rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-31
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-31
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2141/21
KIO 2141/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez JANTAR
2 Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71, 76-
200 Słupsk w postępowaniu prowadzonym
przez
Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku, ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200
Słupsk
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: 1) Impel System Sp. z o. o. - lider konsorcjum; 2) Impel Facility Services Sp. z o.
o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 3) Ars Medica Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław; 4) Hospital Service Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; z adresem dla
siedziby lidera konsorcjom: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez JANTAR
2 Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71, 76-
200 Słupsk w postępowaniu prowadzonym
przez
Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku, ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200
Słupsk
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: 1) Impel System Sp. z o. o. - lider konsorcjum; 2) Impel Facility Services Sp. z o.
o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 3) Ars Medica Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław; 4) Hospital Service Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; z adresem dla
siedziby lidera konsorcjom: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 Ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129)
w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzy-
sty i nieproporcjonalny, poprzez wprowadzenie w wyniku zmiany pkt 8.2.d)
Instrukcji dla wykonawców, warunku łącznego wykonania, w ramach jednej
usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech odmiennych rodzajowo usług,
odpowiednio w zakresie: a)
kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych,
b)
sprzątania terenu zewnętrznego, c) prac remontowo-konserwacyjnych
i
nakazuje Zamawiającemu: Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku,
ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200 Słupsk unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129), w konsekwencji podnoszonego przez O
dwołującego zarzutu, mając na
uwadze, że Zamawiający w dniu 19.07.2021 r. dokonał otwarcia ofert
w przedmiotowym postępowaniu, a w dniu 26.07.2021 r. dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej.
2.
Kosztami postępowania obciąża Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku,
ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200 Słupsk i:
2.1 zalicza na pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczona przez JANTAR 2 Sp. z o.o., ul. Zygmunta
Augusta 71, 76-
200 Słupsk tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku, ul. Obrońców Wy-
brzeża 4, 76-200 Słupsk na rzecz JANTAR 2 Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta
71, 76-
200 Słupsk kwotę 19 682 zł 40 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześć-
set
osiemdziesiąt dwa złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowa-
nia odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu, wydatków pełnomocnika
i kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2124/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych,
prac remontowo-
konserwacyjnych oraz usługi sprzątania terenów zewnętrznych w obiekcie
CZP
w Słupsku przy ul. Obrońców Wybrzeża 4, nr post. 04/PN/2021; zostało
wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Euro-
pejskiej w dniu 11.06.2021 r. pod nr 2021/S 112-293047 przez:
Centrum Zdrowia Psychicz-
nego w Słupsku, ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200 Słupsk zwany dalej: „Zamawiającym”.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej
„NPzp” albo „Pzp” albo „PZP”.
W dniu 07.07.2021 r. (na stronie internetowej)
Zamawiający opublikował modyfikacje
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” w tym samym dniu
została w analogicznym zakresie dokonana zmiana treści ogłoszenia w Dzienniku Urzędo-
wym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 129-343545.
W dniu 19.07.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) JANTAR 2 Sp. z o.o.,
ul. Zygmunta Augusta 71, 76-
200 Słupsk zwane dalej: „JANTAR 2 Sp. z o.o.” albo „Odwołu-
jącym” wniosła odwołanie na czynności z 07.07.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 15.07.2021 r. (e-mailem). Odwołująca zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
• art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdoln
ości technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający zachowania uczciwej kon-
kurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, po-
przez wprowadzenie w wyniku zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, warunku łącz-
nego
wykonania, w ramach jednej usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech odmiennych
rodzajowo usług, odpowiednio w zakresie:
a)
kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych,
b)
sprzątania terenu zewnętrznego,
c) prac remontowo-
konserwacyjnych. W związku z powyższym zarzutem wnosił o nakazanie
zamawiającemu: - zmianę pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, w zakresie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez:
1) nadanie nowego brzmienia np. o
następującej treści:
Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy,
Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże że w okresie ostatnich trzech
lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy - w
tym okresie, zrealizował:
a) co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów
sanitarno-
higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4500 m2
przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy,
b) co najmniej 1 u
sługę obejmującą swym zakresem sprzątanie terenów zewnętrznych,
c) co najmniej 1 usługę obejmującą prace konserwacyjne w budynkach,
w celu oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia w zakresie świadczenia kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych
w podmiotach leczniczych oraz oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie sprzątania terenów zewnętrznych
i oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadcze-
nia zakresie usług remontowo- konserwacyjnych, ewentualnie
2) przywrócenie dotychczasowego brzmienia pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców w zakre-
sie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
o następującej treści:
"Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy:
Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że w okresie ostatnich trzech
lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy -
w tym okresie, zrealizował co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem
wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych
o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m” przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy.”
w celu oceny tylko i wyłącznie spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia w zakresie świadczenia kompleksowych zabiegów sanitarno-
higienicznych w podmiotach leczniczych, które obejmują główny i podstawowy zakres
przedmiotu zamówienia.
Pismem z 07.07.2021r. zamawiający w trybie procedury wyjaśnienia treści SWZ,
w wyniku uwzględnienia intencjonalnego wniosku jednego z wykonawców, dokonał zmiany
pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, w zakresie warunku udziału w postępowaniu, dotyczą-
cego zdolności technicznej lub zawodowej, w ten sposób, że dotychczasowe brzmienie tego
warunku o treści:
”Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy."
Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że w okresie ostatnich trzech
lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy -
w tym okresie, zrealizował co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakre-
sem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczni-
czych o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy.”
zmienił na brzmienie o treści:
"Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy:
Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że w okresie ostatnich trzech
lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy -
w tym okresie, zrealizował co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykony-
wanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o po-
wierzchni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy - przynajm-
niej jedna
z tych usług musi obejmować swym zakresem sprzątanie terenów ze-
wnętrznych oraz utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych.”
/dowody: -
wyjaśnienia zamawiającego z 07.07.2021r. dotyczące SWZ, informacja
zamawiającego z 07.07.2021r. o zmianie pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców
-
w dokumentacji zamawiającego, na okoliczność naruszenia przez zamawiającego wyrażo-
nej w art. 16 pkt 1 -
3 pzp, zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzie-
lenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny/.
W oceni
e Odwołującej, Zamawiający dokonując w/w zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla
wykonawców, w sposób istotny, naruszył wyrażoną w art. 16 pkt 1 - 3 Pzp, zasadę przygo-
towania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniają-
cy zachowa
nie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty;
3) proporcjonalny. Naruszając przedmiotową zasadę Zamawiający, mniej lub bardziej świa-
domie, w sposób drastyczny, ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, którzy spełniają
ten warunek udziału w postępowaniu i będą uprawnieni do złożenia oferty w niniejszym po-
stępowaniu, w zasadzie tylko do jednego wykonawcy, tj. aktualnie wykonującego przedmio-
tową usługę na rzecz zamawiającego.
Na pozór niewielka zmiana w/w warunku udziału w postępowaniu, w wyniku
uwzględnienia intencjonalnego wniosku wykonawcy, podszytego tylko i wyłącznie fałszywą
troską o zapewnienie zamawiającemu prawidłowej realizacji usługi oraz nienara-
żanie zamawiającego na straty, a przede wszystkim zakłócenia funkcjonowania obiektu szpi-
talnego w okresie pandemii Covid -
19, polegającą na zupełnie nieuzasadnionym, nieade-
kwatnym i nieproporcjonalnym wprowadzeniu przez Zamawiającego warunku łącznego wy-
konania, w ramach jednej usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech odmiennych rodza-
jowo usług, odpowiednio w zakresie:
a) kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych,
b) sprzątania terenu zewnętrznego,
c) prac remontowo-
konserwacyjnych z których tylko jedna, tj. kompleksowe zabiegi sanitar-
no-
higieniczne, jest charakterystyczna i właściwa dla rodzaju działalności zmawiającego,
będącego podmiotem leczniczym, spowodowała bardzo istotne naruszenie zasady przygo-
towania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, całkowicie tę kon-
kurencję eliminując.
W ocenie Odwołującej, wymaganie przez Zamawiającego w celu potwierdzenia speł-
nienia warunku udziału w postępowaniu wykonania jednej usługi obejmującej kompleksowe
zabiegi sanitarno-
higieniczne łącznie w ramach jednej usługi ze sprzątaniem terenu
zewnętrznego oraz utrzymaniem w sprawności technicznej instalacji budynkowych, w pod-
miocie lecznicz
ym, jest zupełnie nieuzasadnione i nieproporcjonalne do przedmiotu zamó-
wienia.
O ile nie budził wątpliwości dotychczasowy sposób sformułowania tego warunku,
określający wymóg wykonania kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmio-
tach
leczniczych, o tyle jego zmiana, w wyniku uwzględnienia intencjonalnego wniosku wy-
konawcy prawdopodobnie obecnie świadczącego przedmiotową usługę na rzecz Zamawia-
jącego, wprowadzająca wymóg wykonania dwóch pozostałych rodzajów usług, tj. sprzątania
terenu
zewnętrznego oraz prac remontowo-konserwacyjnych, również na rzecz podmiotów
leczniczych, z czego przynajmniej jedna usługa powinna obejmować swoim zakresem:
1) wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczni-
czych o powierzch
ni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy
oraz
2) sprzątanie terenów zewnętrznych oraz
3) utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych, narusza zasadę uczciwej
konkurencji i jest niezgodna z przepisami ustawy praw
o zamówień publicznych.
Nie ulega przecież wątpliwości, że usługi sprzątania terenu zewnętrznego oraz
utrzymania w sprawności technicznej instalacji budynkowych (prace remontowo-
konserwacyjne) wykonywane na rzecz podmiotów leczniczych, niczym nie różnią się i nie
wykazują żadnych szczególnie istotnych odmienności, od tychże usług wykonywanych na
rzecz innych podmiotów nie będących podmiotami leczniczymi np. na rzecz urzędów i insty-
tucji, placówek oświatowych, szkół wyższych, jednostek wojskowych itp.
Nie po
winno budzić wątpliwości, że technologia chociażby usługi koszenia trawy czy
też pielęgnacji drzew i krzewów, usuwania liści, zamiatania powierzchni utwardzonych, zbie-
rania odpadów i zanieczyszczeń, odśnieżania, usuwania śliskości, posypywania materiałami
uszorstniajacymi podczas zimowego utrzymania w ramach sprzątania terenów zewnętrznych
jest i będzie taka sama, zarówno jeżeli jest i będzie świadczona na rzecz podmiotu leczni-
czego, jak i na rzecz innych podmiotów np. jednostki wojskowej, banku czy urzędu. Co wię-
cej doświadczenie w realizacji takiej usługi wykonywanej na rzecz np. jednostek samorządu
terytorialnego, najczęściej na terenach publicznych, tj. parkach, skwerach, placach, parkin-
gach, cmentarzach itp., daje większą gwarancję należytego i profesjonalnego jej wykonania,
w szczególności i również na rzecz podmiotu leczniczego.
Analogicznie prace remontowo-
konserwacyjne wykonywane są zgodnie z ustalonymi
standardami, niezależnie od faktu czy wykonywane są na rzecz podmiotu leczniczego, czy
urzędu lub instytucji. Co więcej doświadczenie w realizacji przedmiotowych usług w ramach
przedmiotu podstawowej działalności wykonawcy, świadczącego na co dzień usługi remon-
towo-
konserwacyjne, który mógłby wspólnie z innym wykonawcą złożyć ofertę w niniejszym
postępowaniu, daje większą gwarancję należytego i prawidłowego wykonania tej usługi na
rzecz zamawiającego, niż doświadczenie wykonawcy, którego przedmiotowej podstawowej
działalności gospodarczej są usługi sprzątania, a prace remontowo-konserwacyjne świad-
czone są niejako przy okazji, na rzecz jednego z wielu zamawiających.
W ocenie Odwołującej, o ile uzasadnione jest prawo Zamawiającego do żądania od
wykonawców doświadczenia w zakresie wykonywania sprzątania terenu zewnętrznego oraz
prac remontowo-
konserwacyjnych, o tyle nie jest w żaden sposób uzasadnione prawo wpro-
wadzenia ograniczenia, że w/w zupełnie odrębne rodzajowo usługi, powinny być wykonywa-
ne łącznie w ramach jednej usługi wraz z kompleksowymi zabiegami sanitarno-
higienicznymi, dodatkowo realizowanymi tylko na rzecz podmiotu leczniczego.
