rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2167/21
KIO 2167/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Emilia Garbala, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Emilia Garbala, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozpr
awie w dniu 24 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 lipca 2021 r. przez wykonawcę
Tronus Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie,
awie w dniu 24 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 lipca 2021 r. przez wykonawcę
Tronus Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
numerami: 1, 2.a, 2.b, 2.c, 2.f, 2.h,
a także częściowo w zakresie zarzutu 2.d –
w
zakresie odnoszącym się do odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w usunięciu
wad i usterek;
2. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 2.i,
2.j, 2.k, 2.l oraz 2.m
i nakazuje Zamawiającemu:
− wykreślenie postanowień § 1 ust. 3-7 i ust. 13 załącznika nr 3 do Projektowanych
Postanowień Umowy;
− zmianę § 1 ust. 10 załącznika nr 3 do Projektowanych Postanowień Umowy, przez
określenie zasad zwrotu kosztów mediów, w tym zasad pomiaru zużycia i stawek lub
maksymalnego poziomu kosztów zużycia mediów;
− określenie w załączniku nr 3 do Projektowanych Postanowień Umowy minimalnego
za
kresu dni i godzin, w których wykonawca będzie miał dostęp do terenu budowy
celem prowadzenia prac.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
4.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 5/9 i Odwołującego w części
4/9 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8 808 zł 00 gr
(słownie: osiem tysięcy osiemset osiem złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
.............................
.............................
Sygn. akt KIO 2167/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Wielkopolskie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Wyposażenie Wielkopolskiego
Centrum Zdrowia Dziecka w meble
– Dostawa wraz z montażem mebli i zabudów
meblowych medycznych
. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 lipca 2021
r. pod numerem 2021/S 131-345497.
W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 106 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez
określenie cech produktu Kontenerki Cm1, które nie są związane z przedmiotem
zamówienia oraz nie są proporcjonalne do jego wartości i celu, poprzez ustanowienie
wymogu przedmiotowych środków dowodowych, które nie są niezbędne dla
przeprowadzenia postępowania, nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia
i
naruszają uczciwą konkurencję;
2) art. 431, 433 pkt 1, 2, 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
Kc poprzez:
a)
wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. a projektowanych postanowień umowy,
stanowiących załącznik nr 6 do SWZ (dalej zwane: PPU) kar umownych za każdy
dzień przekroczenia terminu, czyli kar umownych za opóźnienie, także
spowodowane okolicznościami niezawinionymi przez wykonawcę;
b)
wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. a PPU, w zdaniu drugim, zapisu umożliwiającego
kumulowanie kar umownych poprzez ich naliczanie oddzielnie dla każdego
elementu wyposażenia;
c)
wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. b PPU kar umownych za każdy dzień
przekroczenia terminu Odbioru końcowego, czyli kar umownych za opóźnienie,
także spowodowane okolicznościami niezawinionymi przez wykonawcę, a ponadto
kar, których podstawa faktyczna zastosowania pokrywa się już z podstawą
zastosowania kar umownych określonych w § 10 ust. 1 lit. a PPU;
d)
wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. c PPU kar umownych za każdy dzień
przekroczenia terminu, czyli kar umownych za opóźnienie, także spowodowane
okolicznościami niezawinionymi przez wykonawcę oraz ustalenie wysokości kar
w
sposób rażąco wygórowany poprzez ich odniesienie do wartości całego
Sygn. akt KIO 2167/21
wynagrodzenia umownego, a nie do wartości elementów wyposażenia, w jakich
ujawniły się wady lub usterki;
e)
wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. e PPU kar umownych w sposób rażąco
wygórowany poprzez ich odniesienie do wartości całego wynagrodzenia
umownego, a nie do wartości elementów wyposażenia, w jakich ujawniły się wady
lub usterki;
f)
wprowadzenie w § 10 ust. 7 PPU zapisu umożliwiającego kumulowanie kar
umownych za nienależyte wykonanie umowy (§ 10 ust. 1 PPU) z karami
umownymi za niewykonanie umowy (§ 10 ust. 2 PPU);
g)
wprowadzenie w § 4 ust. 1 lit. e, § 10 ust. 1 lit. b i § 11 ust. 4 PPU zasady, że za
dzień wykonania umowy będzie przyjmowany dzień podpisania protokołu odbioru
końcowego bez zastrzeżeń, a nie dzień zakończenia realizacji świadczeń
Wykonawcy;
h)
wprowadzenie w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU odpowiedzialności wykonawcy za
opóźnienie, także spowodowane okolicznościami niezawinionymi przez
wykonawcę, w sposób upoważniający Zamawiającego w takiej sytuacji do
odstąpienia od umowy;
i)
wprowadzenie w § 1 ust. 3, 4 i 5 projektu porozumienia (załącznik nr 3 do PPU)
zasady obciążającej wykonawcę kosztem dostosowania projektów i wykonania
instalacji oraz infrastruktury budynku w sytuacji, w której dostarczane przez
wykonawcę elementy wyposażenia, zgodne z SWZ, nie będzie kompatybilne
z
wykonanymi na zlecenie Zamawiającego robotami budowlanymi;
j)
wprowadzenie w § 1 ust. 7 projektu porozumienia (załącznik nr 3 do PPU) zasady
obciążającej wykonawcę obowiązkiem przejęcia gwarancji na elementy robót
budowlanych lub odpłatne zlecanie tych prac generalnemu wykonawcy budowy;
k)
wprowadzenie w § 1 ust. 10 projektu porozumienia (załącznik nr 3 PPU) zasady
obciążenia wykonawcy kosztami zużycia mediów na potrzeby dostawy, montażu,
rozruchu i szkoleń dostarczonego wyposażenia, bez określenia precyzyjnych
zasad ustalenia wartości tych należności oraz przez nakazanie w tym zakresie
wykonawcy zawierania
porozumień z podmiotem trzecim (Generalnym
Wykonawcą budowy);
l)
wprowadzenie w § 1 ust. 12 projektu porozumienia (załącznik nr 3 PPU) zasady
prowadzenia przez wykonawcę prac wyłącznie w godzinach pracy obowiązujących
Sygn. akt KIO 2167/21
na terenie budowy, bez wskazania min
imalnego zakresu dni i godzin, w których
wykonawca będzie miał dostęp do obiektu celem prowadzenia prac;
m)
wprowadzenie w § 1 ust. 13 projektu porozumienia (załącznik nr 3 do PPU)
obowiązku zapewnienia nadzoru kierowników robót z uprawnieniami budowlanymi
lub zlecenia takiego nadzoru Generalnemu Wykonawcy budowy przy pracach
ingerujących w konstrukcję budynku, instalacje i infrastrukturę techniczną budynku
– bez ustalenia precyzyjnego zakresu prac, których taki nadzór ma dotyczyć,
zasad realizacji tego nadzoru, a w razie zlecenia go Generalnemu Wykonawcy
budowy
– maksymalnego kosztu takiego nadzoru;
n)
wprowadzenie w § 2 ust. 1 projektu porozumienia (załącznik nr 3 PPU) obowiązku
zapłaty kary umownej za okoliczności niezwiązane z przedmiotem umowy i jej
prawidłowym wykonaniem, w wysokości rażąco wygórowanej poprzez ich
odniesienie do wartości całego wynagrodzenia umownego, a także poprzez jej
zastrzeżenie na rzecz podmiotu trzeciego (Generalnego Wykonawcy budowy).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprowadzenia postanowień SWZ
do stanu zgodnego z przepisami ustawy Pzp i Kc, w szczególności poprzez dokonanie
następujących zmian:
1)
w pkt 9.1. SWZ, w opisie wymaganych przedmiotowych środków dowodowych dla
towaru Kontenerki Cm1 poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia następującym:
dopuszcza się atesty na same składowe mebla: w tym na płytę meblową, na obrzeże
ABS;
2)
w § 10 ust. 1 lit. a PPU, poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: 0,05%
wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, za
każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu, określonego w § 4 ust. 1 lit. c) Umowy, ale
nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5
ust. 1 Umowy;
3)
w § 10 ust. 1 lit. b PPU, poprzez jego skreślenie, względnie poprzez zastąpienie
dotychczasowej treści następującą: 0,05% wartości wynagrodzenia umownego brutto,
o
którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu
Odbioru końcowego wykonania przedmiotu umowy, określonego w § 4 ust. 1 lit. e)
Umowy, ale nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym
mowa w § 5 ust. 1 Umowy;
Sygn. akt KIO 2167/21
4)
w § 10 ust. 1 lit. c PPU, poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: 0,01%
wartości brutto mebli, których dotyczyło wezwanie do usunięcia wad i usterek, za każdy
dzień zwłoki w stosunku do terminu usunięcia wad i usterek, wskazanego w § 13 ust. 3,
ale nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia wartości brutto mebli, których dotyczyło
wezwanie do usunięcia wad i usterek;
5)
w § 10 ust. 1 lit. e PPU poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: 0,01%
wartości brutto mebli, których dotyczyło wezwanie do usunięcia wad i usterek, za każdą
rozpoczętą godzinę zwłoki w stosunku do czasu reakcji Wykonawcy na usunięcie wad
i ustere
k wskazanego w § 13 ust. 3, ale nie więcej niż 20 % wartości brutto mebli,
których dotyczyło wezwanie do usunięcia wad i usterek;
6)
w § 10 ust. 7 PPU poprzez jego skreślenie;
7)
w § 11 ust. 4 PPU poprzez dodanie na jego końcu zdania: Przedmiot umowy zostanie
u
znany za wykonany w terminie, w którym Wykonawca zgłosił Zamawiającemu
gotowość do Odbioru Końcowego;
8)
w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą:
z
powodu zwłoki w dostawach w stosunku do terminów ustalonych w § 4 ust. 1 lit. c) lub
lit. e) Umowy, spowodowanych przez Wykonawcę, przekraczających 10 dni, jeżeli
Wykonawca pomimo zwłoki i skierowania do niego pisemnego wezwania o wykonanie
prac i wyznaczenia dodatkowego odpowiedniego terminu, nie usunął zwłoki
w wyznaczonym terminie;
9)
w § 1 ust. 3, 4 i 5 załącznika nr 3 do PPU poprzez ich skreślenie;
10)
w § 1 ust. 7 załącznika nr 3 do PPU poprzez jego skreślenie;
11)
w § 1 ust. 10 załącznika nr 3 do PPU poprzez ustalenie precyzyjnych zasad zwrotu
kosztu mediów, w tym zasad pomiaru zużycia i stawek, lub ustalenie maksymalnego
poziomu kosztu zużycia mediów, za które odpowiadać może Wykonawca;
12)
w § 1 ust. 12 załącznika nr 3 do PPU poprzez ustalenie minimalnego zakresu dni
i
godzin, w których Wykonawca będzie miał dostęp do terenu budowy celem
prowadzenia prac;
13)
w § 1 ust. 13 załącznika nr 3 do PPU poprzez jego skreślenie, względnie poprzez
ustalenie maksymalnego kosztu nadzoru Generalnego Wykonawcy budowy nad pracami
Wykonawcy;
14)
w § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do PPU poprzez jego skreślenie, względnie poprzez
zastąpienie dotychczasowej treści następującą: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
Sygn. akt KIO 2167/21
karę umowną za odstąpienie od Porozumienia lub rozwiązanie Porozumienia z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 1.000 zł brutto.
Zarzut 1
W
zakresie wymagań dotyczących kontenerków Cm1 Odwołujący zakwestionował
żądanie atestów higienicznych wyłącznie na cały mebel lub linię meblową, bez dopuszczenia
atestów higienicznych na składowe mebla. Odwołujący podniósł, że na rynku bardzo mało
produktów tego rodzaju posiada wykonane atesty higieniczne na cały mebel. Ogranicza to
w
praktyce możliwość ubiegania się o zamówienie na uczciwych zasadach, wprowadzając
pośrednio dyskryminację produktów tych producentów, którzy wykonują swoje produkty
z
materiałów o prawidłowej higieniczności, ale na czas składania ofert nie dysponują
atestami higienicznymi na sam kontenerek lub linię meblową, w skład której on wchodzi.
Zdaniem Odwołującego wymóg taki został wprowadzony, mimo że SWZ nie wymaga, aby
oferowane mebl
e pochodziły z produkcji seryjnej, czy też by meble były oferowane w ramach
określonej linii handlowej.
Odwołujący zaznaczył, że żądanie atestu na cały mebel (kontenerek) jest
nieuzasadnione z tego powodu, że dokładnie tak samo dobrze wymagane cechy spełniają
meble, które są wykonane z materiałów, które mają odpowiednie właściwości higieniczne
(w
tym płyty meblowe, obrzeża ABS, farby czy kleje). Nie jest więc uzasadnione wyłączenie
dla tego jednego rodzaju asortymentu możliwości potwierdzenia właściwości higienicznych
poprzez przedstawienie atestów higienicznych na elementy składowe: płyty meblowe
i
obrzeża ABS. Odwołujący podkreślił, że dla wszystkich pozostałych pozycji asortymentu
Zamawiający dopuścił możliwość złożenia jako przedmiotowego środka dowodowego
atestów higienicznych składowych mebla (płyt, obrzeży, farb do malowania stelaży itp.).
Zamawiający w SWZ nie przedstawił żadnego uzasadnienia, dlaczego uzasadnione
i
proporcjonalne byłoby odmienne podejście w stosunku do kontenerków Cm1
(w
przeciwieństwie do pozostałych produktów ujętych w SWZ).
Zarzut 2.a
Odwołujący podniósł, że Zamawiający ukształtował w § 10 ust. 1 lit. a PPU karę
umowną naliczaną za każdy dzień przekroczenia terminu określonego w § 4 ust. 1 lit. c PPU.
Kara ta została więc ukształtowana jako kara za opóźnienie, a nie za zwłokę.
Odwołujący podkreślił, że takie postanowienie PPU stanowi klauzulę abuzywną
w
rozumieniu art. 443 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Wprowadza ona bowiem kary za opóźnienie
w
sytuacji, gdy żaden zapis SWZ nie wskazuje na to, aby tak szczególne i drastyczne
zasady odpowiedzialności mogły być uzasadnione okolicznościami czy zakresem
Sygn. akt KIO 2167/21
zamówienia. Wprowadza ona odpowiedzialność wykonawcy za każde opóźnienie, czyli także
za takie, które jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi
Zamawiający (art. 443 pkt 3 ustawy Pzp). W szczególności do okoliczności tych mogą
zaliczać się wszystkie kwestie związane z wpływem budowy szpitala, będącej w toku,
realizowanej na rzecz Zamawiającego przez Generalnego Wykonawcę inwestycji.
W
stosunku do Wykonawcy, Generalnego Wykonawcę budowy należy w tym zakresie
zaliczyć do podmiotów, którymi Zamawiający posługuje się przy wykonaniu zamówienia.
Oznacza to, że za działania lub zaniechania takich podmiotów Zamawiający odpowiada
względem Wykonawcy, jak za swoje własne (art. 474 Kc).
Zdaniem Odwołującego, wystarczającą ochroną dla Zamawiającego w tym zakresie
jest wynikająca z art. 471 i nast. (i znajdująca pełne zastosowanie do kar umownych
uregulowanych w art. 483 i 484 k.c.) za
sada domniemania zawinienia, która powoduje, że
aby uniknąć naliczenia kar umownych dłużnik (wykonawca) musi udowodnić, że nie ponosi
winy za naruszenie umowy, w tym przypadku za opóźnienie w wykonaniu zamówienia.
Przyjmuje się co prawda, że zgodnie z art. 473 § 1 Kc dłużnik może przez umowę
przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
z
powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie
ponosi, jednak orzecznictwo wskaz
uje, że w takim przypadku strony muszą w umowie
wskazać, za jakie inne okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność. Co więcej,
w
orzecznictwie podkreśla się, że swoboda umów w tym zakresie ograniczona jest przez
postanowienia ustaw, zasady ws
półżycia społecznego oraz właściwości stosunku prawnego.
Strony nie mogą przyjąć, że dłużnik będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej także
w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest
spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel.
