonany
w SWZ uniemożliwia udzielenie zamówienia, nie wykona żądania odrzucenia lub dalszego
badania oferty ALVA oraz nie dokona wyboru najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu,
odwołujący powziął już z odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 1883/21, w której
zamawiający z jednej strony uwzględnił zarzuty odwołania, z drugiej zadeklarował, że nie
wykona zasadniczych czynności wynikających z uwzględnienia zarzutów, natomiast wykona
czynność nie objętą zarzutami odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem
wydanym w sprawie KIO 1883/21 umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie
oświadczenia, w którym zamawiający zobowiązał się jedynie do unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz do unieważnienia postępowania. Potwierdzeniem
k
ierunku działania zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie było
uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w części 3 z 21 lipca 2021 r., w którym
zamawiający powielił argumentację wskazaną wcześniej w odpowiedzi na odwołanie. W tym
stanie
rzeczy oczekiwanie przez odwołującego na unieważnienie postępowania w części 1 i
2 do dnia 30 lipca 2021 r. spowodowało, że odwołujący pomimo, że dysponował wiedzą o
okolicznościach faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania, nie wniósł odwołania w
terminie, którego maksymalną długość wyznacza ustawa. Prezentowany pogląd uzasadnia
stanowisko wyrażone przez SN w uchwale z 28 lutego 2013 r. w sprawie III CZP 107/12, w
której SN uznał, że w przypadku powzięcia przez wykonawcę wiedzy o okolicznościach
uz
asadniających wniesienie odwołania przed dniem przesłania informacji o dokonaniu tej
czynności termin na wniesienie odwołania rozpoczyna swój bieg od pierwszej ze
wskazanych dat. Podkreślić należy, wiedza o zaniechaniu odrzucenia oferty nie wynika
explicite
z informacji, którą zamawiający jest zobowiązanych przesłać wszystkim
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, gdyż źródłem wiedzy na ten temat
jest zasadniczo informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba zważyła, że nie jest
zasadne
uznanie na zasadzie analogii, że źródłem wiedzy odwołującego, o tym że
zamawiający nie odrzuci oferty ALVA jest dopiero informacja o czynności unieważnienia
postępowania. Zamawiający bowiem swoją wolę w tym zakresie ujawnił znacząco przed tą
datą.
Ponieważ okoliczności uzasadniające odrzucenie odwołania ujawniły się na rozprawie,
miejscem zamieszczenia rozstrzygnięcia w tym zakresie jest wyrok, pomimo tego, że
orzeczenie o odrzuceniu odwołania ma charakter formalny i zapada w postaci postanowienia
(por. uchwała SN z 8 lutego 2009 r. sygn. akt III CZP 109/05).
Odwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania wskazane w art. 505 Pzp. Jest
wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia we wszystkich trzech częściach
postępowania, ma zatem interes w jego uzyskaniu. Zarzucane zamawiającemu naruszenia
przepisów ustawy grożą odwołującemu możliwością poniesienia szkody. Ocenie tej nie
sprzeciwia się to, że cena oferty odwołującego jest wyższa niż kwota przeznaczona przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Po pierwsze, szkoda, o której mowa w art.
505 Pzp, może mieć charakter hipotetyczny. Możliwość poniesienia szkody przez
odwołującego wyraża się w utracie możliwości wybrania jego oferty i utraty ekspektatywy
uzyskania zamówienia. Po drugie, wykonawca wnoszący odwołanie od czynności
zamawiającego ma prawo domagać się kontroli tej czynności pod kątem zgodności z
ustawą. Ewentualne unieważnienie postępowania z powodu braku możliwości udzielenia
zamówienia odwołującemu jest przyszłą i niepewną czynnością, której wykonanie wymaga
wcześniejszego wyboru najkorzystniejszej oferty. Przyszłe, ewentualne unieważnienie
postępowania nie może skutkować odstąpieniem od badania zarzutów odwołania, gdyż
prowadziłoby to w istocie do braku możliwości zbadania tej czynności przez organy
rozpoznające środki ochrony prawnej. Jest to niedopuszczalne na gruncie przepisów ustawy,
która – oprócz przesłanek odrzucenia odwołania – nie limituje zakresu czynności i zaniechań
wobec których przysługuje odwołanie. Po trzecie, materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności wniesienia odwołania wskazane w art. 505 Pzp powinny być oceniane w
związku z zarzutami podniesionych w danym odwołaniu. Zarzuty badanego odwołania
dotyczą czynności unieważnienia postępowania z powodu braku możliwości zawarcia
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie z powodu braku możliwości
sfinansowania wykonania zamówienia za cenę podaną w ofercie uznaną za
najkorzystniejszą.
