rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-03
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2227/21
KIO 2227/21
po rozpozna
niu na rozprawie w dniu 2 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021 r. przez wykonawcę CATERMED sp. z
o.o.
, z siedzibą w Łodzi,
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Perzyny w
Kaliszu,
niu na rozprawie w dniu 2 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021 r. przez wykonawcę CATERMED sp. z
o.o.
, z siedzibą w Łodzi,
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Perzyny w
Kaliszu,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia: (i) art. 112 ust. 1 i
2 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w
odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej oraz (ii) art. 99 ust
. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postanowień
zawartych w Załączniku nr 8.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę CATERMED sp. z o.o.,
z siedzibą w Łodzi i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
CATERMED sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego CATERMED sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi na rzecz
zam
awiającego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Perzyny w
Kaliszu
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2227/21
UZASADNIENIE
W
dniu 26 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
CATERMED sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu im. L. Perzyny w Kaliszu (dalej
„Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 241 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie
jako kryterium jakościowego terminu płatności o wadze 40% podczas gdy
kryt
erium to nie jest związane z przedmiotem zamówienia i dotyczy właściwości
wykonawcy, co jest niedopuszczalne;
2) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
16 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wykonania usług
odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia o
w
artości usług łącznie minimum 1.500.000,00 PLN brutto, w tym co najmniej
jednej usługi o wartości nie niższej niż 500.000,00 PLN brutto, tj. w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieumożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, bowiem z uwagi na liczbę
dziennie żywionych pacjentów, usługa ta ma wartość wielokrotnie większą;
3) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wskazanie niewyczerpującego i niejednoznacznego
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wykonywania usługi żywienia na bazie
kuchni Zamawiającego, wobec braku wskazania wykazu sprzętu, o który kuchnia
winna być doposażona, planu pomieszczeń, zakresu prac koniecznych do
przeprowadzenia, w związku z doposażeniem; braku szczegółowego wymogu
odnośnie przeprowadzenia rozruchu i próbnej produkcji posiłków, określenia zbyt
krótkiego terminu na rozruch kuchni; oraz niejasność w postanowieniach
załącznika nr 8 do SWZ dotyczącego doposażenia kuchni Zamawiającego w
wymagany sprzęt, co przy uwzględnieniu wymagań i okoliczności może mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany:
1.
Rozdział F ust 1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SWZ”) poprzez
nadanie mu następującego brzmienia:
„Kryteria oceny ofert: Cena – 60%’ Posiadanie licencji gotowego posiłku (L) - 40%
Ocena jakości dotyczyć będzie posiadania przez Wykonawcę: zaświadczenia wydanego od
roku 2019 wzwyż przez akredytowane laboratorium żywnościowe o uzyskaniu licencji
gotowego posiłku, potwierdzającego jakość gotowego wyrobu przygotowanego w ramach
danej diety szpitalnej (1 dieta
= 1 zaświadczenie). Punkty zostaną przyznane według
posiadanej
liczby zaświadczeń wg. zasady: 10 zaświadczeń dotyczących różnych diet - 40
pkt
5 zaświadczeń dotyczących różnych diet - 10 pkt, mniej niż 5 zaświadczeń - 0 pkt. Ocena na
podstawie dołączonych do oferty zaświadczeń wydanych przez akredytowane laboratorium
żywnościowe."
2. modyfikację zapisów Rozdziału C pkt 4.4 SWZ dotyczących warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli: wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie wykonawca wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę
odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia (świadczenie w
zakresie całodziennego żywienia zbiorowego w systemie tacowym prowadzonego w
miejscach zbiorowego żywienia typu zamkniętego w jednostkach służby zdrowia (szpitale,
domy pomocy społecznej itp.)) o liczbie wydanych całodziennych posiłków minimum 300
dziennie oraz wartości usługi minimum 1 500 000,00 PLN brutto w skali roku. W przypadku
usług wykonywanych, będących w trakcie realizacji - zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeśli wartość usługi zrealizowanej na dzień składania ofert opiewa na kwotę
określoną powyżej”
3. uzupełnienie zapisów SWZ o:
a)
wskazanie wykazu sprzętu, o który kuchnia winna być doposażona;
b)
wskazanie planu pomieszczeń, które mają zostać doposażone;
c)
wsk
azanie zakresu prac koniecznych do przeprowadzenia, w związku z
doposażeniem;
d)
wskazanie wymaganej technologii wykorzystywanej w kuchni;
e)
wskazanie przez Zamawiającego szczegółowego wymogu odnośnie rozruchu kuchni;
f)
wydłużenie terminu na rozruch kuchni do jednego miesiąca;
g)
doprecyzowanie załącznika 8 do SWZ dotyczącego wykazu sprzętu kuchni w sposób
określający, czy jest to sprzęt w który ma zostać doposażona kuchnia czy spis sprzętu
obecnie znajdującego się na terenie kuchni Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z Planu postępowań o
udzielenie zamówień na rok 2021 wersja 7, opublikowanego przez Zamawiającego w
Biuletynie Informacji Publicznej
– w celu wykazania faktu, że szacunkowa wartość
przedmiotowego za
mówienia wynosi ponad 8 mln złotych.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że w dniu 14 lipca 2021 roku
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości
zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Usługa na przygotowanie posiłków dla
pacjentów WSZ im. L. Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul.
Toruńskiej 7, z produktów własnych, na bazie kuchni Zamawiającego".
W zakresie Zarzut 1, Odwołujący wskazał:
Zamawiający wskazał w Rozdziale F ust. 1 SWZ, jako kryterium oceny ofert cenę brutto -
waga 60 % oraz termin płatności (zawarty w granicach min. 30 dni - max. 60 dni) - waga
40%.
W myśl art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis powinny umożliwiać
Zamawiaj
ącemu weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Za pomocą kryteriów
oceny ofert zamawiający komunikuje wykonawcom swoje preferencje. Kryteria jakościowe
powinny w szczeg
ólności być kryteriami odnoszącymi się m.in. do aspektów społecznych,
środowiskowych, innowacyjnych (art. 242 ust. 2 ustawy Pzp).
W ocenie Odwołującego, z treści art. 241 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że kryteria oceny ofert
muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z
przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych,
dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w
odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na
proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są
istotną cechą przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 241 ust. 3 ustawy Pzp
kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego
wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Odwołujący wskazał, że w doktrynie wskazuje się, że od reguły (dotyczącej właściwości
wykonawcy) ustawa nie przewiduje wyjątku także w przypadku zamówień na usługi
społeczne, a także dla zamówień o wartości niższej niż progi unijne. Cechy wykonawcy
oceniane są w toku badania warunków udziału w postępowaniu i mają charakter
niestopniowalny (przekroczenie wymaganego progu wystarcza do udziału w postępowaniu)
lub kryteriach selekcji
– stopniowalnej ocenie podmiotowej wykonawców stosowanej w
trybach dwustopniowych. Wyliczenie, jakie przykładowe właściwości wykonawcy nie mogą
stanowić kryterium, ma charakter wyłącznie edukacyjny, gdyż żadne właściwości wykonawcy
kryterium być nie mogą. (tak w: Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz: LEX).
W ocenie Odwołującego wskazane przez Zamawiającego kryterium terminu płatności nie jest
związane z przedmiotem zamówienia, gdyż nie dotyczy bezpośrednio usług świadczonych
przez potencjalnego wykonawcę, a tym bardziej odnosi się do właściwości wykonawcy -
wiarygodności finansowej. Tym samym Zamawiający nie był uprawniony – stosownie do art.
241 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
– do określenia kryterium oceny ofert w postaci terminu płatności.
