rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2159/21
KIO 2159/21
po rozpoznaniu na rozpr
awie z udziałem stron w dniu 31 sierpnia 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez
wykonawcę ERES MEDICAL Sp. z o.o., z siedzibą w Tomaszowicach,
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Augustowie,
przy udziale wykonawcy Meden-Inmed Sp. z o.o.,
z siedzibą w Koszalinie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
awie z udziałem stron w dniu 31 sierpnia 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez
wykonawcę ERES MEDICAL Sp. z o.o., z siedzibą w Tomaszowicach,
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Augustowie,
przy udziale wykonawcy Meden-Inmed Sp. z o.o.,
z siedzibą w Koszalinie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 zamówienia, odrzucić ofertę
wykonawcy Meden - Inmed Sp. z o.o.,
z siedzibą w Koszalinie na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezg
odnej z warunkami zamówienia, powtórzyć
czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2 zamówienia.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Augustowie i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERES
MEDICAL Sp. z o.o., z siedzibą w Tomaszowicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Augustowie na rzecz wykonawcy ERES MEDICAL Sp. z o.o., z
siedzibą w Tomaszowicach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt:
KIO 2159/21
UZASADNIENIE
W dniu 19 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawcy ERES
MEDICAL Sp. z o. o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Augustowie (dalej
„Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez wybór
oferty Meden Inmed Sp. z o.o. (zwanego dalej:
„Meden”) w zakresie części nr 2
zamówienia, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana
przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego
wykonawcy jako niezgodnej z
warunkami zamówienia określonymi w
dokumentach zamówienia;
2)
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp na skutek doprowadzenia do sytuacji, w ramach której
wykonawca Meden dokonał zmiany (modyfikacji) złożonej oferty w toku wyjaśnień
jej treści – co doprowadziło do niedopuszczalnych prawem negocjacji treści
złożonej oferty;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w wyniku zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Meden jako niezgodnej z warunkami zamówienia szczegółowo określonymi w
uzasadnieniu faktycznym odwołania oraz której treść została przez tego
wykonawcę zmieniona w wyniku wyjaśnień z dnia 24.06.2021 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 zamówienia, odrzucenie
oferty wykonawcy Meden na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z
warunkami zamówienia; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w
zakresie części 2 zamówienia; przeprowadzenie przez Izbę dowodów
zawnioskowanych
w odwołaniu oraz na rozprawie; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią
Rozdziału III SWZ zatytułowanego ”Opis przedmiotu zamówienia”: Przedmiotem zamówienia
jest dostawa wyposażenia i modernizacja Poradni Rehabilitacyjnej i Działu Fizjoterapii
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Augustowie. Zamówienie
realizowane jest na potrzeby projektu „Zwiększenie dostępności usług rehabilitacyjnych dla
osób starszych”. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Ofertę można złożyć
na wszystkie części. Jak wskazał Zamawiający w tym samym Rozdziale SWZ szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 2 do SWZ – formularz parametrów
wymaganych.
W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w
SWZ, zamawiający żądał: Folderu/katalogu/lub kart charakterystyki/kart technicznych,
zawierającego opis - specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z numerami
katalo
gowymi, który potwierdza spełnianie wymagań opisanych w formularzu
parametrów wymaganych (załącznik nr 2 do SWZ). Zamawiający wezwie Wykonawców do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w przypadku stwierdzenia braku w
ofercie żądanych dokumentów, zgodnie z dyspozycją art. 107 ust 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie wezwie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, jeżeli:
a)
przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub
kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert
b)
lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega
odrzuceniu
c)
albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W kolejnym Rozdziale IX SWZ zatytułowanym: "Oferta zawiera" Zamawiający wskazał, że
oferta zawiera:
1.
Sporządzony przez wykonawcę, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ,
Formularz ofertowy;
2.
Wypełniony formularz parametrów wymaganych, zgodnie z załącznikiem nr 2 do
SWZ;
3.
Oświadczenie o którym mowa w art.125 ust.1 ustawy Pzp, sporządzony przez
wykonawcę, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ (JEDZ);
4.
Folder/katalog, zawierający opis - specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia
wraz z numerami katalogowymi, który potwierdza spełnianie wymagań opisanych
w formularzu
parametrów wymaganych.
Dalej Odwołujący wskazał, że w Rozdziale X SWZ zatytułowanym: "Wymagania dotyczące
dokumentów" Zamawiający żądał przedstawienia:
1.
Numer katalogowy podany w formularzu cenowym powinien być wyraźnie
oznaczony w załączonych do oferty dokumentach. Ponadto dokumenty należy
oznaczyć w taki sposób, aby jasno wynikało jakiej pozycji (w tym numeru
katalogowego
) i jakiej części dotyczą.
2.
Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej
kopii doku
mentu wyłącznie wtedy, gdy złożona przez wykonawcę kopia dokumentu
jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.
Dalej Odwołujący wskazał, z zaskarżonym zakresie (w kontekście art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp) w ramach zadania nr 2 Zamaw
iający postawił następujące wymagania wobec
jednostanowiskowego zegara zabiegowego oraz stolika zabiegowego:
Opis przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 2 do SWZ - Zadanie nr 2 Dostawa wyposażenia
Poradni rehabilitacyjnej SOZOZ w Augustowie:
poz. 30 Zegary zabiegowe elektroniczne (jednostanowiskowe)
poz. 31 Stoliki zabiegowe
Stolik wyposażony w kółka i pochwyty do łatwego
przemieszczania. Kółka jezdne wyposażone są w blokadę.
Odwołujący wskazał, że analiza oferty złożonej przez wykonawcę Meden wskazuje, że
wbrew wymaganiom Zamawiającego wykonawca ten pozostawił bez zmian załącznik nr 2 do
SWZ (formularz asortymentowo
– cenowy) nie wpisując oferowanych przez siebie urządzeń
– a jedynie załączył do oferty szereg dokumentów (kart katalogowych, specyfikacji
technicznych itp.) bez sprecyzowania w wielu pozycjach jakie urządzenia de facto oferuje.
Oferta tego wykonawcy w szeregu pozycji jest ofertą blankietową, tj. nie konkretyzującą
przedmiotu oferty, typu, modelu, czy producenta oferowanych urządzeń. Załączone karty nie
zawierają również żądanych przez Zamawiającego numerów katalogowych i nie sposób ich
przyporządkować do pozycji zawartych w załączniku nr 2. DOWÓD: oferta wykonawcy
Meden złożona dla zadania nr 2.
Odwołujący wskazał, że niektóre z dokumentów są dokumentami dla kilku typów urządzeń,
zaś wykonawca Meden nie sprecyzował który produkt oferuje – czego wprost wymagał
Zamawiający w Rozdziale X pkt 1 SWZ. Tak jest np. w przypadku poz. 5 Lampa do
naświetleń światłem widzialnym, ultrafioletowym lub podczerwonym, dla którego wykonawca
Meden przedstawił wraz z ofertą przypadkowa kartę katalogową Bioptron (dokładnie stronę
175 ogólnego katalogu zatytułowanego „Fizykoterapia”), w której ujęte są trzy różne
urządzenia (lampa Bioptron MedAll, lampa Bioptron Pro oraz lampa Bioptron 2). W tym
wypadku rolą wykonawcy było jednoznaczne wskazanie oferowanego urządzenia, nie zaś
pozostawianie Zamawia
jącemu wyboru w tym zakresie. DOWÓD: Rozdział X pkt 2 SWZ
oraz oferta wykonawcy Meden.
Dla
pozycji 11 Fotel do ćwiczeń oporowych kkg i kkd FRD dwugłowicowy, tj. fotel typu FRT/B
wykonawca Meden nie wskazał producenta urządzenia i numeru katalogowego w złożonej
karcie katalogowej. DOWÓD: oferta wykonawcy Meden.
Analogiczna sytuacja występuje w przypadku poz. 12 Materac rehabilitacyjny składany 3-
częściowy 195x85x5, gdzie również nie wskazano producenta przedmiotu oferty. Taka
sytuacja ma miejsce również w odniesieniu do:
Poz. 29 - zegarek zabiegowy 5 stanowiskowy.
Poz. 33
– leżanki zabiegowej zwykłej;
Poz. 34
– ławka ISO trzyosobowa;
Poz. 36 -
zestaw do pomiarów (goniometry, cyrkiel Martina);
Poz. 38 - drabinki gimnastyczne;
Poz. 39 -
Minitalus urządzenie do ćwiczeń stawu skokowego.
DOWÓD: oferta wykonawcy Meden.
Dalej Odwołujący wskazał, że w niektórych pozycjach do oferty dołączono niewyraźne
zdjęcia nie pozwalające na identyfikację oferowanych urządzeń, tj. bez wskazania nazwy
własnej, modelu, czy też producenta (np. poz. 29 i 30 – zegarki zabiegowe).
Odwołujący wskazał, że z Rozdziału X zatytułowanego „Wymagania dotyczące
dokumentów”: pkt 1 Numer katalogowy podany w formularzu cenowym powinien być
wyraźnie oznaczony w załączonych do oferty dokumentach. Ponadto dokumenty należy
oznaczyć w taki sposób, aby jasno wynikało jakiej pozycji (w tym numeru katalogowego ) i
jakiej części dotyczą. Oferta wykonawcy Meden jest bowiem nieklasyfikowanym i
niepogrupowanym zbiorem dokumentów trudnym do powiązania z załącznikiem nr 2 do
SWZ.
DOWÓD: Rozdział X SWZ, oferta wykonawcy Meden i załącznik nr 2 do SWZ (w
aktach postępowania).