Ponadto zdaniem Odwołującej, w związku z tym, że sprzątanie terenów zewnętrz-
nych, a tym bardziej usługi remontowo-konserwacyjne stanowią usługę uboczną i niezależną
od zasad
niczego i głównego przedmiotu zamówienia, którym są kompleksowe zabiegi sani-
tarno-
higieniczne w podmiotach leczniczych, wykonawcy powinni być uprawnieni do wyka-
zania doświadczenia w zakresie wykonania tychże pobocznych usług sprzątania terenów
zewnętrznych i usług remontowo-konserwacyjnych, na podstawie odrębnych, niezależnych i
niepowiązanych ze sobą zamówień.
/dowód: załącznik nr 4 A do SWZ, na okoliczność wykazania odrębności usługi sprzątania
terenów zewnętrznych i prac remontowo-konserwacyjnych stanowiących usługi uboczne
i niezależne od zasadniczego i głównego przedmiotu zamówienia - kompleksowych zabie-
gów sanitarno-higienicznych/.
W ocenie Odwołującej, wprowadzenie kwestionowanej zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla
wykonawców, sztucznie ograniczyło dostęp do przedmiotowego zamówienia wykonawcom,
którzy posiadają wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu kompleksowych zabiegów sanitar-
nohigienicznych w podmiotach leczniczych, a jednocześnie posiadają wiedzę i doświadcze-
nie w wykonywaniu usług sprzątania terenów zewnętrznych i usług remontowo-
konserwacyjnych jednak nie świadczyli ich łącznie z usługami kompleksowych zabiegów
sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych.
Zdaniem Odwołującej, Zamawiający w większym stopniu uzyska gwarancję
i zapewnienie prawidłowej realizacji usługi oraz nienarażanie zamawiającego na straty,
a przede wszystkim zakłócenia funkcjonowania obiektu szpitalnego w okresie pandemii Co-
vid-
19, wówczas gdy w odniesieniu do dwóch rodzajów działalności, które mają zupełnie
poboczny charakter w stosunku do podstawowej działalności leczniczej zamawiającego (rea-
lizowanej wewnątrz obiektu), tj. sprzątania terenu zewnętrznego i prac remontowo-
konserwacyjnych, zrezygnuje z wprowadzonego w wyniku zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla
wykonawców, ograniczenia (wymogu) wykonania sprzątania terenu zewnętrznego oraz prac
remontowo-
konserwacyjnych łącznie z kompleksowymi zabiegami sanitarno-higienicznymi
realizowanymi na rzecz podmiotu leczniczego w ramach jednej usługi, tylko dopuści możli-
wość odrębnego wykazania w/w doświadczenia odpowiednio w zakresie:
a) kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotów leczniczych,
b) sprzątania terenu zewnętrznego,
c) prac remontowo-
konserwacyjnych na podstawie odrębnych, niezależnych usług, potwier-
dzonych odrębnymi dokumentami np. w niżej wskazany sposób:
Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże że w okresie ostatnich trzech
lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy -
w tym okresie, zrealizował:
a) co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów
sanitarno-
higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4 500 m2
przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy,
b) co najmniej 1 usługę obejmującą zakresem sprzątanie terenów zewnętrznych,
c) co najmniej 1 usługę obejmującą prace konserwacyjne w budynkach. ”
Reasumując, w ocenie Odwołującej, zmiana pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców,
wymagająca doświadczenia w zakresie łącznego wykonywania zabiegów sanitarno-
higienicznych na rzecz podmiotu leczniczego wraz z usługą sprzątania terenu zewnętrznego
o
raz usługą prac remontowo- konserwacyjnych, nie pozwala ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie podmiotom, które wcześniej nie wykonywały tych odrębnych rodzajowo usług
łącznie, w ramach jednego zamówienia na rzecz podmiotu leczniczego, wyłą-
czając tym samym możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie przez podmioty, które
posiadają, każdy z osobna odpowiednie doświadczenie w zakresie wykonywa-
nia zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotu leczniczego, usług sprzątania tere-
nu zewnętrznego oraz prac remontowo-konserwacyjnych.
Tak zmodyfikowany warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicz-
nej lub zawodowej jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, który co do zasady, w swej
zasadniczej i przeważającej mierze dotyczy wykonywania zabiegów sanitarno-higienicznych
na rzecz podmiotu leczniczego, ponieważ w sposób nieuzasadniony ogranicza dostęp do
zamówienia wykonawcom, w rzeczywistości eliminując wszystkich tych, którzy nie są w sta-
nie
wykazać się doświadczeniem w zakresie łącznej realizacji w/w usług na
rzecz podmiotu
leczniczego, w ramach jednego kontraktu, o powierzchni i dłu-
gości trwania, wskazanych przez zamawiającego, naruszając w ten sposób wyrażoną w art.
16 pkt 1 -
3 Pzp, zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie za-
mówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe trakto-
wanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
W związku z powyższym Zamawiający powinien ponownie zmienić pkt 8.2.d) Instruk-
cji dla wykonawców, w celu wprowadzenia możliwości przeprowadzenia oddzielnej oceny
spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie
świadczenia kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych
oraz oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświad-
czenia
w zakresie sprzątania terenów zewnętrznych i oddzielnej oceny w
za
kresie usług remontowo-konserwacyjnych.
Ewentualnie zamawiający powinien powrócić do dotychczasowego brzmienia pkt
8.2.d) Instrukcji dla wykonawców i tym samym ograniczyć się tylko do oceny spełnienia
przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie świadczenia
kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych, które obejmu-
ją główny i podstawowy zakres przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w dniu 16.07.2021 r. (na stronie internetowej Zamawiającego) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19.07.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane pod-
pisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum
firm: 1) Impel System Sp. z o. o. - lider konsorcjum; 2) Impel Facility Services Sp. z o. o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 3) Ars Medica Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław;
4) Hospital Servic
e Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; z adresem dla siedziby lide-
ra konsorcjom: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zwane dalej: „Konsorcjum Impel” albo „Przy-
stępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiają-
cego wnosz
ąc o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 25.08.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź
na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w kwocie 324,80 zł, na które
składają się: a) koszty dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na posiedzenie w dniu
30
.08.2021 r. w kwocie 307,80 zł - bilety na pociąg relacji Słupsk-Warszawa i Warszawa-
Słupsk; b) koszty opłaty skarbowej od przedłożonego pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł -
dowód uiszczenia opłaty skarbowej.
Zamawiający podnosił, iż zarzuty zawarte w treści odwołania pozostają nieuzasad-
nione, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. Odnosząc się do podniesionego przez Od-
wołującego zarzutu w postaci naruszenia art. 16 pkt. 1-3 Pzp w zakresie określenia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieza-
pewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, poprzez wprowadzenie w wyniku zmiany pkt 8.2.d)
Instrukcji dla wykonawców, warunku łącznego wykonania, w ramach jednej usługi, na rzecz
podmiotu leczniczego, trzech odmiennych rodzajowo usług odpowiednio w zakresie:
a)
kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych,
b)
sprzątania terenu zewnętrznego,
c) prac remontowo-konserwacyjnych.
Zamawiający podnosił że jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowa-
nia, w związku z czym dla zabezpieczenia jego prawidłowego przebiegu, zagwarantowania
wykonania zamówienia w sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjal-
nych Wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego, spełnienia takich
warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu: jego charak-
teru, skali, stopnia skomplikowania, okresu trw
ania, ryzyka związanego z realizacją zamó-
wienia.
W związku z powyższym koniecznym było ustalenie warunku niepozwalającego na
udział podmiotom które nie posiadają jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji usługi
utrzymania terenów zewnętrznych szpitala oraz prac konserwacyjno-remontowych instalacji
w budynkach szpitalnych. Wprowadzenie zapisu kwestionowanego przez Odwołującego ma
na celu zapewnić Zamawiającemu prawidłową realizację przyszłej usługi oraz nie narażać
Z
amawiającego na straty, a przede wszystkim nie zakłócenie funkcjonowania obiektu użyt-
kowanego przez Zamawiającego, co nabiera szczególnego znaczenia w dobie w stanu epi-
demii COVID-
19. W tej sytuacji wymaganie wykazania się od Wykonawcy doświadczeniem
w zak
resie usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia wydaje się wręcz obowiązkowe, a z
pewnością nie stanowi nadmiernego warunku udziału w postępowaniu.
Jest to tym bardziej zasadne, iż wbrew twierdzeniu Odwołującej sprzątanie terenu
zewnętrznego szpitala oraz prace remontowo-konserwacyjne na jego terenie różnią się i wy-
kazują odmienności od tychże prac wykonywanych na rzecz innych podmiotów nie prowa-
dzących działalności leczniczej - co wynika m. in. ze specyfiki wymagań jakim powinny od-
powiadać pomieszczenia i urządzenia szpitala i tak w części VIII „Oddział psychiatryczny”
Załącznika nr 1 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie
szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu
wykonuj
ącego działalność leczniczą (Dz. U. z 2019 r. poz. 595 ze zm.) określono wymagania
dla Oddziałów psychiatrycznych i tak:
-
w ust. 1 wskazano, iż: Oddział psychiatryczny ma dostęp do terenu przeznaczonego na
cele terapeutyczno-rekreacyjne
. Tereny, te muszą umożliwiać pacjentom m. in. terapię ru-
chową obejmującą zajęcia sportowe, turystykę i rekreację. Pobyty w szpitalach psychiatrycz-
nych często trwają bowiem kilka tygodni czy miesięcy. Pacjenci muszą mieć możliwość np.
wyjścia na spacer po terenie, na którym z jednej strony będą mieć zapewnione poczucie
bezpieczeństwa, a z drugiej uniemożliwiającym samowolne oddalenie się ze szpitala. Zatem
muszą to być tereny odpowiednio pielęgnowane i sprzątane, by nie stwarzać zagrożenia dla
życia i zdrowia pacjentów (np. poprzez nieodpowiedni dobór roślin zawierających np. kolce
itp., wymagają szczególnej uwagi by nie pozostawiać odpadów stwarzających szczególne
zagrożenie np. szkło, porzucone sznurki itp.). Ponadto prace związane ze sprzątaniem i pie-
lęgnacją terenów zewnętrznych muszą być prowadzone w sposób niezakłócający realizowa-
ną na tym terenie terapię pacjentów zatem muszą to być prace skoordynowane z działalno-
ścią szpitala i realizowane przez personel wyczulony na ten aspekt.