Prezentowany pogląd ukształtowany pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych ugruntował się w orzecznictwie Izby (por. przykładowo
orzeczenia w sprawach KIO 616/15, KIO 1025/15, KIO 2395/16, KIO 1447/17). Znalazł
również potwierdzenie w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie
C-
689/13, w ktorym Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, iż wykonawcy są uprawnieni
do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia
takiego środka miałoby być unieważnienie postępowania.
Wobec tożsamości brzmienia art. 179 ust. 1 dawnego Pzp oraz art. 505 Pzp powołana
argumentacja pozostaje aktualna.
Odwołanie w zakresie skierowanym na rozprawę zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z lektury uzasadnienia czynności zamawiającego rzeczywistą podstawą
unieważnienia postępowania jest art. 255 pkt 5 Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść art. 255 pkt 6 Pzp jest taka sama jak
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 dawnego Pzp. W orzecznictwie wydanym na podstawie
poprzedniego stanu prawnego prawidłowe unieważnienie postępowania z powodu
obarczenia go nieusuwalną wadą na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp musiało pozostawać
w związku z przesłankami unieważnienia umowy, o których stanowił art. 146 ust. 5 i 6
dawnego Pzp. Również na gruncie obowiązującego art. 255 pkt 6 Pzp podstawy
unieważnienia umowy nie mogą wynikać z indywidualnej oceny zamawiającego, gdyż
unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego może nastąpić wyłącznie w
okolicznościach przewidzianych przez ustawę. Kwestia ta na gruncie obowiązujących
przepisów uregulowana została odmiennie niż w przepisach obowiązujących poprzednio. W
szczególności art. 146 ust. 6 dawnego Pzp przewidywał możliwość unieważnienia umowy, w
przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z narus
zeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
De lege lata
zamknięty katalog podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego ustalony w przepisach art. 457 ust. 1 Pzp nie zawiera analogicznej przesłanki.
Stanowi bowiem, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem ustawy udzie
lił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo
art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed
zawarciem umowy;
3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub ar
t. 422 ust. 2 lub 3 udzielił
zamówienia objętego umową ramową;
5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego
dynamicznym systemem zakupów.
Analizując obowiązujący stan prawny Izba doszła do wniosku, że stwierdzona przez
zamawiającego wada postępowania powinna albo uniemożliwiać prawidłowy wybór
najkorzystniejszej oferty lub wynikać z działania zamawiającego, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że jeśli zamawiający
popełnił w trakcie postępowania takie błędy, zniekształcają wynik postepowania, to powinien
postępowanie unieważnić z powodu jego wady. Brak jest natomiast podstaw do
unieważnienia umowy na podstawie okoliczności, które jakkolwiek wskazują na pewne
uchybienia zamawiającego, to jednak nie wywierają wpływu na czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty. Pogląd przeciwny prowadziłby do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy po otwarciu
ofert zamawiający unieważniłby postępowanie na podstawie dowolnie przez siebie
stwierdzonej wady postępowania, niezależnie od jej wagi i znaczenia dla prawidłowego
udzielenia zamówienia.
Art. 255 pkt 6 Pzp uzasadnia unieważnienie postępowania w razie łącznego ziszczenia
trzech przesłanek. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących
udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować
niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Nie każde więc
naruszenie przepisów skutkuje unieważnieniem postępowania.
Wada postępowania, o której mowa w art. 255 ust. 6 Pzp może polegać na nieprawidłowym,
niepełnym, czy nie dość jednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia. Nie może być to
jednak jakakolwiek wada, lecz wyłącznie taka, która nie pozwala na zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Błąd w dokumentacji postępowania może być wadą o
takim ch
arakterze, jeśli – jak to zostało wskazane wyżej – zniekształca wynik postępowania
o udzielenie zamówienia i nie jest możliwy do usunięcia w drodze racjonalnej i dokonanej z
poszanowaniem zasad wynikających z art. 16 Pzp, wykładni danych postanowień SWZ. Po
upływie terminu składania ofert nie można bowiem zmienić, poprawić, ani uzupełnić SWZ. Z
powyższego wynika, że sam fakt braku dostatecznej precyzji opisu wymagań
zamawiającego nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia postępowania na
podstawie
art. 255 pkt 6 Pzp. Wada dokumentacji, która może mieć jedynie hipotetyczny,
teoretyczny wpływ na wynik postępowania, nie uzasadnia unieważnienia postępowania,
zwłaszcza w sytuacji, gdy – jak w okolicznościach sprawy – nie wpłynęła na treść
otrzymanych pr
zez zamawiającego ofert. Wpływ na wynik postępowania (verba legis
udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy) występuje wtedy, gdy w danych
konkretnych okolicznościach faktycznych nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy.