Dalej Odwołujący wskazał, że w zakresie poz. 30 oferta wykonawcy Meden również nie
precyzuje przedmiotu świadczenia (brak producenta i modelu) oraz wprost jest niezgodna z
wymaganiami Zamawiającego. Zamiast zegara elektronicznego wykonawca Meden
zaoferował zegar tarczowy mechaniczny bez wskazania producenta, marki, typu i numeru
katalogowego. W tym wypadku załączył pochodzące z Internetu zdjęcie z zaczernionymi
danymi w jakości uniemożliwiającej identyfikację przedmiotu oferty. Taka sama sytuacja ma
miejsce w zakresie zegara pięciostanowiskowego (poz. 29 załącznika nr 2 do SWZ), którego
nazwa własna na dołączonym zdjęciu jest niemożliwa do odczytania. DOWÓD: oferta
wykonawcy
Meden (w aktach postępowania).
Dalej Odwołujący wskazał, że również w przypadku poz. 31 „Stoliki zabiegowe”. Stolik
wyposażony w kółka i pochwyty do łatwego przemieszczania. Kółka jezdne wyposażone są
w blokadę” oferta jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, gdyż wykonawca ten
zaoferował zamiast stolika zabiegowego stolik pod aparaturę medyczną pozbawiony
pochwytów służących do przemieszczania. Nie jest to stolik zabiegowy, zaś z informacji
znajdującej się na stronie https://meden.com.pl/oferta/stolikimedyczne/22-trolmed-typ-spa-2-
stolik-pod-aparature-
medyczna.html jego przeznaczenie to transport aparatów zabiegowych i
aparatów EKG. Wśród możliwych dodatków (poza standardem) w danych katalogowych
wymienia się kosz na akcesoria o pojemności 22 litrów, rozdzielacz elektryczny do
p
odłączenia 2 aparatów oraz wysięgnik dla wersji Cardio. DOWÓD: oferta wykonawcy
Meden
(w
aktach
postępowania)
oraz
specyfikacja
techniczna
ze
strony:
https://meden.com.pl/oferta/stoliki-medyczne/22-trolmedtyp-spa-2-stolik-pod-aparature-
medyczna.html.
W o
cenie Odwołującego, powyższe okoliczności wskazują, po pierwsze brak spełnienia
zasadniczego wymogu
Zamawiającego w ramach którego w załączonych do oferty
dokumentach powinny zostać wyraźnie określone numery katalogowe, jak również
sprecyzowany przedmiot świadczenia. Ponadto dokumenty należało oznaczyć w taki
sposób, aby jasno wynikało jakiej pozycji (w tym numeru katalogowego) i jakiej części
dotyczą. DOWÓD: Rozdziału X SWZ zatytułowany: "Wymagania dotyczące dokumentów".
W ocenie Odwołującego, wykonawcy mieli zatem nie tylko obowiązek sprecyzowania w
formularzy (załącznik nr 2 do SWZ) przedmiotu oferty przez wskazanie numeru
katalogowego,
lecz
również
dołączenie
do
oferty
dokumentów
w
postaci:
Folderu/katalogu/lub kart charakterystyki/ kart technicznych, z
awierającego opis -
specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z numerami katalogowymi, który
potwierdza spełnianie wymagań opisanych w formularzu parametrów wymaganych
(załącznik nr 2 do SWZ). Dla szeregu pozycji wykonawcy Meden nie sprecyzował (nie
skonkretyzował) przedmiotu świadczenia, jak również złożył dokumenty odnoszące się do
kilku różnych urządzeń. DOWÓD: Rozdział III SWZ oraz oferta wykonawcy Meden.
Dla wskazanych urządzeń z poz. 30 i 31 (Zegary zabiegowe elektroniczne
(jednostanowiskowe) oraz Stoliki zabiegowe) oferta jest wprost niezgodna z wymaganiami
Zamawiającego. DOWÓD: oferta wykonawcy Meden (w aktach postępowania).
W ocenie Odwołującego, w zakresie tych dwóch pozycji doszło również do niedozwolonej
zmiany treści oferty w wyniku składanych przez wykonawcę wyjaśnień – czym naruszono art.
223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z dnia 24.06.2021 r. wezwał wykonawcę
Meden do złożenia wyjaśnień w zakresie poz. 30 i 31 zwracając uwagę na niezgodność
oferty tego wyk
onawcy z wymaganiami ujętymi w dokumentacji postępowania. DOWÓD:
wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 24.06.2021 r. (w aktach postępowania). W
złożonych wyjaśnieniach (pismo z dnia 24.06.2021 r.) wykonawca Meden wskazał w
zakresie poz. 31 dotyczącej stolika zabiegowego, że jest jego producentem i zostanie on
wykonany na specjalne zamówienie, tj. będzie wyposażony w uchwyt do łatwego
przemieszczania. Nie odniósł się jednak do okoliczności, że zaoferował stolik pod sprzęt
medyc
zny, nie zaś stolik zabiegowy. DOWÓD: wezwanie i wyjaśnienia z dnia 24.06.2021 r.
(w aktach postępowania).
W ocenie Odwołującego powyższe nie zmienia faktu, że oferta wykonawcy jest niezgodna z
wymaganiami Zamawiającego. Po pierwsze oferowany przez wykonawcę Meden stolik to
stolik pod aparaturę medyczną, po drugie nie został on wyposażony w uchwyty. W tym
wypadku w drodze wyjaśnień wykonawca ten dokonał modyfikacji złożonej oferty.
W ocenie Odwołującego, analogiczna sytuacja zaistniała w przypadku poz. 30 (Zegar
zabiegowy e
lektroniczny jednostanowiskowy), gdzie wykonawca Meden w ramach wyjaśnień
z dnia 24.06.2021 r. dokonał zmiany oferty zastępując pierwotnie złożony zegar analogowy
nieznanego modelu i typu zegarem elektronicznym marki PERFECT.
DOWÓD: oferta
wykonawcy Meden, wezwanie i wyjaśnienia z dnia 24.06.2021 r. (w aktach postępowania).
Odwołujący wskazał, że wbrew obowiązkom wynikającym z dokumentacji postępowania
wykonawca Meden nie skonkretyzował złożonej w ramach zadania nr 2 oferty, nie
przyporządkował złożonych dokumentów do pozycji ujętych w treści załącznika nr 2 do SWZ,
złożył nieprecyzyjne przedmiotowe środki dowodowe, jak również w zakresie dwóch pozycji
złożył ofertę wprost niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, próbując w toku wyjaśnień
zmienić jej treść. Stąd też wybór oferty tego wykonawcy dokonany w dniu 07.07.2021 r. w
ramach zadania nr 2 jest wadliwy i winien zostać wyeliminowany z obiegu prawnego, gdyż
oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu prawnym wskazanych nieprawidłowości, Odwołujący wskazał, że
z
asadnicze znaczenie dla kwalifikacji, czy mamy do czynienia z merytoryczną treścią oferty i
dokumentami oraz oświadczeniami wyrażającymi tą treść ma przepis art. 218 ust. 3 ustawy
Pzp (będącego odpowiednikiem art. 82 ust. 3 uchylonej ustawy Pzp). Ustanawia on zasadę,
iż treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach
zamówienia (w szczególności SWZ, OPZ i załącznikach do tych dokumentów). Adresatami
normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie są zarówno wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia, jak również instytucje zamawiające. Na wykonawcy spoczywa
bezpośredni obowiązek sporządzenia oferty w taki sposób, aby jej treść odpowiadała
wymaganiom Zamawiającego. W odniesieniu do powyższego na zamawiającym spoczywa
obowiązek przeprowadzenia czynności sprawdzających w celu ustalenia, czy wykonawca
składający w postępowaniu ofertę uczynił zadość powyższemu obowiązkowi. W zależności
od
wyniku tych ustaleń zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty niezgodnej z
tymi wymaganiami lub kwalifikuje ofertę właściwą aby stała się przedmiotem kolejnych
czynności w postępowaniu, tj. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, kwalifikacji
pun
ktowej w oparciu o kryteria oceny ofert i w zależności o wyniku tej czynności uznaniu jej
za najkorzystniejszą lub jedynie uznaniu za ważną i poddaną badaniu oraz ocenie.
Rozumienie pojęcia oferty w Kodeksie cywilnym jest jednoznaczne i nie wymaga
specyfic
znych dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego interpretacji. Treść
SWZ oraz treść oferty nie może być przedmiotem domniemań, przypuszczeń, czy wynikać z
intencji poszczególnych podmiotów ich literalną treść. Z pewnością do treści oferty należy
z
aliczyć każde jej postanowienie i każdy jej element dotyczący kształtu przyszłego
świadczenia wykonawcy odnoszący się do wyrażonych, jak również nie wyrażonych w treści
SWZ elementów istotnych świadczenia. Należy przyjąć również, iż ze względu na fakt, iż
określenie przedmiotu przyszłego świadczenia należy odnieść i uznać za tożsame z
przedmiotem przyszłej umowy, to stanowią one z pewnością essentalia negotii zobowiązania
wykonawcy. Postanowienia wyrażone w treści oferty należy uznać za przedmiotowo istotne
dla przyszłego świadczenia w takim zakresie w jakim zostały uregulowane zapisami SWZ.
Tym samym każdy element uregulowany przez zamawiającego w treści SWZ i dokumentach
zamówienia należy traktować za istotne dla tego ostatniego.
W niniejszym wypadku prz
edmiotowo istotnym elementem treści oferty winno być
przedstawienie przez wykonawców danych umożliwiających identyfikację przedmiotu ich
świadczenia. Zamawiający w treści Rozdziału VIII zatytułowanego „Przedmiotowe środki
dowodowe” wskazał, że: W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w SWZ, zamawiający żąda:
1.