- natomiast w ust. 2-
7 wskazano iż: Oddział psychiatryczny dysponuje pomieszczeniami te-
rapeutyczno-
rehabilitacyjnymi, salą pobytu dziennego oraz jadalnią; Drzwi wejściowe do od-
działu psychiatrycznego zabezpiecza się w sposób uniemożliwiający niekontrolowane
opuszczenie oddziału; W pokojach łóżkowych drzwi otwierają się na zewnątrz, a w przypad-
ku otwierania do wewnątrz konstrukcja drzwi umożliwia ich otwarcie w przypadku zabloko-
wania od wewnątrz pomieszczenia; Okna w pokojach, w których przebywają pacjenci, są
przeszklone od wewnątrz szkłem bezpiecznym, okna zabezpiecza się przed możliwością
otworzenia przez pacjentów; W oddziale psychiatrycznym: wydziela się odcinki obserwacyj-
no-
diagnostyczne lub pokoje obserwacyjne; część obserwacyjno-diagnostyczna może być
wyposażona w jednoosobową separatkę posiadającą: drzwi odporne na zniszczenie, otwie-
rające się na zewnątrz, z okienkiem obserwacyjnym szklonym szkłem hartowa-
nym, wyposażone w podwójny system zamykania od zewnątrz, bez klamki od wewnątrz,
ściany i podłogę gładkie, jasne, wyłożone wykładziną odporną na zniszczenie, oświetlenie
zabezpieczone szkłem bezpiecznym; lampa i żarówka są dostępne wyłącznie od zewnątrz
pokoju, system wentylacji niedostępny dla osoby izolowanej, system ogrzewania uniemożli-
wiający dostęp osoby izolowanej do grzejnika lub innego źródła ciepła, własne pomieszcze-
nie higieniczno-
sanitarne wyposażone dodatkowo w miskę ustępową, natrysk i
umywalkę, odporne na umyślne zniszczenia, łóżko wyposażone w materac niepalny, odpor-
ny na zniszczenie, s
ystem monitoringu z kamerą, posiadający rezerwowe zasi-
lanie wyposażone w funkcję autostartu, niedostępną dla osoby izolowanej, zabez-
pieczoną przed uszkodzeniem; w pokojach łóżkowych na odcinkach obserwacyjno-
diagnostycznych lub w pokojach obserwacyjnych wypusty instalacji elektrycznych, poza
oświetleniem sufitowym, znajdują się na zewnątrz tych pokoi od strony korytarza; w pokojach
łóżkowych, innych niż określone w [...] wypusty instalacji elektrycznych, z wyjątkiem wyłącz-
ników oświetlenia, są zabezpieczone przed dostępem chorych albo znajdują się na zewnątrz
tych pokoi; Oddział psychiatryczny w szpitalu ogólnym wyposaża się także w: osobny dział
przyjęć, składający się z: poczekalni, punktu rejestracji, gabinetu lekarskiego, pomieszczenia
higieniczno-
sanitarnego; co najmniej jeden gabinet przyjęć dla pacjentów z pobudzeniem
psychoruchowym zagrażających bezpośrednio sobie lub innym. Zatem prace remontowo-
konserwacyjne w obiektach Zamawiającego wymagają wiedzy specjalistycznej z zakresu
konstrukcji, konserwacji, naprawy i wymiany powyższych elementów by zachować bezpie-
czeństwo życia i zdrowia pacjentów (np. by podczas naprawy drzwi nie usuwać na stałe za-
stosowanych zabezpieczeń lub na skutek naprawy drzwi nie powodować zmiany sposobu
ich otwierania). Ponadto prace remontowo-
konserwacyjne u Zamawiającego muszą być
prowadzone w sposób niezakłócający realizowaną w jego obiektach terapię pacjentów zatem
muszą to być prace skoordynowane z działalnością szpitala i realizowane przez personel
wyczulony na ten aspekt.
Na powyższe, nakład się również fakt, iż na podstawie Uchwały NR XV1/291/20 Rady
Miejskiej w Słupsku z dnia 26 lutego 2020 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zago-
spodarowania przestrzennego „Na Wzgórzu” w Słupsku (Dziennik Urzędowy Województwa
Pomorskiego z dnia 9 kwietnia 2020 r., poz. 1852) zarówno budynek użytkowany przez Za-
mawiającego, jak i jego tereny zielone objęte są gminną ewidencją zabytków Miasta Słupska
jako jeden kompleks, co również wpływa na konieczność objęcia całości zarówno budynku,
jak
i terenów zielonych pracami świadczonymi kompleksowo, gdyż zagospoda-
rowanie i utrzymanie budynków i zieleni jako kompleksu wymaga skoordynowanych działań -
w szczególności wskazuje na to § 7 rozdziału 4 „Zasady ochrony środowiska, przyrody i kra-
jobrazu oraz zasady kształtowania krajobrazu”, § 8 ust. 2 i 6 Rozdziału 5 „Zasady ochrony
dziedzictwa kulturowego i zabytków, w tym krajobrazów kulturowych oraz dóbr kultury
współczesne”, § 15 Rozdziału 12 „Sposób i termin tymczasowego zagospodarowania, urzą-
dzania i użytkowania terenów” i § 18 karta terenu numer: 02 - co w zestawieniu z wymogami
ww. Rozporządzenia Ministra Zdrowia powoduje, że skorelowanie wszystkich powyższych
wymagań skutkuje większym zróżnicowaniem charakteru prac związanych ze sprzątaniem
terenu zewnętrznego Zamawiającego oraz prac remontowo-konserwacyjnych w jego obiek-
tach.
Zadaniem stawianego przez Zamawiającego a kwestionowanego przez Odwołujące-
go warunku udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej, niezakłóconej realizacji
zamówienia. Istotą tego warunku jest zatem uprawdopodobnienie poprawnej realizacji za-
mówienia, czemu mają służyć wcześniejsze doświadczenia Wykonawcy. W praktyce zamó-
wień publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie
znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który
w ten czy inny sposób uniemożliwi części wykonawców złożenie oferty, a niektórych postawi
w uprzywilejowanej pozycji.
Waru
nkiem nienaruszania konkurencji jest brak uniemożliwiania z góry niektórym
podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia tego w obiektywnych potrzebach i
interesach Zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonaw-
ców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza to
jednak, iż zamówienie musi być w równym stopniu „wygodne” dla wszystkich wykonawców i
dostosowane do ich możliwości, rodzaju czy przebiegu działalności.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący
nieobecny na rozprawie)
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkują-
cych odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwoła-
nie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Nale-
ży zwrócić uwagę, że art. 505 ust. 1 PZP wymaga wykazania interesu w uzyskaniu zamó-
wienia, a nie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jak miało to miejsce na gruncie art.
179 ust.1 PZP z 2004.
W konsekwencji Odwołujący ma także interes w unieważnieniu po-
stępowania. Potwierdza to stanowisko doktryny:
„1.Pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia. Przepis art. 505 ust. 1 PZP wymaga wyka-
zania się przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej interesem w uzy-
skaniu zamówienia. Legitymowanie się przez wykonawcę wnoszącego odwołanie interesem
w uzyskaniu zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na uzyska-
nie zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego
lub zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany. Interes ten powinien
istnieć na datę wnoszenia odwołania, zatem - co do zasady - czynności zamawiającego do-
konane po wniesieniu odwołania, nawet prowadzące do odpadnięcia tego interesu, nie po-
zbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej (zob.
wyr. KIO z 14.1.2017 r., KIO 2443/16, niepubl.).
2.
Interes w uzyskaniu zamówienia a interes w uzyskaniu danego zamówienia. Należy
z
wrócić uwagę, że art. 505 ust. 1 PZP wymaga wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia,
a nie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jak miało to miejsce na gruncie art. 179 ust.
PZP2004
. Na tle tego przepisu, w przeważającej części orzecznictwa, posiadanie interesu
interpretowano wąsko jako interesu w uzyskaniu tego zamówienia, które ma zostać udzielo-
ne
w wyniku obecnie prowadzonego postępowania, w którym wniesione zostało odwołanie.
W świetle tego poglądu niedopuszczalne było żądanie unieważnienia postępowania i powo-
ływanie się na interes w uzyskaniu ewentualnego zamówienia, które może zostać udzielone
w kolejnym postępowaniu (por. np. wyr. KIO z 10.2.2016 r., KIO 106/16, Legalis). Pogląd ten
uzasadniany był brakiem przepisów zobowiązujących zamawiającego do wszczęcia nowego
postępowania. Z przeważającej części orzecznictwa przyjmowano, że powołanie się na hipo-
tetyczny interes w uzyskaniu kolejnego zamówienia może mieć charakter wyjątkowy, np.
w przypadku wnoszenia odwołań od czynności wyboru niekonkurencyjnego trybu udzielenia
zamówienia (np. zamówienia 7. wolnej ręki) lub dokonania niezgodnie z przepisami PZP
czynności, które z ich istoty nie mogą być powtórzone, np. nieuwzględnienia wszystkich zło-
żonych w terminie ofert podczas ich otwarcia, której to czynności nie można powtórzyć (por.
np. wyr. KIO z 22.6.2016 r, KIO 983/1 6, Legalis).
3.
Pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia - orzecznictwo. Takie wąskie postrzeganie
21 interesu zaczęło się zmieniać wraz z wyr. TSUE z 5.4.2016 r. w sprawie C-689/1 3, Puli-
gienica Facility Esco SPA (PFE) v. Airgest SPA 199), w którym Trybunał, rozpoznając odwo-
łania wniesione przez dwóch wykonawców, z których każdy domagał się wykluczenia konku-
renta, wyraził pogląd, że w takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu
odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem do-
prowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego po-
stępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowe-
go postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógł-
by wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tym samym Try-
bunał uznał, że wykonawcy są uprawnieni do Wnoszenia środków ochrony prawnej, nawet w
sytuacji gdy skutkiem miałoby być unieważnienie Postępowania, gdyż wówczas mogą ubie-
gać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. W ślad za tym wyrokiem
KIO (w wyr. z 5.9.2016 r, KIO 1556/16, Legalis) wyw
iodła, że w świetle aktualnej wykładni
prounijnej, w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG, należy uznać, że
pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane za-
mówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia,
ale odpowiada
definicji zamówienia publicznego, tj. umowy odpłatnej zawieranej między
zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Podobny pogląd wyraził TSUE w wyr. z 11.5 2017 r. w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i
Gama J. L. v.
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (EU:C:2017:358), w uzasad-
nieniu którego wskazał, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia pu-
blicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje;
odpowiednio o cenili oferty jednego
z oferentów i o udzieleniu zamówienia dłu-
giemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania
wykluczenia
oferty oferenta, w związku z czym pojęcie danego zamówienia, w rozumieniu
art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG, może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego
postepowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji w orzecznictwie krajowym coraz
częściej przyjmowano ujęcie interesu, oparte na rozróżnieniu pojęć postępowania o udziele-
nie zamówienia i zamówienia. W wyr. z 28.5.2019 r. (KIO 873/19, Legalis) KIO wskazała, że
w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu
w uzys
kaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie
publiczne
nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówie-
nia,
a winno być łączone z definicją legalną zamówienia publicznego (tak też KIO w wyr.
z 5.11.2018 r. (KIO 2144/18, Legalis).
4.
Wykładnia pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia - art. 505 ust. 1 PZP. Zatem
w świetle art. 505 ust. 1 PZP interes w uzyskaniu zamówienia powinien być interpretowany
szeroko jako odnoszący się nie do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie
zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przed-
miotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy
udzielone. Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności
konkretnej spraw
y, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia
odwołania.
C. Szkoda
1.
Obowiązek wystąpienia szkody. Przepis art. 505 ust. I PZP stanowi, że środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody
w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawia-
jącego przepisów ustawy, Zatem z konstrukcji tego przepisu (tj. użycia spójnika „oraz”)
wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko
posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego poniesieniem
lub możliwością poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Ko-
mentowany przepis nie pozwala na alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki, tj. posia-
dania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu zamówienia albo ponie-
sienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego.
Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Co istotne, poniesienie lub możliwość poniesie-
nia szkody przez wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia
przez zamawiającego przepisów PZP. Bez takiego związku nic jest spełniona materialno-
prawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. Jak wskazała
KIO w wyr. z 24.8.2018 r. (KIO 1609/1 8, Legalis), celem postępowania odwoławczego nie
jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in ab stracto. Postępowanie
odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony praw-
nej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością
prowadzenia postępowania (zob. też SO w Warszawie w wyr. z 7.12.201 1 r., V Ca 1973/1 1,
Legalis).
2.
Pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane w przepisach PZP. W świetle przepisów KC,
stosowanych na podstawie art. 8 ust. 1
PZP, szkoda obejmuje uszczerbek majątkowy i nie-
majątkowy. W związku z połączeniem szkody z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamó-
wienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w komentowanym przepisie, ma posłać
szkody o
charakterze majątkowym. W wyr. z 25.3.2019 r. (KIO 401/19, Le-
galis) Izba wskazała, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma; głównie charakter
ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje c
harakter szkody majątkowej. Przy tym
szkodą są zarówno straty poniesione przez poszkodowanego (damnum emergens), ozna-
czające każde realne pogorszenie się jego sytuacji majątkowej, jak i utracone przez niego
korzyści (lucrum cessans), stanowiące stratę tego, co poszkodowany by uzyskał, gdyby mu
szkody nie wyrządzono. (…). ”(Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny
Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1133-1134).