Zdaniem Odwołującego, uregulowanie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar
umownych określonych w § 10 ust. 1 lit. a PPU stanowi przekroczenie granic swobody
umów, w tym sprzeciwia się naturze stosunku prawnego i zasadom współżycia społecznego
takim, jak rzetelność i uczciwość kupiecka (lub szerzej: rzetelność i uczciwość w stosunkach
handlowych), pozwalając obciążać wykonawcę odpowiedzialnością za niesprecyzowane
w
żaden sposób okoliczności, które nie są od niego zależne, a nawet za takie, które zależne
są wyłącznie od Zamawiającego. W konsekwencji postanowienia te naruszają także uczciwą
konkurencję w postępowaniu, obciążając wykonawcę koniecznością kalkulowania ryzyk,
które nie są w żaden sposób sprecyzowane ani też nie są zależne od wykonawcy. To
powoduje, że złożenie oferty na takich warunkach obarczone jest ryzykiem niemożliwym do
skalkulowania i może powodować, że składane oferty będą ofertami nieporównywalnymi.
Ponadto, zakwestionowane postanowienia
uniemożliwiają lub znacząco utrudniają
Sygn. akt KIO 2167/21
wykonawcom obronę swoich interesów w postępowaniu sądowym, do czego byłby
wykonawca uprawniony, gdyby wzór umowy przewidywał odpowiedzialność z kar umownych
za zwłokę, która byłaby domniemana, ale domniemanie to mogłoby zostać przez wykonawcę
wzruszone poprzez udowodnienie okoliczności egzoneracyjnych, w szczególności
udowodnienie braku zawinienia wykonawcy w powstaniu opóźnienia. To naraża wykonawcę
na poniesienie odpowiedzialności nawet w przypadku naliczenia kar umownych za
opóźnienie zawinione przez samego Zamawiającego, Generalnego Wykonawcę budowy czy
okoliczności o charakterze siły wyższej.
Odwołujący zaznaczył, że w innych klauzulach dotyczących kar umownych (np. § 10
ust. 1 lit. d i e) Zamawiający przypisał odpowiedzialność wykonawcy za zwłokę w wykonaniu
określonych obowiązków, a nie za każde opóźnienie. Świadczy to o niespójnym,
nieracjonalnym ukształtowaniu warunków PPU w objętym zarzutami zakresie.
Zarzut 2.b
Odwołujący wskazał, że kara umowna uregulowana w § 10 ust. 1 lit. a PPU dotyczy
naruszenia terminu wykonania zobowiązań w zakresie danego częściowego zamówienia (§
4 ust. 1 lit. b i c). Sposób realizacji zamówienia ustalony w tych zapisach umowy wskazuje,
że Zamawiający będzie uprawniony do żądania stosownie do potrzeb dostawy całości lub
wybranej części przedmiotu umowy, a wykonawca będzie zobowiązany zrealizować takie
dostawy w terminie do 30 dni od dnia takiego zgłoszenia. W ocenie Odwołującego,
wprowadzone w zdaniu drugim w § 10 ust. 1 lit. a PPU zastrzeżenie umożliwiałoby
Zamawiającemu naliczanie kar umownych określonych w tym przepisie oddzielnie dla
każdego elementu wyposażenia. W sytuacji, w której dane zgłoszenie dotyczyłoby 200 sztuk
mebli, a opóźnienie (lub zwłoka) dotyczyłaby dostawy 5-ciu sztuk, drugie zdanie § 10 ust. 1
lit. a PPU dawałoby Zamawiającemu prawo naliczania kary umownej osobno za każdą
sztukę mebli, których dotyczy opóźnienie (lub zwłoka). Powyższe powoduje, że kara
umowna staje się oderwana od odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy, a staje się
narzędziem wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Taki sposób karania
powoduje, że kara, której stawka pozornie nie wydaje się być rażąco wygórowana
w
stosunku do wagi naruszenia, staje się taką de facto poprzez możliwość pomnożenia jej
wartości przez liczbę elementów wyposażenia, których dotyczy opóźnienie. Np. w razie
jednodniowego opóźnienia w dostawie 200 elementów wyposażenia Zamawiający mógłby
naliczyć karę w wysokości 200 stawek dziennych kary (1 dzień opóźnienia x stawka kar x
200 elementów wyposażenia).
Zdaniem Odwołującego, taki sposób uregulowania kary jest niezgodny z charakterem
(naturą) instytucji kary umownej, co czyni go niezgodnym z art. 353
1
Kc. Takie
Sygn. akt KIO 2167/21
ukształtowanie odpowiedzialności z tytułu kar umownych stanowi nadużycie przez
Zamawiającego jego prawa podmiotowego do ustalenia w SWZ postanowień przyszłej
umowy.
Zarzut 2.c
Odwołujący wskazał, że kara uregulowana w § 10 ust. 1 lit. b PPU odnosi się do
odbioru końcowego przedmiotu umowy. Zważywszy na przyjęty model realizacji umowy, tj.
realizację po zawiadomieniach otrzymanych od Zamawiającego (§ 4 ust. 1 lit. b i c), które
mogą odnosić się do całości lub części przedmiotu umowy, SWZ zawiera już w § 10 ust. 1 lit.
a PPU kary umowne obejmujące identyczny stan faktyczny. Kary ujęte w § 10 ust. 1 lit.
a
PPU obejmują opóźnienie (lub zwłokę) w realizacji dostaw po każdym z zawiadomień,
w
tym po ostatnim z nich. To oznacza, że kara ustalona w § 10 ust. 1 lit. b PPU stanowi
dodatkową, drugą karę umowną, przypisaną do opóźnienia w zakończeniu całości dostaw.
To w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie przepisów Pzp i Kc, stanowiąc sankcję
nadmierną i nieuzasadnioną, wypaczającą naturę instytucji kary umownej. Objęte dyspozycją
§ 10 ust. 1 lit. b PPU ewentualne naruszenie umowy jest już skompensowane możliwością
naliczenia kar opisanych w § 10 ust. 1 lit. a PPU. Z tego powodu w ocenie Odwołującego
kara określona w § 10 ust. 1 lit. b powinna zostać skreślona.
Z ostrożności procesowej, jeśli jednak Izba uznałaby, że ustawa Pzp i Kc dopuszcza
możliwość naliczania dwóch kar za to samo naruszenie umowy, Odwołujący podniósł, że
Zamawiający niezgodnie z przepisami ustalił w § 10 ust. 1 lit. b PPU kary umowne za każdy
dzień przekroczenia terminu Odbioru końcowego, czyli za każde opóźnienie, a nie tylko za
opóźnienie, za które odpowiada Wykonawca (zwłokę). W tym zakresie znajduje w pełni
zastosowanie argumentacja dotycząca zarzutu 2.a.
Zarzut 2.d
Odwołujący wskazał, że Zamawiający ustalił stawkę kary umownej w § 10 ust. 1 lit.
c PPU po
przez odniesienie jej wartości do wartości brutto całego wynagrodzenia umownego
(§ 5 ust. 1 PPU). Tymczasem ta kara umowna obejmuje naruszenia umowy w zakresie
opóźnienia w usuwaniu wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji (§ 13 PPU). Zdaniem
Odwołującego oznacza to, że kara umowna została ukształtowana jako rażąco wygórowana,
zupełnie oderwana od wagi ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie. W praktyce
w
okresie rękojmi i gwarancji zgłaszane mogą być wady lub usterki dotyczące pojedynczych
sztuk me
bli i elementów wyposażenia. W takiej sytuacji naliczanie kary odnoszącej się do
wartości całego zamówienia, jest sankcją zupełnie nieproporcjonalną. Może ona prowadzić
do naliczania kar przekraczających wartość danego mebla czy elementu wyposażenia,
Sygn. akt KIO 2167/21
a
więc kar, które zamiast surogatu odszkodowania stają się środkiem do wzbogacenia
Zamawiającego kosztem wykonawcy.
W ocenie Odwołującego wartość przedmiotowego zamówienia kształtuje się na
poziomie ok. 1.500.000 złotych brutto. Biorąc to pod uwagę kara za opóźnienie w usunięciu
wad i usterek dla choćby jednego mebla o wartości ok. 1.000 zł brutto, może wynosić nawet
150 zł za jeden dzień. Jest to wartość zupełnie nieproporcjonalna do wagi naruszenia
umowy, które jest zabezpieczane karą, zwłaszcza, że kara nie rozróżnia na sytuacje wad
istotnych od wad nieistotnych. W opisanej sytuacji ledwie siedmiodniowe opóźnienie (nawet
niezawinione przez wykonawcę), odnoszące się do wad nieistotnych, prowadzić może do
naliczenia kar umownych przekraczających wartość całego mebla.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że Zamawiający niezgodnie
z
przepisami ustalił w § 10 ust. 1 lit. c PPU kary umowne za każdy dzień przekroczenia
terminu określonego w § 13 ust. 3 PPU, czyli za każde opóźnienie, a nie tylko za opóźnienie
za które odpowiada wykonawca. W tym zakresie znajduje w pełni zastosowanie
argumentacja dotycząca zarzutu 2.a.
Zarzut 2.e
Odwołujący podniósł, że Zamawiający ustalił stawkę kary umownej w § 10 ust. 1 lit.
e
PPU poprzez odniesienie jej wartości do wartości brutto całego wynagrodzenia umownego
(§ 5 ust. 1 PPU). Tymczasem ta kara umowna obejmuje naruszenia umowy w zakresie
zwłoki w przystąpieniu do usuwania wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji (tzw. czas
reakcji). Czas reakcji został ustalony w umowie w sposób bardzo rygorystyczny, tj. 24
godziny (§ 13 ust. 3), co powoduje, że § 10 ust. 1 lit. e PPU może prowadzić do wypaczenia
natury instytucji kary umownej, prowadząc do wzbogacenia Zamawiającego kosztem
wykonawcy. Oznacza to, że kara umowna została ukształtowana jako rażąco wygórowana,
zupełnie oderwana od wagi ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie. W praktyce
w
okresie rękojmi i gwarancji zgłaszane mogą być wady lub usterki dotyczące pojedynczych
sztuk mebli i elementów wyposażenia (Odwołujący przedstawił analogiczną argumentację,
jak w odniesieniu do zarzut 2.d) i wskazał, że ledwie siedmiogodzinna zwłoka (niecały dzień
roboczy), odnosząca się do wad nieistotnych, prowadzić może do naliczenia kar umownych
przekraczających wartość całego mebla.
Zarzut 2.f
Odwołujący podniósł, że § 10 ust. 7 PPU Zamawiający z naruszeniem przepisów
prawa wprowadził uprawnienie do kumulowania kar umownych z tytułu niewykonania
zamówienia (§ 10 ust. 1 PPU), z karami umownymi za liczne przypadki nienależytego
wyk
onania zamówienia (§ 10 ust. 2 PPU). Odwołujący wskazał, że nie można jednocześnie
Sygn. akt KIO 2167/21
spełnić wymagań, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać, choćby
w
sposób nienależyty, i nie wykonać tego samego zobowiązania. Wobec powyższego
kształtując treść § 10 ust. 7 PPU Zamawiający dopuścił się także naruszenia bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa, w tym art. 353
1
Kc, kształtując uprawnienie do
kumulowania kar umownych w sposób niezgodny z naturą tej instytucji.
Zarzut 2.g
Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe zamówienie ma skomplikowany charakter.
Dodatkowym problemem, z którym zmierzyć muszą się strony, jest fakt, że obiekt do którego
mają zostać zrealizowane dostawy jest obiektem w budowie, którego dysponentem
faktycznym jest Generalny
Wykonawca robót. W takiej sytuacji nie jest uzasadnione
stawianie wymogu, aby za dzień wykonania zamówienia był uznawany termin podpisania
protokołu Odbioru końcowego. Protokół Odbioru końcowego jest oświadczeniem wiedzy
Zamawiającego, który stanowi aprobatę dostaw zrealizowanych przez Wykonawcę. Protokół
Odbioru końcowego następuje w praktyce po realizacji przedmiotu zamówienia, ale także po
przeprowadzeniu przez Zamawiającego wszystkich czynności związanych z weryfikacją
dostaw, a także dostarczonych wraz z nimi dokumentów itp. Przy tak dużym przedmiocie
zamówienia czynności Zamawiającego związane z weryfikacją dostaw i dokumentacji z nimi
związanej, może trwać wiele dni lub tygodni. W praktyce przy zamówieniach podobnego
rzędu wartości i skomplikowania, procedury te po stronie Zamawiającego trwają nawet po 3-
4 tygodnie. Zdaniem Odwołującego nie jest uzasadnione, aby wykonawca mógł odpowiadać
za to, jak długo trwają czynności odbiorowe związane z weryfikacją dostaw i dokumentacji,
które to czynności przeprowadza Zamawiający. Na czas ich trwania Wykonawca nie ma
wpływu.
Ponadto Odwołujący podniósł, że nie jest uzasadnione uzależnianie dokonania
Odbioru końcowego od braku jakichkolwiek wad czy usterek przedmiotu zamówienia, w tym
wad nieistotnych. Zaburza to
równowagę stron stosunku zobowiązaniowego z naruszeniem
przepisów prawa i zasad współżycia społecznego, w tym zasady uczciwości kupieckiej.
Zdaniem Odwołującego wystarczającym mechanizmem ochrony interesów Zamawiającego
w tym zakresie jest prawo żądania usunięcia wad stosownie do treści z art. 556-576 Kc,
względnie prawo do wykonania innych uprawnień z tytułu rękojmi za wady, takich jak prawo
do żądania obniżenia wynagrodzenia uregulowane w art. 560 § 1 Kc zasady usuwania wad
i
usterek określone w § 13 PPU są w tym zakresie wystarczające. Możliwość uznania, że
nawet w razie stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający za dzień wykonania zamówienia
będzie mógł uznawać dzień, w którym przedmiot zamówienia będzie pozbawiony
jakichkolwiek wad, w tym wad nieistotnych, stanowi naruszenie natury stosunku
zobowiązaniowego. Tym bardziej godzi to w zasadę równości stron stosunku
Sygn. akt KIO 2167/21
zobowiązaniowego, że w połączeniu z zapisami m.in. § 10 ust. 1 lit. a i b, grozi to wykonawcy
zapłatą kar umownych w kwotach rażąco przewyższających ewentualne dolegliwości, które
mogłyby dla Zamawiającego wynikać z usuwania wad nieistotnych przez określony
w
umowie, rozsądny czas od odbioru końcowego.
Zarzut 2.h
Odwołujący wskazał, że w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU Zamawiający wprowadził przepis
stan
owiący modyfikację ustawowej przesłanki odstąpienia od umowy określonej w art. 491 §
1 Kc. Zamawiający przypisał taką możliwość w razie wystąpienia zwykłego opóźnienia
w
wykonaniu dostaw, a więc także opóźnienia niezawinionego przez wykonawcę (np.
zawinion
ego przez Zamawiającego, Generalnego Wykonawcę budowy czy spowodowanego
przez siłę wyższą). Odwołujący podtrzymał w tym zakresie argumentację przedstawioną
w uzasadnieniu zarzutu 2.a.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający zastąpił także ustaloną w art. 491 § 1
Kc zasadę, która nakazuje przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy
wyznaczenie wykonawcy dodatkowego i odpowiedniego terminu do wykonania zamówienia.
Zamawiający wskazał w PPU, że odstąpienie poprzedzi wyznaczenie wykonawcy terminu
„według uznania Zamawiającego”. Modyfikacja kodeksowej zasady odpowiedzialności może
prowadzić do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego i wyznaczania – w celu
zastosowania § 15 ust. 1 PPU – terminu uznaniowego, który w świetle Kc nie byłby terminem
odpowiednim, czyli takiego terminu, który nie daje wykonawcy realnej możliwości
dokończenia zobowiązania, którego dotyczy opóźnienie/zwłoka. Może to dawać
Zamawiającemu nieograniczone prawo do odstąpienia od umowy, nawet w sytuacjach
nieznacznego opóźnienia, wynikającego z przyczyn zawinionych przez Zamawiającego, GW
budowy czy siłę wyższą lub przynajmniej takiego, do którego Zamawiający się przyczynił.