Folderu/katalogu/ lub kart charakterystyki/ kart technicznych, zawierającego opis -
specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z numerami katalogowymi,
kt
óry potwierdza spełnianie wymagań opisanych w formularzu parametrów
wymaganych (załącznik nr 2 do SWZ). DOWÓD: Rozdział VIII SWZ
Następnie Zamawiający uszczegółowił powyższe wymagania wskazując w Rozdziale IX
zatytułowanym „Oferta zawiera”, że wymaga złożenia:
1.
Sporządzonego przez wykonawcę, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do
SWZ, Formularza ofertowego;
2.
Wypełnionego formularza parametrów wymaganych, zgodnie z załącznikiem nr 2 do
SWZ;
3.
Oświadczenie o którym mowa w art.125 ust.1 ustawy Pzp, sporządzony przez
wykonawcę, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ (JEDZ).
4.
Folder/katalog, zawierający opis - specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia
wraz z numerami katalogowymi, który potwierdza spełnianie wymagań opisanych w
formularzu parametrów wymaganych.
W ocenie Odwołującego istota tego wymogu było to, aby wykonawca w formularzu
asortymentowo-
cenowym (załącznik nr 2 do SWZ) wskazał nie tylko cenę oferowanych
urządzeń, lecz również przyporządkował do poszczególnych pozycji określone urządzenia i
wyroby przez wskazanie numeru katalogowego
– tak aby można było zidentyfikować
przedmiot świadczenia wykonawcy oraz przyporządkować mu odpowiedni folder/katalog,
opis
– specyfikację przedmiotu zamówienia. W Rozdziale X SWZ w pkt 1 zostało wskazane,
że: Numer katalogowy podany w formularzu cenowym powinien być wyraźnie
oznaczony w załączonych do oferty dokumentach. Ponadto dokumenty należy oznaczyć w
taki sposób, aby jasno wynikało jakiej pozycji (w tym numeru katalogowego ) i jakiej części
dotyczą. DOWÓD: Rozdział X SWZ zatytułowany „Wymagania dotyczące dokumentów”.
W przypadku oferty Meden załącznik tego wykonawcy nie został uzupełniony o numery
katalogowe umożliwiające identyfikację przedmiotu oferty i przyporządkowanie im
odpowiednich dokumentów dołączonych bez żadnego opisu, czy tez klasyfikacji do oferty
tego wykonawcy. Wykonawca ten w załączniku nr 2 uzupełnił jedynie ceny (kolumna nr 4 –
wartość brutto). DOWÓD: oferta wykonawcy Meden – części 2 zamówienia (w aktach
postępowania).
Odwołujący wskazał, że o braku możliwości uzupełniania lub modyfikacji oferty w drodze
wyjaśnień wypowiadało się orzecznictwo pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych. Ze względu na okoliczność, że obie instytucje (z art. 87 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz z art. 223 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych). Stąd też tezy zawarte w
poniższych orzeczeniach są w pełni aktualne. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt X Ga 7/10, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 5 listopada 2009 r. sygn. akt I CSK 108/09, wyrok KIO z dnia 10 marca
2020 r. sygn. akt 375/20, wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2012 r. Sygn. akt: KIO 758/12 oraz
KIO 774/12.
Odwołujący podkreślił, że oferta Meden w dwóch pozycjach (poz. 30 i 31 – zegar
elektroniczny zabiegowy jednostanowiskowy oraz stolik zabiegowy) jest wprost niezgodna z
wymaganiami ujętymi w dokumentacji postępowania. W odniesieniu do wszystkich urządzeń
oferowanych w ramach zadania nr 2 wykonawca Meden nie przedstawił w załączniku nr 2
(formularz asortymentowo
– cenowy) numerów katalogowych pozwalających na identyfikację
tych urządzeń, zarówno na etapie składania oferty (brak możliwości przyporządkowania im
kart katalogowych), jak również na etapie dostawy (a wiec realizacji umowy). To powoduje,
że wymienionych na wstępie przypadkach wykonawca ten będzie mógł na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia dostarczyć dowolny sprzęt - czego Zamawiający nie będzie mógł
zweryfikować. Oferta tego wykonawcy w szeregu pozycji ma charakter blankietowy, a więc
nieokreślony. W ocenie Odwołującego Załącznik nr 2 do SIWZ stanowił element oferty, więc
nie podlegał uzupełnieniu i nie można go traktować jako dokument, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdzający spełnienie przez oferowany produkt wymagań
ok
reślonych przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał skonkretyzowania w zał. Nr 2 do
SWZ oraz przedmiotowych środkach dowodowych przedmiotu świadczenia przez wskazanie
numerów katalogowych – czego wykonawca Meden wykonał składają ofertę w niniejszym
postępowaniu. Nawet jeżeli jakieś urządzenie nie posiada numerów katalogowych
minimalnym wymogiem, wynikającym z istoty procesu oferowania oraz wymagań ujętych w
treści SWZ, było wskazanie producenta urządzenia, modelu lub choćby jego nazwy własnej.
Brak tego typu informacji w szeregu pozycji wskazanych na
wstępie uzasadnienia powoduje
brak skonkretyzowania prz
edmiotu świadczenia. W ocenie Odwołującego tego typu
nieprawidłowości w konstruowaniu oferty były wskazywane wielokrotnie pod rządami
poprzedniej ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy Meden została przygotowana w sposób niedbały,
bez analizy wymagań SWZ. Wykonawca ten nie wypełnił załącznika nr 2 do SWZ
(formularza asortymentowo
– cenowego) zgodnie z wymaganiami Zamawiającego o numery
katalogowe zaoferowanych urządzeń, dołączył do oferty szereg przypadkowych dokumentów
(kart katalogowych, specyfikacji technicznych), które obejmują kilka urządzeń lub bez
wskazania urządzeń zaoferowanych w postępowaniu, niektóre z nich nie pozwalają na
identyfikację zaoferowanych urządzeń lub wprost wskazują, że oferta tego wykonawcy jest
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. Ten ostatni dostrzegł tą niezgodność i zwrócił
się do wykonawcy o wyjaśnienie umożliwiając i akceptując modyfikację oferty przez
wykonawcę. Tym samym wykonawca Meden wykorzystując wezwanie do złożenia wyjaśnień
dokonał nieuprawnionej zmiany złożonej oferty. Z tego też względu wybór oferty tego
wykonawcy w zakresie części nr 2 stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i winien zostać
unieważniony.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustal
iła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
Dostawa wyposażenia i modernizacja Poradni Rehabilitacyjnej oraz Działu Fizjoterapii
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Augustowie w ramach projektu
„Zwiększenie dostępności usług rehabilitacyjnych dla osób starszych”.
Izba ustaliła, że w Rozdziale VIII SWZ Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w SWZ, wykonawca ma
obowiązek złożyć: Foldery/katalogi/lub karty charakterystyki/karty techniczne, zawierające
opisy -
specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z numerami katalogowymi,
który potwierdzają spełnianie wymagań opisanych w formularzu parametrów
wymaganych (załącznik nr 2 do SWZ). Zamawiający wezwie Wykonawców do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych, w przypadku stwierdzenia braku w ofercie żądanych
dokumentów, zgodnie z dyspozycją art. 107 ust 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wezwie do
uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, jeżeli:
a)
przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub
kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert;
b)
lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega
odrzuceniu;
c)
albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Izba ustaliła, że w Rozdziale IX SWZ zatytułowanym: "Oferta zawiera" Zamawiający wskazał,
że na ofertę składają się następujące dokumenty:
1.
Sporządzony przez wykonawcę, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ,
Formularz ofertowy;
2.
Wypełniony formularz parametrów wymaganych, zgodnie z załącznikiem nr 2 do
SWZ;
3.
Oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust.1 ustawy Pzp, sporządzony przez
wykonawcę, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ (JEDZ);
4. Fol
der/katalog, zawierający opis - specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia
wraz z numerami katalogowymi, który potwierdza spełnianie wymagań opisanych
w formularzu parametrów wymaganych.
W
Rozdziale X SWZ zatytułowanym: "Wymagania dotyczące dokumentów" Zamawiający
żądał przedstawienia: (3) Numer katalogowy podany w formularzu cenowym powinien
być wyraźnie oznaczony w załączonych do oferty dokumentach. Ponadto dokumenty
należy oznaczyć w taki sposób, aby jasno wynikało jakiej pozycji (w tym numeru
katalogowego) i jakiej części dotyczą. (4) Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału
lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie wtedy, gdy złożona przez
wykonawcę kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.
Izba ustaliła, że w zaskarżonym zakresie, tj. w ramach zadania nr 2 Zamawiający postawił
następujące wymagania wobec jednostanowiskowego zegara zabiegowego oraz stolika
zabiegowego:
Opis przedmiotu zamówienia: poz. 30 Zegary zabiegowe elektroniczne
(jednostanowiskowe); poz. 31 Stoliki zabiegowe -
Stolik wyposażony w kółka i pochwyty do
łatwego przemieszczania. Kółka jezdne wyposażone są w blokadę.
Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców tj. Odwołujący i
Przystępujący. Obaj wykonawcy złożyli wraz z ofertą wymagany Załącznik nr 2. Izba ustaliła,
że Przystępujący w poz. nr 5, 11, 12, 29, 33, 34, 36, 38 oraz 39 nie wskazał nr katalogowego
oferowanego sprzętu jak również nie sprecyzował kto jest jego producentem.
Ponadto Izba ustaliła, że w poz. 30 Przystępujący zaoferował zegar zabiegowy elektroniczny
analogowy (na co wskazywały załączone do oferty wydruki). W poz. nr 31 Przystępujący
zaoferował stolik pod sprzęt medyczny, który nie jest wyposażony w wymagane przez
Zamawiającego uchwyty (vide: załączona do oferty karta informacyjna o produkcie).