W ocenie Odwołującego jakością usługi nie jest termin płatności. Odwołujący wskazał, że
u
chylone Prawo zamówień publicznych z 2004 r. nie posługiwało się pojęciem kryteriów
jakościowych i mówiło jedynie o kryterium ceny lub kosztu i innych kryteriach odnoszących
się do przedmiotu zamówienia. Należy uznać, że do grupy tych kryteriów zaliczone mogą
zostać wyłącznie te, które w jakikolwiek sposób będą odnosiły się do jakości przedmiotu
zamówienia. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu nowej ustawy pzp, powinno to
prowadzić do eliminacji stosowania kryterium terminu zapłaty (tak w: Gawrońska-Baran
Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX, Dzierżanowski Włodzimierz i
in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX, Uzasadnienie rządowego projektu
ustawy z dnia 12 lipca 2019 roku - druk nr 3624 - s. 64-65).
W ocenie Odwołującego, ocena jakości odnosi się bezpośrednio do parametrów
technicznych i funkcjonalnych oferowanych rozwiązań. Ocena jest więc związana z istotą
oferowanego rozwiązania. Ocenie może więc podlegać zarówno spełnienie większego
zakresu wymaganych parametrów technicznych jako kryterium odnoszące się do aspektów
funkcjonalnych, jak i mierzalne parametry techniczne, takie jak np. czas ładowania baterii,
czy też kwestie o charakterze estetycznym. (tak w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo
zamówień publicznych. Komentarz: LEX, Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz: LEX).
Kryterium wskazane przez Zamawiającego niewątpliwie nie
stanowi kryterium jakości oferty odnoszącej się do parametrów technicznych i funkcjonalnych
oferowanych przez w
ykonawcę rozwiązań, czym naruszył art. 242 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie O
dwołującego należytym kryterium jakościowym jest licencja gotowego posiłku,
która jest potwierdzeniem jakości całodziennego zestawu żywieniowego. W ramach danej
diety szpitalnej (w próbce z całego zestawu żywieniowego) stwierdza się zgodność
badanych parametrów z wartościami deklarowanymi w przygotowanym jadłospisie. Wartości
odżywcze i energetyczne badane są zgodnie z określonymi normami, metodami oraz
rozporządzeniami m.in. wartość energetyczna zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z d
nia 25 października 2011 roku, węglowodany
zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25
października
2011 roku, białka zgodnie z PB-116 wyd. III z dn. 11.08.2020, tłuszcze zgodnie z normą PN-
A82100:1985. Na po
dstawie badanych parametrów akredytowane laboratorium stwierdza,
czy dana firma przeszła pomyślnie proces weryfikacji jakości posiłków, czyli czy badany
zestaw żywieniowy potwierdza, że został przygotowany zgodnie z deklarowaną recepturą i
wartościami odżywczymi i energetycznymi.
W zakresie zarzut 2, Odwołujący wskazał:
Zamawiający w Rozdziale C pkt 4.4. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, które, w ocenie Odwołującego, narażają go
się na ryzyko wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego, który
nie posiada odpowiedniego doświadczenia do jego wykonania lub w stosunku do którego, ze
względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia. Odwołujący zaznaczył, iż za niski próg wymagań
powoduje, iż przyszły wykonawca nie potwierdza doświadczenia w posiadaniu wiedzy i
umiejętności w zakresie przygotowania całodziennego żywienia dla pacjentów jednostek
służby zdrowia w zakresie przygotowywania pełnego wyżywienia, różnorodnych diet
specjalistycznych, a przede wszystkim nie ma doświadczenia w przygotowaniu, dostawie,
dystrybucji do pacjentów z zachowaniem reżimów sanitarnych i epidemiologicznych, w tym
do uruchomienia nowej linii t
echnologicznej, a także że realizował zamówienia o tak wysokiej
wartości zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający określa
warunki udziału w sposób proporcjonalny do przedmiot zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Z powyższego wynika,
że Zamawiający, poprzez dokonanie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – winien
uwzgl
ędnić przedmiot udzielanego przez siebie zamówienia, w tym jego szczególny
charakter (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 06.06.2013, KIO 1064/12; z dnia
22.02.2013, KIO 286/13; z dnia 24.01.2013, KIO 78/13). Zamawiający wymaga wykazania,
że Wykonawca wykonał usługi o łącznej wartości na co najmniej 1.500.000,00 złotych, w tym
jednej usługi o wartości co najmniej 500.000,00 złotych. Tymczasem, z uwagi na liczbę
codziennie żywionych pacjentów (500), przedmiotowa usługa ma wartość wielokrotnie
wyższą. Z Planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2021 wynika, że
szacunkowa wartość zamówienia na usługi dostarczania posiłków wynosi 8 mln złotych.
Dowód: Plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2021 wersja 7.
W ocenie Odw
ołującego wymóg wykazania wykonania jednej usługi o wartości co najmniej
500.000,00 złotych jest wymogiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia.
Wykazanie, że Wykonawca wykonał usługę o wartości 500.000,00 złotych nie potwierdza
doświadczenia w wykonywaniu usług o wartości ponad 8 mln złotych. Jest różnica pomiędzy
żywieniem 30 pacjentów, a żywieniem 500 pacjentów. Zamawiający jest pod względem łóżek
jednym z większych szpitali w Polsce. Wykonawca realizujący usługę odpowiadającą swoim
rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, ale o 16-krotnie mniejszej wartości, z
pewnością nie posiada doświadczenia w wykonywaniu usługi dla największych szpitali w
Polsce. Wykonanie usługi dla Zamawiającego wymaga większej zdolności technicznej,
kadrowej i org
anizacyjnej niż wykonanie usługi dla np. Domu Pomocy Społecznej, w którym
liczba żywionych osób wynosi 30. Ponadto usługa żywienia dla pacjentów szpitala ma
odbywać się w systemie tacowym, który znacząco różni się od systemu bemarowego.
Wymaga on innej organizacji pracy oraz zapewnienia odpowiedniego specjalistycznego
sprzętu. W sytuacji, gdy Zamawiający nie korzystał wcześniej z tego systemu, w celu
zapewnienia prawidłowego i należytego wykonania usługi, logicznym w opinii Odwołującego
jest, aby w celu do
odpowiedniej realizacji tego sposobu wydawania posiłków, Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy posiadali odpowiednie doświadczenie w tym zakresie.
Dlatego
, w ocenie Odwołującego, określony przez Zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w postaci wykonania usług odpowiadających
swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, jest nieproporcjonalny, tj.
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, bowiem nie umożliwia dokonania oceny zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
W zakresie zarzut
nr 3, Odwołujący wskazał:
Zamawiający w Rozdziale B ust. 6 pkt 3 SWZ wskazał, iż Wykonawca jest zobowiązany do
doposażenia Kuchni Szpitalnej w sprzęt niezbędny do wykonania usługi będącej
przedmiotem zamówienia. Jednocześnie podkreślił, iż załącznik nr 8 do SWZ określa wykaz
sprzętu i urządzeń Kuchni Szpitalnej.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 ustawy Pzp odnoszący się do
wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią z art. 99. ust 1
ustawy Pzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Poprzestanie przez
Zamawiającego na tym, iż Kuchnia Szpitalna wymaga doposażenia i załączenie przez niego
wykazu wyposażenia sprzętu niewątpliwie narusza wyżej wskazaną normę. Zamawiający,
wiedząc że kuchnia wymaga doposażenia, winien wskazać zakres wymaganego
doposażenia, plan pomieszczeń, które mają zostać doposażone, zakres wymaganych prac w
związku z doposażeniem, wymagania co do technologii wykorzystywanej w kuchni, a nadto
określić szczegółowe wymogi odnośnie przeprowadzenia rozruchu i próbnej produkcji
posiłków.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż załącznik nr 8 do SWZ jest niejasny i budzi wątpliwości
co do tego, czy opisuje on obecne wyposażenie kuchni, czy zakres wymaganego
doposażenia kuchni. Dodatkowo zgodnie z Rozdziałem B ust. 6 pkt 4 SWZ Zamawiający
zastr
zegł, że wymagane jest od dnia zawarcia umowy przeprowadzenie rozruchu i próbnych
produkcji posiłków celem potwierdzenia prawidłowego ciągu technologicznego. Zastrzeżono,
iż czas niezbędny do przeprowadzenia rozruchu kuchni nie może być dłuższy niż 2 tygodnie
od dnia realizacji umowy. W przypadku określenia czasu niezbędnego do przeprowadzenia
rozruchu Kuchni Szpitalnej w Formularzu Ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ) na czas
dłuższy, jak zastrzegł Zamawiający powyżej, Zamawiający przyjmie, że czas niezbędny do
przeprowadzenia rozruchu kuchni Szpitalnej to 2 tygodnie. W przypadku wydłużenia się
czasu rozruchu kuchni w czasie obowiązywania umowy, Wykonawca może zwrócić się na
piśmie do Zamawiającego o wydłużenie tego czasu, podając uzasadnienie oraz czas
niezbędny do przeprowadzenia prawidłowego rozruchu. Wydłużenie czasu rozruchu kuchni
wymaga zgody Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, z wyżej wskazanych wymagań dotyczących próbnego rozruchu, a
także opisu przedmiotu zamówienia nie wynika, w jakim stanie jest kuchnia Zamawiającego,
w której miałby być przeprowadzany rozruch, a co więcej termin (2 tygodnie od dnia realizacji
umowy) do przeprowadzenia rozruchu próbnego wskazany przez Zamawiającego, jest zbyt
krótki.