W ocenie Izby w badanym po
stępowaniu nie zaistniała wada o takim charakterze.
Zamawiający uzasadniając pogląd o konieczności unieważnienia postępowania wskazywał,
że brak podania temperatury pomiaru prowadzi do sytuacji, w której wykonawca może złożyć
ofertę z początkową temperaturą pomiaru 30 st. C, a zamawiający – z powodu braku
podania w SWZ wymagań dotyczących przedziału temperatury – będzie musiał taką ofertę
przyjąć. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że nie otrzymał takiej oferty w badanym
postępowaniu. Brak ustalenia wymagań dotyczących temperatury w dokumentacji
postępowania nie ma zatem i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, a tym samym
pozostaje bez rzeczywistego znaczenia dla możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty w
tym postępowaniu. Zamawiający, na którym zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wskazaną w art. 534 ust. 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu w zakresie przesłanek
unieważnienia postępowania, nie wykazał, aby stwierdzona przez niego wada uniemożliwiała
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Już z tego względu odwołanie podlega uwzględnieniu.
Wzmacniając zaprezentowaną argumentację Izba uwzględniła, że stwierdzona przez
zamawiającego hipotetyczna wada postępowania nie wynika z toku i zakresu czynności
zamawiającego dokonanych w postępowaniu, w szczególności pozostaje bez związku z
istotą zarzutów odwołania w sprawie KIO 1883/21, czyli braku spełnienia wymagania
dotyczącego spadku temperatury w ciągu pierwszych 4 godzin. Spadek ten w ofercie ALVA
wynosił, jak twierdził odwołujący, 2,5 st. C podczas, gdy zamawiający wymagał, aby wynosił
on maksymalnie 2 st. C.
Jest to o tyle istotne, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia zamawiający nie wskazał
precyzyjnie, na czym polega stwierdzona przez niego wada. Podanie przez zamawiającego,
że „badanie izolacyjności poprzez analizę spadków temperatury w okresie 4 godzin
określone zostało sformułowane w sposób nieprecyzyjny, dający możliwość przedstawiania
przez wykonawców wyników badań tych parametrów w różnych zakresach temperatur”
zostało przez Izbę w toku przygotowania się do rozprawy zrozumiane jako odnoszące się do
wymagania, aby spadek w okresie pierwszych 4h wynosił maksymalnie 2 st. C na godzinę, a
nie -
jak wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu zamawiający - jako
brak te
mperatury początkowej pomiaru. W związku z tym Izba uznała za potwierdzony
zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp i art. 457 ust. 1 Pzp przez
niedostateczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, tj. przez zaniechanie
wskazania okoliczności, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy.
Z opisanych względów Izba uwzględniła zarzuty opisane jako 1 i 2 odwołania. Zarzut
naruszenia art. 16 ust. 1 Pz Izba uznała za zarzut akcesoryjny w stosunku do pozostałych
zarz
utów. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy dotyczących danych
czynności w postępowaniu skutkuje bowiem naruszeniem którejś z zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, które Izba nakazała zama-
wiającemu, powoduje, że zamawiający powinien kontynuować postępowanie, tak jakby wa-
dliwa czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp nie miała miej-
sca. W związku z tym Izba nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert. Brak możliwości rozpoznania w tym postępowaniu odwoławczym zarzutu naruszenia
art. art. 522 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art.
239 Pzp przez niedokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, która była niezgodna
z warunkami zamówienia, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz zanie-
chania dokonania ponownej oceny i wyboru ofert, w związku z uwzględnieniem odwołania w
sprawie o sygn. akt. KIO 1883/21, nie zwalnia zamawiaj
ącego z obowiązku prowadzenia
postępowania zgodnie z ustawą.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 4 art. 553 ust. 1, art. 554 ust. 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i art. 575 Pzp, z
uwzględnieniem zasady odpowiedzialności za wynik sporu. W rozpoznawanej sprawie
odwołujący postawił zamawiającemu trzy zarzuty merytoryczne, z których dwa okazały się
zasadne, a jeden nie został skierowany na rozprawę. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosiły zatem obie strony postępowania: odwołujący i zamawiający
odpowiednio w 1/3 i 2/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony
przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocników:
zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł i odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone
na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Łącznie koszty postępowania wyniosły
zatem 22.200,00 zł. W związku z powyższym Izba nakazała zamawiającemu zwrot na rzecz
odwołującego kwoty 14.800,00 zł stanowiącej 2/3 łącznych kosztów postępowania.