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 24 czerwca 2021 r. wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie poz. 30 i 31 Załącznika 2, wskazując na niezgodność oferty
wykonawcy z wymaganiami ujętymi w dokumentacji postępowania. Przystępujący pismem z
dnia 24 czerwca 2021 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał w zakresie poz. 31, że
zaoferowany stolik zostanie wykonany na specjalne za
mówienie tzn. będzie wyposażony w
uchwyt do łatwego przemieszczania. Ponadto Przystępujący wskazał, że w poz. 30
wykonawca załączył do postępowania ulotkę ze złym zdjęciem oraz, że gwarantuje, że
oferowany zegar będzie elektroniczny tak, aby spełniał wymagania wskazane w SWZ.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w ramach zadania nr 2.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty podniesione przez Odwołującego. W konsekwencji,
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający określa
warunki zamówienia w SWZ. W tym zakresie zastosowanie ma, w szczególności, przepis art.
99
ust. 1 ustawy Pzp stanowiący o tym, że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Korelacją obowiązku Zamawiającego wynikającego z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, jest
obowiązek wykonawcy przygotowania swojej oferty w sposób określny przez Zamawiającego
w SWZ, a więc określenie swojego świadczenia na rzecz Zamawiającego w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący. Sposób określenia takiego świadczenia co do zasady winien
wynikać z postanowień SWZ. Na etapie publikacji SWZ wykonawcy mają prawo
kwestionować niejednoznaczne postanowienia SWZ również w kwestii sposobu określenia
wymaganego przedmiotu świadczenia.
Zdaniem Izby w analizowanym stanie faktycznym
oferta Przystępującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
z uwagi na brak określenia co
stanowi przedmiot jego oferty.
Niezgodność oferty Przystępującego z wymaganiami
wskazanymi w SWZ zachodzi w odniesieniu do poz. nr 5, 11, 12, 29, 33, 34, 36, 38 oraz 39
Załącznika nr 2. Wbrew jasno i precyzyjnie określonym w SWZ wymaganiom
Zamawiającego, Przystępujący pozostawił bez zmian załącznik nr 2 do SWZ ww. pozycjach,
nie wpisując oferowanych przez siebie urządzeń – a jedynie załączając do oferty szereg
dokumentów (kart katalogowych, specyfikacji technicznych, wydruków) bez sprecyzowania
ww.
pozycjach jakie urządzenia de facto oferuje. Tym samym, zdaniem Izby, oferta
Przystępującego ww. pozycjach jest ofertą blankietową, tj. nie konkretyzującą przedmiotu
oferty, typu, modelu, czy producenta oferowanych urządzeń. Załączone karty nie zawierają
również żądanych przez Zamawiającego numerów katalogowych i nie sposób ich
przyporządkować do pozycji zawartych w załączniku nr 2.
Izba podkre
śla, że Przystępujący, będący profesjonalistą w swojej dziedzinie, ubiegającym
się o udzielenie zamówienia, winien mieć świadomość, że Zamawiający oczekuje
sprecyzowania przedmiotu oferty w zakresie wyposażenia w taki sposób, aby można było
zweryfikować, czy spełnia ono parametry i wymagania wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny wymagał
sprecyzowania w treści oferty nr katalogowego, producenta w stosunku do poszczególnych
elementów zamówienia. Informacje te nie zostały zawarte w ofercie Przystępującego. Brak
sprecyzowania
przedmiotu
świadczenia
pozbawia
Zamawiającego
możliwości
zweryfikowania na etapie badania złożonych ofert, czy jest on zgodny z wymaganiami opisu
przedmiotu zamówienia. Prowadzi to do sytuacji, w której, w przypadku wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniej, Przystępujący dopiero na etapie realizacji zamówienia
dokona wyboru i identyfikacji
poszczególnych elementów składających się na przedmiot
zamówienia. To zaś oznacza, że wykonawca precyzuje przedmiot swojego świadczenia na
etapie realizacji umowy, nie zaś na etapie składania oferty Zamawiającemu.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym, brak skonkretyzowania przedmiotu
zamówienia na etapie składania ofert należy uznać za niezgodność treści oferty z treścią
S
WZ, polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z wymaganiami Zamawiającego,
opisaniu przedmiotu dostawy. Wykonawca nie wskazał bowiem jakie konkretnie
wyposażenie oferuje. Uchybienia wskazane przez Odwołującego w zakresie oferty
Przystępującego nie mogą być uznane za nieistotny element oferty i pozwalający na
konwa
lidację na późniejszym etapie. Zdaniem Izby załącznik nr 2 do SWZ stanowił część
oferty i
w jego treści wykonawcy konkretyzowali przedmiotu oferty – tak aby Zamawiający
mógł mieć pewność jakie świadczenie zostało mu zaoferowane. Zamawiający w sposób
jednoznaczny wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą oświadczenia oraz zestawienia
oferowanego wyposażenia wraz z podaniem numeru katalogowego oferowanego przedmiotu
zamówienia oraz złożenia wraz z ofertą folderu/katalogu zwierającego opis - specyfikację
oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z numerami katalogowymi, który potwierdza
spełnianie wymagań opisanych w formularzu parametrów wymaganych. Przystępujący
uchybił tak określonemu wymaganiu zawartemu w SWZ, co zdaniem Izby, uzasadniało
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1
ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 223 ustawy Pzp, należy wskazać, że zgodnie z tym
przepisem
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych
lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zamawiający
poprawia w ofercie m.in.
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zdaniem Izba słusznie zarzucił Odwołujący Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp. Do
niedozwolonej zmiany treści oferty Przystępującego doszło w zakresie
dwóch pozycji tj. 30 i 31 Załącznika nr 2. Przystępujący pismem z dnia 24 czerwca 2021 r.
wskazał w zakresie poz. 31 dotyczącej stolika zabiegowego, że jest jego producentem i
zostanie on wykonany na specjalne zamówienie, tj. będzie wyposażony w uchwyt do łatwego
przemieszczania.
Zdaniem Izby, wykonawcy nie zawarł takich informacji w pierwotnie
złożonej ofercie. W treści Załącznika nr 2 nie zostało wskazane, że to właśnie Przystępujący
jest producentem wymaganego stolika. Wykonawcy nie sprecyzował, że stolik będzie
wykonany specjalnie na potrzeby Zamawiającego, a więc nie ma charakteru standardowego.
Ponadto, jak wynika z załączonych materiałów informacyjnych, przedmiot pierwotnie
zaoferowany przez Przystępującego w ramach pozycji nr 31 to stolik pod sprzęt medyczny,
nie zaś stolik zabiegowy, który nie jest wyposażony w wymagane przez Zamawiającego
uchwyty. Zdaniem Izby, dopiero w ramach złożonych wyjaśnień Przystępujący sprecyzował
przedmiot świadczenia zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. Tym
samym uznać należy, że dokonał niedozwolonej modyfikacji oferty po terminie składania
ofert.
Z podobną sytuacją, zdaniem Izby, mamy do czynienia w przypadku poz. nr 30 (Zegar
zabiegowy elektroniczny j
ednostanowiskowy). Przystępujący w ramach złożonych wyjaśnień
z dnia 24 czerwca 2021 r. dokonał zmiany oferty zastępując pierwotnie złożony zegar
analogowy nieznanego modelu i typu zegarem
elektronicznym marki PERFECT, dokonując
tym samym niedozwolonej zmiany przedmiotu świadczenia na rzecz Zamawiającego w
ramach wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, zdaniem Izby, że w ramach złożonych wyjaśnień, Przystępujący
zmieniał pierwotny przedmiot świadczenia na rzecz Zamawiającego jaki wskazał w
Załączniku nr 2. Wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie może służyć jako
narzędzie o określenia co jest przedmiotem świadczenia ze strony wykonawcy na rzecz
Zamawiającego. Stanowi ono wyłącznie wyjaśnienie pierwotnie wskazanych oświadczeń
wykonawcy w ofercie. J
ednakże takie wyjaśnienia nie mogę prowadzić do oferowania
nowego
wyposażenia, które pierwotnie nie zostało wskazane w ofercie wykonawcy. A z taką
sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktyczny. Tym samym, Izba uznała
zarzut za zasadny.
Ponadto, Izba wskazuje, że bez znaczenie dla uznania zasadności zarzutów jest
okoliczność, że Odwołujący również - w zakresie wskazanym przez Przystępującego - nie
wskazał nr katalogowych oferowanych urządzeń, jak również okoliczność, że obaj
wykonawcy zaoferowali ten sam przedmiot zamówienia. Przedmiotem rozstrzygnięcia przez
Izbę są zarzuty podniesione w tym konkretnym postępowaniu odwoławczym. Te zaś nie
dotyczą oferty Odwołującego. Izba zaznacza jednakże, że rozstrzygając zarzuty podniesione
w niniejszym postępowaniu odwoławczym, nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownego
badania
i oceny ofert. Tym samym, Zamawiający winien mieć świadomość, kierując się
zasadą równego traktowania wykonawców, iż okoliczności podniesione przez
Przystępującego względem oferty Odwołującego powinny być przedmiotem analizy ze strony
Zamawiającego w procesie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego.