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w
postaci elektronicznej,
w tym w szczególności postanowień SWZ, czyli Informacji dla Wyko-
nawców, tj. „IDW” (cz. I SWZ), wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego (Cz. II
SWZ), wykazu powierzchni pr
zeznaczonych do usługi (Załącznik nr 1 do IDW), za-
kresu
czynności i częstotliwość wykonania (Załącznik nr 2 do IDW), stref i zakre-
s
ów sprzątania w poszczególnych strefach (Załącznik nr 3 do IDW), zasad prac oraz zakre-
s
ów obowiązków (Załącznik nr 4 do IDW), zakresu obowiązków wykonawcy - prace remon-
towo-konserwacyjne (Z
ałącznik 4A do IDW), zasad transportu wewnętrznego (Załącznik nr 5
do
IDW), Wymagań dotyczących preparatów myjących i dezynfekcyjnych (Załącznik nr 6 do
IDW), godzin pr
acy obsługi porządkowej (Załącznik nr 7 do IDW), wzoru protokołu kontroli
(
Załącznik nr 8 do IDW), wzoru protokołu kontroli stanu sanitarno-higienicznego (Załącznik nr
9 do IDW) oraz wzoru
protokołu kontroli GRUNTOWNE SPRZĄTANIE (Załącznik nr 9A do
IDW).
.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołują-
cego do jego pisma złożonego na posiedzeniu na okoliczności w nim wskazane:
1) kopie informacji z otwarcia ofert,
2)
wykaz usług złożony wraz z ofertą przez Przystępującego,
3)
poświadczenie należytego wykonania usługi z 10.06.2021r. wystawione na rzecz człon-
ków konsorcjum Przystępującego przez Zamawiającego,
4) listy referencyjne z 19.04.2021r. i 03.03.2021r. (szt. 2) wystawione n
a rzecz członków
konsorcjum Przystępującego przez podmioty lecznicze,
5) zawiadomienie z 26.07.2021r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
Przystępującego przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko wynikające także ze stanowiska pisemnego Odwołującego, stanowiska i oświad-
czenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konku
rencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty i nieproporcjonalny,
poprzez wprowadzenie w wyniku zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla
wykonawców, warunku
łącznego wykonania, w ramach jednej usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech od-
miennych rodzajo
wo usług, odpowiednio w zakresie:
a)
kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych,
b)
sprzątania terenu zewnętrznego,
c) prac remontowo-konserwacyjnych.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do za-
istniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiają-
cego. W ramach odpowiedzi na pytanie 5 (pismem z 07.07.2021 r.) stwierdzono, co
następuje: „(…) Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, wprowadził dla wykonawców warunek doświadczenia w realizacji
co
najmniej 3 usług obejmujących swym zakresem wykonywanie komplekso-
wych zabiegów sanitarno - higienicznych w podmiotach leczniczych o po-
wierzchni sprzątania min. 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy.
Z uwagi na fakt, iż przedmiot niniejszego zamówienia stanowią również usługi
sprzątania terenów zewnętrznych oraz prace remontowo-konserwacyjne, realizowane przez
wykwalifikowanych pracowników posiadających zaawansowane kwalifikacje, min.
uprawnienia elektryczne Grupy 1 do 1 kV obejmujące zakres Eksploatacji oraz orzeczenia
lekarskie do pracy na wysokości powyżej 3 metrów, prosimy o wprowadzenie zapisu, aby
przynajmniej jedna z wymag
anych referencji obejmowała wskazany powyżej zakres.
Zamawiający zgodnie z ustawą PZP powinien tak formułować warunki udziału
w postępowaniu, aby zapewnić Sobie bezpieczeństwo realizacji przyszłej usługi, dopuszcza-
jąc do postępowania wykwalifikowane podmioty posiadające doświadczenie w realizacji
usług stanowiących przedmiot przyszłej umowy. Obecny warunek pozwala na udział podmio-
tom które nie posiadają jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji usługi utrzymania terenów
zewnętrznych oraz prac konserwacyjno-remontowych instalacji w budynku szpitala. Propo-
nowany przez wykonawcę zapis ma na celu zapewnienie Zamawiającemu prawidłowej reali-
zacji przyszłej usługi, oraz nie narażenie
Zamawiającego na starty, a przede wszystkim nie zakłóci funkcjonowania obiektu
szpitalnego w okresie pandemii Covid-19.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wprowadził żadnych warunków lub
ograniczeń związanych np. z wartością referencji, ilością łóżek zatem wymaganie wykazania
się od wykonawcy doświadczeniem w zakresie usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia
powinno być wręcz obowiązkowe, a z pewnością nie stanowi nadmiernego warunku udziału
w postępowaniu. Wykonawca zwraca na koniec uwagę, iż proponowany zapis dotyczy
wyłącznie 1 usługi spośród wszystkich wymaganych od Wykonawców
Wnosimy zatem o zmianę zapisów SIWZ jak na wstępie. Proponowany przez nas
zapis:
Co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych za-
biegów sanitarno- higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4
500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy. Przynajmniej jedna z tych usług musi obej-
mować swoim zakresem również utrzymanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie w
sprawności technicznej instalacji budynkowych.
Odp. Zamawiającego: Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, wprowadził dla wykonawców warunek doświadczenia
w realizacji co najmniej 3 usług obejmujących swym zakresem wykonywanie kompleksowych
zabiegów sanitarno - higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min.
4 500 m2 przez okres nie
krótszy niż 12 miesięcy. Zamawiający wprowadza zapis dodatkowy
-
przynajmniej jedna z tych usług musi obejmować swym zakresem sprzątanie terenów
zewnętrznych oraz utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych. (…)”.
Jednocześnie, Zamawiający dokonał zmiany postanowień SWZ w dniu 07.07.2021 r.
w następujący sposób: „Zmianie ulega pkt. 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców:
Było:
d) zdolności technicznej lub zawodowej:
Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy:
Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże że w okresie ostatnich trzech
lat, przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy -
w tym okresie, zrealizował, co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakre-
sem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczni-
czych o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy.
Jest:
d) zdolności technicznej lub zawodowej:
Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy:
Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy że w okresie ostatnich trzech lat, przed
upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, zrealizował, co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie
kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni
sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy - przynajmniej jedna
z tych usług musi obejmować swym zakresem sprzątanie terenów zewnętrznych oraz
utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych. (…)”.
Jednocześnie Odwołujący, stwierdził w ramach pisma złożonego na posiedzeniu, że
zmienia:
„(…) odwołanie w zakresie wniosku (żądania) co do sposobu rozstrzygnięcia odwo-
łania, w ten sposób, że wnoszę o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Im-
pel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o. i Hospital Se-
rvice sp. z o.o.,
2)
unieważnienie czynności otwarcia ofert,
3) zmianę pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji warunków zamówienia), w za-
kresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
zgodnie z
wnioskiem (żądaniem) zawartym w odwołaniu,
4) zmianę pkt 12.1, 16.2 i 17. 1 Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji warunków zamówie-
nia), w zakresie dotyczącym terminu związania ofertą, terminu składania i otwarcia ofert
w sposób umożliwiający złożenie ofert także innym wykonawcom, w tym odwołującej. (…)
W dniu 15 lipca 2021r. (czwartek) odwołująca doręczyła zamawiającemu kopię odwo-
łania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. (…)
Zamawiający pomimo powzięcia informacji o wniesieniu odwołania nie zmienił wy-
znaczonego terminu otwarcia ofert i w dniu 19.07.2021r. o godz. 11.00, dokonał otwarcia,
zgodnie z przewidywaniami i obawami odwołującej, szczegółowo opisanymi w odwołaniu,
tylko jednej ofërty złożonej przez wykonawcę, tj. konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel
Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o., którzy na po-
twierdzenie spełnienia zmienionego przez zamawiającego spornego warunku udziału w po-
stępowaniu, która to czynność zamawiającego jest przedmiotem wniesionego odwołania,
załączyli poświadczenie należytego wykonania usługi z dnia 10.06.2021r. o
wymaganej treści, właśnie przez zamawiającego. (…)
Następnie w dniu 26 lipca 2021r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
i jedynej oferty złożonej przez konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services
sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o., którzy ze względu na aktualne
świadczenie usługi na rzecz zamawiającego, przez dwóch wykonawców wchodzących w
skład konsorcjum i wykonujących przedmiotowe usługi, spełnili kwestionowany warunek
udziału w postępowaniu. (…)
W ocenie odwołującej w związku z w/w czynnościami zamawiającego, dokonanymi
już po wniesieniu odwołania, zasadna jest zmiana odwołania w zakresie wniosku (żądania)
co do sposobu jego rozstrzygnięcia, poprzez nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Im-
pel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o. Hospital Servi-
ce sp. z o.o.,
2) unieważnienie czynności otwarcia ofert,
3) zmianę pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji warunków zamówienia), w za-
kresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
zgodnie z wnioskiem (żądaniem) zawartym w odwołaniu,
4) zmianę pkt 12.1, 16.2 i 17.1 Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji warunków zamówie-
nia), w zakresie dotyczącym terminu związania ofertą, terminu składania i otwarcia ofert
w sposób umożliwiający złożenie ofert także innym wykonawcom, w tym odwołującej.
Reasumując (…) wskazuje, że złożenie oferty tylko przez jednego wykonawcę,
tj. konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z
o.o. i Hospital Service sp. z o.o., w skład którego wchodzi dwóch wykonawców ak-
tualnie świadczących usługi na rzecz zamawiającego, którzy na potwierdzenie spełnienia
war
unku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, załą-
czyli poświadczenie należytego wykonania usługi z dnia 10.06.2021r. o wymaganej treści,
wystawione właśnie przez zamawiającego, potwierdza zasadność zarzutu zawartego w od-
wołaniu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego wyrażonej w art. 16 pkt 1 - 3 pzp,
zasady przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamó-
wienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, czego oczywistą i naturalną konsekwencją było
drastyczne, ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców spełniających zakwestionowany
warunek udziału w postępowaniu i będących uprawnionymi do złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu, w zasadzie tylko do jednego wykonawcy, tj. aktualnie wykonującego przed-
miotową usługę na rzecz zamawiającego, całkowicie eliminując jakąkolwiek konkurencję.
(…)”.
Nadto, na posiedzeniu Odwołujący, wskutek informacji przekazanej przez Przewodni-
czącego na posiedzeniu, że nie ma możliwości unieważnienia czynności otwarcia ofert, gdyż
ma ona charakter jednorazowy
, oświadczył, że wnosi o unieważnienie postępowania.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego mate-
riału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnosząc się do istoty sporu, Izba podkreśla, że zarzut odwołania jest zasadny
i podlega uwzględnieniu.
Na wstępie wymaga podkreślenia, że oceny warunku udziału w postępowaniu należy
dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości danego
Wykonawcy zainteresowanego realizac
ją usługi, gdyż to nie interes Wykonawcy powinien
w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony waru-
n
ek udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 112 ust. 1 NPzp Zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w spo-
sób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wyko-
nawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Należy zatem odróżnić określenie przedmiotu zamówienia od warunków
udziału w postępowaniu, które zawsze muszą być proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i umożliwiać ocenę wykonawcy, pod kątem jego zdolności
do należytego wykonania zamówienia. Nie oznacza to jednak, iż warunek udziału w postę-
powaniu musi być tożsamy z przedmiotem zamówienia, istotne jest aby był on proporcjonal-
ny do przedmiotu zamówienia i umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do jego należytej
realizacji. Decyzja w zakresie ustanowienia warunku, jego rodzaju, rozmiaru czy
zakresu, należy do Zamawiającego. To na Zamawiającym spoczywa odpowiedzialność, za
ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, aby każdy wykonawca, który
wykaże się spełnieniem warunku, mógł być jednocześnie zdolny do wykonania przedmiotu
zamówienia (wyrok z 23.06.2020 r. sygn. akt: KIO 550/20). Ponadto, jak wskazano w wyroku
KIO z 16.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1500/19,
Zamawiający określa warunki udziału w postę-
powaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do na-
leżytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy
zdolności. Obowiązkiem Zamawiającego jest zatem, określenie warunków udziału w postę-
powaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez ich
minimalny poziom. Zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z
ograniczeniem gwarantowanej konkurencji, w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki
jest niezbędny do osiągnięcia celu. Podobnie, Izba stwierdziła w wyroku z 01.08.2019 r.,
sygn. akt:
KIO 1342/19 gdzie wskazała, iż zachowanie zasady proporcjonalności przy okre-
ślaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału w postępowaniu opi-
sane przez Z
amawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warun-
ków danego zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i
specyfiki
przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warun-
ków realizacji. Warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym po-
ziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię
jego nale
żytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny
do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zreali-
zować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
SIWZ. W k
westii konieczności przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również
uwagę TSUE w wyroku z 23.12.2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl
v. Comune di Milano, ECLI:EU:C: 2009:808, w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wy-
konawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady pro-
porcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym
Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla
osiągnięcia celów. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A.,
Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa),
ECLI:EU:C:2005:644, TSUE orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiają-
cego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny
dla oceny zdolności Wykonawcy do wykonania zamówienia. Niemniej Zamawiający jest zo-
bowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych Wyko-
nawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować
z udziału w postępowaniu.