Kwotę wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego uwzględnioną w kosztach
postępowania odwoławczego ograniczono do 3.600,00 zł stosownie do z § 5 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
...............................
1.1.
uwzględnia odwołanie w części 1 i 2 i nakazuje 4 Regionalnej Bazie Logistycznej we
Wrocławiu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy
z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.)
i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach
postępowania;
1.2.
odrzuca odwołanie w części 3 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy z 11 września 2019
roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.);
2. kosztami postępowania obciąża 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu
i
R. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez R. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od 4 Regionalnej Bazy Logistycznej we Wrocławiu na rzecz R. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w Poznaniu kwotę
14.8
00 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 2297/21
U z a s a d n i e n i e
Regionalna
Baza
Logistyczna
we
Wrocławiu
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako:
„ustawa” albo „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę termo-
sów na napoje 10-12l z kranem, termosów na napoje 18- 20I z kranem, termosów na napoje
35-
40I z kranem, pojemników plecakowych 25I”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opubli-
kowane w 9 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S
069-
174663. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o unieważnieniu postępo-
wania w
części 3 – 21 lipca 2021 r. oraz w częściach 1 i 2 - 30 lipca 2021 r. wykonawca R. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WILD BEAR R. J. w Poznaniu wniósł od-
wołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 255 pkt 6 Pzp przez jego zastosowanie, pomimo że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unie-
ważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2) art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp i art. 457 ust. 1 Pzp przez niedostateczne
uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, tj. przez zaniechanie wskazania
okoliczności, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy;
3) art. 522 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art.
239 Pzp przez niedokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, która była nie-
zgodna z warunkami zamówienia oraz niespełniającego warunków udziału w postępo-
waniu oraz zaniechania doko
nania ponownej oceny i wyboru ofert, w związku z
uwzględnieniem odwołania w sprawie o sygn. akt. KIO 1883/21,
a w konsekwencji:
4) art. 16 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamó-
wienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wyko-
nawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do
odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na fakty wskazane w
uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Ponadto żądał rozpatrzenia i uwzględnienie odwołania
oraz nakazania zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
odrzucenie oferty wykonawcy ALVA Sp. z o.o., dalej jako: „ALVA”, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzyst-
niejszej. Odwołujący żądał również zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania odwoław-
czego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa
zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
W projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 3 do SWZ) i załączniku 3 do
projektu umowy zamawiający wskazał, że termosy na napoje 10-12 l, 18-20 1, 35-40 l z kranem
muszą zapewniać określoną izolację termiczną, umożliwiającą wydanie gorącego płynu po 6
godzinach od napełnienia, a spadek temperatury w czasie pierwszych 4 godzin nie może być
większy niż 2 stopnie Celsjusza na godzinę. W załączniku nr 3 do Umowy wskazał. że obudowa
termosów ma być wykonana z polipropylenu lub polietylenu odpornego na temperaturę do +85 st.
C, co oznacza że była to temperatura maksymalna. od którei można było dokonywać pomiarów.
Zamawiający wybrał ofertę ALVA jako najkorzystniejszą w części 1 i 2, w związku z czym
25 czerwca 2021 r. odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naru-
szenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ALVA,
która jest niezgodna z warunkami zamówienia, względnie z ostrożności procesowej
art. 107 ust. 2 i 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do
złożenia wyjaśnień wyko-
nawcy ALVA/uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
ALVA niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, względnie z ostrożności
procesowej art. 128 ust. 1 ustawy lub art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie we-
zwania wykonawcy ALVA do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie
przedłożonych referencji jak i wykazu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wy-
maganej do realizacji zamówienia lub poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wy-
jaśnień, uzupełnienia dotyczących przedłożonych referencji,
a w konsekwencji:
3)
art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udziele-
nie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zama-
wiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ALVA,
odrzucenie oferty wykonawcy ALVA, względnie nakazanie wezwania wykonawcy ALVA do
złożenia wyjaśnień/uzupełnienia oferty w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwo-
łania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniej-
szej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Żądał również zasądzenia od zamawiają-
cego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa pro-
cesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną
na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 odwołujący wywodził, że oferta ALVA nie
spełnia wymagania dotyczącego spadku temperatur, jest wewnętrznie sprzeczna, w zakresie
przedstawianych informacji o spadkach temperatury i lako taka podlega odrzuceniu lub wy-
maga wvjaśnień.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca ALVA.