Zarzut 2.lit. i-k oraz m
Odnosząc się do treści porozumienia stanowiącego załącznik nr 3 do PPU
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może w projekcie takiego porozumienia narzucić
wykonawcom dowolnych zapisów, w tym takich, które na wykonawców przerzucają
konsekwencje niezgodności między zapisami SWZ, a zrealizowanymi robotami
budowlanymi. Zdaniem Odwo
łującego do tego sprowadzają się de facto postanowienia § 1
ust. 3, 4 i 5 projektu porozumienia. Fakt zawarcia umowy (zgodnej z PPU i projektem
porozumienia) jest pochodną tego, że dany wykonawca złożył w postępowaniu ofertę zgodną
z SWZ, w tym opisem prze
dmiotu zamówienia. W przeciwnym razie oferta tego wykonawcy
byłaby odrzucona. Skoro więc wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z SWZ i podpisał umowę, to pojawienie się konieczności zmiany robót
Sygn. akt KIO 2167/21
zrealizowanych budynku ze świadczeniem wykonawcy, oznacza to, że SWZ (w tym opis
przedmiotu zamówienia) był niezgodny z tymi robotami. Odwołujący podkreślił, że to
Zamawiający odpowiada za stworzenie prawidłowej treści SWZ, w tym opisu przedmiotu
zamówienia (art. 99 ust. 1 ustawy Pzp). Skoro Zamawiający sformułował zapisy tych
dokumentów niezgodnie z realizowanymi równolegle na jego zlecenie robotami
budowlanymi, to on powinien odpowiadać za koszty ewentualnie z tym związane. Nałożenie
w takiej sytuacji na wykonawcę obowiązku ponoszenia kosztów zmiany dokumentacji
projektowej i ponownego wykonania instalacji czy infrastruktury budynku, jest wymogiem
sprzecznym z zasadami współpracy (art. 431 ustawy Pzp) oraz nakłada na wykonawcę
odpowiedzialność za naruszenia umowy, które leżą po stronie Zamawiającego (art. 433 pkt
3).
Ponadto Odwołujący stwierdził, że postanowienia te nie dają możliwości realnej
oceny ryzyka wystąpienia takich okoliczności i kosztów, z jakimi może się to wiązać. Tym
bardziej, że Zamawiający wprowadza monopol wykonania tych prac przez GW, tworząc po
stronie wykonawcy przymus kontraktowania z tylko jednym podmiotem, a więc de facto
kontraktowania na warunkach narzuconych przez GW. GW jest podmiotem nastawionym na
zysk i powierzenie mu monopolu realizacji takich świadczeń może prowadzić do obciążania
wykonawcy kosztami w wysokości przekraczającej realne, rynkowe wartości takich prac.
Zdaniem Odwołującego podobnie należy ocenić § 1 ust. 7 projektu porozumienia,
zwłaszcza w kontekście sytuacji, w której SWZ nie określa tego, jakie są warunki gwarancji
udzielanej Zamawiającemu przez GW. Oznacza to konieczność przyjęcia na siebie przez
wykonawcę odpowiedzialności za działania lub zaniechania podmiotu trzeciego, za który
wykonawca nie odpowiada. Dodatkowo jest to przyjęcie odpowiedzialności za nieznany
i
nieokreślony w SWZ zakres czynności, przez nieznany okres czasu, co stanowi także
naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca nie ma możliwości realnej oceny zakresu
ryzyka związanego z tym przepisem projektu porozumienia, co uniemożliwia lub (co
najmniej) znacząco utrudnia przygotowanie oferty na uczciwych zasadach.
Odwołujący stwierdził, że to samo odnosi się do § 1 ust. 13 projektowanego
porozumienia i wprowadzenia wymogu prowadzenia prac „ingerujących w konstrukcję
budynku, instal
acje i infrastrukturę techniczną budynku” pod nadzorem kierownika robót lub
GW. Powyższa klauzula nie tylko nie precyzuje tego, jakiego rodzaju roboty będą traktowane
w ten sposób. To może prowadzić do narzucenia wykonawcy w czasie realizacji takiego
nadzo
ru w zasadzie dla każdego rodzaju prac (np. każdy odwiert w ścianach czy posadzce,
których przy tego rodzaju realizacji może być do wykonania tysiące). Dodatkowo uzależnia to
sposób wykonania zamówienia od decyzji podmiotów trzecich względem wykonawcy. Co
istotne, zapis ten nie określa poziomu kosztów, z jakimi musi liczyć się wykonawca na
Sygn. akt KIO 2167/21
opłacenie nadzoru GW w tym zakresie. Wobec ustanowienia monopolu dla tego podmiotu
(zwłaszcza w kontekście § 1 ust. 3-5, ust. 7 projektu porozumienia) może to prowadzić do
obciążania wykonawcy kosztami, które przekraczają realne, rynkowe wartości tych usług.
Uniemożliwia to uczciwe i precyzyjne szacowanie wartości zamówienia i utrudnia
konkurencję w postępowaniu.
W odniesieniu do § 10 ust. 10 projektu porozumienia Odwołujący podniósł, że także
tutaj także Zamawiający narzuca Wykonawcy konieczność ustalania zasad zwrotu kosztów
mediów z innym podmiotem, nie precyzując danych, które pozwalałyby wykonawcy ocenić,
jak mogą kształtować się te koszty.
Zdaniem Odwołującego wszystkie powyższe postanowienia nie tylko naruszają
przepisy Pzp i Kc, ale także uniemożliwiają lub znacząco utrudniają uczciwą konkurencję
w
postępowaniu. Powodują one obciążenie wykonawców ryzykami, których w oparciu
o
zapisy SWZ nie można rzetelnie i precyzyjnie oszacować.
Zarzut 2.l
Odwołujący wskazał, że w § 1 ust. 12 projektu porozumienia Zamawiający
wprowadził zasadę, że wykonawca ma dostosować się do godzin pracy obowiązujących na
terenie budowy. Nie jest to wyrażone wprost w projekcie, ale w praktyce oznacza to
konieczność dostosowania się do godzin pracy ustalanych przez GW lub jego personel
(kierownika budowy, kierowników robót itp.). Powyższe oznacza wyznaczenie wykonawcy
obowiązku, który jest skrajnie nieprecyzyjny i uzależniać może możliwość wykonania
zamówienia od działań podmiotów trzecich. Stanowi to także naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4
ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że § 1 ust. 12 projektu porozumienia stanowi także element
opisu przedmiotu zamówienia, kształtując sposób realizacji zamówienia. Zawiera on przy tym
zapisy nieprecyzyjne, niedające wykonawcom możliwości oceny tego, czy zapewniany przez
Zamawiającego i GW czas dostępu do terenu budowy będzie wystarczający dla realizacji
prac wykonawcy, w tym dostaw czy montaży. Z punktu widzenia szacowania ceny
zamówienia i oceny możliwości jego realizacji jest to kluczowe zagadnienie. W praktyce też
niezwykle często realizacja wyposażenia w obiekcie, na którym toczą się równolegle roboty
budowlane, nastręcza problemów realizacyjnych związanych z istotnym ograniczaniem przez
GW czy kierownika budowy lub kierowników robót, czasu dostępu do terenu budowy
wykonawcom wyposażenia. Stanowi to często poważną przeszkodę w terminowej realizacji
zadań wykonawcy. Brak wprowadzenia w SWZ minimalnego gwarantowanego poziomu
dostępności terenu budowy (dni i godzin, w jakich teren budowy będzie dostępny dla
Wykonawcy), uniemożliwia rzetelną ocenę ryzyka związanego z terminowością prac,
Sygn. akt KIO 2167/21
tworzenie harmonogramu rzeczowo-finansowego, planowanie produkcji i planowanie
wyjazdów związanych z dostawami i montażami.
Zarzut 2.n
Odwołujący podniósł, że kara umowna wprowadzona w § 2 ust. 1 projektu w zarzucie
przepisami Pzp i Kc. Stwierdził, że porozumienie to ma charakter organizacyjny i jest
dokumentem wtórnym w stosunku do przedmiotu zamówienia i PPU. Ma ono regulować
zasady współpracy na terenie budowy między Wykonawcą, Zamawiającym, a GW dotyczące
koordynacji prac czy zużycia mediów. Z tego powodu ujęcie w tym porozumieniu zapisu
o
karze umownej, której wysokość ma wynosić 10% wartości wynagrodzenia umownego
brutto wynikającej z § 5 ust. 1 PPU, jest rażąco wygórowana w stosunku do przedmiotu
ewentualnego naruszenia, jego istotności dla realizacji zamówienia czy wartości ewentualnej
szkody, jaką mogłoby takie naruszenie wywołać po stronie Zamawiającego.
Odwołujący zaznaczył, że przesłanka naliczenia kary umownej z § 2 ust. 1 projektu
porozumienia może się pokrywać z przesłankami kary umownej uregulowanej w § 10 ust. 2
PPU, powodując nałożenie na wykonawcę obowiązku zapłaty dwóch kar umownych za jedno
naruszenie.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, ustanowienie w § 2 ust. 1 projektu porozumienia
kary umownej na rzecz podmiotu trzeciego, tj. GW, jest sprzeczne z przepisami prawa.
Odwołujący stwierdził, że nie jest uzasadnione nakładanie na wykonawców kary umownej,
która będzie prowadziła do przysporzenia majątkowego po stronie podmiotu trzeciego,
prowadzącego działalność zarobkową Generalnego Wykonawcy budowy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 2167/21
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych
w
odwołaniu numerami: 1, 2.a, 2.b, 2.c, 2.f, 2.h, a także częściowo w zakresie zarzutu 2.d
(w
zakresie odnoszącym się do odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w usunięciu
wad i
usterek), Odwołujący złożył bowiem podczas posiedzenia Izby oświadczenie o ich
wycofaniu.
W zakresie zarzutów podtrzymanych Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
− art. 431 ustawy Pzp: Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie
zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.
− art. 433 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp:
Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub
pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiający;
− art. 5 Kc: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
− art. 353
1
Kc:
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zarzuty dotyczące kar umownych oraz protokołu odbioru końcowego (zarzuty nr 2.d, 2.e, 2.n
oraz 2.g
Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W § 10 ust. 1 PPU (po zmianach z 20 sierpnia 2021 r.) Zamawiający zamieścił m.in.
następujące postanowienia:
Sygn. akt KIO 2167/21
W przypadku zwłoki w terminach zakończenia prac ustalonych w niniejszej umowie,
Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy kary umowne w wysokości:
(...)
c) 0,01% wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, za
każdy dzień przekroczenia terminu usunięcia wad i usterek, wskazanego w § 13 ust. 3, ale
nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1
Umowy;
e)
0,01% wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, za
każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w stosunku czasu reakcji Wykonawcy na usunięcie wad
i
usterek wskazanego w § 13 ust. 3, ale nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia
umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy;
Zgodnie z § 4 ust. 1 PPU (po zmianach z 20 sierpnia 2021 r.):
e) Wykonawca dostarczy, zamontuje i uruchomi (w zakresie sprzętów AGD oraz sprzętu
medycznego) Wyposażenie, dostarczy wymaganą dokumentację oraz przeszkoli wskazane
osoby w terminie 8 tygodni od chwili wysłania zgłoszenia, o którym mowa pod lit. d).
W
przypadku dostaw częściowych Wyposażenia, Wykonawca dostarczy, zamontuje
poszczególne Elementy Wyposażenia objęte zgłoszeniem, dostarczy wymaganą
dokumentację oraz przeszkoli wskazane osoby w terminie wskazanym przez
Zamawiającego, nie krótszym niż 30 dni od chwili wysłania zgłoszenia, o którym mowa pod
lit. d)
f)
Potwierdzeniem wykonania dostaw będzie Protokół Odbioru częściowego / końcowego.
Zamawiający zastrzega sobie możliwość uczestniczenia w czynnościach odbioru
umocowanego przedstawiciela Generalnego Wykonawcy.
Zgodnie z § 11 ust. 4 PPU: Podpisanie protokołu odbioru końcowego przedmiotu
umowy będzie możliwe dopiero po dostarczeniu i zamontowaniu całości przedmiotu Umowy
i
sprawdzeniu poprawności jego działania oraz uzyskaniu ewentualnych zgód i pozwoleń
oraz przeprowadzeniu szkoleń, o których mowa w ust. 3.
W § 2 załącznika nr 3 do PPU (Projekt porozumienia między Zamawiającym,
wykonawcą i spółką WARBUD S.A. – Generalnym Wykonawcą robót budowlanych)
Zamawiający zamieścił następujące postanowienia:
1.
Wykonawca zapłaci Generalnemu Wykonawcy i Zamawiającemu karę umowną za
odstąpienie od Porozumienia lub rozwiązanie Porozumienia z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy
– w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1 Umowy nr
[_] z dnia [_].
Sygn. akt KIO 2167/21
2.
Generalny Wykonawca zapłaci Zamawiającemu i Wykonawcy karę umowną za
odstąpienie od Porozumienia lub rozwiązanie Porozumienia z przyczyn leżących po stronie
Generalnego Wykonawcy
– w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust.
1 Umowy nr [_] z dnia [_].
3.
Zamawiający zapłaci Wykonawcy i Generalnemu Wykonawcy karę umowną
w
przypadku odstąpienia od Porozumienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego –
w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1 Umowy nr [_] z dnia [_].
4.
Strony mogą dochodzić wyrównania szkód przekraczających zastrzeżone kary
umowne na zasadach ogólnych.
Odnosz
ąc się do zarzutów dotyczących kar umownych zastrzeżonych w PPU oraz
w
załączniku nr 3 do PPU należy stwierdzić, że zasadność tych zarzutów nie została przez
Odwołującego wykazana.
W zakresie tych zarzutów w pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania
dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub
zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi
z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2
ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie
wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy
z
wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie
korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na
uk
ształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez
Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzuty nie
zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale
jedynie do nadania postanowieniom umowy
treści korzystnej dla wykonawcy.
Przede wszystkim stwierdzić należy, że zaskarżone postanowienia dotyczące kar
umownych nie naruszają przepisów art. 433 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp. Po pierwsze, żadne
z
tych postanowień nie odnosi się do odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, a jedynie
za zwłokę, na co literalnie wskazano w treści § 10 ust. 1 PPU. Po drugie, żadne z nich nie
stanowi sankcji za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio
z przedmiotem u
mowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Nie ma wątpliwości, że
postanowienia
§ 10 ust. 1 lit. c i e są wprost związane z nienależytą realizacją obowiązków
umownych wykonawcy, dotyczących bezpośrednio przedmiotu umowy. W ocenie Izby
również kara umowna przewidziana w § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do PPU jest w świetle art.
433 pkt 2 ustawy Pzp dopuszczalna, stanowi ona bowiem sankcję za odstąpienie od
p
orozumienia lub rozwiązanie porozumienia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Sygn. akt KIO 2167/21
Skoro celem porozumienia jest
określenie warunków współpracy między Zamawiającym,
wykonawcą niniejszego zamówienia oraz wykonawcą robót budowlanych i ma ono służyć
prawidłowemu wykonaniu dostawy i montażu mebli w obiekcie, w którym prowadzone są
roboty budowlane, to nie ulega wątpliwości, że przestrzeganie porozumienia jest związane
pośrednio z prawidłowym wykonaniem przedmiotu umowy.
Nie sposób również dopatrzeć się w zaskarżonych postanowieniach dotyczących kar
umownych naruszenia art. 431
ustawy Pzp, nakazującego współdziałanie stron przy
wykonywaniu zamówienia. Kary umowne są mechanizmem motywującym do takiego
współdziałania.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 5 i art. 353
1
Kc.
Odnosząc się do tej kwalifikacji prawnej stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał, aby
swoboda Zamawiającego w kształtowaniu zaskarżonych postanowień przekraczała granice
wyznaczone przytoczonymi wyżej przepisami Kc. Wniosek jaki wynika z uzasadnienia tych
zarzutów jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia stanowią dla wykonawcy
określoną dolegliwość i są dla niego niekorzystne, czego jednak nie można utożsamiać
z
naruszeniem przepisów ustawowych.
Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, Zamawiający
zobowiązany jest podać w SWZ projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej
umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, a swoboda zamawiającego w tym
zakresie ograniczona jest przepisami ustawy Pzp, w szczególności art. 433 ustawy, a także
przepisami Kc dotyczącymi zobowiązań umownych. Fakt skorzystania przez Zamawiającego
z
przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie
o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego.
Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu
takiego naruszenia w niniejszej sprawie.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, aby poziom kar umownych był na tyle rażąco
wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. Ustalenie
wynagrodzenia za wykonanie całej umowy jako podstawy obliczenia procentowej kary
umownej należy uznać za dopuszczalne, natomiast karę w wysokości 0,01% wartości
umowy
za każdy dzień lub godzinę zwłoki – za adekwatną do wagi naruszenia obowiązków
umownych.
Należy bowiem wziąć pod uwagę, że funkcją kar umownych jest nie tylko
naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te
pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania
Sygn. akt KIO 2167/21
przedmiotu umowy i
minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby
zastrzeżone przez Odwołującego kary pozwalają zrealizować te funkcje, czego
w
najmniejszym stopniu nie gwarantowałyby kary umowne obliczane w sposób wnioskowany
przez Odwołującego. Gdyby przyjąć za podstawę ustalania kar umownych wartość
poszczególnych mebli, których dotyczy zwłoka w usuwaniu wad i usterek lub zwłoka
w
czasie reakcji na ich usunięcie, mogłoby to doprowadzić do sytuacji, w której w przypadku
elementów zamówienia o niewielkiej wartości wykonawca mógłby dopuszczać się daleko
idącej zwłoki, bez narażenia się na istotniejszy uszczerbek finansowy. Taka konstrukcja kar
umownych nie spełniałaby zatem swojej funkcji i nie zabezpieczałaby należycie interesów
Zamawiającego. Natomiast sposób ustalania kar określony przez Zamawiającego stanowić
będzie dla wykonawców motywację do terminowego wykonywania obowiązków, nie
prowadząc jednocześnie do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
Odnosząc się natomiast do kary umownej określonej w § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do
PPU, zauważyć należy, że w kwestii wysokości tej kary Odwołujący ograniczył się do
gołosłownego stwierdzenia, że jest ona rażąco wygórowana. Nie zasługuje na aprobatę
argumentacja Odwołującego, że o takim charakterze ww. kary umownej świadczy fakt, że
porozumienie, którego projekt określa załącznik nr 3 do PPU, ma charakter organizacyjny
i
wtórny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że celem
porozumienia jest uregulowanie współpracy między stronami umowy w sprawie niniejszego
zamówienia a generalnym wykonawcą robót budowlanych, co ma służyć prawidłowemu
skoordynowaniu prowadzenia r
obót i jednoczesnego wykonywania dostawy i montażu mebli.
Ma więc ono znaczenie dla prawidłowej realizacji zamówienia, zatem określenie sankcji za
jego naruszenie lub odstąpienie od niego, jest celowe.
O zasadności zarzutu nie może świadczyć argumentacja Odwołującego, że
przesłanka z § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do PPU może się pokrywać z przesłankami kary
umownej uregulowanej w § 10 ust. 2 PPU, powodując nałożenie na wykonawcę obowiązku
zapłaty dwóch kar umownych za jedno naruszenie. Zauważenia wymaga, że możliwa jest
sytuacja, w której wykonawca odstępuje od przedmiotowego porozumienia, nie odstępując
jednocześnie od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak takiej kary umownej
zwiększałby ryzyko nieprzestrzegania postanowień porozumienia czy odstąpienia od niego,
w konsekwencji przekładając się na prawidłowość realizacji zamówienia.
Chybiona jest również argumentacja Odwołującego, że § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do
PPU jest sprzeczny z przepisami prawa z uwagi na fakt, że kara umowna została
zastrzeżona na rzecz podmiotu trzeciego, tj. generalnego wykonawcy robót budowlanych.
Odwołujący nie wskazał, na czym konkretnie miałoby polegać w tym przypadku naruszenie
przepisów prawa oraz dlaczego strony porozumienia nie mogą umówić się, w ramach
Sygn. akt KIO 2167/21
swobody umów, na wprowadzenie takiej sankcji. Zauważenia wymaga przy tym, że
analogiczna kara umowna
, w tej samej wysokości, została przewidziana również od
pozostałych stron porozumienia, na rzecz wykonawcy.
Odnosząc się do zarzut nr 2.g, w pierwszej kolejności wskazać należy, że w wyniku
zmian SWZ z 20 sierpnia 2021 r. Zamawiający wykreślił z § 4 ust. 1 PPU postanowienie, że
Protokół Odbioru częściowego/końcowego, będący potwierdzeniem wykonania dostaw, ma
być protokołem bez zastrzeżeń. Zatem w tym zakresie zarzut stał się nieaktualny.
Natomiast co do tej części zarzutu, w której Odwołujący kwestionował możliwość
uznania
za dzień wykonania zamówienia termin podpisania protokołu Odbioru końcowego,
stwierdzić należy, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – w PPU (zarówno w pierwotnym
brzmieniu, jak i w brzmieniu po zmianach), nie ma postanowienia, które określałoby w ten
sposób termin wykonania zamówienia. Terminy wykonania dostawy i montażu oraz innych
obowiązków z tym związanych ustalone są obecnie w § 4 ust. 1 lit. e PPU, natomiast § 11
ust. 4 PPU
określa jedynie, kiedy będzie możliwe sporządzenie protokołu odbioru. W ocenie
Izby przedmiotowy zarzut jest wynikiem nieprawidłowej interpretacji przez Odwołującego
postanowień PPU, która to interpretacja nie ma żadnego oparcia w brzmieniu tego
dokumentu.
Zarzuty dotyczące postanowień § 1 załącznika nr 3 do Projektowanych Postanowień Umowy
Zarzuty zasługują na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W § 1 załącznika nr 3 do PPU (Projekt porozumienia między Zamawiającym,
wykonawcą i spółką WARBUD S.A. – Generalnym Wykonawcą robót budowlanych)
Zamawiający zamieścił następujące postanowienia:
3. W przypadku jeśli dla dokonania w sposób prawidłowy montażu Elementów Wyposażenia
objętego Umową nr [_] z dnia [_] roku zajdzie konieczność dokonania zmian
w
wykonywanych robotach budowlanych, zgodnie z obowiązującą dokumentacją projektową,
związanych z realizacją zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa Wielkopolskiego
Centrum Zdrowia Dziecka (Szpitala Pediatrycznego) wraz z
jego wyposażeniem”, to
Wykonawca ma obowiązek dokonania na własny koszt dostosowania projektów i wykonania
instalacji oraz infrastruktury budynku, aby zapewnić prawidłowe funkcjonowanie
dostarczonego i zamontowanego wyposażenia.
4. Wykonawca może zlecić wykonanie zmian, o których mowa w ust. 3 Generalnemu
Wykonawcy.
Sygn. akt KIO 2167/21
5. Za wykonanie tych zmian, Wykonawca przekaże Generalnemu Wykonawcy ustalone
wcześniej wynagrodzenie.
6. Celem ustalenia kosztów wprowadzenia zmian, o których mowa w ust. 3, Wykonawca
będzie kontaktował się z Generalnym Wykonawcą.
7. Jeżeli dla dokonania w sposób prawidłowy montażu Elementów Wyposażenia objętego
Umową nr [_] z dnia [_] roku zajdzie konieczność dokonania zmian w wykonywanych
zgodnie z dokumentacją projektową robotach budowlanych związanych z realizacją zadania
inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka (Szpitala
Pediatrycznego) wraz z jego wyposażeniem”, to Wykonawca ma obowiązek przejęcia
gwarancji za element na którym dokonał ingerencji bądź odpłatnie zlecić te roboty
Generalnemu Wykonawcy, celem zachowania ciągłości gwarancji. 8. Wykonawca ma
obowiązek na własny koszt dokonać zabezpieczenia i zapewnić ochronę dostarczonego
i
zamontowanego Wyposażenia do czasu zakończenia i odbioru przedmiotu Umowy nr [_]
z dnia [_] roku.
(...)
10. Wykonawca ma obowiązek rozliczyć się za koszty mediów zużytych na potrzeby
dostawy, montażu, rozruchu i szkoleń dostarczonego Wyposażenia, bądź partycypować
w
tych kosztach z Generalnym Wykonawcą. Koszty te zostaną ustalone pomiędzy
Wykonawca a Generalnym Wykonawcą, w formie odrębnego zlecenia.
12. Przy realizacji dostaw wyposażenia Wykonawca ma obowiązek dostosować się godzin
pracy obowiązujących na terenie budowy.
13. Przy realizacji prac związanych z dostawami a wymagającymi ingerencji w konstrukcję
budynku, bądź w instalacje i infrastrukturę techniczną budynku, Wykonawca ma obowiązek
zapewnić właściwy, bieżący nadzór nad prowadzonymi pracami (kierownicy robót
z
odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi), bądź zlecić nadzór nad tymi robotami
Generalnemu Wykonawcy.
W wyniku zmian z 20 sierpnia 2021 r. postanowienie § 2 ust. 12 załącznika nr 3 do
PPU zostało przez Zamawiającego wykreślone.
Na wstępie należy stwierdzić, że nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja
Zama
wiającego, który podnosił, że zaskarżone postanowienia załącznika nr 3 do PPU były
stosowane w uprzednio prowadzonych postępowaniach i nie były przez Odwołującego
zaskarżone. Zauważenia wymaga, że fakt niewniesienia odwołania wobec tych postanowień
we wcze
śniejszych postępowaniach w żadnej mierze nie przesądza o ich prawidłowości, jak
również nie świadczy o tym, że nie mogą one spowodować po stronie Odwołującego żadnej
Sygn. akt KIO 2167/21
szkody
– decyzja o niewniesieniu odwołania mogła być bowiem spowodowana różnymi
względami. Tym samym za nieprzydatne dla oceny zasadności zarzutów należy uznać
złożone przez Zamawiającego dowody w postaci wyciągów z dokumentacji innych
postępowań przetargowych. Podobnie nieprzydatny jest dowód w postaci potwierdzenia
wniesienia wadium przez Od
wołującego, okoliczność ta nie może być uznana za
przesądzającą o braku przesłanki szkody warunkującej istnienie legitymacji do wniesienia
odwołania.
W ocenie Izby postanowienia § 1 ust. 3 oraz ust. 13 załącznika nr 3 do PPU stanowią
przekroczenie przez Za
mawiającego zasady swobody umów, obciążają one wykonawcę
obowiązkami, co do których nie jest w stanie oszacować ryzyka oraz skalkulować go w cenie
oferty. Należy bowiem zauważyć, że zaskarżone postanowienia, określone w uzgodnieniu
z
wykonawcą robót budowlanych, nakładają na wykonawcę daleko idące obowiązki
związane z koniecznością dostosowania projektów i wykonania instalacji oraz infrastruktury
budynku, przejęcia gwarancji za elementy, w odniesieniu do których dokonano zmian,
a
także zapewnienia nadzoru budowlanego nad pracami ingerującymi konstrukcję budynku.
Jednocześnie wykonawca, przygotowując ofertę, nie ma dostępu do dokumentacji
powykonawczej, a tym samym nie ma wiedzy o ostatecznych rozwiązaniach zastosowanych
w obiekcie budowlanym. Wykonawca nie m
a też żadnej wiedzy na temat warunków
gwarancji,
z której zobowiązania miałby na siebie przyjąć, nie wiadomo zatem, jak miałby
ryzyko tych zobowiązań skalkulować w ofercie.
Co więcej, zaskarżone postanowienia należy uznać za przerzucanie przez
Zamawiającego na wykonawcę skutków ewentualnych błędów w opisie przedmiotu
zamówienia, za którego poprawność i kompletność odpowiada Zamawiający.
Zgodnie z 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: ust. 1.
Przedmiot zamówienia opisuje się
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Ust. 2. zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy
dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do
określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót
budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te
czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Biorąc powyższe pod uwagę
należy stwierdzić, że Zamawiający miał obowiązek tak opisać przedmiot zamówienia, aby
sposób jego wykonania był spójny z rozwiązaniami zastosowanymi w ramach prowadzonych
robót budowlanych. Jeśli opis przedmiotu zamówienia spełnia te wymagania, to należy
stwierdzić, że w przypadku złożenia oferty zgodnej z SWZ nie powinno dojść do sytuacji,
Sygn. akt KIO 2167/21
w
której dostawa i montaż mebli będą wymagały zmian w zaprojektowanych i wykonywanych
robotach budowlanych czy nieprzewidzianej ingerencji w konstrukcję budynku, instalacje czy
infrastrukturę. Gdyby taka potrzeba zaistniała, oznaczałoby to, że Zamawiający
nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności
towarzyszących jego wykonaniu oraz wymagań gwarantujących, że zostanie ono wykonane
w sposób spójny z rozwiązaniami zastosowanymi w obiekcie budowlanym.
Wobec powyższego przedmiotowe postanowienia załącznika nr 3 do PPU należy
uznać za przekroczenie przez Zamawiającego granic swobody kontraktowej lub za
potwierdzenie opisania przedmiotu zamówienia niezgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W
związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z projektu porozumienia
za
skarżonych postanowień, wraz z postanowieniami będącymi ich konsekwencją.
Izba uznała za zasadne zarzuty nr 2.k i 2.l, stwierdzając, że określają one sposób
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, bez uwzględnienia wszystkich
wymaga
ń i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zatem niezgodnie
z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący zasadnie podniósł, że postanowienie § 1 ust. 10
załącznika nr 3 do PPU nie określa w sposób należycie precyzyjny zasad rozliczenia
kosztów zużycia mediów między wykonawcą a podmiotem realizującym roboty budowlane.
Ww. postanowienie ogranicza się do wskazania na obowiązek rozliczenia tych kosztów
w
sposób ustalony z Generalnym Wykonawcą, ponieważ jednak nie określa chociażby
w
sposób ramowy zasad tego rozliczenia, wykonawca nie ma ani gwarancji należytego
współdziałania ze strony podmiotu trzeciego, ani wiedzy pozwalającej oszacować związane
z tym koszty.
Z analogicznych powodów Izba uznała za konieczne określenie w załączniku nr 3 do
PPU, w jakich dniach i godzinach wykonawca będzie miał dostęp do budynku w celu
wykonania dostaw i montażu mebli. Skoro w budynku, w którym mają być zrealizowane
dostawa i montaż, nie zostały zakończone roboty budowlane, stanowi on teren budowy,
czego kon
sekwencją są ograniczenia w dostępie do niego. Jednocześnie wykonawca
związany jest umownymi terminami realizacji zamówienia, zatem wiedza na temat tego,
w jakich dniach i
godzinach będzie miał dostęp do obiektu, jest istotna z punktu widzenia
organizacji dostaw i
montażu. Okoliczności te są więc istotnym elementem opisu sposobu
wykonania zamówienia i powinny zostać określone przez Zamawiającego, wykonawca
natomiast nie powinien być zdany jedynie na ewentualne ustalenia w tym zakresie
z podmiotem trzecim
– wykonawcą robót budowlanych.
Sygn. akt KIO 2167/21
Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu doprecyzowania zasad
rozliczenia kosztów mediów, jak również zasad dostępu wykonawcy do obiektu w celu
realizacji dostaw i montażu mebli.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając
kosztami postępowania Zamawiającego w części 5/9 i Odwołującego w części 4/9,
w
związku z tym, że spośród 9 zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego 5 zarzutów
okazało się zasadnych.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł i dojazdu na rozprawę w kwocie 133,84 zł oraz
koszty poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00
zł (łącznie 22.333,84 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.733,84
zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000,00 +
3.600,00 + 133,84
), tymczasem odpowiadał za nie – po zaokrągleniu w górę do pełnych
złotych – do wysokości 9.926 zł (22.333,84 zł x 4/9). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8.808 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.............................