Nie sposób się zgodzić z argumentacją Zamawiającego wyrażoną zasadniczo w jego
odpowiedzi na odwołanie, gdyż istotnie racje ma Odwołujący, iż Zamawiający kreuje zupeł-
nie nowe wymagan
ia w odpowiedzi na odwołanie, które nie mają oparcia w przedmiocie za-
mówienia wskazanym w SWZ. Nie ma bowiem żadnego, czy to wprost, czy też w sposób
ogólny odniesienia w dokumentacji postępowania, tzn. ani w cz. I SWZ (Instrukcja dla Wyko-
nawców oraz załączniki do niej dotyczące opisu przedmiotu zamówienia), ani w cz. II (wzo-
rze umowy)
do szczególnych wymagań przytoczonych przez Zamawiającego w jego odpo-
wiedzi na odwołanie, tj. części VIII „Oddział psychiatryczny” Załącznika nr 1 do Rozporzą-
dzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r.
w sprawie szczegółowych wymagań, jakim
po
winny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność lecz-
niczą (Dz. U. z 2019 r. poz. 595 ze zm.), czy też Uchwały NR XV1/291/20 Rady
Miejskiej w Słupsku z dnia 26 lutego 2020 r. w sprawie uchwalenia miejsco-
wego planu zagospodarowania
przestrzennego „Na Wzgórzu” w Słupsku
(Dzien
nik Urzędowy Województwa Pomorskiego z dnia 9 kwietnia 2020 r., poz.
1852). Naturalnie,
dotyczy to także załącznika nr 4 A do IDW dotyczącego prac konserwa-
cyjnych i remontowych oraz sprzątania terenów zielonych. Nie zmienia stanowiska Izby w
tym zakresie stwierdzenie, że: „16. Pracownicy wykonawcy wykonujący prace remontowo-
konserwacyjne muszą posiadać uprawnienia elektryczne Grupy 1 do 1 kV obejmujące za-
kres Eksploatacji oraz orzeczenia lekarskie do pracy na wysokości powyżej 3 metrów.”, „3.
Wykonywanie innych czynności z zakresu utrzymania w należytym stanie terenów zewnętrz-
nych, zgodnie z zaistniałymi innymi bieżącymi potrzebami, a nie wskazanymi w punktach
powyżej.” (Załącznik nr 4A do IDW), ani stwierdzenie, że: „Wykonawca zobowiązuje się do
wykonywania wszystkich czynności w sposób zgodny z zasadami epidemiologii i
higieny, BHP, PIP, Ppoż., przepisami o odpadach oraz innymi mającymi zastosowanie nor-
mami.” (§ 7 ust. 9 wzoru umowy).
W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał swoich uzasadnionych potrzeb, a jego spe-
cyfika nie ma realnego odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Należy zauważyć, że
w d
okumentacji nie ma żadnych szczególnych obostrzeń czasowych, co do realizacji zamó-
wienia
, na które wskazywał Zamawiający na rozprawie: „15. Praca wykonywana będzie
w godz. 7.00 do 21.00 w systemie zazębiania się pracowników w godz. 13.00 do 15.00 lub
w uzgodnieniu z Kierownikiem Działu Techniczno – Administracyjnego.” (Załącznik nr 4A do
IDW),
„PORZĄDEK DNIA W ODDZIAŁACH SZPITALNYCH, 1. śniadanie: 8
00
– 9
00
; 2. wizyty
lekarskie: 9
30
– 10
30
; 3. obiad: 12
30
– 13
00
, 4. kolacja: 17
00
– 17
30
, 5. cisza nocna: 22
00
– 6
00
”
(Załącznik nr 3 do IDW). Nadto, Izba wskazuje, co do stwierdzenia Zamawiającego z roz-
prawy:
„(…) iż zgodnie z dotychczasowym doświadczeniem pojawiał się problem, kiedy ot
podmiot, który dotychczas nie realizował zamówienia de facto uczył się realizacji zamówienia
u zamawiającego przy uwzględnieniu jego specyfiki - bardzo często pod nadzorem pracow-
ników zamawiającego.(…)”, że w dokumentacji postępowania znajduje się jedynie stwier-
dzenie:
„(…)56. Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania poleceń Pielęgniarki Oddzia-
łowej mających wpływ na stan sanitarny oddziału lub pielęgniarki dyżurnej.
57. Nadzór nad wykonywaniem umowy ze strony Zamawiającego pełnić będzie:
-
W zakresie świadczenia zabiegów sanitarnych w Oddziałach Szpitalnych Z-ca Dyrektora
ds. Pielęgniarstwa oraz Pielęgniarka Epidemiologiczna Bieżący nadzór nad realizacją niniej-
szej umowy pełnić będą pielęgniarki oddziałowe oraz kierownicy poszczególnych komórek
organizacyjnych.
-
Nadzór nad usługą transportu, gospodarką odpadami, utrzymaniem porządku w Dziale
Administracyjno
– Technicznym i Administracji, klatkach schodowych oraz zapewnienie bez-
kolizyjnego
funkcjonowania wind podczas transportu posiłków, odpadów medycznych oraz
bielizny, pełnić będzie kierownik DAT (…)” (Załącznik nr 4 do IDW), czy też:
„2. Zamawiający ma prawo przeprowadzić kontrolę wg własnego uznania lub zlecić ją „peł-
nomocnikowi”.
3. Zam
awiający wyznaczy osoby, które tworzyć będą zespół oceniający jakość wykonanych
prac porządkowych. Wykonawca wyznaczy jedną osobę wchodząca w skład zespołu ocenia-
jącego jakość wykonanych prac.
4. Kontrole sanitarno
– epidemiologiczne będą przeprowadzane przez Zamawiającego lub
właściwą Stację Sanitarno – Epidemiologiczną lub inne instytucje zewnętrzne uprawione do
kontroli.
5. Zamawiający będzie przeprowadzał kontrolę wyrywkowo. Wyniki kontroli (protokoły) i ba-
dań bakteriologicznych będą przekazane Wykonawcy.” (§ 6 ust. 2-5 wzoru umowy).
Jednocześnie, zasadne okazały się obawy Odwołującego wyrażone w odwołaniu,
gdyż tylko jeden wykonawca złożył ofertę, tzn. wykonawca, który swoim pytaniem spowodo-
wał zmianę warunku w zakresie wymaganego doświadczenia. Nadto, poświadczenia złożone
przez jedynego wyk
onawcę, który złożył ofertę tylko w jednym wypadku pochodzą od szpita-
l
a psychiatrycznego, w pozostałym zakresie od zwykłego podmiotu leczniczego.
W konsekwencji w ocenie Izba, Zamawiający naruszył przepis przywołany przez
Odwołującego, gdyż przede wszystkim sporny warunek udziału postępowania został okre-
ślony w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba podziela stanowisko Od-
wołującego, że - o ile uzasadnione jest prawo Zamawiającego do żądania od Wykonawców
doświadczenia w zakresie wykonywania sprzątania terenu zewnętrznego oraz prac
remontowo-konserwacyjnych, o tyle
nie jest w żaden sposób uzasadnione prawo wprowa-
dzenia ograniczenia
, że w/w zupełnie odrębne rodzajowo usługi, powinny być wykonywane
łącznie w ramach jednej usługi wraz z kompleksowymi zabiegami sanitarno-higienicznymi,
dodatkowo realizowanymi tylko na rzecz podmiotu leczniczego.
Wymaganie
doświadczenia w zakresie łącznego wykonywania zabiegów sanitarno-
higienicznych na rzecz podmiotu leczniczego wraz z usługą sprzątania terenu zewnętrznego
oraz usługą prac remontowo- konserwacyjnych, nie pozwala ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie podmiotom, które wcześniej nie wykonywały tych odrębnych rodzajowo usług
łącznie, w ramach jednego zamówienia na rzecz podmiotu leczniczego, wyłączając tym sa-
mym możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie przez podmioty, które posiadają,
każdy z osobna odpowiednie doświadczenie w zakresie wykonywania zabiegów sanitarno-
higienicznych na rzecz podmiotu leczni
czego, usług sprzątania terenu zewnętrznego oraz
prac remontowo-konserwacyjnych.
Wobec powyższego, konieczne jest dopuszczenie możliwość odrębnego wykazania
w/w doświadczenia odpowiednio w zakresie:
a) kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotów leczniczych,
b) sprzątania terenu zewnętrznego,
c) prac remontowo-
konserwacyjnych na podstawie odrębnych, niezależnych usług,
potwierdzonych
odrębnymi dokumentami w niżej wskazany sposób:
„Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże że w okresie ostatnich trzech lat,
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, zrealizował:
a) co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów
sanitarno-
higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4 500 m2
przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy,
b) co n
ajmniej 1 usługę obejmującą zakresem sprzątanie terenów zewnętrznych,
c) co najmniej 1 usługę obejmującą prace konserwacyjne w budynkach.”.
Jednocześnie, wobec stwierdzenia naruszenia cytowanych wyżej przepisów NPzp,
Izba uznała, że w związku z tym, że w postępowaniu zostały już złożone oferty, wybrana
oferta (umowa zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego na rozprawie nie została jeszcze
podpisana),
a tym samym ten etap postępowania nie pozwala już na nakazanie Zamawiają-
cemu wykonania o
kreślonych naprawczych czynności (w tym przypadku zmiany treści
SIWZ),
konieczne jest unieważnienie przedmiotowego postępowania o udziele-
nie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 NPzp. Izba stwierdziła, mając na
uwadze tre
ść art. 552 ust. 1 NPzp, zgodnie z którym Izba wydając orzeczenie - bierze pod
uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy - że nie może nakazać zmiany
S
WZ. Orzekła zatem o konieczności unieważnienia postępowania, jako konse-
kwe
ncji naruszenia przepisów, które to mają wpływ na wynik postępowania o udzielenie za-
mówienia publicznego, których to wad nie da się już na obecnym etapie postępowania na-
prawić.
Podobnie w wyroku KIO z 25.11.2019 r., sygn. akt: KIO 2217/19:
„W związku ze
stwierdzeniem naruszenia cytowanych wyżej przepisów ustawy, Izba uznała, że w związku
z tym, że w postępowaniu zostały już złożone oferty, a tym samym ten etap postępowania
nie pozwala już na nakazanie zamawiającemu wykonania określonych naprawczych
czynności (w tym przypadku zmiany treści SIWZ), konieczne jest unieważnienie
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, mając na uwadze treść art. 191 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Izba wydając orzeczenie - bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na
moment zamknięcia rozprawy - że nie może nakazać zmiany SIWZ. Orzekła zatem o
konieczności unieważnienia postepowania, jako konsekwencji naruszenia przepisów, które to
mają wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których to wad nie
da się już na obecnym etapie postępowania naprawić.”
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierw-
sze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. p
oz. 2437) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie
zwrotu O
dwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00 zł tytułem
zwrotu
wydatków pełnomocnika, 1 082,40 zł tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem
na rozprawę na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 Ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129)
w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzy-
sty i nieproporcjonalny, poprzez wprowadzenie w wyniku zmiany pkt 8.2.d)
Instrukcji dla wykonawców, warunku łącznego wykonania, w ramach jednej
usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech odmiennych rodzajowo usług,
odpowiednio w zakresie: a)
kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych,
b)
sprzątania terenu zewnętrznego, c) prac remontowo-konserwacyjnych
i
nakazuje Zamawiającemu: Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku,
ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200 Słupsk unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129), w konsekwencji podnoszonego przez O
dwołującego zarzutu, mając na
uwadze, że Zamawiający w dniu 19.07.2021 r. dokonał otwarcia ofert
w przedmiotowym postępowaniu, a w dniu 26.07.2021 r. dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej.
2.