Odwołujący wskazał, że w doktrynie utrwalone jest stanowisko, że „opis przedmiotu
zamówienia winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje
zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne
oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej,
obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty (tak w: Gawrońska-Baran
Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX). Wskazać należy, że
„precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno
porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych
ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość
ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie”
(por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 6.06.2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18, LEX nr
2528926; wyrok KIO z 13.12.2019 r., KIO 2416/19, LEX nr 2770734). S
koro Zamawiający
wymaga doposażenia kuchni, to winien zakres tego doposażenia określić w sposób
umożliwiający uwzględnienie w ofercie wszystkich związanych z tym kosztów. Opis
przedmiotu zamówienia winien zatem zostać uzupełniony o:
1.
wykaz sprzętu, o który kuchnia winna być doposażona – z uwagi na istnienie
obowiązku doposażenia kuchni, nie jest prawidłowe pozostawienie wykonawcom
swobody w określeniu zakresu tego doposażenia;
2.
plan pomieszczeń, które mają zostać doposażone – bez planu pomieszczeń, nie jest
możliwe określenie zakresu wymagane doposażenia;
3.
zakres prac koniecznych do przeprowadzenia, w związku z doposażeniem –
wykonawcy powinni zostać poinformowani, jakie prace należy wykonać w związku z
doposażeniem po to, aby oszacować zarówno koszt jak i czas trwania tych prac;
4. wskazanie wymaganej technologii wykorzystywanej w kuchni
– bez wskazania, jaka
technologia jest wykorzystywana w kuchni nie jest możliwe oszacowanie wszystkich
kosztów doposażenia;
5.
wskazanie przez Zamawiającego szczegółowego wymogu odnośnie rozruchu kuchni
– Zamawiający winien wskazać szczegółowe wymagania dotyczące rozruchu kuchni
po to, aby oferty były porównywalne;
6.
wydłużenie terminu na rozruch kuchni do jednego miesiąca – zbyt krótki czas na
rozruch kuchni wraz z nieokreśleniem sposobu rozruchu powoduje, że wykonawcy
mogą przewidzieć różne, nieadekwatne sposoby rozruchu kuchni, a ich oferty będą
nieporównywalne;
7.
doprecyzowanie załącznika 8 do SWZ dotyczącego wykazu sprzętu kuchni w sposób
określający, czy jest to sprzęt w który ma zostać doposażona kuchnia czy spis
sprzętu obecnie znajdującego się na terenie kuchni Zamawiającego.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Usługa na przygotowanie posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z
produktów własnych, na bazie kuchni Zamawiającego” (dalej „Postępowanie”).
W zakresie podlegającym rozpoznaniu, Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale F „Opis
kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty i sposób jej oceny”,
w pkt 1, wprowadził następujące kryteria oceny ofert: (i) Kryterium cena brutto – ocenie
będzie podlegać cena brutto oferty – waga 60%; (ii) Kryterium II – termin płatności – ocenie
będzie podlegać termin płatności (zawarty w graniach min. 30 dni – max. 60 dni) – waga
40%.
Izba zważyła co następuje:
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 i 2
ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz (ii)
art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do post
anowień zawartych w Załączniku nr 8.
Odwołujący złożył oświadczenie pisemne oraz ustane do protokołu na posiedzeniu z
udziałem stron o cofnięciu ww. zarzutów.
Izba uznała, że w analizowanym stanie faktycznym zarzut naruszenia art. 241 ust. 1 i 3
ustawy
Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie jako kryterium
jakościowego terminu płatności o wadze 40% za zarzut niezasadny. W konsekwencji,
odwołane podlegało oddaleniu.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 241 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą
być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem
zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług,
będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do
dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces
produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną
cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Ustawodawca w art. 241 ust.
2 ustawy Pzp wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z
przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą usług/dostaw będących
przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach, nawet jeżeli elementy te nie są istotną
cechą przedmiotu zamówienia.
Ponadto, zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp na
jkorzystniejsza oferta może zostać wybrana
na podstawie:
1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. W ust. 2
ustawodawca wskazał przykładowe kryteria jakościowe. Katalog ten ma charakter otwarty i
przykładowy.
Mając na uwadze powyższe regulacje, Izba wskazuje, że w świetle art. 241 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp ust
awodawca bardzo szeroko określił związek jaki musi wystąpić pomiędzy
przedmiotem zamówienia, a kryteriami oceny ofert. Związek ten może dotyczyć bowiem
dowolnych aspektów przedmiotu zamówienia, również tych które nie stanowią jego istotnych
cech. Kluczowe
zatem w analizowanym stanie faktycznym było ustalenie w pierwszej
kolejności czy termin płatności wprowadzony jako kryterium oceny ofert może być uznany za
element składający się na przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, termin płatności stanowi
jeden z eleme
ntów sposobu dokonania płatności, a zatem jest bezpośrednio związany z
wykonywaną usługą, a tym samym stanowi element przedmiotu zamówienia. Izba
podkreśla, że do zakresu pojęcia „przedmiot zamówienia” zaliczyć również należy warunki
na jakich to zamówienie będzie realizowane. Takimi warunkami realizacji zamówienia są z
pewnością warunki płatności. Przyjęcie wąskiego rozumienia przedmiotu zamówienia, jak
chciałby Odwołujący, poprzez ograniczenie go wyłącznie do istoty świadczenia głównego
wykonawcy, jest z
daniem Izby, nieuprawnione. Już sposób sformułowania przez
ustawodawcę art. 241 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje na szerokie rozumienie pojęcia
„przedmiot zamówienia”. Taki związek bowiem występuje w odniesieniu do dowolnych
aspektów przedmiotu zamówienia, nawet jeśli nie stanowią one istotnej cechy przedmiotu
zamówienia. Nie sposób zatem uznać, że warunki realizacji zamówienia, w tym warunki
płatności, nie stanowią cechy przedmiotu zamówienia, chociażby o charakterze nieistotnym z
punktu widzenia świadczenia głównego wykonawcy.
Izba
wskazuje również na uchwalę SN z dnia 18 września 2002 r. o sygn. akt: III CZP 52/02
(dalej „Uchwała”) dotyczącą możliwości stosowania terminu płatności jako kryterium oceny
ofert.
Choć zapadła ona na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, to jednak
argumentacja SN co do charakteru terminu
płatności jako elementu składającego się na
przedmiot zamówienia pozostaje, w ocenie Izby, aktualna. W przedmiotowej Uchwale SN
wskazał m.in., że termin płatności, podobnie jak kryterium ceny, które przeważnie stanowi
czynnik najistotniejszy, prowadzić może pośrednio do "dyskryminacji" mniejszych firm,
bardzo bowiem często korzyści płynące z efektu skali pozwalają na zmniejszenie marży
zysk
u i obniżenie ceny. Taka sytuacja jest, jednak, zdaniem SN, dopuszczalna. SN zwrócił
uwagę, że również kryterium terminu wykonania zamówienia może się okazać
dyskryminujące dla podmiotów, które nie mają dużych zapasów albo dużych mocy
produkcyjnych, a więc przeważnie podmiotów mniejszych. Tego rodzaju pośrednie
oddziaływania "dyskryminacyjne" poszczególnych kryteriów, zdaniem SN, nie mogą mieć
zatem znaczenia dyskwalifikującego. Zdaniem Izby kryterium oceny ofert o charakterze
przedmiotowym
niejednokrotnie
pośrednio
związane
będzie
z
właściwościami
indywidualnymi wykonawcy.