2 lipca 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że
uwzględnia odwołanie. W uzasadnieniu wyjaśnił, że należy uznać odwołanie i żądania odwo-
łującego w zakresie całokształtu sprawy, jednakże w zakresie czynności, jakie powinien po-
nownie przeprowadzić zamawiający, wykonanie żądania odrzucenia oferty ALVA lub we-
zwania ALVA do z
łożenia wyjaśnień/uzupełnienia oferty oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert i dokonania wyboru oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest nie-
zasadne. Zamawiający uznał, że przedmiot zamówienia, pomimo swojej powszechności i
ogólnodostępności, został tak, że zamawiający określił warunki oceny właściwości technicz-
nych przedmiotu zamówienia w taki sposób, że badanie izolacyjności poprzez analizę spad-
ków temperatury w okresie 4 godzin określone zostało sformułowane w sposób nieprecyzyj-
ny,
dający możliwość przedstawiania przez wykonawców wyników badań tych parametrów w
różnych zakresach temperatur, czyli w taki sposób, że nie można dokonać oceny tych para-
metrów w sposób porównywalny, powtarzalny na zasadach gwarantujących porównywalność
i ob
iektywność oceny. Zamawiający doszedł do wniosku, że taki sposób opisu przedmiotu
zamówienia i oceny ofert wyczerpuje przesłanki art. 255 pkt 6 Pzp do unieważnienia postę-
powania ze względu na bezsprzeczny fakt, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający 12 maja 2021 r. dokonał otwarcia ofert tj. czynności
nie podlegającej powtórzeniu w postępowaniu, wobec czego nie może skorzystać z ustawo-
wej możliwości modyfikacji SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w celu zmiany
modyfikacji warunków prowadzenia postępowania. Zaistnienie wady postępowania oprócz
kwestii typowo formalno-
prawnych skutkuje również utrudnieniem sprawnego zakończenia
postępowania, ponieważ wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, mogą kwestio-
nować czynności zamawiającego nie tylko ze względu na swój interes w uzyskaniu zamó-
wienia, ale też w celu uniemożliwienia konkurencji uzyskania zamówienia publicznego. Za-
mawiający uznał, że należy cofnąć czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy
ALVA i unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W celu dochowania nale-
żytej staranności oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
uczestników postępowania, o której mowa w treści art. 16 ustawy, zamawiający dąży do
unieważnienia postępowania z zamiarem ewentualnego powtórzenia na warunkach popra-
wionych.
Pismem z 6 lipca 2021 r. Prezes Izby wezwał wykonawcę ALVA do złożenia
oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
14 lipca 2021 r. wykonawca ALVA złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu co do
uwzględnienia
przez
Zamawiającego
w
całości
zarzutów
przedstawionych
w odwołaniu.
Postanowieniem z 16 lipca Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie
odwoławcze (sygn. akt KIO 1883/21).
Pismem z 21 lipca 2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania
w części 3 na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że przedmiot
zamówienia pomimo swojej powszechności i ogólnodostępności, został opisany w taki
sposób, że badanie izolacyjności poprzez analizę spadków temperatury w okresie 4 godzin
określone zostało w sposób nieprecyzyjny, dający możliwość przedstawiania przez
wykonawcę wyników badań tych parametrów w różnych zakresach temperatur, czyli w taki
sposób, że nie można dokonać oceny tych parametrów w sposób porównywalny,
powtarzalny na zasadach gwarantujących porównywalność i obiektywność oceny. Biorąc
powyższe pod uwagę zamawiający musi unieważnić postępowanie o udzieleniu zamówienia
publicznego w zakresie części 3 na dostawę termosów na napoje 10-12 l z kranem,
termosów na napoje 1 8-20 l z kranem, termosów na napoje 35-40 l z kranem, pojemników
plecakowych 25 l, gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wada
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Takie same uzasadnienie zamawiający przedstawił w uzasadnieniu czynności
unieważnienia postępowania w części 1 i 2, o czym poinformował pismem z 30 lipca 2021 r.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert odwołujący jest jedynym wykonawcą, który
z
łożył ofertę w części 3, w części 1 i 2 oferta odwołującego została oceniona jako druga w
kolejności po ofercie ALVA.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie dotyczące wszystkich trzech
części.
Opisanych ustaleń Izba dokonała na podstawie powołanych dokumentów
znajdujących się w aktach sprawy w kopii dokumentacji przesłanej przez zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie w zakresie zarzutu 3 okazało się spóźnione w odniesieniu do części 1 i 2
postępowania. W zarzucie tym odwołujący domaga się odrzucenia oferty ALVA oraz
zaniechania ponowienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej
oferty we wszystkich trzech częściach postępowania.