Kosztami postępowania obciąża Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku,
ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200 Słupsk i:
2.1 zalicza na pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczona przez JANTAR 2 Sp. z o.o., ul. Zygmunta
Augusta 71, 76-
200 Słupsk tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku, ul. Obrońców Wy-
brzeża 4, 76-200 Słupsk na rzecz JANTAR 2 Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta
71, 76-
200 Słupsk kwotę 19 682 zł 40 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześć-
set
osiemdziesiąt dwa złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowa-
nia odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu, wydatków pełnomocnika
i kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2124/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych,
prac remontowo-
konserwacyjnych oraz usługi sprzątania terenów zewnętrznych w obiekcie
CZP
w Słupsku przy ul. Obrońców Wybrzeża 4, nr post. 04/PN/2021; zostało
wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Euro-
pejskiej w dniu 11.06.2021 r. pod nr 2021/S 112-293047 przez:
Centrum Zdrowia Psychicz-
nego w Słupsku, ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200 Słupsk zwany dalej: „Zamawiającym”.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej
„NPzp” albo „Pzp” albo „PZP”.
W dniu 07.07.2021 r. (na stronie internetowej)
Zamawiający opublikował modyfikacje
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” w tym samym dniu
została w analogicznym zakresie dokonana zmiana treści ogłoszenia w Dzienniku Urzędo-
wym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 129-343545.
W dniu 19.07.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) JANTAR 2 Sp. z o.o.,
ul. Zygmunta Augusta 71, 76-
200 Słupsk zwane dalej: „JANTAR 2 Sp. z o.o.” albo „Odwołu-
jącym” wniosła odwołanie na czynności z 07.07.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 15.07.2021 r. (e-mailem). Odwołująca zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
• art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdoln
ości technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający zachowania uczciwej kon-
kurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, po-
przez wprowadzenie w wyniku zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, warunku łącz-
nego
wykonania, w ramach jednej usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech odmiennych
rodzajowo usług, odpowiednio w zakresie:
a)
kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych,
b)
sprzątania terenu zewnętrznego,
c) prac remontowo-
konserwacyjnych. W związku z powyższym zarzutem wnosił o nakazanie
zamawiającemu: - zmianę pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, w zakresie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez:
1) nadanie nowego brzmienia np. o
następującej treści:
Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy,
Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże że w okresie ostatnich trzech
lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy - w
tym okresie, zrealizował:
a) co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów
sanitarno-
higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4500 m2
przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy,
b) co najmniej 1 u
sługę obejmującą swym zakresem sprzątanie terenów zewnętrznych,
c) co najmniej 1 usługę obejmującą prace konserwacyjne w budynkach,
w celu oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia w zakresie świadczenia kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych
w podmiotach leczniczych oraz oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie sprzątania terenów zewnętrznych
i oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadcze-
nia zakresie usług remontowo- konserwacyjnych, ewentualnie
2) przywrócenie dotychczasowego brzmienia pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców w zakre-
sie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
o następującej treści:
"Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy:
Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że w okresie ostatnich trzech
lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy -
w tym okresie, zrealizował co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem
wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych
o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m” przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy.”
w celu oceny tylko i wyłącznie spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia w zakresie świadczenia kompleksowych zabiegów sanitarno-
higienicznych w podmiotach leczniczych, które obejmują główny i podstawowy zakres
przedmiotu zamówienia.
Pismem z 07.07.2021r. zamawiający w trybie procedury wyjaśnienia treści SWZ,
w wyniku uwzględnienia intencjonalnego wniosku jednego z wykonawców, dokonał zmiany
pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, w zakresie warunku udziału w postępowaniu, dotyczą-
cego zdolności technicznej lub zawodowej, w ten sposób, że dotychczasowe brzmienie tego
warunku o treści:
”Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy."
Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że w okresie ostatnich trzech
lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy -
w tym okresie, zrealizował co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakre-
sem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczni-
czych o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy.”
zmienił na brzmienie o treści:
"Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy:
Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że w okresie ostatnich trzech
lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy -
w tym okresie, zrealizował co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykony-
wanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o po-
wierzchni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy - przynajm-
niej jedna
z tych usług musi obejmować swym zakresem sprzątanie terenów ze-
wnętrznych oraz utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych.”
/dowody: -
wyjaśnienia zamawiającego z 07.07.2021r. dotyczące SWZ, informacja
zamawiającego z 07.07.2021r. o zmianie pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców
-
w dokumentacji zamawiającego, na okoliczność naruszenia przez zamawiającego wyrażo-
nej w art. 16 pkt 1 -
3 pzp, zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzie-
lenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny/.
W oceni
e Odwołującej, Zamawiający dokonując w/w zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla
wykonawców, w sposób istotny, naruszył wyrażoną w art. 16 pkt 1 - 3 Pzp, zasadę przygo-
towania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniają-
cy zachowa
nie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty;
3) proporcjonalny. Naruszając przedmiotową zasadę Zamawiający, mniej lub bardziej świa-
domie, w sposób drastyczny, ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, którzy spełniają
ten warunek udziału w postępowaniu i będą uprawnieni do złożenia oferty w niniejszym po-
stępowaniu, w zasadzie tylko do jednego wykonawcy, tj. aktualnie wykonującego przedmio-
tową usługę na rzecz zamawiającego.
Na pozór niewielka zmiana w/w warunku udziału w postępowaniu, w wyniku
uwzględnienia intencjonalnego wniosku wykonawcy, podszytego tylko i wyłącznie fałszywą
troską o zapewnienie zamawiającemu prawidłowej realizacji usługi oraz nienara-
żanie zamawiającego na straty, a przede wszystkim zakłócenia funkcjonowania obiektu szpi-
talnego w okresie pandemii Covid -
19, polegającą na zupełnie nieuzasadnionym, nieade-
kwatnym i nieproporcjonalnym wprowadzeniu przez Zamawiającego warunku łącznego wy-
konania, w ramach jednej usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech odmiennych rodza-
jowo usług, odpowiednio w zakresie:
a) kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych,
b) sprzątania terenu zewnętrznego,
c) prac remontowo-
konserwacyjnych z których tylko jedna, tj. kompleksowe zabiegi sanitar-
no-
higieniczne, jest charakterystyczna i właściwa dla rodzaju działalności zmawiającego,
będącego podmiotem leczniczym, spowodowała bardzo istotne naruszenie zasady przygo-
towania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, całkowicie tę kon-
kurencję eliminując.
W ocenie Odwołującej, wymaganie przez Zamawiającego w celu potwierdzenia speł-
nienia warunku udziału w postępowaniu wykonania jednej usługi obejmującej kompleksowe
zabiegi sanitarno-
higieniczne łącznie w ramach jednej usługi ze sprzątaniem terenu
zewnętrznego oraz utrzymaniem w sprawności technicznej instalacji budynkowych, w pod-
miocie lecznicz
ym, jest zupełnie nieuzasadnione i nieproporcjonalne do przedmiotu zamó-
wienia.
O ile nie budził wątpliwości dotychczasowy sposób sformułowania tego warunku,
określający wymóg wykonania kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmio-
tach
leczniczych, o tyle jego zmiana, w wyniku uwzględnienia intencjonalnego wniosku wy-
konawcy prawdopodobnie obecnie świadczącego przedmiotową usługę na rzecz Zamawia-
jącego, wprowadzająca wymóg wykonania dwóch pozostałych rodzajów usług, tj. sprzątania
terenu
zewnętrznego oraz prac remontowo-konserwacyjnych, również na rzecz podmiotów
leczniczych, z czego przynajmniej jedna usługa powinna obejmować swoim zakresem:
1) wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczni-
czych o powierzch
ni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy
oraz
2) sprzątanie terenów zewnętrznych oraz
3) utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych, narusza zasadę uczciwej
konkurencji i jest niezgodna z przepisami ustawy praw
o zamówień publicznych.
Nie ulega przecież wątpliwości, że usługi sprzątania terenu zewnętrznego oraz
utrzymania w sprawności technicznej instalacji budynkowych (prace remontowo-
konserwacyjne) wykonywane na rzecz podmiotów leczniczych, niczym nie różnią się i nie
wykazują żadnych szczególnie istotnych odmienności, od tychże usług wykonywanych na
rzecz innych podmiotów nie będących podmiotami leczniczymi np. na rzecz urzędów i insty-
tucji, placówek oświatowych, szkół wyższych, jednostek wojskowych itp.
Nie po
winno budzić wątpliwości, że technologia chociażby usługi koszenia trawy czy
też pielęgnacji drzew i krzewów, usuwania liści, zamiatania powierzchni utwardzonych, zbie-
rania odpadów i zanieczyszczeń, odśnieżania, usuwania śliskości, posypywania materiałami
uszorstniajacymi podczas zimowego utrzymania w ramach sprzątania terenów zewnętrznych
jest i będzie taka sama, zarówno jeżeli jest i będzie świadczona na rzecz podmiotu leczni-
czego, jak i na rzecz innych podmiotów np. jednostki wojskowej, banku czy urzędu. Co wię-
cej doświadczenie w realizacji takiej usługi wykonywanej na rzecz np. jednostek samorządu
terytorialnego, najczęściej na terenach publicznych, tj. parkach, skwerach, placach, parkin-
gach, cmentarzach itp., daje większą gwarancję należytego i profesjonalnego jej wykonania,
w szczególności i również na rzecz podmiotu leczniczego.
Analogicznie prace remontowo-
konserwacyjne wykonywane są zgodnie z ustalonymi
standardami, niezależnie od faktu czy wykonywane są na rzecz podmiotu leczniczego, czy
urzędu lub instytucji. Co więcej doświadczenie w realizacji przedmiotowych usług w ramach
przedmiotu podstawowej działalności wykonawcy, świadczącego na co dzień usługi remon-
towo-
konserwacyjne, który mógłby wspólnie z innym wykonawcą złożyć ofertę w niniejszym
postępowaniu, daje większą gwarancję należytego i prawidłowego wykonania tej usługi na
rzecz zamawiającego, niż doświadczenie wykonawcy, którego przedmiotowej podstawowej
działalności gospodarczej są usługi sprzątania, a prace remontowo-konserwacyjne świad-
czone są niejako przy okazji, na rzecz jednego z wielu zamawiających.
W ocenie Odwołującej, o ile uzasadnione jest prawo Zamawiającego do żądania od
wykonawców doświadczenia w zakresie wykonywania sprzątania terenu zewnętrznego oraz
prac remontowo-
konserwacyjnych, o tyle nie jest w żaden sposób uzasadnione prawo wpro-
wadzenia ograniczenia, że w/w zupełnie odrębne rodzajowo usługi, powinny być wykonywa-
ne łącznie w ramach jednej usługi wraz z kompleksowymi zabiegami sanitarno-
higienicznymi, dodatkowo realizowanymi tylko na rzecz podmiotu leczniczego.
Ponadto zdaniem Odwołującej, w związku z tym, że sprzątanie terenów zewnętrz-
nych, a tym bardziej usługi remontowo-konserwacyjne stanowią usługę uboczną i niezależną
od zasad
niczego i głównego przedmiotu zamówienia, którym są kompleksowe zabiegi sani-
tarno-
higieniczne w podmiotach leczniczych, wykonawcy powinni być uprawnieni do wyka-
zania doświadczenia w zakresie wykonania tychże pobocznych usług sprzątania terenów
zewnętrznych i usług remontowo-konserwacyjnych, na podstawie odrębnych, niezależnych i
niepowiązanych ze sobą zamówień.
/dowód: załącznik nr 4 A do SWZ, na okoliczność wykazania odrębności usługi sprzątania
terenów zewnętrznych i prac remontowo-konserwacyjnych stanowiących usługi uboczne
i niezależne od zasadniczego i głównego przedmiotu zamówienia - kompleksowych zabie-
gów sanitarno-higienicznych/.
W ocenie Odwołującej, wprowadzenie kwestionowanej zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla
wykonawców, sztucznie ograniczyło dostęp do przedmiotowego zamówienia wykonawcom,
którzy posiadają wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu kompleksowych zabiegów sanitar-
nohigienicznych w podmiotach leczniczych, a jednocześnie posiadają wiedzę i doświadcze-
nie w wykonywaniu usług sprzątania terenów zewnętrznych i usług remontowo-
konserwacyjnych jednak nie świadczyli ich łącznie z usługami kompleksowych zabiegów
sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych.