Należy bowiem wskazać, że kryterium to odnosi się do
dowolnego aspektu przedmiotu zamówienia, a więc m.in. do sposobu jego wykonania,
technologii, terminu, proponowanych indywidualnych rozwiązań przez wykonawców.
Możliwość konkurowania wykonawców w takich kryteriach przedmiotowych będzie
uwarunkowana w zasadniczej mierze indywidualnymi
właściwościami finansowymi
wykonawców. Duże podmioty gospodarcze, o ugruntowanej pozycji na rynku co do zasady
mają większe możliwości finansowe w zakresie chociażby zatrudniania specjalistów, dzięki
którym mogą mieć możliwość oferowania korzystniejszych rozwiązań dla podmiotów
publicznych
. Jest to naturalne zjawisko w gospodarce wolnorynkowej. Każdy podmiot buduje
swoją pozycje na rynku, ta zaś umożliwia w większym lub mniejszym stopniu konkurowanie
w kryteriach oceny ofert.
Tym samym, zdaniem Izby, brak jest przesłanek, a tym bardziej przepisu ustawy Pzp, na
podstawie którego można stwierdzić, iż termin płatności nie jest związany z przedmiotem
zamówienia. Jak Izba wskazał powyżej, warunki płatności należy zaliczyć do warunków
realizacji zamówienia, które składają się na przedmiot zamówienia. Brak jest również
podstaw do stwierdzenia, iż kryterium do dotyczy właściwości wykonawcy. Uchwała SN
jednoznacznie ws
kazała, że nie ma podstaw do przyjęcia takiego wniosku, zaś pośrednio
dyskryminacyjny charakter takiego kryterium nie może decydować o jego dopuszczalności.
Przechodząc do drugiego z elementów związanych z postawionym przez Odwołującego
zarzutem tj. zarz
utem, że termin płatności nie stanowi kryterium jakościowego, do którego
odwołuje się ustawodawca w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp, Izba wskazuje po pierwsze, że
katalog kryteriów jakościowych wskazanych w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp jest katalogiem
otwartym. P
odane tam kryteria jakościowe mają charakter przykładowy. Tym samym, uznać
należy, że ustawodawca pozostawiał zamawiającym swobodę doboru kryteriów
jakościowych, z tym że, kryteria te, mając na uwadze art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp muszą
być związane z przedmiotem zamówienia. Po drugie Izba wskazuje, że kryteria oceny ofert,
również te zaliczane go grupy tzw. kryteriów jakościowych służą i mają na celu wybór oferty
najkorzystniejszej
z punktu widzenia istniejących potrzeb zamawiającego.
Zdaniem Izby nie
ma żadnych przesłanek prawnych do zawężenia kryterium jakościowego
wyłącznie do jego związku ze świadczeniem głównym wykonawcy, jak chciałby Odwołujący.
Z uwagi na otwarty katalog kryterium jakościowego wskazanego w art. 242 ust. 2 ustawy
Pzp, warunków płatności mogą być uznane za takie kryterium, mając na uwadze
uwarunkowania zmawiającego w konkretnym postępowaniu przetargowym. Jak wskazał SN
w Uchwale,
„kryterium terminu płatności może mieć duże znaczenie jako wyznacznik
atrakcyjności oferty, przede wszystkim wówczas, gdy - jak to często w polskich warunkach
bywa, zwłaszcza w zakresie służby zdrowia - zamawiający mają problemy z płynnością
finansową. Nawet jednak w zwykłych okolicznościach kapitalne znaczenie dla
zamawiającego może mieć np. możliwość rozłożenia zapłaty ceny na raty. To prawda, że
możliwe jest umieszczenie określonego terminu płatności w ramach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jednakże taka możliwość dotyczy także innych kryteriów oceny oferty
(np. terminu wykonania
)”. Tym samym, zdaniem Izby, kryteria jakościowe mogą odnosić się
do szeroko
rozumianych korzystanych dla zamawiającego rozwiązań dotyczących
przedmiotu zamówienia. Przy czym Izba zaznacza, że kluczowe w tym zakresie mają
indywidualne uwarunkowania zamawiającego, w konkretnym postępowaniu przetargowym.
Skoro zatem termin płatności stanowi element składający się na przedmiot zamówienia, zaś
jak wskazał Zamawiający, terminy płatności ma dla niego kluczowe znacznie z uwagi na to,
że jest publicznym podmiotem leczniczym, co skutkuje tym, iż procedura uzyskania środków
na niniejsze zamówienie ulega znacznemu wydłużeniu, przyjęte kryterium terminu płatności
uznać należy za kryterium spełniające wymagania określone w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Jakość postrzegana jako spełnienie uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego dotyczących sposobu płatności, w konkretnych uwarunkowaniach w
jakich funkcjonuje
wypełnia wskazane ww. przepisach wymagania. Izba podkreśla, że skoro
ustawodawca dopuszcza w ramach
kryteriów jakościowych kryterium warunków dostawy
takich jak termin, sposób, czas dostawy czy okres realizacji, brak jest uzasadnienia dla
wyłączenia kryterium terminu płatności. Wszystkie te warunki pośrednio związane są z
możliwościami finansowymi poszczególnych wykonawców, a jak wynika z uchwały SN taki
pośredni dyskryminacyjny charakter kryteriów nie może decydować o ich dopuszczalności.
Mogę one być uznane, w odniesieniu do konkretnych zamawiających i ich indywidualnych
uwarunkowań, za kryteria jakościowe rozumiane jako spełnienie wymagań/oczekiwań
zamawiającego dotyczących dowolnego aspektu przedmiotu zamówienia.
Po trzecie
Izba wskazuje, że odrębną kwestią jest procentowy podział poszczególnych
kryteriów oceny ofert przyjęty przez Zamawiającego. W tym zakresie, zdaniem Izby,
Odwołujący nie objął zakresem zarzutu przypisania przez Zamawiającego kryterium terminu
płatności wagi 40%. Nie wnioskował również o zmniejszenie tak przyjętego procentowego
udziału kwestionowanego kryterium w przyjętych kryteriach oceny ofert. Izba związane jest
treścią zarzutu i nie może orzekać o zarzutach nie zawartych w odwołaniu. Izba wskazuje na
marginesie, że w Uchwale SN dopuścił możliwość stosowania kryterium terminu płatności,
zaznaczając jednoczenie, iż w praktyce konieczne jest ustalenie właściwych proporcji w
zakresie wagi poszczególnych kryteriów. Takie proporcje nie mogą to być ustalone dowolne i
nie mogą prowadzić do sytuacji, w których oferta obiektywnie zdecydowanie korzystniejsza
na skutek sztucznych manipulacj
i kryteriami w ramach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ustępuje ofercie z istotnie odroczonym terminem płatności. Tego rodzaju
postępowanie byłoby równoznaczne z naruszeniem ustawy Pzp. Okoliczności te winny być
zawsze przedmiotem rozważenie ze strony Zamawiającego w procesie ustalenia kryteriów
oceny ofert.
Po czwarte
należy wskazać, że ustalając kryteria oceny ofert, Zamawiający związany jest
zasadą równego traktowania wykonawców. Słusznie zatem, w kontekście powyższej zasady
wskazał pełnomocnik Odwołującego, iż w swojej argumentacji Odwołujący nie wykazał
dyskryminacyjnego charakteru kwestionowanego kryterium oceny ofert. Nie wykazał również
w jaki sposób kryterium to prowadzi do wyeliminowanie Odwołującego czy określonej grupy
podmiotów z postępowania. Należy uznać, że kryterium ma charakter dyskryminacyjny
wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez
uzasadnionej przyczyny. K
ształtowanie zatem poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest
działaniem dowolnym - musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach
zamawiającego, które, w ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
wykazał.