Wiedzę o tym, że zamawiający w związku z uznaniem, że wadliwy opis wymagań dokonany
w SWZ uniemożliwia udzielenie zamówienia, nie wykona żądania odrzucenia lub dalszego
badania oferty ALVA oraz nie dokona wyboru najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu,
odwołujący powziął już z odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 1883/21, w której
zamawiający z jednej strony uwzględnił zarzuty odwołania, z drugiej zadeklarował, że nie
wykona zasadniczych czynności wynikających z uwzględnienia zarzutów, natomiast wykona
czynność nie objętą zarzutami odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem
wydanym w sprawie KIO 1883/21 umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie
oświadczenia, w którym zamawiający zobowiązał się jedynie do unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz do unieważnienia postępowania. Potwierdzeniem
k
ierunku działania zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie było
uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w części 3 z 21 lipca 2021 r., w którym
zamawiający powielił argumentację wskazaną wcześniej w odpowiedzi na odwołanie. W tym
stanie
rzeczy oczekiwanie przez odwołującego na unieważnienie postępowania w części 1 i
2 do dnia 30 lipca 2021 r. spowodowało, że odwołujący pomimo, że dysponował wiedzą o
okolicznościach faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania, nie wniósł odwołania w
terminie, którego maksymalną długość wyznacza ustawa. Prezentowany pogląd uzasadnia
stanowisko wyrażone przez SN w uchwale z 28 lutego 2013 r. w sprawie III CZP 107/12, w
której SN uznał, że w przypadku powzięcia przez wykonawcę wiedzy o okolicznościach
uz
asadniających wniesienie odwołania przed dniem przesłania informacji o dokonaniu tej
czynności termin na wniesienie odwołania rozpoczyna swój bieg od pierwszej ze
wskazanych dat. Podkreślić należy, wiedza o zaniechaniu odrzucenia oferty nie wynika
explicite
z informacji, którą zamawiający jest zobowiązanych przesłać wszystkim
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, gdyż źródłem wiedzy na ten temat
jest zasadniczo informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba zważyła, że nie jest
zasadne
uznanie na zasadzie analogii, że źródłem wiedzy odwołującego, o tym że
zamawiający nie odrzuci oferty ALVA jest dopiero informacja o czynności unieważnienia
postępowania. Zamawiający bowiem swoją wolę w tym zakresie ujawnił znacząco przed tą
datą.
Ponieważ okoliczności uzasadniające odrzucenie odwołania ujawniły się na rozprawie,
miejscem zamieszczenia rozstrzygnięcia w tym zakresie jest wyrok, pomimo tego, że
orzeczenie o odrzuceniu odwołania ma charakter formalny i zapada w postaci postanowienia
(por. uchwała SN z 8 lutego 2009 r. sygn. akt III CZP 109/05).
Odwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania wskazane w art. 505 Pzp. Jest
wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia we wszystkich trzech częściach
postępowania, ma zatem interes w jego uzyskaniu. Zarzucane zamawiającemu naruszenia
przepisów ustawy grożą odwołującemu możliwością poniesienia szkody. Ocenie tej nie
sprzeciwia się to, że cena oferty odwołującego jest wyższa niż kwota przeznaczona przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Po pierwsze, szkoda, o której mowa w art.
505 Pzp, może mieć charakter hipotetyczny. Możliwość poniesienia szkody przez
odwołującego wyraża się w utracie możliwości wybrania jego oferty i utraty ekspektatywy
uzyskania zamówienia. Po drugie, wykonawca wnoszący odwołanie od czynności
zamawiającego ma prawo domagać się kontroli tej czynności pod kątem zgodności z
ustawą. Ewentualne unieważnienie postępowania z powodu braku możliwości udzielenia
zamówienia odwołującemu jest przyszłą i niepewną czynnością, której wykonanie wymaga
wcześniejszego wyboru najkorzystniejszej oferty. Przyszłe, ewentualne unieważnienie
postępowania nie może skutkować odstąpieniem od badania zarzutów odwołania, gdyż
prowadziłoby to w istocie do braku możliwości zbadania tej czynności przez organy
rozpoznające środki ochrony prawnej. Jest to niedopuszczalne na gruncie przepisów ustawy,
która – oprócz przesłanek odrzucenia odwołania – nie limituje zakresu czynności i zaniechań
wobec których przysługuje odwołanie. Po trzecie, materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności wniesienia odwołania wskazane w art. 505 Pzp powinny być oceniane w
związku z zarzutami podniesionych w danym odwołaniu. Zarzuty badanego odwołania
dotyczą czynności unieważnienia postępowania z powodu braku możliwości zawarcia
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie z powodu braku możliwości
sfinansowania wykonania zamówienia za cenę podaną w ofercie uznaną za
najkorzystniejszą.