Zdaniem Odwołującej, Zamawiający w większym stopniu uzyska gwarancję
i zapewnienie prawidłowej realizacji usługi oraz nienarażanie zamawiającego na straty,
a przede wszystkim zakłócenia funkcjonowania obiektu szpitalnego w okresie pandemii Co-
vid-
19, wówczas gdy w odniesieniu do dwóch rodzajów działalności, które mają zupełnie
poboczny charakter w stosunku do podstawowej działalności leczniczej zamawiającego (rea-
lizowanej wewnątrz obiektu), tj. sprzątania terenu zewnętrznego i prac remontowo-
konserwacyjnych, zrezygnuje z wprowadzonego w wyniku zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla
wykonawców, ograniczenia (wymogu) wykonania sprzątania terenu zewnętrznego oraz prac
remontowo-
konserwacyjnych łącznie z kompleksowymi zabiegami sanitarno-higienicznymi
realizowanymi na rzecz podmiotu leczniczego w ramach jednej usługi, tylko dopuści możli-
wość odrębnego wykazania w/w doświadczenia odpowiednio w zakresie:
a) kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotów leczniczych,
b) sprzątania terenu zewnętrznego,
c) prac remontowo-
konserwacyjnych na podstawie odrębnych, niezależnych usług, potwier-
dzonych odrębnymi dokumentami np. w niżej wskazany sposób:
Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże że w okresie ostatnich trzech
lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy -
w tym okresie, zrealizował:
a) co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów
sanitarno-
higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4 500 m2
przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy,
b) co najmniej 1 usługę obejmującą zakresem sprzątanie terenów zewnętrznych,
c) co najmniej 1 usługę obejmującą prace konserwacyjne w budynkach. ”
Reasumując, w ocenie Odwołującej, zmiana pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców,
wymagająca doświadczenia w zakresie łącznego wykonywania zabiegów sanitarno-
higienicznych na rzecz podmiotu leczniczego wraz z usługą sprzątania terenu zewnętrznego
o
raz usługą prac remontowo- konserwacyjnych, nie pozwala ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie podmiotom, które wcześniej nie wykonywały tych odrębnych rodzajowo usług
łącznie, w ramach jednego zamówienia na rzecz podmiotu leczniczego, wyłą-
czając tym samym możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie przez podmioty, które
posiadają, każdy z osobna odpowiednie doświadczenie w zakresie wykonywa-
nia zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotu leczniczego, usług sprzątania tere-
nu zewnętrznego oraz prac remontowo-konserwacyjnych.
Tak zmodyfikowany warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicz-
nej lub zawodowej jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, który co do zasady, w swej
zasadniczej i przeważającej mierze dotyczy wykonywania zabiegów sanitarno-higienicznych
na rzecz podmiotu leczniczego, ponieważ w sposób nieuzasadniony ogranicza dostęp do
zamówienia wykonawcom, w rzeczywistości eliminując wszystkich tych, którzy nie są w sta-
nie
wykazać się doświadczeniem w zakresie łącznej realizacji w/w usług na
rzecz podmiotu
leczniczego, w ramach jednego kontraktu, o powierzchni i dłu-
gości trwania, wskazanych przez zamawiającego, naruszając w ten sposób wyrażoną w art.
16 pkt 1 -
3 Pzp, zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie za-
mówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe trakto-
wanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
W związku z powyższym Zamawiający powinien ponownie zmienić pkt 8.2.d) Instruk-
cji dla wykonawców, w celu wprowadzenia możliwości przeprowadzenia oddzielnej oceny
spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie
świadczenia kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych
oraz oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświad-
czenia
w zakresie sprzątania terenów zewnętrznych i oddzielnej oceny w
za
kresie usług remontowo-konserwacyjnych.
Ewentualnie zamawiający powinien powrócić do dotychczasowego brzmienia pkt
8.2.d) Instrukcji dla wykonawców i tym samym ograniczyć się tylko do oceny spełnienia
przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie świadczenia
kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych, które obejmu-
ją główny i podstawowy zakres przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w dniu 16.07.2021 r. (na stronie internetowej Zamawiającego) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19.07.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane pod-
pisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum
firm: 1) Impel System Sp. z o. o. - lider konsorcjum; 2) Impel Facility Services Sp. z o. o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 3) Ars Medica Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław;
4) Hospital Servic
e Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; z adresem dla siedziby lide-
ra konsorcjom: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zwane dalej: „Konsorcjum Impel” albo „Przy-
stępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiają-
cego wnosz
ąc o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 25.08.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź
na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w kwocie 324,80 zł, na które
składają się: a) koszty dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na posiedzenie w dniu
30
.08.2021 r. w kwocie 307,80 zł - bilety na pociąg relacji Słupsk-Warszawa i Warszawa-
Słupsk; b) koszty opłaty skarbowej od przedłożonego pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł -
dowód uiszczenia opłaty skarbowej.
Zamawiający podnosił, iż zarzuty zawarte w treści odwołania pozostają nieuzasad-
nione, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. Odnosząc się do podniesionego przez Od-
wołującego zarzutu w postaci naruszenia art. 16 pkt. 1-3 Pzp w zakresie określenia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieza-
pewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, poprzez wprowadzenie w wyniku zmiany pkt 8.2.d)
Instrukcji dla wykonawców, warunku łącznego wykonania, w ramach jednej usługi, na rzecz
podmiotu leczniczego, trzech odmiennych rodzajowo usług odpowiednio w zakresie:
a)
kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych,
b)
sprzątania terenu zewnętrznego,
c) prac remontowo-konserwacyjnych.
Zamawiający podnosił że jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowa-
nia, w związku z czym dla zabezpieczenia jego prawidłowego przebiegu, zagwarantowania
wykonania zamówienia w sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjal-
nych Wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego, spełnienia takich
warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu: jego charak-
teru, skali, stopnia skomplikowania, okresu trw
ania, ryzyka związanego z realizacją zamó-
wienia.
W związku z powyższym koniecznym było ustalenie warunku niepozwalającego na
udział podmiotom które nie posiadają jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji usługi
utrzymania terenów zewnętrznych szpitala oraz prac konserwacyjno-remontowych instalacji
w budynkach szpitalnych. Wprowadzenie zapisu kwestionowanego przez Odwołującego ma
na celu zapewnić Zamawiającemu prawidłową realizację przyszłej usługi oraz nie narażać
Z
amawiającego na straty, a przede wszystkim nie zakłócenie funkcjonowania obiektu użyt-
kowanego przez Zamawiającego, co nabiera szczególnego znaczenia w dobie w stanu epi-
demii COVID-
19. W tej sytuacji wymaganie wykazania się od Wykonawcy doświadczeniem
w zak
resie usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia wydaje się wręcz obowiązkowe, a z
pewnością nie stanowi nadmiernego warunku udziału w postępowaniu.
Jest to tym bardziej zasadne, iż wbrew twierdzeniu Odwołującej sprzątanie terenu
zewnętrznego szpitala oraz prace remontowo-konserwacyjne na jego terenie różnią się i wy-
kazują odmienności od tychże prac wykonywanych na rzecz innych podmiotów nie prowa-
dzących działalności leczniczej - co wynika m. in. ze specyfiki wymagań jakim powinny od-
powiadać pomieszczenia i urządzenia szpitala i tak w części VIII „Oddział psychiatryczny”
Załącznika nr 1 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie
szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu
wykonuj
ącego działalność leczniczą (Dz. U. z 2019 r. poz. 595 ze zm.) określono wymagania
dla Oddziałów psychiatrycznych i tak:
-
w ust. 1 wskazano, iż: Oddział psychiatryczny ma dostęp do terenu przeznaczonego na
cele terapeutyczno-rekreacyjne
. Tereny, te muszą umożliwiać pacjentom m. in. terapię ru-
chową obejmującą zajęcia sportowe, turystykę i rekreację. Pobyty w szpitalach psychiatrycz-
nych często trwają bowiem kilka tygodni czy miesięcy. Pacjenci muszą mieć możliwość np.
wyjścia na spacer po terenie, na którym z jednej strony będą mieć zapewnione poczucie
bezpieczeństwa, a z drugiej uniemożliwiającym samowolne oddalenie się ze szpitala. Zatem
muszą to być tereny odpowiednio pielęgnowane i sprzątane, by nie stwarzać zagrożenia dla
życia i zdrowia pacjentów (np. poprzez nieodpowiedni dobór roślin zawierających np. kolce
itp., wymagają szczególnej uwagi by nie pozostawiać odpadów stwarzających szczególne
zagrożenie np. szkło, porzucone sznurki itp.). Ponadto prace związane ze sprzątaniem i pie-
lęgnacją terenów zewnętrznych muszą być prowadzone w sposób niezakłócający realizowa-
ną na tym terenie terapię pacjentów zatem muszą to być prace skoordynowane z działalno-
ścią szpitala i realizowane przez personel wyczulony na ten aspekt.
- natomiast w ust. 2-
7 wskazano iż: Oddział psychiatryczny dysponuje pomieszczeniami te-
rapeutyczno-
rehabilitacyjnymi, salą pobytu dziennego oraz jadalnią; Drzwi wejściowe do od-
działu psychiatrycznego zabezpiecza się w sposób uniemożliwiający niekontrolowane
opuszczenie oddziału; W pokojach łóżkowych drzwi otwierają się na zewnątrz, a w przypad-
ku otwierania do wewnątrz konstrukcja drzwi umożliwia ich otwarcie w przypadku zabloko-
wania od wewnątrz pomieszczenia; Okna w pokojach, w których przebywają pacjenci, są
przeszklone od wewnątrz szkłem bezpiecznym, okna zabezpiecza się przed możliwością
otworzenia przez pacjentów; W oddziale psychiatrycznym: wydziela się odcinki obserwacyj-
no-
diagnostyczne lub pokoje obserwacyjne; część obserwacyjno-diagnostyczna może być
wyposażona w jednoosobową separatkę posiadającą: drzwi odporne na zniszczenie, otwie-
rające się na zewnątrz, z okienkiem obserwacyjnym szklonym szkłem hartowa-
nym, wyposażone w podwójny system zamykania od zewnątrz, bez klamki od wewnątrz,
ściany i podłogę gładkie, jasne, wyłożone wykładziną odporną na zniszczenie, oświetlenie
zabezpieczone szkłem bezpiecznym; lampa i żarówka są dostępne wyłącznie od zewnątrz
pokoju, system wentylacji niedostępny dla osoby izolowanej, system ogrzewania uniemożli-
wiający dostęp osoby izolowanej do grzejnika lub innego źródła ciepła, własne pomieszcze-
nie higieniczno-
sanitarne wyposażone dodatkowo w miskę ustępową, natrysk i
umywalkę, odporne na umyślne zniszczenia, łóżko wyposażone w materac niepalny, odpor-
ny na zniszczenie, s
ystem monitoringu z kamerą, posiadający rezerwowe zasi-
lanie wyposażone w funkcję autostartu, niedostępną dla osoby izolowanej, zabez-
pieczoną przed uszkodzeniem; w pokojach łóżkowych na odcinkach obserwacyjno-
diagnostycznych lub w pokojach obserwacyjnych wypusty instalacji elektrycznych, poza
oświetleniem sufitowym, znajdują się na zewnątrz tych pokoi od strony korytarza; w pokojach
łóżkowych, innych niż określone w [...] wypusty instalacji elektrycznych, z wyjątkiem wyłącz-
ników oświetlenia, są zabezpieczone przed dostępem chorych albo znajdują się na zewnątrz
tych pokoi; Oddział psychiatryczny w szpitalu ogólnym wyposaża się także w: osobny dział
przyjęć, składający się z: poczekalni, punktu rejestracji, gabinetu lekarskiego, pomieszczenia
higieniczno-
sanitarnego; co najmniej jeden gabinet przyjęć dla pacjentów z pobudzeniem
psychoruchowym zagrażających bezpośrednio sobie lub innym. Zatem prace remontowo-
konserwacyjne w obiektach Zamawiającego wymagają wiedzy specjalistycznej z zakresu
konstrukcji, konserwacji, naprawy i wymiany powyższych elementów by zachować bezpie-
czeństwo życia i zdrowia pacjentów (np. by podczas naprawy drzwi nie usuwać na stałe za-
stosowanych zabezpieczeń lub na skutek naprawy drzwi nie powodować zmiany sposobu
ich otwierania). Ponadto prace remontowo-
konserwacyjne u Zamawiającego muszą być
prowadzone w sposób niezakłócający realizowaną w jego obiektach terapię pacjentów zatem
muszą to być prace skoordynowane z działalnością szpitala i realizowane przez personel
wyczulony na ten aspekt.