Z tych względów, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia: (i) art. 112 ust. 1 i
2 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w
odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej oraz (ii) art. 99 ust
. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postanowień
zawartych w Załączniku nr 8.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę CATERMED sp. z o.o.,
z siedzibą w Łodzi i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
CATERMED sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego CATERMED sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi na rzecz
zam
awiającego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Perzyny w
Kaliszu
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2227/21
UZASADNIENIE
W
dniu 26 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
CATERMED sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu im. L. Perzyny w Kaliszu (dalej
„Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 241 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie
jako kryterium jakościowego terminu płatności o wadze 40% podczas gdy
kryt
erium to nie jest związane z przedmiotem zamówienia i dotyczy właściwości
wykonawcy, co jest niedopuszczalne;
2) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
16 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wykonania usług
odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia o
w
artości usług łącznie minimum 1.500.000,00 PLN brutto, w tym co najmniej
jednej usługi o wartości nie niższej niż 500.000,00 PLN brutto, tj. w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieumożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, bowiem z uwagi na liczbę
dziennie żywionych pacjentów, usługa ta ma wartość wielokrotnie większą;
3) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wskazanie niewyczerpującego i niejednoznacznego
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wykonywania usługi żywienia na bazie
kuchni Zamawiającego, wobec braku wskazania wykazu sprzętu, o który kuchnia
winna być doposażona, planu pomieszczeń, zakresu prac koniecznych do
przeprowadzenia, w związku z doposażeniem; braku szczegółowego wymogu
odnośnie przeprowadzenia rozruchu i próbnej produkcji posiłków, określenia zbyt
krótkiego terminu na rozruch kuchni; oraz niejasność w postanowieniach
załącznika nr 8 do SWZ dotyczącego doposażenia kuchni Zamawiającego w
wymagany sprzęt, co przy uwzględnieniu wymagań i okoliczności może mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany:
1.
Rozdział F ust 1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SWZ”) poprzez
nadanie mu następującego brzmienia:
„Kryteria oceny ofert: Cena – 60%’ Posiadanie licencji gotowego posiłku (L) - 40%
Ocena jakości dotyczyć będzie posiadania przez Wykonawcę: zaświadczenia wydanego od
roku 2019 wzwyż przez akredytowane laboratorium żywnościowe o uzyskaniu licencji
gotowego posiłku, potwierdzającego jakość gotowego wyrobu przygotowanego w ramach
danej diety szpitalnej (1 dieta
= 1 zaświadczenie). Punkty zostaną przyznane według
posiadanej
liczby zaświadczeń wg. zasady: 10 zaświadczeń dotyczących różnych diet - 40
pkt
5 zaświadczeń dotyczących różnych diet - 10 pkt, mniej niż 5 zaświadczeń - 0 pkt. Ocena na
podstawie dołączonych do oferty zaświadczeń wydanych przez akredytowane laboratorium
żywnościowe."
2. modyfikację zapisów Rozdziału C pkt 4.4 SWZ dotyczących warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli: wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie wykonawca wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę
odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia (świadczenie w
zakresie całodziennego żywienia zbiorowego w systemie tacowym prowadzonego w
miejscach zbiorowego żywienia typu zamkniętego w jednostkach służby zdrowia (szpitale,
domy pomocy społecznej itp.)) o liczbie wydanych całodziennych posiłków minimum 300
dziennie oraz wartości usługi minimum 1 500 000,00 PLN brutto w skali roku. W przypadku
usług wykonywanych, będących w trakcie realizacji - zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeśli wartość usługi zrealizowanej na dzień składania ofert opiewa na kwotę
określoną powyżej”
3. uzupełnienie zapisów SWZ o:
a)
wskazanie wykazu sprzętu, o który kuchnia winna być doposażona;
b)
wskazanie planu pomieszczeń, które mają zostać doposażone;
c)
wsk
azanie zakresu prac koniecznych do przeprowadzenia, w związku z
doposażeniem;
d)
wskazanie wymaganej technologii wykorzystywanej w kuchni;
e)
wskazanie przez Zamawiającego szczegółowego wymogu odnośnie rozruchu kuchni;
f)
wydłużenie terminu na rozruch kuchni do jednego miesiąca;
g)
doprecyzowanie załącznika 8 do SWZ dotyczącego wykazu sprzętu kuchni w sposób
określający, czy jest to sprzęt w który ma zostać doposażona kuchnia czy spis sprzętu
obecnie znajdującego się na terenie kuchni Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z Planu postępowań o
udzielenie zamówień na rok 2021 wersja 7, opublikowanego przez Zamawiającego w
Biuletynie Informacji Publicznej
– w celu wykazania faktu, że szacunkowa wartość
przedmiotowego za
mówienia wynosi ponad 8 mln złotych.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że w dniu 14 lipca 2021 roku
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości
zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Usługa na przygotowanie posiłków dla
pacjentów WSZ im. L. Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul.
Toruńskiej 7, z produktów własnych, na bazie kuchni Zamawiającego".
W zakresie Zarzut 1, Odwołujący wskazał:
Zamawiający wskazał w Rozdziale F ust. 1 SWZ, jako kryterium oceny ofert cenę brutto -
waga 60 % oraz termin płatności (zawarty w granicach min. 30 dni - max. 60 dni) - waga
40%.
W myśl art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis powinny umożliwiać
Zamawiaj
ącemu weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Za pomocą kryteriów
oceny ofert zamawiający komunikuje wykonawcom swoje preferencje. Kryteria jakościowe
powinny w szczeg
ólności być kryteriami odnoszącymi się m.in. do aspektów społecznych,
środowiskowych, innowacyjnych (art. 242 ust. 2 ustawy Pzp).
W ocenie Odwołującego, z treści art. 241 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że kryteria oceny ofert
muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z
przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych,
dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w
odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na
proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są
istotną cechą przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 241 ust. 3 ustawy Pzp
kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego
wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Odwołujący wskazał, że w doktrynie wskazuje się, że od reguły (dotyczącej właściwości
wykonawcy) ustawa nie przewiduje wyjątku także w przypadku zamówień na usługi
społeczne, a także dla zamówień o wartości niższej niż progi unijne. Cechy wykonawcy
oceniane są w toku badania warunków udziału w postępowaniu i mają charakter
niestopniowalny (przekroczenie wymaganego progu wystarcza do udziału w postępowaniu)
lub kryteriach selekcji
– stopniowalnej ocenie podmiotowej wykonawców stosowanej w
trybach dwustopniowych. Wyliczenie, jakie przykładowe właściwości wykonawcy nie mogą
stanowić kryterium, ma charakter wyłącznie edukacyjny, gdyż żadne właściwości wykonawcy
kryterium być nie mogą. (tak w: Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz: LEX).
W ocenie Odwołującego wskazane przez Zamawiającego kryterium terminu płatności nie jest
związane z przedmiotem zamówienia, gdyż nie dotyczy bezpośrednio usług świadczonych
przez potencjalnego wykonawcę, a tym bardziej odnosi się do właściwości wykonawcy -
wiarygodności finansowej. Tym samym Zamawiający nie był uprawniony – stosownie do art.
241 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
– do określenia kryterium oceny ofert w postaci terminu płatności.
W ocenie Odwołującego jakością usługi nie jest termin płatności. Odwołujący wskazał, że
u
chylone Prawo zamówień publicznych z 2004 r. nie posługiwało się pojęciem kryteriów
jakościowych i mówiło jedynie o kryterium ceny lub kosztu i innych kryteriach odnoszących
się do przedmiotu zamówienia. Należy uznać, że do grupy tych kryteriów zaliczone mogą
zostać wyłącznie te, które w jakikolwiek sposób będą odnosiły się do jakości przedmiotu
zamówienia. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu nowej ustawy pzp, powinno to
prowadzić do eliminacji stosowania kryterium terminu zapłaty (tak w: Gawrońska-Baran
Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX, Dzierżanowski Włodzimierz i
in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX, Uzasadnienie rządowego projektu
ustawy z dnia 12 lipca 2019 roku - druk nr 3624 - s. 64-65).