Również bez znaczenia pozostają oświadczenia Przystępującego, jak również
Odwołującego, że oferowane przez wykonawców wyposażenie jest produkowane w Chinach
i trudno jest zidentyfikować producentów. Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest
konkretne wyposażenie poradni rehabilitacyjnej w Augustowe. Sprzęt i wyposażenie ma być
wykorzyst
ywanie w rehabilitacji pacjentów. Trudno zatem uznać za racjonalne czy zasadne
oświadczenia wykonawców, iż tak naprawdę nie wiadomo kto jest producentem urządzeń,
które mają być wykorzystywane w procesie rehabilitacji pacjentów. Skoro Zamawiający
wymaga ws
kazania producenta, to obowiązkiem wykonawcy jest zaoferowanie wyposażenia
pozwalającego na identyfikacji producenta poszczególnych urządzeń w celu sprawdzenia
czy spełnione są wymagania określone przez Zamawiającego bądź też zaoferowanie
wyposażenia, którego producentem są sami wykonawcy. W obu sytuacjach odpowiadania
informacja winna być zamieszczona w Załączniku nr 2.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 zamówienia, odrzucić ofertę
wykonawcy Meden - Inmed Sp. z o.o.,
z siedzibą w Koszalinie na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezg
odnej z warunkami zamówienia, powtórzyć
czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2 zamówienia.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Augustowie i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERES
MEDICAL Sp. z o.o., z siedzibą w Tomaszowicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Augustowie na rzecz wykonawcy ERES MEDICAL Sp. z o.o., z
siedzibą w Tomaszowicach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt:
KIO 2159/21
UZASADNIENIE
W dniu 19 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawcy ERES
MEDICAL Sp. z o. o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Augustowie (dalej
„Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez wybór
oferty Meden Inmed Sp. z o.o. (zwanego dalej:
„Meden”) w zakresie części nr 2
zamówienia, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana
przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego
wykonawcy jako niezgodnej z
warunkami zamówienia określonymi w
dokumentach zamówienia;
2)
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp na skutek doprowadzenia do sytuacji, w ramach której
wykonawca Meden dokonał zmiany (modyfikacji) złożonej oferty w toku wyjaśnień
jej treści – co doprowadziło do niedopuszczalnych prawem negocjacji treści
złożonej oferty;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w wyniku zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Meden jako niezgodnej z warunkami zamówienia szczegółowo określonymi w
uzasadnieniu faktycznym odwołania oraz której treść została przez tego
wykonawcę zmieniona w wyniku wyjaśnień z dnia 24.06.2021 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 zamówienia, odrzucenie
oferty wykonawcy Meden na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z
warunkami zamówienia; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w
zakresie części 2 zamówienia; przeprowadzenie przez Izbę dowodów
zawnioskowanych
w odwołaniu oraz na rozprawie; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią
Rozdziału III SWZ zatytułowanego ”Opis przedmiotu zamówienia”: Przedmiotem zamówienia
jest dostawa wyposażenia i modernizacja Poradni Rehabilitacyjnej i Działu Fizjoterapii
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Augustowie. Zamówienie
realizowane jest na potrzeby projektu „Zwiększenie dostępności usług rehabilitacyjnych dla
osób starszych”. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Ofertę można złożyć
na wszystkie części. Jak wskazał Zamawiający w tym samym Rozdziale SWZ szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 2 do SWZ – formularz parametrów
wymaganych.
W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w
SWZ, zamawiający żądał: Folderu/katalogu/lub kart charakterystyki/kart technicznych,
zawierającego opis - specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z numerami
katalo
gowymi, który potwierdza spełnianie wymagań opisanych w formularzu
parametrów wymaganych (załącznik nr 2 do SWZ). Zamawiający wezwie Wykonawców do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w przypadku stwierdzenia braku w
ofercie żądanych dokumentów, zgodnie z dyspozycją art. 107 ust 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie wezwie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, jeżeli:
a)
przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub
kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert
b)
lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega
odrzuceniu
c)
albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W kolejnym Rozdziale IX SWZ zatytułowanym: "Oferta zawiera" Zamawiający wskazał, że
oferta zawiera:
1.
Sporządzony przez wykonawcę, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ,
Formularz ofertowy;
2.
Wypełniony formularz parametrów wymaganych, zgodnie z załącznikiem nr 2 do
SWZ;
3.
Oświadczenie o którym mowa w art.125 ust.1 ustawy Pzp, sporządzony przez
wykonawcę, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ (JEDZ);
4.
Folder/katalog, zawierający opis - specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia
wraz z numerami katalogowymi, który potwierdza spełnianie wymagań opisanych
w formularzu
parametrów wymaganych.
Dalej Odwołujący wskazał, że w Rozdziale X SWZ zatytułowanym: "Wymagania dotyczące
dokumentów" Zamawiający żądał przedstawienia:
1.
Numer katalogowy podany w formularzu cenowym powinien być wyraźnie
oznaczony w załączonych do oferty dokumentach. Ponadto dokumenty należy
oznaczyć w taki sposób, aby jasno wynikało jakiej pozycji (w tym numeru
katalogowego
) i jakiej części dotyczą.
2.
Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej
kopii doku
mentu wyłącznie wtedy, gdy złożona przez wykonawcę kopia dokumentu
jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.
Dalej Odwołujący wskazał, z zaskarżonym zakresie (w kontekście art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp) w ramach zadania nr 2 Zamaw
iający postawił następujące wymagania wobec
jednostanowiskowego zegara zabiegowego oraz stolika zabiegowego:
Opis przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 2 do SWZ - Zadanie nr 2 Dostawa wyposażenia
Poradni rehabilitacyjnej SOZOZ w Augustowie:
poz. 30 Zegary zabiegowe elektroniczne (jednostanowiskowe)
poz. 31 Stoliki zabiegowe
Stolik wyposażony w kółka i pochwyty do łatwego
przemieszczania. Kółka jezdne wyposażone są w blokadę.
Odwołujący wskazał, że analiza oferty złożonej przez wykonawcę Meden wskazuje, że
wbrew wymaganiom Zamawiającego wykonawca ten pozostawił bez zmian załącznik nr 2 do
SWZ (formularz asortymentowo
– cenowy) nie wpisując oferowanych przez siebie urządzeń
– a jedynie załączył do oferty szereg dokumentów (kart katalogowych, specyfikacji
technicznych itp.) bez sprecyzowania w wielu pozycjach jakie urządzenia de facto oferuje.
Oferta tego wykonawcy w szeregu pozycji jest ofertą blankietową, tj. nie konkretyzującą
przedmiotu oferty, typu, modelu, czy producenta oferowanych urządzeń. Załączone karty nie
zawierają również żądanych przez Zamawiającego numerów katalogowych i nie sposób ich
przyporządkować do pozycji zawartych w załączniku nr 2. DOWÓD: oferta wykonawcy
Meden złożona dla zadania nr 2.
Odwołujący wskazał, że niektóre z dokumentów są dokumentami dla kilku typów urządzeń,
zaś wykonawca Meden nie sprecyzował który produkt oferuje – czego wprost wymagał
Zamawiający w Rozdziale X pkt 1 SWZ. Tak jest np. w przypadku poz. 5 Lampa do
naświetleń światłem widzialnym, ultrafioletowym lub podczerwonym, dla którego wykonawca
Meden przedstawił wraz z ofertą przypadkowa kartę katalogową Bioptron (dokładnie stronę
175 ogólnego katalogu zatytułowanego „Fizykoterapia”), w której ujęte są trzy różne
urządzenia (lampa Bioptron MedAll, lampa Bioptron Pro oraz lampa Bioptron 2). W tym
wypadku rolą wykonawcy było jednoznaczne wskazanie oferowanego urządzenia, nie zaś
pozostawianie Zamawia
jącemu wyboru w tym zakresie. DOWÓD: Rozdział X pkt 2 SWZ
oraz oferta wykonawcy Meden.
Dla
pozycji 11 Fotel do ćwiczeń oporowych kkg i kkd FRD dwugłowicowy, tj. fotel typu FRT/B
wykonawca Meden nie wskazał producenta urządzenia i numeru katalogowego w złożonej
karcie katalogowej. DOWÓD: oferta wykonawcy Meden.
Analogiczna sytuacja występuje w przypadku poz. 12 Materac rehabilitacyjny składany 3-
częściowy 195x85x5, gdzie również nie wskazano producenta przedmiotu oferty. Taka
sytuacja ma miejsce również w odniesieniu do:
Poz. 29 - zegarek zabiegowy 5 stanowiskowy.
Poz. 33
– leżanki zabiegowej zwykłej;
Poz. 34
– ławka ISO trzyosobowa;
Poz. 36 -
zestaw do pomiarów (goniometry, cyrkiel Martina);
Poz. 38 - drabinki gimnastyczne;
Poz. 39 -
Minitalus urządzenie do ćwiczeń stawu skokowego.
DOWÓD: oferta wykonawcy Meden.
Dalej Odwołujący wskazał, że w niektórych pozycjach do oferty dołączono niewyraźne
zdjęcia nie pozwalające na identyfikację oferowanych urządzeń, tj. bez wskazania nazwy
własnej, modelu, czy też producenta (np. poz. 29 i 30 – zegarki zabiegowe).
Odwołujący wskazał, że z Rozdziału X zatytułowanego „Wymagania dotyczące
dokumentów”: pkt 1 Numer katalogowy podany w formularzu cenowym powinien być
wyraźnie oznaczony w załączonych do oferty dokumentach. Ponadto dokumenty należy
oznaczyć w taki sposób, aby jasno wynikało jakiej pozycji (w tym numeru katalogowego ) i
jakiej części dotyczą. Oferta wykonawcy Meden jest bowiem nieklasyfikowanym i
niepogrupowanym zbiorem dokumentów trudnym do powiązania z załącznikiem nr 2 do
SWZ.
DOWÓD: Rozdział X SWZ, oferta wykonawcy Meden i załącznik nr 2 do SWZ (w
aktach postępowania).
Dalej Odwołujący wskazał, że w zakresie poz. 30 oferta wykonawcy Meden również nie
precyzuje przedmiotu świadczenia (brak producenta i modelu) oraz wprost jest niezgodna z
wymaganiami Zamawiającego. Zamiast zegara elektronicznego wykonawca Meden
zaoferował zegar tarczowy mechaniczny bez wskazania producenta, marki, typu i numeru
katalogowego. W tym wypadku załączył pochodzące z Internetu zdjęcie z zaczernionymi
danymi w jakości uniemożliwiającej identyfikację przedmiotu oferty. Taka sama sytuacja ma
miejsce w zakresie zegara pięciostanowiskowego (poz. 29 załącznika nr 2 do SWZ), którego
nazwa własna na dołączonym zdjęciu jest niemożliwa do odczytania. DOWÓD: oferta
wykonawcy
Meden (w aktach postępowania).