Prezentowany pogląd ukształtowany pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych ugruntował się w orzecznictwie Izby (por. przykładowo
orzeczenia w sprawach KIO 616/15, KIO 1025/15, KIO 2395/16, KIO 1447/17). Znalazł
również potwierdzenie w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie
C-
689/13, w ktorym Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, iż wykonawcy są uprawnieni
do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia
takiego środka miałoby być unieważnienie postępowania.
Wobec tożsamości brzmienia art. 179 ust. 1 dawnego Pzp oraz art. 505 Pzp powołana
argumentacja pozostaje aktualna.
Odwołanie w zakresie skierowanym na rozprawę zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z lektury uzasadnienia czynności zamawiającego rzeczywistą podstawą
unieważnienia postępowania jest art. 255 pkt 5 Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść art. 255 pkt 6 Pzp jest taka sama jak
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 dawnego Pzp. W orzecznictwie wydanym na podstawie
poprzedniego stanu prawnego prawidłowe unieważnienie postępowania z powodu
obarczenia go nieusuwalną wadą na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp musiało pozostawać
w związku z przesłankami unieważnienia umowy, o których stanowił art. 146 ust. 5 i 6
dawnego Pzp. Również na gruncie obowiązującego art. 255 pkt 6 Pzp podstawy
unieważnienia umowy nie mogą wynikać z indywidualnej oceny zamawiającego, gdyż
unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego może nastąpić wyłącznie w
okolicznościach przewidzianych przez ustawę. Kwestia ta na gruncie obowiązujących
przepisów uregulowana została odmiennie niż w przepisach obowiązujących poprzednio. W
szczególności art. 146 ust. 6 dawnego Pzp przewidywał możliwość unieważnienia umowy, w
przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z narus
zeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
De lege lata
zamknięty katalog podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego ustalony w przepisach art. 457 ust. 1 Pzp nie zawiera analogicznej przesłanki.
Stanowi bowiem, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem ustawy udzie
lił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo
art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed
zawarciem umowy;
3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub ar
t. 422 ust. 2 lub 3 udzielił
zamówienia objętego umową ramową;
5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego
dynamicznym systemem zakupów.
Analizując obowiązujący stan prawny Izba doszła do wniosku, że stwierdzona przez
zamawiającego wada postępowania powinna albo uniemożliwiać prawidłowy wybór
najkorzystniejszej oferty lub wynikać z działania zamawiającego, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że jeśli zamawiający
popełnił w trakcie postępowania takie błędy, zniekształcają wynik postepowania, to powinien
postępowanie unieważnić z powodu jego wady. Brak jest natomiast podstaw do
unieważnienia umowy na podstawie okoliczności, które jakkolwiek wskazują na pewne
uchybienia zamawiającego, to jednak nie wywierają wpływu na czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty. Pogląd przeciwny prowadziłby do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy po otwarciu
ofert zamawiający unieważniłby postępowanie na podstawie dowolnie przez siebie
stwierdzonej wady postępowania, niezależnie od jej wagi i znaczenia dla prawidłowego
udzielenia zamówienia.
Art. 255 pkt 6 Pzp uzasadnia unieważnienie postępowania w razie łącznego ziszczenia
trzech przesłanek. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących
udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować
niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Nie każde więc
naruszenie przepisów skutkuje unieważnieniem postępowania.
Wada postępowania, o której mowa w art. 255 ust. 6 Pzp może polegać na nieprawidłowym,
niepełnym, czy nie dość jednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia. Nie może być to
jednak jakakolwiek wada, lecz wyłącznie taka, która nie pozwala na zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Błąd w dokumentacji postępowania może być wadą o
takim ch
arakterze, jeśli – jak to zostało wskazane wyżej – zniekształca wynik postępowania
o udzielenie zamówienia i nie jest możliwy do usunięcia w drodze racjonalnej i dokonanej z
poszanowaniem zasad wynikających z art. 16 Pzp, wykładni danych postanowień SWZ. Po
upływie terminu składania ofert nie można bowiem zmienić, poprawić, ani uzupełnić SWZ. Z
powyższego wynika, że sam fakt braku dostatecznej precyzji opisu wymagań
zamawiającego nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia postępowania na
podstawie
art. 255 pkt 6 Pzp. Wada dokumentacji, która może mieć jedynie hipotetyczny,
teoretyczny wpływ na wynik postępowania, nie uzasadnia unieważnienia postępowania,
zwłaszcza w sytuacji, gdy – jak w okolicznościach sprawy – nie wpłynęła na treść
otrzymanych pr
zez zamawiającego ofert. Wpływ na wynik postępowania (verba legis
udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy) występuje wtedy, gdy w danych
konkretnych okolicznościach faktycznych nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy.