W ocenie Odwołującego, ocena jakości odnosi się bezpośrednio do parametrów
technicznych i funkcjonalnych oferowanych rozwiązań. Ocena jest więc związana z istotą
oferowanego rozwiązania. Ocenie może więc podlegać zarówno spełnienie większego
zakresu wymaganych parametrów technicznych jako kryterium odnoszące się do aspektów
funkcjonalnych, jak i mierzalne parametry techniczne, takie jak np. czas ładowania baterii,
czy też kwestie o charakterze estetycznym. (tak w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo
zamówień publicznych. Komentarz: LEX, Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz: LEX).
Kryterium wskazane przez Zamawiającego niewątpliwie nie
stanowi kryterium jakości oferty odnoszącej się do parametrów technicznych i funkcjonalnych
oferowanych przez w
ykonawcę rozwiązań, czym naruszył art. 242 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie O
dwołującego należytym kryterium jakościowym jest licencja gotowego posiłku,
która jest potwierdzeniem jakości całodziennego zestawu żywieniowego. W ramach danej
diety szpitalnej (w próbce z całego zestawu żywieniowego) stwierdza się zgodność
badanych parametrów z wartościami deklarowanymi w przygotowanym jadłospisie. Wartości
odżywcze i energetyczne badane są zgodnie z określonymi normami, metodami oraz
rozporządzeniami m.in. wartość energetyczna zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z d
nia 25 października 2011 roku, węglowodany
zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25
października
2011 roku, białka zgodnie z PB-116 wyd. III z dn. 11.08.2020, tłuszcze zgodnie z normą PN-
A82100:1985. Na po
dstawie badanych parametrów akredytowane laboratorium stwierdza,
czy dana firma przeszła pomyślnie proces weryfikacji jakości posiłków, czyli czy badany
zestaw żywieniowy potwierdza, że został przygotowany zgodnie z deklarowaną recepturą i
wartościami odżywczymi i energetycznymi.
W zakresie zarzut 2, Odwołujący wskazał:
Zamawiający w Rozdziale C pkt 4.4. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, które, w ocenie Odwołującego, narażają go
się na ryzyko wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego, który
nie posiada odpowiedniego doświadczenia do jego wykonania lub w stosunku do którego, ze
względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia. Odwołujący zaznaczył, iż za niski próg wymagań
powoduje, iż przyszły wykonawca nie potwierdza doświadczenia w posiadaniu wiedzy i
umiejętności w zakresie przygotowania całodziennego żywienia dla pacjentów jednostek
służby zdrowia w zakresie przygotowywania pełnego wyżywienia, różnorodnych diet
specjalistycznych, a przede wszystkim nie ma doświadczenia w przygotowaniu, dostawie,
dystrybucji do pacjentów z zachowaniem reżimów sanitarnych i epidemiologicznych, w tym
do uruchomienia nowej linii t
echnologicznej, a także że realizował zamówienia o tak wysokiej
wartości zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający określa
warunki udziału w sposób proporcjonalny do przedmiot zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Z powyższego wynika,
że Zamawiający, poprzez dokonanie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – winien
uwzgl
ędnić przedmiot udzielanego przez siebie zamówienia, w tym jego szczególny
charakter (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 06.06.2013, KIO 1064/12; z dnia
22.02.2013, KIO 286/13; z dnia 24.01.2013, KIO 78/13). Zamawiający wymaga wykazania,
że Wykonawca wykonał usługi o łącznej wartości na co najmniej 1.500.000,00 złotych, w tym
jednej usługi o wartości co najmniej 500.000,00 złotych. Tymczasem, z uwagi na liczbę
codziennie żywionych pacjentów (500), przedmiotowa usługa ma wartość wielokrotnie
wyższą. Z Planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2021 wynika, że
szacunkowa wartość zamówienia na usługi dostarczania posiłków wynosi 8 mln złotych.
Dowód: Plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2021 wersja 7.
W ocenie Odw
ołującego wymóg wykazania wykonania jednej usługi o wartości co najmniej
500.000,00 złotych jest wymogiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia.
Wykazanie, że Wykonawca wykonał usługę o wartości 500.000,00 złotych nie potwierdza
doświadczenia w wykonywaniu usług o wartości ponad 8 mln złotych. Jest różnica pomiędzy
żywieniem 30 pacjentów, a żywieniem 500 pacjentów. Zamawiający jest pod względem łóżek
jednym z większych szpitali w Polsce. Wykonawca realizujący usługę odpowiadającą swoim
rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, ale o 16-krotnie mniejszej wartości, z
pewnością nie posiada doświadczenia w wykonywaniu usługi dla największych szpitali w
Polsce. Wykonanie usługi dla Zamawiającego wymaga większej zdolności technicznej,
kadrowej i org
anizacyjnej niż wykonanie usługi dla np. Domu Pomocy Społecznej, w którym
liczba żywionych osób wynosi 30. Ponadto usługa żywienia dla pacjentów szpitala ma
odbywać się w systemie tacowym, który znacząco różni się od systemu bemarowego.
Wymaga on innej organizacji pracy oraz zapewnienia odpowiedniego specjalistycznego
sprzętu. W sytuacji, gdy Zamawiający nie korzystał wcześniej z tego systemu, w celu
zapewnienia prawidłowego i należytego wykonania usługi, logicznym w opinii Odwołującego
jest, aby w celu do
odpowiedniej realizacji tego sposobu wydawania posiłków, Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy posiadali odpowiednie doświadczenie w tym zakresie.
Dlatego
, w ocenie Odwołującego, określony przez Zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w postaci wykonania usług odpowiadających
swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, jest nieproporcjonalny, tj.
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, bowiem nie umożliwia dokonania oceny zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
W zakresie zarzut
nr 3, Odwołujący wskazał:
Zamawiający w Rozdziale B ust. 6 pkt 3 SWZ wskazał, iż Wykonawca jest zobowiązany do
doposażenia Kuchni Szpitalnej w sprzęt niezbędny do wykonania usługi będącej
przedmiotem zamówienia. Jednocześnie podkreślił, iż załącznik nr 8 do SWZ określa wykaz
sprzętu i urządzeń Kuchni Szpitalnej.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 ustawy Pzp odnoszący się do
wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią z art. 99. ust 1
ustawy Pzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Poprzestanie przez
Zamawiającego na tym, iż Kuchnia Szpitalna wymaga doposażenia i załączenie przez niego
wykazu wyposażenia sprzętu niewątpliwie narusza wyżej wskazaną normę. Zamawiający,
wiedząc że kuchnia wymaga doposażenia, winien wskazać zakres wymaganego
doposażenia, plan pomieszczeń, które mają zostać doposażone, zakres wymaganych prac w
związku z doposażeniem, wymagania co do technologii wykorzystywanej w kuchni, a nadto
określić szczegółowe wymogi odnośnie przeprowadzenia rozruchu i próbnej produkcji
posiłków.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż załącznik nr 8 do SWZ jest niejasny i budzi wątpliwości
co do tego, czy opisuje on obecne wyposażenie kuchni, czy zakres wymaganego
doposażenia kuchni. Dodatkowo zgodnie z Rozdziałem B ust. 6 pkt 4 SWZ Zamawiający
zastr
zegł, że wymagane jest od dnia zawarcia umowy przeprowadzenie rozruchu i próbnych
produkcji posiłków celem potwierdzenia prawidłowego ciągu technologicznego. Zastrzeżono,
iż czas niezbędny do przeprowadzenia rozruchu kuchni nie może być dłuższy niż 2 tygodnie
od dnia realizacji umowy. W przypadku określenia czasu niezbędnego do przeprowadzenia
rozruchu Kuchni Szpitalnej w Formularzu Ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ) na czas
dłuższy, jak zastrzegł Zamawiający powyżej, Zamawiający przyjmie, że czas niezbędny do
przeprowadzenia rozruchu kuchni Szpitalnej to 2 tygodnie. W przypadku wydłużenia się
czasu rozruchu kuchni w czasie obowiązywania umowy, Wykonawca może zwrócić się na
piśmie do Zamawiającego o wydłużenie tego czasu, podając uzasadnienie oraz czas
niezbędny do przeprowadzenia prawidłowego rozruchu. Wydłużenie czasu rozruchu kuchni
wymaga zgody Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, z wyżej wskazanych wymagań dotyczących próbnego rozruchu, a
także opisu przedmiotu zamówienia nie wynika, w jakim stanie jest kuchnia Zamawiającego,
w której miałby być przeprowadzany rozruch, a co więcej termin (2 tygodnie od dnia realizacji
umowy) do przeprowadzenia rozruchu próbnego wskazany przez Zamawiającego, jest zbyt
krótki.