Dalej Odwołujący wskazał, że również w przypadku poz. 31 „Stoliki zabiegowe”. Stolik
wyposażony w kółka i pochwyty do łatwego przemieszczania. Kółka jezdne wyposażone są
w blokadę” oferta jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, gdyż wykonawca ten
zaoferował zamiast stolika zabiegowego stolik pod aparaturę medyczną pozbawiony
pochwytów służących do przemieszczania. Nie jest to stolik zabiegowy, zaś z informacji
znajdującej się na stronie https://meden.com.pl/oferta/stolikimedyczne/22-trolmed-typ-spa-2-
stolik-pod-aparature-
medyczna.html jego przeznaczenie to transport aparatów zabiegowych i
aparatów EKG. Wśród możliwych dodatków (poza standardem) w danych katalogowych
wymienia się kosz na akcesoria o pojemności 22 litrów, rozdzielacz elektryczny do
p
odłączenia 2 aparatów oraz wysięgnik dla wersji Cardio. DOWÓD: oferta wykonawcy
Meden
(w
aktach
postępowania)
oraz
specyfikacja
techniczna
ze
strony:
https://meden.com.pl/oferta/stoliki-medyczne/22-trolmedtyp-spa-2-stolik-pod-aparature-
medyczna.html.
W o
cenie Odwołującego, powyższe okoliczności wskazują, po pierwsze brak spełnienia
zasadniczego wymogu
Zamawiającego w ramach którego w załączonych do oferty
dokumentach powinny zostać wyraźnie określone numery katalogowe, jak również
sprecyzowany przedmiot świadczenia. Ponadto dokumenty należało oznaczyć w taki
sposób, aby jasno wynikało jakiej pozycji (w tym numeru katalogowego) i jakiej części
dotyczą. DOWÓD: Rozdziału X SWZ zatytułowany: "Wymagania dotyczące dokumentów".
W ocenie Odwołującego, wykonawcy mieli zatem nie tylko obowiązek sprecyzowania w
formularzy (załącznik nr 2 do SWZ) przedmiotu oferty przez wskazanie numeru
katalogowego,
lecz
również
dołączenie
do
oferty
dokumentów
w
postaci:
Folderu/katalogu/lub kart charakterystyki/ kart technicznych, z
awierającego opis -
specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z numerami katalogowymi, który
potwierdza spełnianie wymagań opisanych w formularzu parametrów wymaganych
(załącznik nr 2 do SWZ). Dla szeregu pozycji wykonawcy Meden nie sprecyzował (nie
skonkretyzował) przedmiotu świadczenia, jak również złożył dokumenty odnoszące się do
kilku różnych urządzeń. DOWÓD: Rozdział III SWZ oraz oferta wykonawcy Meden.
Dla wskazanych urządzeń z poz. 30 i 31 (Zegary zabiegowe elektroniczne
(jednostanowiskowe) oraz Stoliki zabiegowe) oferta jest wprost niezgodna z wymaganiami
Zamawiającego. DOWÓD: oferta wykonawcy Meden (w aktach postępowania).
W ocenie Odwołującego, w zakresie tych dwóch pozycji doszło również do niedozwolonej
zmiany treści oferty w wyniku składanych przez wykonawcę wyjaśnień – czym naruszono art.
223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z dnia 24.06.2021 r. wezwał wykonawcę
Meden do złożenia wyjaśnień w zakresie poz. 30 i 31 zwracając uwagę na niezgodność
oferty tego wyk
onawcy z wymaganiami ujętymi w dokumentacji postępowania. DOWÓD:
wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 24.06.2021 r. (w aktach postępowania). W
złożonych wyjaśnieniach (pismo z dnia 24.06.2021 r.) wykonawca Meden wskazał w
zakresie poz. 31 dotyczącej stolika zabiegowego, że jest jego producentem i zostanie on
wykonany na specjalne zamówienie, tj. będzie wyposażony w uchwyt do łatwego
przemieszczania. Nie odniósł się jednak do okoliczności, że zaoferował stolik pod sprzęt
medyc
zny, nie zaś stolik zabiegowy. DOWÓD: wezwanie i wyjaśnienia z dnia 24.06.2021 r.
(w aktach postępowania).
W ocenie Odwołującego powyższe nie zmienia faktu, że oferta wykonawcy jest niezgodna z
wymaganiami Zamawiającego. Po pierwsze oferowany przez wykonawcę Meden stolik to
stolik pod aparaturę medyczną, po drugie nie został on wyposażony w uchwyty. W tym
wypadku w drodze wyjaśnień wykonawca ten dokonał modyfikacji złożonej oferty.
W ocenie Odwołującego, analogiczna sytuacja zaistniała w przypadku poz. 30 (Zegar
zabiegowy e
lektroniczny jednostanowiskowy), gdzie wykonawca Meden w ramach wyjaśnień
z dnia 24.06.2021 r. dokonał zmiany oferty zastępując pierwotnie złożony zegar analogowy
nieznanego modelu i typu zegarem elektronicznym marki PERFECT.
DOWÓD: oferta
wykonawcy Meden, wezwanie i wyjaśnienia z dnia 24.06.2021 r. (w aktach postępowania).
Odwołujący wskazał, że wbrew obowiązkom wynikającym z dokumentacji postępowania
wykonawca Meden nie skonkretyzował złożonej w ramach zadania nr 2 oferty, nie
przyporządkował złożonych dokumentów do pozycji ujętych w treści załącznika nr 2 do SWZ,
złożył nieprecyzyjne przedmiotowe środki dowodowe, jak również w zakresie dwóch pozycji
złożył ofertę wprost niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, próbując w toku wyjaśnień
zmienić jej treść. Stąd też wybór oferty tego wykonawcy dokonany w dniu 07.07.2021 r. w
ramach zadania nr 2 jest wadliwy i winien zostać wyeliminowany z obiegu prawnego, gdyż
oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu prawnym wskazanych nieprawidłowości, Odwołujący wskazał, że
z
asadnicze znaczenie dla kwalifikacji, czy mamy do czynienia z merytoryczną treścią oferty i
dokumentami oraz oświadczeniami wyrażającymi tą treść ma przepis art. 218 ust. 3 ustawy
Pzp (będącego odpowiednikiem art. 82 ust. 3 uchylonej ustawy Pzp). Ustanawia on zasadę,
iż treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach
zamówienia (w szczególności SWZ, OPZ i załącznikach do tych dokumentów). Adresatami
normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie są zarówno wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia, jak również instytucje zamawiające. Na wykonawcy spoczywa
bezpośredni obowiązek sporządzenia oferty w taki sposób, aby jej treść odpowiadała
wymaganiom Zamawiającego. W odniesieniu do powyższego na zamawiającym spoczywa
obowiązek przeprowadzenia czynności sprawdzających w celu ustalenia, czy wykonawca
składający w postępowaniu ofertę uczynił zadość powyższemu obowiązkowi. W zależności
od
wyniku tych ustaleń zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty niezgodnej z
tymi wymaganiami lub kwalifikuje ofertę właściwą aby stała się przedmiotem kolejnych
czynności w postępowaniu, tj. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, kwalifikacji
pun
ktowej w oparciu o kryteria oceny ofert i w zależności o wyniku tej czynności uznaniu jej
za najkorzystniejszą lub jedynie uznaniu za ważną i poddaną badaniu oraz ocenie.
Rozumienie pojęcia oferty w Kodeksie cywilnym jest jednoznaczne i nie wymaga
specyfic
znych dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego interpretacji. Treść
SWZ oraz treść oferty nie może być przedmiotem domniemań, przypuszczeń, czy wynikać z
intencji poszczególnych podmiotów ich literalną treść. Z pewnością do treści oferty należy
z
aliczyć każde jej postanowienie i każdy jej element dotyczący kształtu przyszłego
świadczenia wykonawcy odnoszący się do wyrażonych, jak również nie wyrażonych w treści
SWZ elementów istotnych świadczenia. Należy przyjąć również, iż ze względu na fakt, iż
określenie przedmiotu przyszłego świadczenia należy odnieść i uznać za tożsame z
przedmiotem przyszłej umowy, to stanowią one z pewnością essentalia negotii zobowiązania
wykonawcy. Postanowienia wyrażone w treści oferty należy uznać za przedmiotowo istotne
dla przyszłego świadczenia w takim zakresie w jakim zostały uregulowane zapisami SWZ.
Tym samym każdy element uregulowany przez zamawiającego w treści SWZ i dokumentach
zamówienia należy traktować za istotne dla tego ostatniego.
W niniejszym wypadku prz
edmiotowo istotnym elementem treści oferty winno być
przedstawienie przez wykonawców danych umożliwiających identyfikację przedmiotu ich
świadczenia. Zamawiający w treści Rozdziału VIII zatytułowanego „Przedmiotowe środki
dowodowe” wskazał, że: W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w SWZ, zamawiający żąda:
1.
Folderu/katalogu/ lub kart charakterystyki/ kart technicznych, zawierającego opis -
specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z numerami katalogowymi,
kt
óry potwierdza spełnianie wymagań opisanych w formularzu parametrów
wymaganych (załącznik nr 2 do SWZ). DOWÓD: Rozdział VIII SWZ
Następnie Zamawiający uszczegółowił powyższe wymagania wskazując w Rozdziale IX
zatytułowanym „Oferta zawiera”, że wymaga złożenia:
1.