.............................
.............................
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
numerami: 1, 2.a, 2.b, 2.c, 2.f, 2.h,
a także częściowo w zakresie zarzutu 2.d –
w
zakresie odnoszącym się do odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w usunięciu
wad i usterek;
2. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 2.i,
2.j, 2.k, 2.l oraz 2.m
i nakazuje Zamawiającemu:
− wykreślenie postanowień § 1 ust. 3-7 i ust. 13 załącznika nr 3 do Projektowanych
Postanowień Umowy;
− zmianę § 1 ust. 10 załącznika nr 3 do Projektowanych Postanowień Umowy, przez
określenie zasad zwrotu kosztów mediów, w tym zasad pomiaru zużycia i stawek lub
maksymalnego poziomu kosztów zużycia mediów;
− określenie w załączniku nr 3 do Projektowanych Postanowień Umowy minimalnego
za
kresu dni i godzin, w których wykonawca będzie miał dostęp do terenu budowy
celem prowadzenia prac.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
4.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 5/9 i Odwołującego w części
4/9 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8 808 zł 00 gr
(słownie: osiem tysięcy osiemset osiem złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
.............................
.............................
Sygn. akt KIO 2167/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Wielkopolskie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Wyposażenie Wielkopolskiego
Centrum Zdrowia Dziecka w meble
– Dostawa wraz z montażem mebli i zabudów
meblowych medycznych
. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 lipca 2021
r. pod numerem 2021/S 131-345497.
W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 106 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez
określenie cech produktu Kontenerki Cm1, które nie są związane z przedmiotem
zamówienia oraz nie są proporcjonalne do jego wartości i celu, poprzez ustanowienie
wymogu przedmiotowych środków dowodowych, które nie są niezbędne dla
przeprowadzenia postępowania, nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia
i
naruszają uczciwą konkurencję;
2) art. 431, 433 pkt 1, 2, 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
Kc poprzez:
a)
wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. a projektowanych postanowień umowy,
stanowiących załącznik nr 6 do SWZ (dalej zwane: PPU) kar umownych za każdy
dzień przekroczenia terminu, czyli kar umownych za opóźnienie, także
spowodowane okolicznościami niezawinionymi przez wykonawcę;
b)
wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. a PPU, w zdaniu drugim, zapisu umożliwiającego
kumulowanie kar umownych poprzez ich naliczanie oddzielnie dla każdego
elementu wyposażenia;
c)
wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. b PPU kar umownych za każdy dzień
przekroczenia terminu Odbioru końcowego, czyli kar umownych za opóźnienie,
także spowodowane okolicznościami niezawinionymi przez wykonawcę, a ponadto
kar, których podstawa faktyczna zastosowania pokrywa się już z podstawą
zastosowania kar umownych określonych w § 10 ust. 1 lit. a PPU;
d)
wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. c PPU kar umownych za każdy dzień
przekroczenia terminu, czyli kar umownych za opóźnienie, także spowodowane
okolicznościami niezawinionymi przez wykonawcę oraz ustalenie wysokości kar
w
sposób rażąco wygórowany poprzez ich odniesienie do wartości całego
Sygn. akt KIO 2167/21
wynagrodzenia umownego, a nie do wartości elementów wyposażenia, w jakich
ujawniły się wady lub usterki;
e)
wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. e PPU kar umownych w sposób rażąco
wygórowany poprzez ich odniesienie do wartości całego wynagrodzenia
umownego, a nie do wartości elementów wyposażenia, w jakich ujawniły się wady
lub usterki;
f)
wprowadzenie w § 10 ust. 7 PPU zapisu umożliwiającego kumulowanie kar
umownych za nienależyte wykonanie umowy (§ 10 ust. 1 PPU) z karami
umownymi za niewykonanie umowy (§ 10 ust. 2 PPU);
g)
wprowadzenie w § 4 ust. 1 lit. e, § 10 ust. 1 lit. b i § 11 ust. 4 PPU zasady, że za
dzień wykonania umowy będzie przyjmowany dzień podpisania protokołu odbioru
końcowego bez zastrzeżeń, a nie dzień zakończenia realizacji świadczeń
Wykonawcy;
h)
wprowadzenie w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU odpowiedzialności wykonawcy za
opóźnienie, także spowodowane okolicznościami niezawinionymi przez
wykonawcę, w sposób upoważniający Zamawiającego w takiej sytuacji do
odstąpienia od umowy;
i)
wprowadzenie w § 1 ust. 3, 4 i 5 projektu porozumienia (załącznik nr 3 do PPU)
zasady obciążającej wykonawcę kosztem dostosowania projektów i wykonania
instalacji oraz infrastruktury budynku w sytuacji, w której dostarczane przez
wykonawcę elementy wyposażenia, zgodne z SWZ, nie będzie kompatybilne
z
wykonanymi na zlecenie Zamawiającego robotami budowlanymi;
j)
wprowadzenie w § 1 ust. 7 projektu porozumienia (załącznik nr 3 do PPU) zasady
obciążającej wykonawcę obowiązkiem przejęcia gwarancji na elementy robót
budowlanych lub odpłatne zlecanie tych prac generalnemu wykonawcy budowy;
k)
wprowadzenie w § 1 ust. 10 projektu porozumienia (załącznik nr 3 PPU) zasady
obciążenia wykonawcy kosztami zużycia mediów na potrzeby dostawy, montażu,
rozruchu i szkoleń dostarczonego wyposażenia, bez określenia precyzyjnych
zasad ustalenia wartości tych należności oraz przez nakazanie w tym zakresie
wykonawcy zawierania
porozumień z podmiotem trzecim (Generalnym
Wykonawcą budowy);
l)
wprowadzenie w § 1 ust. 12 projektu porozumienia (załącznik nr 3 PPU) zasady
prowadzenia przez wykonawcę prac wyłącznie w godzinach pracy obowiązujących
Sygn. akt KIO 2167/21
na terenie budowy, bez wskazania min
imalnego zakresu dni i godzin, w których
wykonawca będzie miał dostęp do obiektu celem prowadzenia prac;
m)
wprowadzenie w § 1 ust. 13 projektu porozumienia (załącznik nr 3 do PPU)
obowiązku zapewnienia nadzoru kierowników robót z uprawnieniami budowlanymi
lub zlecenia takiego nadzoru Generalnemu Wykonawcy budowy przy pracach
ingerujących w konstrukcję budynku, instalacje i infrastrukturę techniczną budynku
– bez ustalenia precyzyjnego zakresu prac, których taki nadzór ma dotyczyć,
zasad realizacji tego nadzoru, a w razie zlecenia go Generalnemu Wykonawcy
budowy
– maksymalnego kosztu takiego nadzoru;
n)
wprowadzenie w § 2 ust. 1 projektu porozumienia (załącznik nr 3 PPU) obowiązku
zapłaty kary umownej za okoliczności niezwiązane z przedmiotem umowy i jej
prawidłowym wykonaniem, w wysokości rażąco wygórowanej poprzez ich
odniesienie do wartości całego wynagrodzenia umownego, a także poprzez jej
zastrzeżenie na rzecz podmiotu trzeciego (Generalnego Wykonawcy budowy).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprowadzenia postanowień SWZ
do stanu zgodnego z przepisami ustawy Pzp i Kc, w szczególności poprzez dokonanie
następujących zmian:
1)
w pkt 9.1. SWZ, w opisie wymaganych przedmiotowych środków dowodowych dla
towaru Kontenerki Cm1 poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia następującym:
dopuszcza się atesty na same składowe mebla: w tym na płytę meblową, na obrzeże
ABS;
2)
w § 10 ust. 1 lit. a PPU, poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: 0,05%
wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, za
każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu, określonego w § 4 ust. 1 lit. c) Umowy, ale
nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5
ust. 1 Umowy;
3)
w § 10 ust. 1 lit. b PPU, poprzez jego skreślenie, względnie poprzez zastąpienie
dotychczasowej treści następującą: 0,05% wartości wynagrodzenia umownego brutto,
o
którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu
Odbioru końcowego wykonania przedmiotu umowy, określonego w § 4 ust. 1 lit. e)
Umowy, ale nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym
mowa w § 5 ust. 1 Umowy;
Sygn. akt KIO 2167/21
4)
w § 10 ust. 1 lit. c PPU, poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: 0,01%
wartości brutto mebli, których dotyczyło wezwanie do usunięcia wad i usterek, za każdy
dzień zwłoki w stosunku do terminu usunięcia wad i usterek, wskazanego w § 13 ust. 3,
ale nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia wartości brutto mebli, których dotyczyło
wezwanie do usunięcia wad i usterek;
5)
w § 10 ust. 1 lit. e PPU poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: 0,01%
wartości brutto mebli, których dotyczyło wezwanie do usunięcia wad i usterek, za każdą
rozpoczętą godzinę zwłoki w stosunku do czasu reakcji Wykonawcy na usunięcie wad
i ustere
k wskazanego w § 13 ust. 3, ale nie więcej niż 20 % wartości brutto mebli,
których dotyczyło wezwanie do usunięcia wad i usterek;
6)
w § 10 ust. 7 PPU poprzez jego skreślenie;
7)
w § 11 ust. 4 PPU poprzez dodanie na jego końcu zdania: Przedmiot umowy zostanie
u
znany za wykonany w terminie, w którym Wykonawca zgłosił Zamawiającemu
gotowość do Odbioru Końcowego;
8)
w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą:
z
powodu zwłoki w dostawach w stosunku do terminów ustalonych w § 4 ust. 1 lit. c) lub
lit. e) Umowy, spowodowanych przez Wykonawcę, przekraczających 10 dni, jeżeli
Wykonawca pomimo zwłoki i skierowania do niego pisemnego wezwania o wykonanie
prac i wyznaczenia dodatkowego odpowiedniego terminu, nie usunął zwłoki
w wyznaczonym terminie;
9)
w § 1 ust. 3, 4 i 5 załącznika nr 3 do PPU poprzez ich skreślenie;
10)
w § 1 ust. 7 załącznika nr 3 do PPU poprzez jego skreślenie;
11)
w § 1 ust. 10 załącznika nr 3 do PPU poprzez ustalenie precyzyjnych zasad zwrotu
kosztu mediów, w tym zasad pomiaru zużycia i stawek, lub ustalenie maksymalnego
poziomu kosztu zużycia mediów, za które odpowiadać może Wykonawca;
12)
w § 1 ust. 12 załącznika nr 3 do PPU poprzez ustalenie minimalnego zakresu dni
i
godzin, w których Wykonawca będzie miał dostęp do terenu budowy celem
prowadzenia prac;
13)
w § 1 ust. 13 załącznika nr 3 do PPU poprzez jego skreślenie, względnie poprzez
ustalenie maksymalnego kosztu nadzoru Generalnego Wykonawcy budowy nad pracami
Wykonawcy;
14)
w § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do PPU poprzez jego skreślenie, względnie poprzez
zastąpienie dotychczasowej treści następującą: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
Sygn. akt KIO 2167/21
karę umowną za odstąpienie od Porozumienia lub rozwiązanie Porozumienia z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 1.000 zł brutto.
Zarzut 1
W
zakresie wymagań dotyczących kontenerków Cm1 Odwołujący zakwestionował
żądanie atestów higienicznych wyłącznie na cały mebel lub linię meblową, bez dopuszczenia
atestów higienicznych na składowe mebla. Odwołujący podniósł, że na rynku bardzo mało
produktów tego rodzaju posiada wykonane atesty higieniczne na cały mebel. Ogranicza to
w
praktyce możliwość ubiegania się o zamówienie na uczciwych zasadach, wprowadzając
pośrednio dyskryminację produktów tych producentów, którzy wykonują swoje produkty
z
materiałów o prawidłowej higieniczności, ale na czas składania ofert nie dysponują
atestami higienicznymi na sam kontenerek lub linię meblową, w skład której on wchodzi.
Zdaniem Odwołującego wymóg taki został wprowadzony, mimo że SWZ nie wymaga, aby
oferowane mebl
e pochodziły z produkcji seryjnej, czy też by meble były oferowane w ramach
określonej linii handlowej.
Odwołujący zaznaczył, że żądanie atestu na cały mebel (kontenerek) jest
nieuzasadnione z tego powodu, że dokładnie tak samo dobrze wymagane cechy spełniają
meble, które są wykonane z materiałów, które mają odpowiednie właściwości higieniczne
(w
tym płyty meblowe, obrzeża ABS, farby czy kleje). Nie jest więc uzasadnione wyłączenie
dla tego jednego rodzaju asortymentu możliwości potwierdzenia właściwości higienicznych
poprzez przedstawienie atestów higienicznych na elementy składowe: płyty meblowe
i
obrzeża ABS. Odwołujący podkreślił, że dla wszystkich pozostałych pozycji asortymentu
Zamawiający dopuścił możliwość złożenia jako przedmiotowego środka dowodowego
atestów higienicznych składowych mebla (płyt, obrzeży, farb do malowania stelaży itp.).
Zamawiający w SWZ nie przedstawił żadnego uzasadnienia, dlaczego uzasadnione
i
proporcjonalne byłoby odmienne podejście w stosunku do kontenerków Cm1
(w
przeciwieństwie do pozostałych produktów ujętych w SWZ).
Zarzut 2.a
Odwołujący podniósł, że Zamawiający ukształtował w § 10 ust. 1 lit. a PPU karę
umowną naliczaną za każdy dzień przekroczenia terminu określonego w § 4 ust. 1 lit. c PPU.
Kara ta została więc ukształtowana jako kara za opóźnienie, a nie za zwłokę.
Odwołujący podkreślił, że takie postanowienie PPU stanowi klauzulę abuzywną
w
rozumieniu art. 443 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Wprowadza ona bowiem kary za opóźnienie
w
sytuacji, gdy żaden zapis SWZ nie wskazuje na to, aby tak szczególne i drastyczne
zasady odpowiedzialności mogły być uzasadnione okolicznościami czy zakresem
Sygn. akt KIO 2167/21
zamówienia. Wprowadza ona odpowiedzialność wykonawcy za każde opóźnienie, czyli także
za takie, które jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi
Zamawiający (art. 443 pkt 3 ustawy Pzp). W szczególności do okoliczności tych mogą
zaliczać się wszystkie kwestie związane z wpływem budowy szpitala, będącej w toku,
realizowanej na rzecz Zamawiającego przez Generalnego Wykonawcę inwestycji.
W
stosunku do Wykonawcy, Generalnego Wykonawcę budowy należy w tym zakresie
zaliczyć do podmiotów, którymi Zamawiający posługuje się przy wykonaniu zamówienia.
Oznacza to, że za działania lub zaniechania takich podmiotów Zamawiający odpowiada
względem Wykonawcy, jak za swoje własne (art. 474 Kc).
Zdaniem Odwołującego, wystarczającą ochroną dla Zamawiającego w tym zakresie
jest wynikająca z art. 471 i nast. (i znajdująca pełne zastosowanie do kar umownych
uregulowanych w art. 483 i 484 k.c.) za
sada domniemania zawinienia, która powoduje, że
aby uniknąć naliczenia kar umownych dłużnik (wykonawca) musi udowodnić, że nie ponosi
winy za naruszenie umowy, w tym przypadku za opóźnienie w wykonaniu zamówienia.
Przyjmuje się co prawda, że zgodnie z art. 473 § 1 Kc dłużnik może przez umowę
przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
z
powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie
ponosi, jednak orzecznictwo wskaz
uje, że w takim przypadku strony muszą w umowie
wskazać, za jakie inne okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność. Co więcej,
w
orzecznictwie podkreśla się, że swoboda umów w tym zakresie ograniczona jest przez
postanowienia ustaw, zasady ws
półżycia społecznego oraz właściwości stosunku prawnego.
Strony nie mogą przyjąć, że dłużnik będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej także
w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest
spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel.