Odwołujący wskazał, że w doktrynie utrwalone jest stanowisko, że „opis przedmiotu
zamówienia winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje
zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne
oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej,
obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty (tak w: Gawrońska-Baran
Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX). Wskazać należy, że
„precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno
porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych
ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość
ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie”
(por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 6.06.2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18, LEX nr
2528926; wyrok KIO z 13.12.2019 r., KIO 2416/19, LEX nr 2770734). S
koro Zamawiający
wymaga doposażenia kuchni, to winien zakres tego doposażenia określić w sposób
umożliwiający uwzględnienie w ofercie wszystkich związanych z tym kosztów. Opis
przedmiotu zamówienia winien zatem zostać uzupełniony o:
1.
wykaz sprzętu, o który kuchnia winna być doposażona – z uwagi na istnienie
obowiązku doposażenia kuchni, nie jest prawidłowe pozostawienie wykonawcom
swobody w określeniu zakresu tego doposażenia;
2.
plan pomieszczeń, które mają zostać doposażone – bez planu pomieszczeń, nie jest
możliwe określenie zakresu wymagane doposażenia;
3.
zakres prac koniecznych do przeprowadzenia, w związku z doposażeniem –
wykonawcy powinni zostać poinformowani, jakie prace należy wykonać w związku z
doposażeniem po to, aby oszacować zarówno koszt jak i czas trwania tych prac;
4. wskazanie wymaganej technologii wykorzystywanej w kuchni
– bez wskazania, jaka
technologia jest wykorzystywana w kuchni nie jest możliwe oszacowanie wszystkich
kosztów doposażenia;
5.
wskazanie przez Zamawiającego szczegółowego wymogu odnośnie rozruchu kuchni
– Zamawiający winien wskazać szczegółowe wymagania dotyczące rozruchu kuchni
po to, aby oferty były porównywalne;
6.
wydłużenie terminu na rozruch kuchni do jednego miesiąca – zbyt krótki czas na
rozruch kuchni wraz z nieokreśleniem sposobu rozruchu powoduje, że wykonawcy
mogą przewidzieć różne, nieadekwatne sposoby rozruchu kuchni, a ich oferty będą
nieporównywalne;
7.
doprecyzowanie załącznika 8 do SWZ dotyczącego wykazu sprzętu kuchni w sposób
określający, czy jest to sprzęt w który ma zostać doposażona kuchnia czy spis
sprzętu obecnie znajdującego się na terenie kuchni Zamawiającego.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Usługa na przygotowanie posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z
produktów własnych, na bazie kuchni Zamawiającego” (dalej „Postępowanie”).
W zakresie podlegającym rozpoznaniu, Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale F „Opis
kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty i sposób jej oceny”,
w pkt 1, wprowadził następujące kryteria oceny ofert: (i) Kryterium cena brutto – ocenie
będzie podlegać cena brutto oferty – waga 60%; (ii) Kryterium II – termin płatności – ocenie
będzie podlegać termin płatności (zawarty w graniach min. 30 dni – max. 60 dni) – waga
40%.
Izba zważyła co następuje:
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 i 2
ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz (ii)
art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do post
anowień zawartych w Załączniku nr 8.
Odwołujący złożył oświadczenie pisemne oraz ustane do protokołu na posiedzeniu z
udziałem stron o cofnięciu ww. zarzutów.
Izba uznała, że w analizowanym stanie faktycznym zarzut naruszenia art. 241 ust. 1 i 3
ustawy
Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie jako kryterium
jakościowego terminu płatności o wadze 40% za zarzut niezasadny. W konsekwencji,
odwołane podlegało oddaleniu.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 241 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą
być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem
zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług,
będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do
dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces
produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną
cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Ustawodawca w art. 241 ust.
2 ustawy Pzp wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z
przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą usług/dostaw będących
przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach, nawet jeżeli elementy te nie są istotną
cechą przedmiotu zamówienia.
Ponadto, zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp na
jkorzystniejsza oferta może zostać wybrana
na podstawie:
1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. W ust. 2
ustawodawca wskazał przykładowe kryteria jakościowe. Katalog ten ma charakter otwarty i
przykładowy.
Mając na uwadze powyższe regulacje, Izba wskazuje, że w świetle art. 241 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp ust
awodawca bardzo szeroko określił związek jaki musi wystąpić pomiędzy
przedmiotem zamówienia, a kryteriami oceny ofert. Związek ten może dotyczyć bowiem
dowolnych aspektów przedmiotu zamówienia, również tych które nie stanowią jego istotnych
cech. Kluczowe
zatem w analizowanym stanie faktycznym było ustalenie w pierwszej
kolejności czy termin płatności wprowadzony jako kryterium oceny ofert może być uznany za
element składający się na przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, termin płatności stanowi
jeden z eleme
ntów sposobu dokonania płatności, a zatem jest bezpośrednio związany z
wykonywaną usługą, a tym samym stanowi element przedmiotu zamówienia. Izba
podkreśla, że do zakresu pojęcia „przedmiot zamówienia” zaliczyć również należy warunki
na jakich to zamówienie będzie realizowane. Takimi warunkami realizacji zamówienia są z
pewnością warunki płatności. Przyjęcie wąskiego rozumienia przedmiotu zamówienia, jak
chciałby Odwołujący, poprzez ograniczenie go wyłącznie do istoty świadczenia głównego
wykonawcy, jest z
daniem Izby, nieuprawnione. Już sposób sformułowania przez
ustawodawcę art. 241 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje na szerokie rozumienie pojęcia
„przedmiot zamówienia”. Taki związek bowiem występuje w odniesieniu do dowolnych
aspektów przedmiotu zamówienia, nawet jeśli nie stanowią one istotnej cechy przedmiotu
zamówienia. Nie sposób zatem uznać, że warunki realizacji zamówienia, w tym warunki
płatności, nie stanowią cechy przedmiotu zamówienia, chociażby o charakterze nieistotnym z
punktu widzenia świadczenia głównego wykonawcy.
Izba
wskazuje również na uchwalę SN z dnia 18 września 2002 r. o sygn. akt: III CZP 52/02
(dalej „Uchwała”) dotyczącą możliwości stosowania terminu płatności jako kryterium oceny
ofert.
Choć zapadła ona na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, to jednak
argumentacja SN co do charakteru terminu
płatności jako elementu składającego się na
przedmiot zamówienia pozostaje, w ocenie Izby, aktualna. W przedmiotowej Uchwale SN
wskazał m.in., że termin płatności, podobnie jak kryterium ceny, które przeważnie stanowi
czynnik najistotniejszy, prowadzić może pośrednio do "dyskryminacji" mniejszych firm,
bardzo bowiem często korzyści płynące z efektu skali pozwalają na zmniejszenie marży
zysk
u i obniżenie ceny. Taka sytuacja jest, jednak, zdaniem SN, dopuszczalna. SN zwrócił
uwagę, że również kryterium terminu wykonania zamówienia może się okazać
dyskryminujące dla podmiotów, które nie mają dużych zapasów albo dużych mocy
produkcyjnych, a więc przeważnie podmiotów mniejszych. Tego rodzaju pośrednie
oddziaływania "dyskryminacyjne" poszczególnych kryteriów, zdaniem SN, nie mogą mieć
zatem znaczenia dyskwalifikującego. Zdaniem Izby kryterium oceny ofert o charakterze
przedmiotowym
niejednokrotnie
pośrednio
związane
będzie
z
właściwościami
indywidualnymi wykonawcy.