W ocenie Izby w badanym po
stępowaniu nie zaistniała wada o takim charakterze.
Zamawiający uzasadniając pogląd o konieczności unieważnienia postępowania wskazywał,
że brak podania temperatury pomiaru prowadzi do sytuacji, w której wykonawca może złożyć
ofertę z początkową temperaturą pomiaru 30 st. C, a zamawiający – z powodu braku
podania w SWZ wymagań dotyczących przedziału temperatury – będzie musiał taką ofertę
przyjąć. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że nie otrzymał takiej oferty w badanym
postępowaniu. Brak ustalenia wymagań dotyczących temperatury w dokumentacji
postępowania nie ma zatem i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, a tym samym
pozostaje bez rzeczywistego znaczenia dla możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty w
tym postępowaniu. Zamawiający, na którym zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wskazaną w art. 534 ust. 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu w zakresie przesłanek
unieważnienia postępowania, nie wykazał, aby stwierdzona przez niego wada uniemożliwiała
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Już z tego względu odwołanie podlega uwzględnieniu.
Wzmacniając zaprezentowaną argumentację Izba uwzględniła, że stwierdzona przez
zamawiającego hipotetyczna wada postępowania nie wynika z toku i zakresu czynności
zamawiającego dokonanych w postępowaniu, w szczególności pozostaje bez związku z
istotą zarzutów odwołania w sprawie KIO 1883/21, czyli braku spełnienia wymagania
dotyczącego spadku temperatury w ciągu pierwszych 4 godzin. Spadek ten w ofercie ALVA
wynosił, jak twierdził odwołujący, 2,5 st. C podczas, gdy zamawiający wymagał, aby wynosił
on maksymalnie 2 st. C.
Jest to o tyle istotne, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia zamawiający nie wskazał
precyzyjnie, na czym polega stwierdzona przez niego wada. Podanie przez zamawiającego,
że „badanie izolacyjności poprzez analizę spadków temperatury w okresie 4 godzin
określone zostało sformułowane w sposób nieprecyzyjny, dający możliwość przedstawiania
przez wykonawców wyników badań tych parametrów w różnych zakresach temperatur”
zostało przez Izbę w toku przygotowania się do rozprawy zrozumiane jako odnoszące się do
wymagania, aby spadek w okresie pierwszych 4h wynosił maksymalnie 2 st. C na godzinę, a
nie -
jak wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu zamawiający - jako
brak te
mperatury początkowej pomiaru. W związku z tym Izba uznała za potwierdzony
zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp i art. 457 ust. 1 Pzp przez
niedostateczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, tj. przez zaniechanie
wskazania okoliczności, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy.
Z opisanych względów Izba uwzględniła zarzuty opisane jako 1 i 2 odwołania. Zarzut
naruszenia art. 16 ust. 1 Pz Izba uznała za zarzut akcesoryjny w stosunku do pozostałych
zarz
utów. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy dotyczących danych
czynności w postępowaniu skutkuje bowiem naruszeniem którejś z zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, które Izba nakazała zama-
wiającemu, powoduje, że zamawiający powinien kontynuować postępowanie, tak jakby wa-
dliwa czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp nie miała miej-
sca. W związku z tym Izba nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert. Brak możliwości rozpoznania w tym postępowaniu odwoławczym zarzutu naruszenia
art. art. 522 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art.
239 Pzp przez niedokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, która była niezgodna
z warunkami zamówienia, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz zanie-
chania dokonania ponownej oceny i wyboru ofert, w związku z uwzględnieniem odwołania w
sprawie o sygn. akt. KIO 1883/21, nie zwalnia zamawiaj
ącego z obowiązku prowadzenia
postępowania zgodnie z ustawą.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 4 art. 553 ust. 1, art. 554 ust. 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i art. 575 Pzp, z
uwzględnieniem zasady odpowiedzialności za wynik sporu. W rozpoznawanej sprawie
odwołujący postawił zamawiającemu trzy zarzuty merytoryczne, z których dwa okazały się
zasadne, a jeden nie został skierowany na rozprawę. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosiły zatem obie strony postępowania: odwołujący i zamawiający
odpowiednio w 1/3 i 2/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony
przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocników:
zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł i odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone
na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Łącznie koszty postępowania wyniosły
zatem 22.200,00 zł. W związku z powyższym Izba nakazała zamawiającemu zwrot na rzecz
odwołującego kwoty 14.800,00 zł stanowiącej 2/3 łącznych kosztów postępowania.
Kwotę wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego uwzględnioną w kosztach
postępowania odwoławczego ograniczono do 3.600,00 zł stosownie do z § 5 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
- Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
- Sygn. akt KIO 282/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