Zdaniem Odwołującego, uregulowanie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar
umownych określonych w § 10 ust. 1 lit. a PPU stanowi przekroczenie granic swobody
umów, w tym sprzeciwia się naturze stosunku prawnego i zasadom współżycia społecznego
takim, jak rzetelność i uczciwość kupiecka (lub szerzej: rzetelność i uczciwość w stosunkach
handlowych), pozwalając obciążać wykonawcę odpowiedzialnością za niesprecyzowane
w
żaden sposób okoliczności, które nie są od niego zależne, a nawet za takie, które zależne
są wyłącznie od Zamawiającego. W konsekwencji postanowienia te naruszają także uczciwą
konkurencję w postępowaniu, obciążając wykonawcę koniecznością kalkulowania ryzyk,
które nie są w żaden sposób sprecyzowane ani też nie są zależne od wykonawcy. To
powoduje, że złożenie oferty na takich warunkach obarczone jest ryzykiem niemożliwym do
skalkulowania i może powodować, że składane oferty będą ofertami nieporównywalnymi.
Ponadto, zakwestionowane postanowienia
uniemożliwiają lub znacząco utrudniają
Sygn. akt KIO 2167/21
wykonawcom obronę swoich interesów w postępowaniu sądowym, do czego byłby
wykonawca uprawniony, gdyby wzór umowy przewidywał odpowiedzialność z kar umownych
za zwłokę, która byłaby domniemana, ale domniemanie to mogłoby zostać przez wykonawcę
wzruszone poprzez udowodnienie okoliczności egzoneracyjnych, w szczególności
udowodnienie braku zawinienia wykonawcy w powstaniu opóźnienia. To naraża wykonawcę
na poniesienie odpowiedzialności nawet w przypadku naliczenia kar umownych za
opóźnienie zawinione przez samego Zamawiającego, Generalnego Wykonawcę budowy czy
okoliczności o charakterze siły wyższej.
Odwołujący zaznaczył, że w innych klauzulach dotyczących kar umownych (np. § 10
ust. 1 lit. d i e) Zamawiający przypisał odpowiedzialność wykonawcy za zwłokę w wykonaniu
określonych obowiązków, a nie za każde opóźnienie. Świadczy to o niespójnym,
nieracjonalnym ukształtowaniu warunków PPU w objętym zarzutami zakresie.
Zarzut 2.b
Odwołujący wskazał, że kara umowna uregulowana w § 10 ust. 1 lit. a PPU dotyczy
naruszenia terminu wykonania zobowiązań w zakresie danego częściowego zamówienia (§
4 ust. 1 lit. b i c). Sposób realizacji zamówienia ustalony w tych zapisach umowy wskazuje,
że Zamawiający będzie uprawniony do żądania stosownie do potrzeb dostawy całości lub
wybranej części przedmiotu umowy, a wykonawca będzie zobowiązany zrealizować takie
dostawy w terminie do 30 dni od dnia takiego zgłoszenia. W ocenie Odwołującego,
wprowadzone w zdaniu drugim w § 10 ust. 1 lit. a PPU zastrzeżenie umożliwiałoby
Zamawiającemu naliczanie kar umownych określonych w tym przepisie oddzielnie dla
każdego elementu wyposażenia. W sytuacji, w której dane zgłoszenie dotyczyłoby 200 sztuk
mebli, a opóźnienie (lub zwłoka) dotyczyłaby dostawy 5-ciu sztuk, drugie zdanie § 10 ust. 1
lit. a PPU dawałoby Zamawiającemu prawo naliczania kary umownej osobno za każdą
sztukę mebli, których dotyczy opóźnienie (lub zwłoka). Powyższe powoduje, że kara
umowna staje się oderwana od odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy, a staje się
narzędziem wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Taki sposób karania
powoduje, że kara, której stawka pozornie nie wydaje się być rażąco wygórowana
w
stosunku do wagi naruszenia, staje się taką de facto poprzez możliwość pomnożenia jej
wartości przez liczbę elementów wyposażenia, których dotyczy opóźnienie. Np. w razie
jednodniowego opóźnienia w dostawie 200 elementów wyposażenia Zamawiający mógłby
naliczyć karę w wysokości 200 stawek dziennych kary (1 dzień opóźnienia x stawka kar x
200 elementów wyposażenia).
Zdaniem Odwołującego, taki sposób uregulowania kary jest niezgodny z charakterem
(naturą) instytucji kary umownej, co czyni go niezgodnym z art. 353
1
Kc. Takie
Sygn. akt KIO 2167/21
ukształtowanie odpowiedzialności z tytułu kar umownych stanowi nadużycie przez
Zamawiającego jego prawa podmiotowego do ustalenia w SWZ postanowień przyszłej
umowy.
Zarzut 2.c
Odwołujący wskazał, że kara uregulowana w § 10 ust. 1 lit. b PPU odnosi się do
odbioru końcowego przedmiotu umowy. Zważywszy na przyjęty model realizacji umowy, tj.
realizację po zawiadomieniach otrzymanych od Zamawiającego (§ 4 ust. 1 lit. b i c), które
mogą odnosić się do całości lub części przedmiotu umowy, SWZ zawiera już w § 10 ust. 1 lit.
a PPU kary umowne obejmujące identyczny stan faktyczny. Kary ujęte w § 10 ust. 1 lit.
a
PPU obejmują opóźnienie (lub zwłokę) w realizacji dostaw po każdym z zawiadomień,
w
tym po ostatnim z nich. To oznacza, że kara ustalona w § 10 ust. 1 lit. b PPU stanowi
dodatkową, drugą karę umowną, przypisaną do opóźnienia w zakończeniu całości dostaw.
To w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie przepisów Pzp i Kc, stanowiąc sankcję
nadmierną i nieuzasadnioną, wypaczającą naturę instytucji kary umownej. Objęte dyspozycją
§ 10 ust. 1 lit. b PPU ewentualne naruszenie umowy jest już skompensowane możliwością
naliczenia kar opisanych w § 10 ust. 1 lit. a PPU. Z tego powodu w ocenie Odwołującego
kara określona w § 10 ust. 1 lit. b powinna zostać skreślona.
Z ostrożności procesowej, jeśli jednak Izba uznałaby, że ustawa Pzp i Kc dopuszcza
możliwość naliczania dwóch kar za to samo naruszenie umowy, Odwołujący podniósł, że
Zamawiający niezgodnie z przepisami ustalił w § 10 ust. 1 lit. b PPU kary umowne za każdy
dzień przekroczenia terminu Odbioru końcowego, czyli za każde opóźnienie, a nie tylko za
opóźnienie, za które odpowiada Wykonawca (zwłokę). W tym zakresie znajduje w pełni
zastosowanie argumentacja dotycząca zarzutu 2.a.
Zarzut 2.d
Odwołujący wskazał, że Zamawiający ustalił stawkę kary umownej w § 10 ust. 1 lit.
c PPU po
przez odniesienie jej wartości do wartości brutto całego wynagrodzenia umownego
(§ 5 ust. 1 PPU). Tymczasem ta kara umowna obejmuje naruszenia umowy w zakresie
opóźnienia w usuwaniu wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji (§ 13 PPU). Zdaniem
Odwołującego oznacza to, że kara umowna została ukształtowana jako rażąco wygórowana,
zupełnie oderwana od wagi ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie. W praktyce
w
okresie rękojmi i gwarancji zgłaszane mogą być wady lub usterki dotyczące pojedynczych
sztuk me
bli i elementów wyposażenia. W takiej sytuacji naliczanie kary odnoszącej się do
wartości całego zamówienia, jest sankcją zupełnie nieproporcjonalną. Może ona prowadzić
do naliczania kar przekraczających wartość danego mebla czy elementu wyposażenia,
Sygn. akt KIO 2167/21
a
więc kar, które zamiast surogatu odszkodowania stają się środkiem do wzbogacenia
Zamawiającego kosztem wykonawcy.
W ocenie Odwołującego wartość przedmiotowego zamówienia kształtuje się na
poziomie ok. 1.500.000 złotych brutto. Biorąc to pod uwagę kara za opóźnienie w usunięciu
wad i usterek dla choćby jednego mebla o wartości ok. 1.000 zł brutto, może wynosić nawet
150 zł za jeden dzień. Jest to wartość zupełnie nieproporcjonalna do wagi naruszenia
umowy, które jest zabezpieczane karą, zwłaszcza, że kara nie rozróżnia na sytuacje wad
istotnych od wad nieistotnych. W opisanej sytuacji ledwie siedmiodniowe opóźnienie (nawet
niezawinione przez wykonawcę), odnoszące się do wad nieistotnych, prowadzić może do
naliczenia kar umownych przekraczających wartość całego mebla.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że Zamawiający niezgodnie
z
przepisami ustalił w § 10 ust. 1 lit. c PPU kary umowne za każdy dzień przekroczenia
terminu określonego w § 13 ust. 3 PPU, czyli za każde opóźnienie, a nie tylko za opóźnienie
za które odpowiada wykonawca. W tym zakresie znajduje w pełni zastosowanie
argumentacja dotycząca zarzutu 2.a.
Zarzut 2.e
Odwołujący podniósł, że Zamawiający ustalił stawkę kary umownej w § 10 ust. 1 lit.
e
PPU poprzez odniesienie jej wartości do wartości brutto całego wynagrodzenia umownego
(§ 5 ust. 1 PPU). Tymczasem ta kara umowna obejmuje naruszenia umowy w zakresie
zwłoki w przystąpieniu do usuwania wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji (tzw. czas
reakcji). Czas reakcji został ustalony w umowie w sposób bardzo rygorystyczny, tj. 24
godziny (§ 13 ust. 3), co powoduje, że § 10 ust. 1 lit. e PPU może prowadzić do wypaczenia
natury instytucji kary umownej, prowadząc do wzbogacenia Zamawiającego kosztem
wykonawcy. Oznacza to, że kara umowna została ukształtowana jako rażąco wygórowana,
zupełnie oderwana od wagi ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie. W praktyce
w
okresie rękojmi i gwarancji zgłaszane mogą być wady lub usterki dotyczące pojedynczych
sztuk mebli i elementów wyposażenia (Odwołujący przedstawił analogiczną argumentację,
jak w odniesieniu do zarzut 2.d) i wskazał, że ledwie siedmiogodzinna zwłoka (niecały dzień
roboczy), odnosząca się do wad nieistotnych, prowadzić może do naliczenia kar umownych
przekraczających wartość całego mebla.
Zarzut 2.f
Odwołujący podniósł, że § 10 ust. 7 PPU Zamawiający z naruszeniem przepisów
prawa wprowadził uprawnienie do kumulowania kar umownych z tytułu niewykonania
zamówienia (§ 10 ust. 1 PPU), z karami umownymi za liczne przypadki nienależytego
wyk
onania zamówienia (§ 10 ust. 2 PPU). Odwołujący wskazał, że nie można jednocześnie
Sygn. akt KIO 2167/21
spełnić wymagań, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać, choćby
w
sposób nienależyty, i nie wykonać tego samego zobowiązania. Wobec powyższego
kształtując treść § 10 ust. 7 PPU Zamawiający dopuścił się także naruszenia bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa, w tym art. 353
1
Kc, kształtując uprawnienie do
kumulowania kar umownych w sposób niezgodny z naturą tej instytucji.
Zarzut 2.g
Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe zamówienie ma skomplikowany charakter.
Dodatkowym problemem, z którym zmierzyć muszą się strony, jest fakt, że obiekt do którego
mają zostać zrealizowane dostawy jest obiektem w budowie, którego dysponentem
faktycznym jest Generalny
Wykonawca robót. W takiej sytuacji nie jest uzasadnione
stawianie wymogu, aby za dzień wykonania zamówienia był uznawany termin podpisania
protokołu Odbioru końcowego. Protokół Odbioru końcowego jest oświadczeniem wiedzy
Zamawiającego, który stanowi aprobatę dostaw zrealizowanych przez Wykonawcę. Protokół
Odbioru końcowego następuje w praktyce po realizacji przedmiotu zamówienia, ale także po
przeprowadzeniu przez Zamawiającego wszystkich czynności związanych z weryfikacją
dostaw, a także dostarczonych wraz z nimi dokumentów itp. Przy tak dużym przedmiocie
zamówienia czynności Zamawiającego związane z weryfikacją dostaw i dokumentacji z nimi
związanej, może trwać wiele dni lub tygodni. W praktyce przy zamówieniach podobnego
rzędu wartości i skomplikowania, procedury te po stronie Zamawiającego trwają nawet po 3-
4 tygodnie. Zdaniem Odwołującego nie jest uzasadnione, aby wykonawca mógł odpowiadać
za to, jak długo trwają czynności odbiorowe związane z weryfikacją dostaw i dokumentacji,
które to czynności przeprowadza Zamawiający. Na czas ich trwania Wykonawca nie ma
wpływu.
Ponadto Odwołujący podniósł, że nie jest uzasadnione uzależnianie dokonania
Odbioru końcowego od braku jakichkolwiek wad czy usterek przedmiotu zamówienia, w tym
wad nieistotnych. Zaburza to
równowagę stron stosunku zobowiązaniowego z naruszeniem
przepisów prawa i zasad współżycia społecznego, w tym zasady uczciwości kupieckiej.
Zdaniem Odwołującego wystarczającym mechanizmem ochrony interesów Zamawiającego
w tym zakresie jest prawo żądania usunięcia wad stosownie do treści z art. 556-576 Kc,
względnie prawo do wykonania innych uprawnień z tytułu rękojmi za wady, takich jak prawo
do żądania obniżenia wynagrodzenia uregulowane w art. 560 § 1 Kc zasady usuwania wad
i
usterek określone w § 13 PPU są w tym zakresie wystarczające. Możliwość uznania, że
nawet w razie stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający za dzień wykonania zamówienia
będzie mógł uznawać dzień, w którym przedmiot zamówienia będzie pozbawiony
jakichkolwiek wad, w tym wad nieistotnych, stanowi naruszenie natury stosunku
zobowiązaniowego. Tym bardziej godzi to w zasadę równości stron stosunku
Sygn. akt KIO 2167/21
zobowiązaniowego, że w połączeniu z zapisami m.in. § 10 ust. 1 lit. a i b, grozi to wykonawcy
zapłatą kar umownych w kwotach rażąco przewyższających ewentualne dolegliwości, które
mogłyby dla Zamawiającego wynikać z usuwania wad nieistotnych przez określony
w
umowie, rozsądny czas od odbioru końcowego.
Zarzut 2.h
Odwołujący wskazał, że w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU Zamawiający wprowadził przepis
stan
owiący modyfikację ustawowej przesłanki odstąpienia od umowy określonej w art. 491 §
1 Kc. Zamawiający przypisał taką możliwość w razie wystąpienia zwykłego opóźnienia
w
wykonaniu dostaw, a więc także opóźnienia niezawinionego przez wykonawcę (np.
zawinion
ego przez Zamawiającego, Generalnego Wykonawcę budowy czy spowodowanego
przez siłę wyższą). Odwołujący podtrzymał w tym zakresie argumentację przedstawioną
w uzasadnieniu zarzutu 2.a.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający zastąpił także ustaloną w art. 491 § 1
Kc zasadę, która nakazuje przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy
wyznaczenie wykonawcy dodatkowego i odpowiedniego terminu do wykonania zamówienia.
Zamawiający wskazał w PPU, że odstąpienie poprzedzi wyznaczenie wykonawcy terminu
„według uznania Zamawiającego”. Modyfikacja kodeksowej zasady odpowiedzialności może
prowadzić do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego i wyznaczania – w celu
zastosowania § 15 ust. 1 PPU – terminu uznaniowego, który w świetle Kc nie byłby terminem
odpowiednim, czyli takiego terminu, który nie daje wykonawcy realnej możliwości
dokończenia zobowiązania, którego dotyczy opóźnienie/zwłoka. Może to dawać
Zamawiającemu nieograniczone prawo do odstąpienia od umowy, nawet w sytuacjach
nieznacznego opóźnienia, wynikającego z przyczyn zawinionych przez Zamawiającego, GW
budowy czy siłę wyższą lub przynajmniej takiego, do którego Zamawiający się przyczynił.