Należy bowiem wskazać, że kryterium to odnosi się do
dowolnego aspektu przedmiotu zamówienia, a więc m.in. do sposobu jego wykonania,
technologii, terminu, proponowanych indywidualnych rozwiązań przez wykonawców.
Możliwość konkurowania wykonawców w takich kryteriach przedmiotowych będzie
uwarunkowana w zasadniczej mierze indywidualnymi
właściwościami finansowymi
wykonawców. Duże podmioty gospodarcze, o ugruntowanej pozycji na rynku co do zasady
mają większe możliwości finansowe w zakresie chociażby zatrudniania specjalistów, dzięki
którym mogą mieć możliwość oferowania korzystniejszych rozwiązań dla podmiotów
publicznych
. Jest to naturalne zjawisko w gospodarce wolnorynkowej. Każdy podmiot buduje
swoją pozycje na rynku, ta zaś umożliwia w większym lub mniejszym stopniu konkurowanie
w kryteriach oceny ofert.
Tym samym, zdaniem Izby, brak jest przesłanek, a tym bardziej przepisu ustawy Pzp, na
podstawie którego można stwierdzić, iż termin płatności nie jest związany z przedmiotem
zamówienia. Jak Izba wskazał powyżej, warunki płatności należy zaliczyć do warunków
realizacji zamówienia, które składają się na przedmiot zamówienia. Brak jest również
podstaw do stwierdzenia, iż kryterium do dotyczy właściwości wykonawcy. Uchwała SN
jednoznacznie ws
kazała, że nie ma podstaw do przyjęcia takiego wniosku, zaś pośrednio
dyskryminacyjny charakter takiego kryterium nie może decydować o jego dopuszczalności.
Przechodząc do drugiego z elementów związanych z postawionym przez Odwołującego
zarzutem tj. zarz
utem, że termin płatności nie stanowi kryterium jakościowego, do którego
odwołuje się ustawodawca w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp, Izba wskazuje po pierwsze, że
katalog kryteriów jakościowych wskazanych w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp jest katalogiem
otwartym. P
odane tam kryteria jakościowe mają charakter przykładowy. Tym samym, uznać
należy, że ustawodawca pozostawiał zamawiającym swobodę doboru kryteriów
jakościowych, z tym że, kryteria te, mając na uwadze art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp muszą
być związane z przedmiotem zamówienia. Po drugie Izba wskazuje, że kryteria oceny ofert,
również te zaliczane go grupy tzw. kryteriów jakościowych służą i mają na celu wybór oferty
najkorzystniejszej
z punktu widzenia istniejących potrzeb zamawiającego.
Zdaniem Izby nie
ma żadnych przesłanek prawnych do zawężenia kryterium jakościowego
wyłącznie do jego związku ze świadczeniem głównym wykonawcy, jak chciałby Odwołujący.
Z uwagi na otwarty katalog kryterium jakościowego wskazanego w art. 242 ust. 2 ustawy
Pzp, warunków płatności mogą być uznane za takie kryterium, mając na uwadze
uwarunkowania zmawiającego w konkretnym postępowaniu przetargowym. Jak wskazał SN
w Uchwale,
„kryterium terminu płatności może mieć duże znaczenie jako wyznacznik
atrakcyjności oferty, przede wszystkim wówczas, gdy - jak to często w polskich warunkach
bywa, zwłaszcza w zakresie służby zdrowia - zamawiający mają problemy z płynnością
finansową. Nawet jednak w zwykłych okolicznościach kapitalne znaczenie dla
zamawiającego może mieć np. możliwość rozłożenia zapłaty ceny na raty. To prawda, że
możliwe jest umieszczenie określonego terminu płatności w ramach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jednakże taka możliwość dotyczy także innych kryteriów oceny oferty
(np. terminu wykonania
)”. Tym samym, zdaniem Izby, kryteria jakościowe mogą odnosić się
do szeroko
rozumianych korzystanych dla zamawiającego rozwiązań dotyczących
przedmiotu zamówienia. Przy czym Izba zaznacza, że kluczowe w tym zakresie mają
indywidualne uwarunkowania zamawiającego, w konkretnym postępowaniu przetargowym.
Skoro zatem termin płatności stanowi element składający się na przedmiot zamówienia, zaś
jak wskazał Zamawiający, terminy płatności ma dla niego kluczowe znacznie z uwagi na to,
że jest publicznym podmiotem leczniczym, co skutkuje tym, iż procedura uzyskania środków
na niniejsze zamówienie ulega znacznemu wydłużeniu, przyjęte kryterium terminu płatności
uznać należy za kryterium spełniające wymagania określone w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Jakość postrzegana jako spełnienie uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego dotyczących sposobu płatności, w konkretnych uwarunkowaniach w
jakich funkcjonuje
wypełnia wskazane ww. przepisach wymagania. Izba podkreśla, że skoro
ustawodawca dopuszcza w ramach
kryteriów jakościowych kryterium warunków dostawy
takich jak termin, sposób, czas dostawy czy okres realizacji, brak jest uzasadnienia dla
wyłączenia kryterium terminu płatności. Wszystkie te warunki pośrednio związane są z
możliwościami finansowymi poszczególnych wykonawców, a jak wynika z uchwały SN taki
pośredni dyskryminacyjny charakter kryteriów nie może decydować o ich dopuszczalności.
Mogę one być uznane, w odniesieniu do konkretnych zamawiających i ich indywidualnych
uwarunkowań, za kryteria jakościowe rozumiane jako spełnienie wymagań/oczekiwań
zamawiającego dotyczących dowolnego aspektu przedmiotu zamówienia.
Po trzecie
Izba wskazuje, że odrębną kwestią jest procentowy podział poszczególnych
kryteriów oceny ofert przyjęty przez Zamawiającego. W tym zakresie, zdaniem Izby,
Odwołujący nie objął zakresem zarzutu przypisania przez Zamawiającego kryterium terminu
płatności wagi 40%. Nie wnioskował również o zmniejszenie tak przyjętego procentowego
udziału kwestionowanego kryterium w przyjętych kryteriach oceny ofert. Izba związane jest
treścią zarzutu i nie może orzekać o zarzutach nie zawartych w odwołaniu. Izba wskazuje na
marginesie, że w Uchwale SN dopuścił możliwość stosowania kryterium terminu płatności,
zaznaczając jednoczenie, iż w praktyce konieczne jest ustalenie właściwych proporcji w
zakresie wagi poszczególnych kryteriów. Takie proporcje nie mogą to być ustalone dowolne i
nie mogą prowadzić do sytuacji, w których oferta obiektywnie zdecydowanie korzystniejsza
na skutek sztucznych manipulacj
i kryteriami w ramach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ustępuje ofercie z istotnie odroczonym terminem płatności. Tego rodzaju
postępowanie byłoby równoznaczne z naruszeniem ustawy Pzp. Okoliczności te winny być
zawsze przedmiotem rozważenie ze strony Zamawiającego w procesie ustalenia kryteriów
oceny ofert.
Po czwarte
należy wskazać, że ustalając kryteria oceny ofert, Zamawiający związany jest
zasadą równego traktowania wykonawców. Słusznie zatem, w kontekście powyższej zasady
wskazał pełnomocnik Odwołującego, iż w swojej argumentacji Odwołujący nie wykazał
dyskryminacyjnego charakteru kwestionowanego kryterium oceny ofert. Nie wykazał również
w jaki sposób kryterium to prowadzi do wyeliminowanie Odwołującego czy określonej grupy
podmiotów z postępowania. Należy uznać, że kryterium ma charakter dyskryminacyjny
wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez
uzasadnionej przyczyny. K
ształtowanie zatem poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest
działaniem dowolnym - musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach
zamawiającego, które, w ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
wykazał.
Z tych względów, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