Sporządzonego przez wykonawcę, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do
SWZ, Formularza ofertowego;
2.
Wypełnionego formularza parametrów wymaganych, zgodnie z załącznikiem nr 2 do
SWZ;
3.
Oświadczenie o którym mowa w art.125 ust.1 ustawy Pzp, sporządzony przez
wykonawcę, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ (JEDZ).
4.
Folder/katalog, zawierający opis - specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia
wraz z numerami katalogowymi, który potwierdza spełnianie wymagań opisanych w
formularzu parametrów wymaganych.
W ocenie Odwołującego istota tego wymogu było to, aby wykonawca w formularzu
asortymentowo-
cenowym (załącznik nr 2 do SWZ) wskazał nie tylko cenę oferowanych
urządzeń, lecz również przyporządkował do poszczególnych pozycji określone urządzenia i
wyroby przez wskazanie numeru katalogowego
– tak aby można było zidentyfikować
przedmiot świadczenia wykonawcy oraz przyporządkować mu odpowiedni folder/katalog,
opis
– specyfikację przedmiotu zamówienia. W Rozdziale X SWZ w pkt 1 zostało wskazane,
że: Numer katalogowy podany w formularzu cenowym powinien być wyraźnie
oznaczony w załączonych do oferty dokumentach. Ponadto dokumenty należy oznaczyć w
taki sposób, aby jasno wynikało jakiej pozycji (w tym numeru katalogowego ) i jakiej części
dotyczą. DOWÓD: Rozdział X SWZ zatytułowany „Wymagania dotyczące dokumentów”.
W przypadku oferty Meden załącznik tego wykonawcy nie został uzupełniony o numery
katalogowe umożliwiające identyfikację przedmiotu oferty i przyporządkowanie im
odpowiednich dokumentów dołączonych bez żadnego opisu, czy tez klasyfikacji do oferty
tego wykonawcy. Wykonawca ten w załączniku nr 2 uzupełnił jedynie ceny (kolumna nr 4 –
wartość brutto). DOWÓD: oferta wykonawcy Meden – części 2 zamówienia (w aktach
postępowania).
Odwołujący wskazał, że o braku możliwości uzupełniania lub modyfikacji oferty w drodze
wyjaśnień wypowiadało się orzecznictwo pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych. Ze względu na okoliczność, że obie instytucje (z art. 87 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz z art. 223 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych). Stąd też tezy zawarte w
poniższych orzeczeniach są w pełni aktualne. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt X Ga 7/10, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 5 listopada 2009 r. sygn. akt I CSK 108/09, wyrok KIO z dnia 10 marca
2020 r. sygn. akt 375/20, wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2012 r. Sygn. akt: KIO 758/12 oraz
KIO 774/12.
Odwołujący podkreślił, że oferta Meden w dwóch pozycjach (poz. 30 i 31 – zegar
elektroniczny zabiegowy jednostanowiskowy oraz stolik zabiegowy) jest wprost niezgodna z
wymaganiami ujętymi w dokumentacji postępowania. W odniesieniu do wszystkich urządzeń
oferowanych w ramach zadania nr 2 wykonawca Meden nie przedstawił w załączniku nr 2
(formularz asortymentowo
– cenowy) numerów katalogowych pozwalających na identyfikację
tych urządzeń, zarówno na etapie składania oferty (brak możliwości przyporządkowania im
kart katalogowych), jak również na etapie dostawy (a wiec realizacji umowy). To powoduje,
że wymienionych na wstępie przypadkach wykonawca ten będzie mógł na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia dostarczyć dowolny sprzęt - czego Zamawiający nie będzie mógł
zweryfikować. Oferta tego wykonawcy w szeregu pozycji ma charakter blankietowy, a więc
nieokreślony. W ocenie Odwołującego Załącznik nr 2 do SIWZ stanowił element oferty, więc
nie podlegał uzupełnieniu i nie można go traktować jako dokument, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdzający spełnienie przez oferowany produkt wymagań
ok
reślonych przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał skonkretyzowania w zał. Nr 2 do
SWZ oraz przedmiotowych środkach dowodowych przedmiotu świadczenia przez wskazanie
numerów katalogowych – czego wykonawca Meden wykonał składają ofertę w niniejszym
postępowaniu. Nawet jeżeli jakieś urządzenie nie posiada numerów katalogowych
minimalnym wymogiem, wynikającym z istoty procesu oferowania oraz wymagań ujętych w
treści SWZ, było wskazanie producenta urządzenia, modelu lub choćby jego nazwy własnej.
Brak tego typu informacji w szeregu pozycji wskazanych na
wstępie uzasadnienia powoduje
brak skonkretyzowania prz
edmiotu świadczenia. W ocenie Odwołującego tego typu
nieprawidłowości w konstruowaniu oferty były wskazywane wielokrotnie pod rządami
poprzedniej ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy Meden została przygotowana w sposób niedbały,
bez analizy wymagań SWZ. Wykonawca ten nie wypełnił załącznika nr 2 do SWZ
(formularza asortymentowo
– cenowego) zgodnie z wymaganiami Zamawiającego o numery
katalogowe zaoferowanych urządzeń, dołączył do oferty szereg przypadkowych dokumentów
(kart katalogowych, specyfikacji technicznych), które obejmują kilka urządzeń lub bez
wskazania urządzeń zaoferowanych w postępowaniu, niektóre z nich nie pozwalają na
identyfikację zaoferowanych urządzeń lub wprost wskazują, że oferta tego wykonawcy jest
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. Ten ostatni dostrzegł tą niezgodność i zwrócił
się do wykonawcy o wyjaśnienie umożliwiając i akceptując modyfikację oferty przez
wykonawcę. Tym samym wykonawca Meden wykorzystując wezwanie do złożenia wyjaśnień
dokonał nieuprawnionej zmiany złożonej oferty. Z tego też względu wybór oferty tego
wykonawcy w zakresie części nr 2 stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i winien zostać
unieważniony.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustal
iła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
Dostawa wyposażenia i modernizacja Poradni Rehabilitacyjnej oraz Działu Fizjoterapii
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Augustowie w ramach projektu
„Zwiększenie dostępności usług rehabilitacyjnych dla osób starszych”.
Izba ustaliła, że w Rozdziale VIII SWZ Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w SWZ, wykonawca ma
obowiązek złożyć: Foldery/katalogi/lub karty charakterystyki/karty techniczne, zawierające
opisy -
specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z numerami katalogowymi,
który potwierdzają spełnianie wymagań opisanych w formularzu parametrów
wymaganych (załącznik nr 2 do SWZ). Zamawiający wezwie Wykonawców do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych, w przypadku stwierdzenia braku w ofercie żądanych
dokumentów, zgodnie z dyspozycją art. 107 ust 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wezwie do
uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, jeżeli:
a)
przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub
kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert;
b)
lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega
odrzuceniu;
c)
albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Izba ustaliła, że w Rozdziale IX SWZ zatytułowanym: "Oferta zawiera" Zamawiający wskazał,
że na ofertę składają się następujące dokumenty:
1.
Sporządzony przez wykonawcę, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ,
Formularz ofertowy;
2.
Wypełniony formularz parametrów wymaganych, zgodnie z załącznikiem nr 2 do
SWZ;
3.
Oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust.1 ustawy Pzp, sporządzony przez
wykonawcę, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ (JEDZ);
4. Fol
der/katalog, zawierający opis - specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia
wraz z numerami katalogowymi, który potwierdza spełnianie wymagań opisanych
w formularzu parametrów wymaganych.
W
Rozdziale X SWZ zatytułowanym: "Wymagania dotyczące dokumentów" Zamawiający
żądał przedstawienia: (3) Numer katalogowy podany w formularzu cenowym powinien
być wyraźnie oznaczony w załączonych do oferty dokumentach. Ponadto dokumenty
należy oznaczyć w taki sposób, aby jasno wynikało jakiej pozycji (w tym numeru
katalogowego) i jakiej części dotyczą. (4) Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału
lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie wtedy, gdy złożona przez
wykonawcę kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.
Izba ustaliła, że w zaskarżonym zakresie, tj. w ramach zadania nr 2 Zamawiający postawił
następujące wymagania wobec jednostanowiskowego zegara zabiegowego oraz stolika
zabiegowego:
Opis przedmiotu zamówienia: poz. 30 Zegary zabiegowe elektroniczne
(jednostanowiskowe); poz. 31 Stoliki zabiegowe -
Stolik wyposażony w kółka i pochwyty do
łatwego przemieszczania. Kółka jezdne wyposażone są w blokadę.
Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców tj. Odwołujący i
Przystępujący. Obaj wykonawcy złożyli wraz z ofertą wymagany Załącznik nr 2. Izba ustaliła,
że Przystępujący w poz. nr 5, 11, 12, 29, 33, 34, 36, 38 oraz 39 nie wskazał nr katalogowego
oferowanego sprzętu jak również nie sprecyzował kto jest jego producentem.
Ponadto Izba ustaliła, że w poz. 30 Przystępujący zaoferował zegar zabiegowy elektroniczny
analogowy (na co wskazywały załączone do oferty wydruki). W poz. nr 31 Przystępujący
zaoferował stolik pod sprzęt medyczny, który nie jest wyposażony w wymagane przez
Zamawiającego uchwyty (vide: załączona do oferty karta informacyjna o produkcie).
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 24 czerwca 2021 r. wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie poz. 30 i 31 Załącznika 2, wskazując na niezgodność oferty
wykonawcy z wymaganiami ujętymi w dokumentacji postępowania. Przystępujący pismem z
dnia 24 czerwca 2021 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał w zakresie poz. 31, że
zaoferowany stolik zostanie wykonany na specjalne za
mówienie tzn. będzie wyposażony w
uchwyt do łatwego przemieszczania. Ponadto Przystępujący wskazał, że w poz. 30
wykonawca załączył do postępowania ulotkę ze złym zdjęciem oraz, że gwarantuje, że
oferowany zegar będzie elektroniczny tak, aby spełniał wymagania wskazane w SWZ.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w ramach zadania nr 2.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty podniesione przez Odwołującego. W konsekwencji,
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający określa
warunki zamówienia w SWZ. W tym zakresie zastosowanie ma, w szczególności, przepis art.