Zarzut 2.lit. i-k oraz m
Odnosząc się do treści porozumienia stanowiącego załącznik nr 3 do PPU
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może w projekcie takiego porozumienia narzucić
wykonawcom dowolnych zapisów, w tym takich, które na wykonawców przerzucają
konsekwencje niezgodności między zapisami SWZ, a zrealizowanymi robotami
budowlanymi. Zdaniem Odwo
łującego do tego sprowadzają się de facto postanowienia § 1
ust. 3, 4 i 5 projektu porozumienia. Fakt zawarcia umowy (zgodnej z PPU i projektem
porozumienia) jest pochodną tego, że dany wykonawca złożył w postępowaniu ofertę zgodną
z SWZ, w tym opisem prze
dmiotu zamówienia. W przeciwnym razie oferta tego wykonawcy
byłaby odrzucona. Skoro więc wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z SWZ i podpisał umowę, to pojawienie się konieczności zmiany robót
Sygn. akt KIO 2167/21
zrealizowanych budynku ze świadczeniem wykonawcy, oznacza to, że SWZ (w tym opis
przedmiotu zamówienia) był niezgodny z tymi robotami. Odwołujący podkreślił, że to
Zamawiający odpowiada za stworzenie prawidłowej treści SWZ, w tym opisu przedmiotu
zamówienia (art. 99 ust. 1 ustawy Pzp). Skoro Zamawiający sformułował zapisy tych
dokumentów niezgodnie z realizowanymi równolegle na jego zlecenie robotami
budowlanymi, to on powinien odpowiadać za koszty ewentualnie z tym związane. Nałożenie
w takiej sytuacji na wykonawcę obowiązku ponoszenia kosztów zmiany dokumentacji
projektowej i ponownego wykonania instalacji czy infrastruktury budynku, jest wymogiem
sprzecznym z zasadami współpracy (art. 431 ustawy Pzp) oraz nakłada na wykonawcę
odpowiedzialność za naruszenia umowy, które leżą po stronie Zamawiającego (art. 433 pkt
3).
Ponadto Odwołujący stwierdził, że postanowienia te nie dają możliwości realnej
oceny ryzyka wystąpienia takich okoliczności i kosztów, z jakimi może się to wiązać. Tym
bardziej, że Zamawiający wprowadza monopol wykonania tych prac przez GW, tworząc po
stronie wykonawcy przymus kontraktowania z tylko jednym podmiotem, a więc de facto
kontraktowania na warunkach narzuconych przez GW. GW jest podmiotem nastawionym na
zysk i powierzenie mu monopolu realizacji takich świadczeń może prowadzić do obciążania
wykonawcy kosztami w wysokości przekraczającej realne, rynkowe wartości takich prac.
Zdaniem Odwołującego podobnie należy ocenić § 1 ust. 7 projektu porozumienia,
zwłaszcza w kontekście sytuacji, w której SWZ nie określa tego, jakie są warunki gwarancji
udzielanej Zamawiającemu przez GW. Oznacza to konieczność przyjęcia na siebie przez
wykonawcę odpowiedzialności za działania lub zaniechania podmiotu trzeciego, za który
wykonawca nie odpowiada. Dodatkowo jest to przyjęcie odpowiedzialności za nieznany
i
nieokreślony w SWZ zakres czynności, przez nieznany okres czasu, co stanowi także
naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca nie ma możliwości realnej oceny zakresu
ryzyka związanego z tym przepisem projektu porozumienia, co uniemożliwia lub (co
najmniej) znacząco utrudnia przygotowanie oferty na uczciwych zasadach.
Odwołujący stwierdził, że to samo odnosi się do § 1 ust. 13 projektowanego
porozumienia i wprowadzenia wymogu prowadzenia prac „ingerujących w konstrukcję
budynku, instal
acje i infrastrukturę techniczną budynku” pod nadzorem kierownika robót lub
GW. Powyższa klauzula nie tylko nie precyzuje tego, jakiego rodzaju roboty będą traktowane
w ten sposób. To może prowadzić do narzucenia wykonawcy w czasie realizacji takiego
nadzo
ru w zasadzie dla każdego rodzaju prac (np. każdy odwiert w ścianach czy posadzce,
których przy tego rodzaju realizacji może być do wykonania tysiące). Dodatkowo uzależnia to
sposób wykonania zamówienia od decyzji podmiotów trzecich względem wykonawcy. Co
istotne, zapis ten nie określa poziomu kosztów, z jakimi musi liczyć się wykonawca na
Sygn. akt KIO 2167/21
opłacenie nadzoru GW w tym zakresie. Wobec ustanowienia monopolu dla tego podmiotu
(zwłaszcza w kontekście § 1 ust. 3-5, ust. 7 projektu porozumienia) może to prowadzić do
obciążania wykonawcy kosztami, które przekraczają realne, rynkowe wartości tych usług.
Uniemożliwia to uczciwe i precyzyjne szacowanie wartości zamówienia i utrudnia
konkurencję w postępowaniu.
W odniesieniu do § 10 ust. 10 projektu porozumienia Odwołujący podniósł, że także
tutaj także Zamawiający narzuca Wykonawcy konieczność ustalania zasad zwrotu kosztów
mediów z innym podmiotem, nie precyzując danych, które pozwalałyby wykonawcy ocenić,
jak mogą kształtować się te koszty.
Zdaniem Odwołującego wszystkie powyższe postanowienia nie tylko naruszają
przepisy Pzp i Kc, ale także uniemożliwiają lub znacząco utrudniają uczciwą konkurencję
w
postępowaniu. Powodują one obciążenie wykonawców ryzykami, których w oparciu
o
zapisy SWZ nie można rzetelnie i precyzyjnie oszacować.
Zarzut 2.l
Odwołujący wskazał, że w § 1 ust. 12 projektu porozumienia Zamawiający
wprowadził zasadę, że wykonawca ma dostosować się do godzin pracy obowiązujących na
terenie budowy. Nie jest to wyrażone wprost w projekcie, ale w praktyce oznacza to
konieczność dostosowania się do godzin pracy ustalanych przez GW lub jego personel
(kierownika budowy, kierowników robót itp.). Powyższe oznacza wyznaczenie wykonawcy
obowiązku, który jest skrajnie nieprecyzyjny i uzależniać może możliwość wykonania
zamówienia od działań podmiotów trzecich. Stanowi to także naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4
ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że § 1 ust. 12 projektu porozumienia stanowi także element
opisu przedmiotu zamówienia, kształtując sposób realizacji zamówienia. Zawiera on przy tym
zapisy nieprecyzyjne, niedające wykonawcom możliwości oceny tego, czy zapewniany przez
Zamawiającego i GW czas dostępu do terenu budowy będzie wystarczający dla realizacji
prac wykonawcy, w tym dostaw czy montaży. Z punktu widzenia szacowania ceny
zamówienia i oceny możliwości jego realizacji jest to kluczowe zagadnienie. W praktyce też
niezwykle często realizacja wyposażenia w obiekcie, na którym toczą się równolegle roboty
budowlane, nastręcza problemów realizacyjnych związanych z istotnym ograniczaniem przez
GW czy kierownika budowy lub kierowników robót, czasu dostępu do terenu budowy
wykonawcom wyposażenia. Stanowi to często poważną przeszkodę w terminowej realizacji
zadań wykonawcy. Brak wprowadzenia w SWZ minimalnego gwarantowanego poziomu
dostępności terenu budowy (dni i godzin, w jakich teren budowy będzie dostępny dla
Wykonawcy), uniemożliwia rzetelną ocenę ryzyka związanego z terminowością prac,
Sygn. akt KIO 2167/21
tworzenie harmonogramu rzeczowo-finansowego, planowanie produkcji i planowanie
wyjazdów związanych z dostawami i montażami.
Zarzut 2.n
Odwołujący podniósł, że kara umowna wprowadzona w § 2 ust. 1 projektu w zarzucie
przepisami Pzp i Kc. Stwierdził, że porozumienie to ma charakter organizacyjny i jest
dokumentem wtórnym w stosunku do przedmiotu zamówienia i PPU. Ma ono regulować
zasady współpracy na terenie budowy między Wykonawcą, Zamawiającym, a GW dotyczące
koordynacji prac czy zużycia mediów. Z tego powodu ujęcie w tym porozumieniu zapisu
o
karze umownej, której wysokość ma wynosić 10% wartości wynagrodzenia umownego
brutto wynikającej z § 5 ust. 1 PPU, jest rażąco wygórowana w stosunku do przedmiotu
ewentualnego naruszenia, jego istotności dla realizacji zamówienia czy wartości ewentualnej
szkody, jaką mogłoby takie naruszenie wywołać po stronie Zamawiającego.
Odwołujący zaznaczył, że przesłanka naliczenia kary umownej z § 2 ust. 1 projektu
porozumienia może się pokrywać z przesłankami kary umownej uregulowanej w § 10 ust. 2
PPU, powodując nałożenie na wykonawcę obowiązku zapłaty dwóch kar umownych za jedno
naruszenie.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, ustanowienie w § 2 ust. 1 projektu porozumienia
kary umownej na rzecz podmiotu trzeciego, tj. GW, jest sprzeczne z przepisami prawa.
Odwołujący stwierdził, że nie jest uzasadnione nakładanie na wykonawców kary umownej,
która będzie prowadziła do przysporzenia majątkowego po stronie podmiotu trzeciego,
prowadzącego działalność zarobkową Generalnego Wykonawcy budowy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 2167/21
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych
w
odwołaniu numerami: 1, 2.a, 2.b, 2.c, 2.f, 2.h, a także częściowo w zakresie zarzutu 2.d
(w
zakresie odnoszącym się do odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w usunięciu
wad i
usterek), Odwołujący złożył bowiem podczas posiedzenia Izby oświadczenie o ich
wycofaniu.
W zakresie zarzutów podtrzymanych Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
− art. 431 ustawy Pzp: Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie
zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.
− art. 433 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp:
Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub
pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiający;
− art. 5 Kc: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
− art. 353
1
Kc:
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zarzuty dotyczące kar umownych oraz protokołu odbioru końcowego (zarzuty nr 2.d, 2.e, 2.n
oraz 2.g
Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W § 10 ust. 1 PPU (po zmianach z 20 sierpnia 2021 r.) Zamawiający zamieścił m.in.
następujące postanowienia:
Sygn. akt KIO 2167/21
W przypadku zwłoki w terminach zakończenia prac ustalonych w niniejszej umowie,
Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy kary umowne w wysokości:
(...)
c) 0,01% wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, za
każdy dzień przekroczenia terminu usunięcia wad i usterek, wskazanego w § 13 ust. 3, ale
nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1
Umowy;
e)
0,01% wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, za
każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w stosunku czasu reakcji Wykonawcy na usunięcie wad
i
usterek wskazanego w § 13 ust. 3, ale nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia
umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy;
Zgodnie z § 4 ust. 1 PPU (po zmianach z 20 sierpnia 2021 r.):
e) Wykonawca dostarczy, zamontuje i uruchomi (w zakresie sprzętów AGD oraz sprzętu
medycznego) Wyposażenie, dostarczy wymaganą dokumentację oraz przeszkoli wskazane
osoby w terminie 8 tygodni od chwili wysłania zgłoszenia, o którym mowa pod lit. d).
W
przypadku dostaw częściowych Wyposażenia, Wykonawca dostarczy, zamontuje
poszczególne Elementy Wyposażenia objęte zgłoszeniem, dostarczy wymaganą
dokumentację oraz przeszkoli wskazane osoby w terminie wskazanym przez
Zamawiającego, nie krótszym niż 30 dni od chwili wysłania zgłoszenia, o którym mowa pod
lit. d)
f)
Potwierdzeniem wykonania dostaw będzie Protokół Odbioru częściowego / końcowego.
Zamawiający zastrzega sobie możliwość uczestniczenia w czynnościach odbioru
umocowanego przedstawiciela Generalnego Wykonawcy.
Zgodnie z § 11 ust. 4 PPU: Podpisanie protokołu odbioru końcowego przedmiotu
umowy będzie możliwe dopiero po dostarczeniu i zamontowaniu całości przedmiotu Umowy
i
sprawdzeniu poprawności jego działania oraz uzyskaniu ewentualnych zgód i pozwoleń
oraz przeprowadzeniu szkoleń, o których mowa w ust. 3.
W § 2 załącznika nr 3 do PPU (Projekt porozumienia między Zamawiającym,
wykonawcą i spółką WARBUD S.A. – Generalnym Wykonawcą robót budowlanych)
Zamawiający zamieścił następujące postanowienia:
1.
Wykonawca zapłaci Generalnemu Wykonawcy i Zamawiającemu karę umowną za
odstąpienie od Porozumienia lub rozwiązanie Porozumienia z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy
– w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1 Umowy nr
[_] z dnia [_].
Sygn. akt KIO 2167/21
2.
Generalny Wykonawca zapłaci Zamawiającemu i Wykonawcy karę umowną za
odstąpienie od Porozumienia lub rozwiązanie Porozumienia z przyczyn leżących po stronie
Generalnego Wykonawcy
– w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust.
1 Umowy nr [_] z dnia [_].
3.
Zamawiający zapłaci Wykonawcy i Generalnemu Wykonawcy karę umowną
w
przypadku odstąpienia od Porozumienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego –
w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1 Umowy nr [_] z dnia [_].
4.
Strony mogą dochodzić wyrównania szkód przekraczających zastrzeżone kary
umowne na zasadach ogólnych.
Odnosz
ąc się do zarzutów dotyczących kar umownych zastrzeżonych w PPU oraz
w
załączniku nr 3 do PPU należy stwierdzić, że zasadność tych zarzutów nie została przez
Odwołującego wykazana.
W zakresie tych zarzutów w pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania
dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub
zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi
z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2
ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie
wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy
z
wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie
korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na
uk
ształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez
Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzuty nie
zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale
jedynie do nadania postanowieniom umowy
treści korzystnej dla wykonawcy.
Przede wszystkim stwierdzić należy, że zaskarżone postanowienia dotyczące kar
umownych nie naruszają przepisów art. 433 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp. Po pierwsze, żadne
z
tych postanowień nie odnosi się do odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, a jedynie
za zwłokę, na co literalnie wskazano w treści § 10 ust. 1 PPU. Po drugie, żadne z nich nie
stanowi sankcji za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio
z przedmiotem u
mowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Nie ma wątpliwości, że
postanowienia
§ 10 ust. 1 lit. c i e są wprost związane z nienależytą realizacją obowiązków
umownych wykonawcy, dotyczących bezpośrednio przedmiotu umowy. W ocenie Izby
również kara umowna przewidziana w § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do PPU jest w świetle art.
433 pkt 2 ustawy Pzp dopuszczalna, stanowi ona bowiem sankcję za odstąpienie od
p
orozumienia lub rozwiązanie porozumienia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Sygn. akt KIO 2167/21
Skoro celem porozumienia jest
określenie warunków współpracy między Zamawiającym,
wykonawcą niniejszego zamówienia oraz wykonawcą robót budowlanych i ma ono służyć
prawidłowemu wykonaniu dostawy i montażu mebli w obiekcie, w którym prowadzone są
roboty budowlane, to nie ulega wątpliwości, że przestrzeganie porozumienia jest związane
pośrednio z prawidłowym wykonaniem przedmiotu umowy.
Nie sposób również dopatrzeć się w zaskarżonych postanowieniach dotyczących kar
umownych naruszenia art. 431
ustawy Pzp, nakazującego współdziałanie stron przy
wykonywaniu zamówienia. Kary umowne są mechanizmem motywującym do takiego
współdziałania.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 5 i art. 353
1
Kc.
Odnosząc się do tej kwalifikacji prawnej stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał, aby
swoboda Zamawiającego w kształtowaniu zaskarżonych postanowień przekraczała granice
wyznaczone przytoczonymi wyżej przepisami Kc. Wniosek jaki wynika z uzasadnienia tych
zarzutów jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia stanowią dla wykonawcy
określoną dolegliwość i są dla niego niekorzystne, czego jednak nie można utożsamiać
z
naruszeniem przepisów ustawowych.
Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, Zamawiający
zobowiązany jest podać w SWZ projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej
umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, a swoboda zamawiającego w tym
zakresie ograniczona jest przepisami ustawy Pzp, w szczególności art. 433 ustawy, a także
przepisami Kc dotyczącymi zobowiązań umownych. Fakt skorzystania przez Zamawiającego
z
przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie
o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego.
Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu
takiego naruszenia w niniejszej sprawie.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, aby poziom kar umownych był na tyle rażąco
wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. Ustalenie
wynagrodzenia za wykonanie całej umowy jako podstawy obliczenia procentowej kary
umownej należy uznać za dopuszczalne, natomiast karę w wysokości 0,01% wartości
umowy
za każdy dzień lub godzinę zwłoki – za adekwatną do wagi naruszenia obowiązków
umownych.
Należy bowiem wziąć pod uwagę, że funkcją kar umownych jest nie tylko
naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te
pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania
Sygn. akt KIO 2167/21
przedmiotu umowy i
minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby
zastrzeżone przez Odwołującego kary pozwalają zrealizować te funkcje, czego
w
najmniejszym stopniu nie gwarantowałyby kary umowne obliczane w sposób wnioskowany
przez Odwołującego. Gdyby przyjąć za podstawę ustalania kar umownych wartość
poszczególnych mebli, których dotyczy zwłoka w usuwaniu wad i usterek lub zwłoka
w
czasie reakcji na ich usunięcie, mogłoby to doprowadzić do sytuacji, w której w przypadku
elementów zamówienia o niewielkiej wartości wykonawca mógłby dopuszczać się daleko
idącej zwłoki, bez narażenia się na istotniejszy uszczerbek finansowy. Taka konstrukcja kar
umownych nie spełniałaby zatem swojej funkcji i nie zabezpieczałaby należycie interesów
Zamawiającego. Natomiast sposób ustalania kar określony przez Zamawiającego stanowić
będzie dla wykonawców motywację do terminowego wykonywania obowiązków, nie
prowadząc jednocześnie do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
Odnosząc się natomiast do kary umownej określonej w § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do
PPU, zauważyć należy, że w kwestii wysokości tej kary Odwołujący ograniczył się do
gołosłownego stwierdzenia, że jest ona rażąco wygórowana. Nie zasługuje na aprobatę
argumentacja Odwołującego, że o takim charakterze ww. kary umownej świadczy fakt, że
porozumienie, którego projekt określa załącznik nr 3 do PPU, ma charakter organizacyjny
i
wtórny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że celem
porozumienia jest uregulowanie współpracy między stronami umowy w sprawie niniejszego
zamówienia a generalnym wykonawcą robót budowlanych, co ma służyć prawidłowemu
skoordynowaniu prowadzenia r
obót i jednoczesnego wykonywania dostawy i montażu mebli.
Ma więc ono znaczenie dla prawidłowej realizacji zamówienia, zatem określenie sankcji za
jego naruszenie lub odstąpienie od niego, jest celowe.
O zasadności zarzutu nie może świadczyć argumentacja Odwołującego, że
przesłanka z § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do PPU może się pokrywać z przesłankami kary
umownej uregulowanej w § 10 ust. 2 PPU, powodując nałożenie na wykonawcę obowiązku
zapłaty dwóch kar umownych za jedno naruszenie. Zauważenia wymaga, że możliwa jest
sytuacja, w której wykonawca odstępuje od przedmiotowego porozumienia, nie odstępując
jednocześnie od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak takiej kary umownej
zwiększałby ryzyko nieprzestrzegania postanowień porozumienia czy odstąpienia od niego,
w konsekwencji przekładając się na prawidłowość realizacji zamówienia.
Chybiona jest również argumentacja Odwołującego, że § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do
PPU jest sprzeczny z przepisami prawa z uwagi na fakt, że kara umowna została
zastrzeżona na rzecz podmiotu trzeciego, tj. generalnego wykonawcy robót budowlanych.
Odwołujący nie wskazał, na czym konkretnie miałoby polegać w tym przypadku naruszenie
przepisów prawa oraz dlaczego strony porozumienia nie mogą umówić się, w ramach
Sygn. akt KIO 2167/21
swobody umów, na wprowadzenie takiej sankcji. Zauważenia wymaga przy tym, że
analogiczna kara umowna
, w tej samej wysokości, została przewidziana również od
pozostałych stron porozumienia, na rzecz wykonawcy.
Odnosząc się do zarzut nr 2.g, w pierwszej kolejności wskazać należy, że w wyniku
zmian SWZ z 20 sierpnia 2021 r. Zamawiający wykreślił z § 4 ust. 1 PPU postanowienie, że
Protokół Odbioru częściowego/końcowego, będący potwierdzeniem wykonania dostaw, ma
być protokołem bez zastrzeżeń. Zatem w tym zakresie zarzut stał się nieaktualny.
Natomiast co do tej części zarzutu, w której Odwołujący kwestionował możliwość
uznania
za dzień wykonania zamówienia termin podpisania protokołu Odbioru końcowego,
stwierdzić należy, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – w PPU (zarówno w pierwotnym
brzmieniu, jak i w brzmieniu po zmianach), nie ma postanowienia, które określałoby w ten
sposób termin wykonania zamówienia. Terminy wykonania dostawy i montażu oraz innych
obowiązków z tym związanych ustalone są obecnie w § 4 ust. 1 lit. e PPU, natomiast § 11
ust. 4 PPU
określa jedynie, kiedy będzie możliwe sporządzenie protokołu odbioru. W ocenie
Izby przedmiotowy zarzut jest wynikiem nieprawidłowej interpretacji przez Odwołującego
postanowień PPU, która to interpretacja nie ma żadnego oparcia w brzmieniu tego
dokumentu.
Zarzuty dotyczące postanowień § 1 załącznika nr 3 do Projektowanych Postanowień Umowy
Zarzuty zasługują na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W § 1 załącznika nr 3 do PPU (Projekt porozumienia między Zamawiającym,
wykonawcą i spółką WARBUD S.A. – Generalnym Wykonawcą robót budowlanych)
Zamawiający zamieścił następujące postanowienia:
3. W przypadku jeśli dla dokonania w sposób prawidłowy montażu Elementów Wyposażenia
objętego Umową nr [_] z dnia [_] roku zajdzie konieczność dokonania zmian
w
wykonywanych robotach budowlanych, zgodnie z obowiązującą dokumentacją projektową,
związanych z realizacją zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa Wielkopolskiego
Centrum Zdrowia Dziecka (Szpitala Pediatrycznego) wraz z
jego wyposażeniem”, to
Wykonawca ma obowiązek dokonania na własny koszt dostosowania projektów i wykonania
instalacji oraz infrastruktury budynku, aby zapewnić prawidłowe funkcjonowanie
dostarczonego i zamontowanego wyposażenia.
4. Wykonawca może zlecić wykonanie zmian, o których mowa w ust. 3 Generalnemu
Wykonawcy.
Sygn. akt KIO 2167/21
5. Za wykonanie tych zmian, Wykonawca przekaże Generalnemu Wykonawcy ustalone
wcześniej wynagrodzenie.
6. Celem ustalenia kosztów wprowadzenia zmian, o których mowa w ust. 3, Wykonawca
będzie kontaktował się z Generalnym Wykonawcą.
7. Jeżeli dla dokonania w sposób prawidłowy montażu Elementów Wyposażenia objętego
Umową nr [_] z dnia [_] roku zajdzie konieczność dokonania zmian w wykonywanych
zgodnie z dokumentacją projektową robotach budowlanych związanych z realizacją zadania
inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka (Szpitala
Pediatrycznego) wraz z jego wyposażeniem”, to Wykonawca ma obowiązek przejęcia
gwarancji za element na którym dokonał ingerencji bądź odpłatnie zlecić te roboty
Generalnemu Wykonawcy, celem zachowania ciągłości gwarancji. 8. Wykonawca ma
obowiązek na własny koszt dokonać zabezpieczenia i zapewnić ochronę dostarczonego
i
zamontowanego Wyposażenia do czasu zakończenia i odbioru przedmiotu Umowy nr [_]
z dnia [_] roku.
(...)
10. Wykonawca ma obowiązek rozliczyć się za koszty mediów zużytych na potrzeby
dostawy, montażu, rozruchu i szkoleń dostarczonego Wyposażenia, bądź partycypować
w
tych kosztach z Generalnym Wykonawcą. Koszty te zostaną ustalone pomiędzy
Wykonawca a Generalnym Wykonawcą, w formie odrębnego zlecenia.
12. Przy realizacji dostaw wyposażenia Wykonawca ma obowiązek dostosować się godzin
pracy obowiązujących na terenie budowy.
13. Przy realizacji prac związanych z dostawami a wymagającymi ingerencji w konstrukcję
budynku, bądź w instalacje i infrastrukturę techniczną budynku, Wykonawca ma obowiązek
zapewnić właściwy, bieżący nadzór nad prowadzonymi pracami (kierownicy robót
z
odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi), bądź zlecić nadzór nad tymi robotami
Generalnemu Wykonawcy.
W wyniku zmian z 20 sierpnia 2021 r. postanowienie § 2 ust. 12 załącznika nr 3 do
PPU zostało przez Zamawiającego wykreślone.
Na wstępie należy stwierdzić, że nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja
Zama
wiającego, który podnosił, że zaskarżone postanowienia załącznika nr 3 do PPU były
stosowane w uprzednio prowadzonych postępowaniach i nie były przez Odwołującego
zaskarżone. Zauważenia wymaga, że fakt niewniesienia odwołania wobec tych postanowień
we wcze
śniejszych postępowaniach w żadnej mierze nie przesądza o ich prawidłowości, jak
również nie świadczy o tym, że nie mogą one spowodować po stronie Odwołującego żadnej
Sygn. akt KIO 2167/21
szkody
– decyzja o niewniesieniu odwołania mogła być bowiem spowodowana różnymi
względami. Tym samym za nieprzydatne dla oceny zasadności zarzutów należy uznać
złożone przez Zamawiającego dowody w postaci wyciągów z dokumentacji innych
postępowań przetargowych. Podobnie nieprzydatny jest dowód w postaci potwierdzenia
wniesienia wadium przez Od
wołującego, okoliczność ta nie może być uznana za
przesądzającą o braku przesłanki szkody warunkującej istnienie legitymacji do wniesienia
odwołania.
W ocenie Izby postanowienia § 1 ust. 3 oraz ust. 13 załącznika nr 3 do PPU stanowią
przekroczenie przez Za
mawiającego zasady swobody umów, obciążają one wykonawcę
obowiązkami, co do których nie jest w stanie oszacować ryzyka oraz skalkulować go w cenie
oferty. Należy bowiem zauważyć, że zaskarżone postanowienia, określone w uzgodnieniu
z
wykonawcą robót budowlanych, nakładają na wykonawcę daleko idące obowiązki
związane z koniecznością dostosowania projektów i wykonania instalacji oraz infrastruktury
budynku, przejęcia gwarancji za elementy, w odniesieniu do których dokonano zmian,
a
także zapewnienia nadzoru budowlanego nad pracami ingerującymi konstrukcję budynku.
Jednocześnie wykonawca, przygotowując ofertę, nie ma dostępu do dokumentacji
powykonawczej, a tym samym nie ma wiedzy o ostatecznych rozwiązaniach zastosowanych
w obiekcie budowlanym. Wykonawca nie m
a też żadnej wiedzy na temat warunków
gwarancji,
z której zobowiązania miałby na siebie przyjąć, nie wiadomo zatem, jak miałby
ryzyko tych zobowiązań skalkulować w ofercie.
Co więcej, zaskarżone postanowienia należy uznać za przerzucanie przez
Zamawiającego na wykonawcę skutków ewentualnych błędów w opisie przedmiotu
zamówienia, za którego poprawność i kompletność odpowiada Zamawiający.
Zgodnie z 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: ust. 1.
Przedmiot zamówienia opisuje się
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Ust. 2. zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy
dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do
określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót
budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te
czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Biorąc powyższe pod uwagę
należy stwierdzić, że Zamawiający miał obowiązek tak opisać przedmiot zamówienia, aby
sposób jego wykonania był spójny z rozwiązaniami zastosowanymi w ramach prowadzonych
robót budowlanych. Jeśli opis przedmiotu zamówienia spełnia te wymagania, to należy
stwierdzić, że w przypadku złożenia oferty zgodnej z SWZ nie powinno dojść do sytuacji,
Sygn. akt KIO 2167/21
w
której dostawa i montaż mebli będą wymagały zmian w zaprojektowanych i wykonywanych
robotach budowlanych czy nieprzewidzianej ingerencji w konstrukcję budynku, instalacje czy
infrastrukturę. Gdyby taka potrzeba zaistniała, oznaczałoby to, że Zamawiający
nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności
towarzyszących jego wykonaniu oraz wymagań gwarantujących, że zostanie ono wykonane
w sposób spójny z rozwiązaniami zastosowanymi w obiekcie budowlanym.
Wobec powyższego przedmiotowe postanowienia załącznika nr 3 do PPU należy
uznać za przekroczenie przez Zamawiającego granic swobody kontraktowej lub za
potwierdzenie opisania przedmiotu zamówienia niezgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W
związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z projektu porozumienia
za
skarżonych postanowień, wraz z postanowieniami będącymi ich konsekwencją.
Izba uznała za zasadne zarzuty nr 2.k i 2.l, stwierdzając, że określają one sposób
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, bez uwzględnienia wszystkich
wymaga
ń i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zatem niezgodnie
z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący zasadnie podniósł, że postanowienie § 1 ust. 10
załącznika nr 3 do PPU nie określa w sposób należycie precyzyjny zasad rozliczenia
kosztów zużycia mediów między wykonawcą a podmiotem realizującym roboty budowlane.
Ww. postanowienie ogranicza się do wskazania na obowiązek rozliczenia tych kosztów
w
sposób ustalony z Generalnym Wykonawcą, ponieważ jednak nie określa chociażby
w
sposób ramowy zasad tego rozliczenia, wykonawca nie ma ani gwarancji należytego
współdziałania ze strony podmiotu trzeciego, ani wiedzy pozwalającej oszacować związane
z tym koszty.
Z analogicznych powodów Izba uznała za konieczne określenie w załączniku nr 3 do
PPU, w jakich dniach i godzinach wykonawca będzie miał dostęp do budynku w celu
wykonania dostaw i montażu mebli. Skoro w budynku, w którym mają być zrealizowane
dostawa i montaż, nie zostały zakończone roboty budowlane, stanowi on teren budowy,
czego kon
sekwencją są ograniczenia w dostępie do niego. Jednocześnie wykonawca
związany jest umownymi terminami realizacji zamówienia, zatem wiedza na temat tego,
w jakich dniach i
godzinach będzie miał dostęp do obiektu, jest istotna z punktu widzenia
organizacji dostaw i
montażu. Okoliczności te są więc istotnym elementem opisu sposobu
wykonania zamówienia i powinny zostać określone przez Zamawiającego, wykonawca
natomiast nie powinien być zdany jedynie na ewentualne ustalenia w tym zakresie
z podmiotem trzecim
– wykonawcą robót budowlanych.
Sygn. akt KIO 2167/21
Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu doprecyzowania zasad
rozliczenia kosztów mediów, jak również zasad dostępu wykonawcy do obiektu w celu
realizacji dostaw i montażu mebli.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając
kosztami postępowania Zamawiającego w części 5/9 i Odwołującego w części 4/9,
w
związku z tym, że spośród 9 zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego 5 zarzutów
okazało się zasadnych.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł i dojazdu na rozprawę w kwocie 133,84 zł oraz
koszty poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00
zł (łącznie 22.333,84 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.733,84
zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000,00 +
3.600,00 + 133,84
), tymczasem odpowiadał za nie – po zaokrągleniu w górę do pełnych
złotych – do wysokości 9.926 zł (22.333,84 zł x 4/9). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8.808 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.............................
.............................
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