99
ust. 1 ustawy Pzp stanowiący o tym, że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Korelacją obowiązku Zamawiającego wynikającego z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, jest
obowiązek wykonawcy przygotowania swojej oferty w sposób określny przez Zamawiającego
w SWZ, a więc określenie swojego świadczenia na rzecz Zamawiającego w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący. Sposób określenia takiego świadczenia co do zasady winien
wynikać z postanowień SWZ. Na etapie publikacji SWZ wykonawcy mają prawo
kwestionować niejednoznaczne postanowienia SWZ również w kwestii sposobu określenia
wymaganego przedmiotu świadczenia.
Zdaniem Izby w analizowanym stanie faktycznym
oferta Przystępującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
z uwagi na brak określenia co
stanowi przedmiot jego oferty.
Niezgodność oferty Przystępującego z wymaganiami
wskazanymi w SWZ zachodzi w odniesieniu do poz. nr 5, 11, 12, 29, 33, 34, 36, 38 oraz 39
Załącznika nr 2. Wbrew jasno i precyzyjnie określonym w SWZ wymaganiom
Zamawiającego, Przystępujący pozostawił bez zmian załącznik nr 2 do SWZ ww. pozycjach,
nie wpisując oferowanych przez siebie urządzeń – a jedynie załączając do oferty szereg
dokumentów (kart katalogowych, specyfikacji technicznych, wydruków) bez sprecyzowania
ww.
pozycjach jakie urządzenia de facto oferuje. Tym samym, zdaniem Izby, oferta
Przystępującego ww. pozycjach jest ofertą blankietową, tj. nie konkretyzującą przedmiotu
oferty, typu, modelu, czy producenta oferowanych urządzeń. Załączone karty nie zawierają
również żądanych przez Zamawiającego numerów katalogowych i nie sposób ich
przyporządkować do pozycji zawartych w załączniku nr 2.
Izba podkre
śla, że Przystępujący, będący profesjonalistą w swojej dziedzinie, ubiegającym
się o udzielenie zamówienia, winien mieć świadomość, że Zamawiający oczekuje
sprecyzowania przedmiotu oferty w zakresie wyposażenia w taki sposób, aby można było
zweryfikować, czy spełnia ono parametry i wymagania wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny wymagał
sprecyzowania w treści oferty nr katalogowego, producenta w stosunku do poszczególnych
elementów zamówienia. Informacje te nie zostały zawarte w ofercie Przystępującego. Brak
sprecyzowania
przedmiotu
świadczenia
pozbawia
Zamawiającego
możliwości
zweryfikowania na etapie badania złożonych ofert, czy jest on zgodny z wymaganiami opisu
przedmiotu zamówienia. Prowadzi to do sytuacji, w której, w przypadku wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniej, Przystępujący dopiero na etapie realizacji zamówienia
dokona wyboru i identyfikacji
poszczególnych elementów składających się na przedmiot
zamówienia. To zaś oznacza, że wykonawca precyzuje przedmiot swojego świadczenia na
etapie realizacji umowy, nie zaś na etapie składania oferty Zamawiającemu.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym, brak skonkretyzowania przedmiotu
zamówienia na etapie składania ofert należy uznać za niezgodność treści oferty z treścią
S
WZ, polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z wymaganiami Zamawiającego,
opisaniu przedmiotu dostawy. Wykonawca nie wskazał bowiem jakie konkretnie
wyposażenie oferuje. Uchybienia wskazane przez Odwołującego w zakresie oferty
Przystępującego nie mogą być uznane za nieistotny element oferty i pozwalający na
konwa
lidację na późniejszym etapie. Zdaniem Izby załącznik nr 2 do SWZ stanowił część
oferty i
w jego treści wykonawcy konkretyzowali przedmiotu oferty – tak aby Zamawiający
mógł mieć pewność jakie świadczenie zostało mu zaoferowane. Zamawiający w sposób
jednoznaczny wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą oświadczenia oraz zestawienia
oferowanego wyposażenia wraz z podaniem numeru katalogowego oferowanego przedmiotu
zamówienia oraz złożenia wraz z ofertą folderu/katalogu zwierającego opis - specyfikację
oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z numerami katalogowymi, który potwierdza
spełnianie wymagań opisanych w formularzu parametrów wymaganych. Przystępujący
uchybił tak określonemu wymaganiu zawartemu w SWZ, co zdaniem Izby, uzasadniało
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1
ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 223 ustawy Pzp, należy wskazać, że zgodnie z tym
przepisem
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych
lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zamawiający
poprawia w ofercie m.in.
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zdaniem Izba słusznie zarzucił Odwołujący Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp. Do
niedozwolonej zmiany treści oferty Przystępującego doszło w zakresie
dwóch pozycji tj. 30 i 31 Załącznika nr 2. Przystępujący pismem z dnia 24 czerwca 2021 r.
wskazał w zakresie poz. 31 dotyczącej stolika zabiegowego, że jest jego producentem i
zostanie on wykonany na specjalne zamówienie, tj. będzie wyposażony w uchwyt do łatwego
przemieszczania.
Zdaniem Izby, wykonawcy nie zawarł takich informacji w pierwotnie
złożonej ofercie. W treści Załącznika nr 2 nie zostało wskazane, że to właśnie Przystępujący
jest producentem wymaganego stolika. Wykonawcy nie sprecyzował, że stolik będzie
wykonany specjalnie na potrzeby Zamawiającego, a więc nie ma charakteru standardowego.
Ponadto, jak wynika z załączonych materiałów informacyjnych, przedmiot pierwotnie
zaoferowany przez Przystępującego w ramach pozycji nr 31 to stolik pod sprzęt medyczny,
nie zaś stolik zabiegowy, który nie jest wyposażony w wymagane przez Zamawiającego
uchwyty. Zdaniem Izby, dopiero w ramach złożonych wyjaśnień Przystępujący sprecyzował
przedmiot świadczenia zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. Tym
samym uznać należy, że dokonał niedozwolonej modyfikacji oferty po terminie składania
ofert.
Z podobną sytuacją, zdaniem Izby, mamy do czynienia w przypadku poz. nr 30 (Zegar
zabiegowy elektroniczny j
ednostanowiskowy). Przystępujący w ramach złożonych wyjaśnień
z dnia 24 czerwca 2021 r. dokonał zmiany oferty zastępując pierwotnie złożony zegar
analogowy nieznanego modelu i typu zegarem
elektronicznym marki PERFECT, dokonując
tym samym niedozwolonej zmiany przedmiotu świadczenia na rzecz Zamawiającego w
ramach wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, zdaniem Izby, że w ramach złożonych wyjaśnień, Przystępujący
zmieniał pierwotny przedmiot świadczenia na rzecz Zamawiającego jaki wskazał w
Załączniku nr 2. Wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie może służyć jako
narzędzie o określenia co jest przedmiotem świadczenia ze strony wykonawcy na rzecz
Zamawiającego. Stanowi ono wyłącznie wyjaśnienie pierwotnie wskazanych oświadczeń
wykonawcy w ofercie. J
ednakże takie wyjaśnienia nie mogę prowadzić do oferowania
nowego
wyposażenia, które pierwotnie nie zostało wskazane w ofercie wykonawcy. A z taką
sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktyczny. Tym samym, Izba uznała
zarzut za zasadny.
Ponadto, Izba wskazuje, że bez znaczenie dla uznania zasadności zarzutów jest
okoliczność, że Odwołujący również - w zakresie wskazanym przez Przystępującego - nie
wskazał nr katalogowych oferowanych urządzeń, jak również okoliczność, że obaj
wykonawcy zaoferowali ten sam przedmiot zamówienia. Przedmiotem rozstrzygnięcia przez
Izbę są zarzuty podniesione w tym konkretnym postępowaniu odwoławczym. Te zaś nie
dotyczą oferty Odwołującego. Izba zaznacza jednakże, że rozstrzygając zarzuty podniesione
w niniejszym postępowaniu odwoławczym, nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownego
badania
i oceny ofert. Tym samym, Zamawiający winien mieć świadomość, kierując się
zasadą równego traktowania wykonawców, iż okoliczności podniesione przez
Przystępującego względem oferty Odwołującego powinny być przedmiotem analizy ze strony
Zamawiającego w procesie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego.
Również bez znaczenia pozostają oświadczenia Przystępującego, jak również
Odwołującego, że oferowane przez wykonawców wyposażenie jest produkowane w Chinach
i trudno jest zidentyfikować producentów. Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest
konkretne wyposażenie poradni rehabilitacyjnej w Augustowe. Sprzęt i wyposażenie ma być
wykorzyst
ywanie w rehabilitacji pacjentów. Trudno zatem uznać za racjonalne czy zasadne
oświadczenia wykonawców, iż tak naprawdę nie wiadomo kto jest producentem urządzeń,
które mają być wykorzystywane w procesie rehabilitacji pacjentów. Skoro Zamawiający
wymaga ws
kazania producenta, to obowiązkiem wykonawcy jest zaoferowanie wyposażenia
pozwalającego na identyfikacji producenta poszczególnych urządzeń w celu sprawdzenia
czy spełnione są wymagania określone przez Zamawiającego bądź też zaoferowanie
wyposażenia, którego producentem są sami wykonawcy. W obu sytuacjach odpowiadania
informacja winna być zamieszczona w Załączniku nr 2.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