Na powyższe, nakład się również fakt, iż na podstawie Uchwały NR XV1/291/20 Rady
Miejskiej w Słupsku z dnia 26 lutego 2020 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zago-
spodarowania przestrzennego „Na Wzgórzu” w Słupsku (Dziennik Urzędowy Województwa
Pomorskiego z dnia 9 kwietnia 2020 r., poz. 1852) zarówno budynek użytkowany przez Za-
mawiającego, jak i jego tereny zielone objęte są gminną ewidencją zabytków Miasta Słupska
jako jeden kompleks, co również wpływa na konieczność objęcia całości zarówno budynku,
jak
i terenów zielonych pracami świadczonymi kompleksowo, gdyż zagospoda-
rowanie i utrzymanie budynków i zieleni jako kompleksu wymaga skoordynowanych działań -
w szczególności wskazuje na to § 7 rozdziału 4 „Zasady ochrony środowiska, przyrody i kra-
jobrazu oraz zasady kształtowania krajobrazu”, § 8 ust. 2 i 6 Rozdziału 5 „Zasady ochrony
dziedzictwa kulturowego i zabytków, w tym krajobrazów kulturowych oraz dóbr kultury
współczesne”, § 15 Rozdziału 12 „Sposób i termin tymczasowego zagospodarowania, urzą-
dzania i użytkowania terenów” i § 18 karta terenu numer: 02 - co w zestawieniu z wymogami
ww. Rozporządzenia Ministra Zdrowia powoduje, że skorelowanie wszystkich powyższych
wymagań skutkuje większym zróżnicowaniem charakteru prac związanych ze sprzątaniem
terenu zewnętrznego Zamawiającego oraz prac remontowo-konserwacyjnych w jego obiek-
tach.
Zadaniem stawianego przez Zamawiającego a kwestionowanego przez Odwołujące-
go warunku udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej, niezakłóconej realizacji
zamówienia. Istotą tego warunku jest zatem uprawdopodobnienie poprawnej realizacji za-
mówienia, czemu mają służyć wcześniejsze doświadczenia Wykonawcy. W praktyce zamó-
wień publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie
znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który
w ten czy inny sposób uniemożliwi części wykonawców złożenie oferty, a niektórych postawi
w uprzywilejowanej pozycji.
Waru
nkiem nienaruszania konkurencji jest brak uniemożliwiania z góry niektórym
podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia tego w obiektywnych potrzebach i
interesach Zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonaw-
ców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza to
jednak, iż zamówienie musi być w równym stopniu „wygodne” dla wszystkich wykonawców i
dostosowane do ich możliwości, rodzaju czy przebiegu działalności.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący
nieobecny na rozprawie)
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkują-
cych odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwoła-
nie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Nale-
ży zwrócić uwagę, że art. 505 ust. 1 PZP wymaga wykazania interesu w uzyskaniu zamó-
wienia, a nie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jak miało to miejsce na gruncie art.
179 ust.1 PZP z 2004.
W konsekwencji Odwołujący ma także interes w unieważnieniu po-
stępowania. Potwierdza to stanowisko doktryny:
„1.Pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia. Przepis art. 505 ust. 1 PZP wymaga wyka-
zania się przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej interesem w uzy-
skaniu zamówienia. Legitymowanie się przez wykonawcę wnoszącego odwołanie interesem
w uzyskaniu zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na uzyska-
nie zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego
lub zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany. Interes ten powinien
istnieć na datę wnoszenia odwołania, zatem - co do zasady - czynności zamawiającego do-
konane po wniesieniu odwołania, nawet prowadzące do odpadnięcia tego interesu, nie po-
zbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej (zob.
wyr. KIO z 14.1.2017 r., KIO 2443/16, niepubl.).
2.
Interes w uzyskaniu zamówienia a interes w uzyskaniu danego zamówienia. Należy
z
wrócić uwagę, że art. 505 ust. 1 PZP wymaga wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia,
a nie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jak miało to miejsce na gruncie art. 179 ust.
PZP2004
. Na tle tego przepisu, w przeważającej części orzecznictwa, posiadanie interesu
interpretowano wąsko jako interesu w uzyskaniu tego zamówienia, które ma zostać udzielo-
ne
w wyniku obecnie prowadzonego postępowania, w którym wniesione zostało odwołanie.
W świetle tego poglądu niedopuszczalne było żądanie unieważnienia postępowania i powo-
ływanie się na interes w uzyskaniu ewentualnego zamówienia, które może zostać udzielone
w kolejnym postępowaniu (por. np. wyr. KIO z 10.2.2016 r., KIO 106/16, Legalis). Pogląd ten
uzasadniany był brakiem przepisów zobowiązujących zamawiającego do wszczęcia nowego
postępowania. Z przeważającej części orzecznictwa przyjmowano, że powołanie się na hipo-
tetyczny interes w uzyskaniu kolejnego zamówienia może mieć charakter wyjątkowy, np.
w przypadku wnoszenia odwołań od czynności wyboru niekonkurencyjnego trybu udzielenia
zamówienia (np. zamówienia 7. wolnej ręki) lub dokonania niezgodnie z przepisami PZP
czynności, które z ich istoty nie mogą być powtórzone, np. nieuwzględnienia wszystkich zło-
żonych w terminie ofert podczas ich otwarcia, której to czynności nie można powtórzyć (por.
np. wyr. KIO z 22.6.2016 r, KIO 983/1 6, Legalis).
3.
Pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia - orzecznictwo. Takie wąskie postrzeganie
21 interesu zaczęło się zmieniać wraz z wyr. TSUE z 5.4.2016 r. w sprawie C-689/1 3, Puli-
gienica Facility Esco SPA (PFE) v. Airgest SPA 199), w którym Trybunał, rozpoznając odwo-
łania wniesione przez dwóch wykonawców, z których każdy domagał się wykluczenia konku-
renta, wyraził pogląd, że w takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu
odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem do-
prowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego po-
stępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowe-
go postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógł-
by wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tym samym Try-
bunał uznał, że wykonawcy są uprawnieni do Wnoszenia środków ochrony prawnej, nawet w
sytuacji gdy skutkiem miałoby być unieważnienie Postępowania, gdyż wówczas mogą ubie-
gać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. W ślad za tym wyrokiem
KIO (w wyr. z 5.9.2016 r, KIO 1556/16, Legalis) wyw
iodła, że w świetle aktualnej wykładni
prounijnej, w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG, należy uznać, że
pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane za-
mówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia,
ale odpowiada
definicji zamówienia publicznego, tj. umowy odpłatnej zawieranej między
zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Podobny pogląd wyraził TSUE w wyr. z 11.5 2017 r. w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i
Gama J. L. v.
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (EU:C:2017:358), w uzasad-
nieniu którego wskazał, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia pu-
blicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje;
odpowiednio o cenili oferty jednego
z oferentów i o udzieleniu zamówienia dłu-
giemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania
wykluczenia
oferty oferenta, w związku z czym pojęcie danego zamówienia, w rozumieniu
art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG, może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego
postepowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji w orzecznictwie krajowym coraz
częściej przyjmowano ujęcie interesu, oparte na rozróżnieniu pojęć postępowania o udziele-
nie zamówienia i zamówienia. W wyr. z 28.5.2019 r. (KIO 873/19, Legalis) KIO wskazała, że
w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu
w uzys
kaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie
publiczne
nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówie-
nia,
a winno być łączone z definicją legalną zamówienia publicznego (tak też KIO w wyr.
z 5.11.2018 r. (KIO 2144/18, Legalis).
4.
Wykładnia pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia - art. 505 ust. 1 PZP. Zatem
w świetle art. 505 ust. 1 PZP interes w uzyskaniu zamówienia powinien być interpretowany
szeroko jako odnoszący się nie do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie
zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przed-
miotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy
udzielone. Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności
konkretnej spraw
y, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia
odwołania.
C. Szkoda
1.
Obowiązek wystąpienia szkody. Przepis art. 505 ust. I PZP stanowi, że środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody
w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawia-
jącego przepisów ustawy, Zatem z konstrukcji tego przepisu (tj. użycia spójnika „oraz”)
wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko
posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego poniesieniem
lub możliwością poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Ko-
mentowany przepis nie pozwala na alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki, tj. posia-
dania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu zamówienia albo ponie-
sienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego.
Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Co istotne, poniesienie lub możliwość poniesie-
nia szkody przez wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia
przez zamawiającego przepisów PZP. Bez takiego związku nic jest spełniona materialno-
prawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. Jak wskazała
KIO w wyr. z 24.8.2018 r. (KIO 1609/1 8, Legalis), celem postępowania odwoławczego nie
jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in ab stracto. Postępowanie
odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony praw-
nej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością
prowadzenia postępowania (zob. też SO w Warszawie w wyr. z 7.12.201 1 r., V Ca 1973/1 1,
Legalis).
2.
Pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane w przepisach PZP. W świetle przepisów KC,
stosowanych na podstawie art. 8 ust. 1
PZP, szkoda obejmuje uszczerbek majątkowy i nie-
majątkowy. W związku z połączeniem szkody z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamó-
wienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w komentowanym przepisie, ma posłać
szkody o
charakterze majątkowym. W wyr. z 25.3.2019 r. (KIO 401/19, Le-
galis) Izba wskazała, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma; głównie charakter
ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje c
harakter szkody majątkowej. Przy tym
szkodą są zarówno straty poniesione przez poszkodowanego (damnum emergens), ozna-
czające każde realne pogorszenie się jego sytuacji majątkowej, jak i utracone przez niego
korzyści (lucrum cessans), stanowiące stratę tego, co poszkodowany by uzyskał, gdyby mu
szkody nie wyrządzono. (…). ”(Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny
Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1133-1134).
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w
postaci elektronicznej,
w tym w szczególności postanowień SWZ, czyli Informacji dla Wyko-
nawców, tj. „IDW” (cz. I SWZ), wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego (Cz. II
SWZ), wykazu powierzchni pr
zeznaczonych do usługi (Załącznik nr 1 do IDW), za-
kresu
czynności i częstotliwość wykonania (Załącznik nr 2 do IDW), stref i zakre-
s
ów sprzątania w poszczególnych strefach (Załącznik nr 3 do IDW), zasad prac oraz zakre-
s
ów obowiązków (Załącznik nr 4 do IDW), zakresu obowiązków wykonawcy - prace remon-
towo-konserwacyjne (Z
ałącznik 4A do IDW), zasad transportu wewnętrznego (Załącznik nr 5
do
IDW), Wymagań dotyczących preparatów myjących i dezynfekcyjnych (Załącznik nr 6 do
IDW), godzin pr
acy obsługi porządkowej (Załącznik nr 7 do IDW), wzoru protokołu kontroli
(
Załącznik nr 8 do IDW), wzoru protokołu kontroli stanu sanitarno-higienicznego (Załącznik nr
9 do IDW) oraz wzoru
protokołu kontroli GRUNTOWNE SPRZĄTANIE (Załącznik nr 9A do
IDW).
.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołują-
cego do jego pisma złożonego na posiedzeniu na okoliczności w nim wskazane:
1) kopie informacji z otwarcia ofert,
2)
wykaz usług złożony wraz z ofertą przez Przystępującego,
3)
poświadczenie należytego wykonania usługi z 10.06.2021r. wystawione na rzecz człon-
ków konsorcjum Przystępującego przez Zamawiającego,
4) listy referencyjne z 19.04.2021r. i 03.03.2021r. (szt. 2) wystawione n
a rzecz członków
konsorcjum Przystępującego przez podmioty lecznicze,
5) zawiadomienie z 26.07.2021r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
Przystępującego przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko wynikające także ze stanowiska pisemnego Odwołującego, stanowiska i oświad-
czenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konku
rencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty i nieproporcjonalny,
poprzez wprowadzenie w wyniku zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla
wykonawców, warunku
łącznego wykonania, w ramach jednej usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech od-
miennych rodzajo
wo usług, odpowiednio w zakresie:
a)
kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych,
b)
sprzątania terenu zewnętrznego,
c) prac remontowo-konserwacyjnych.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do za-
istniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiają-
cego. W ramach odpowiedzi na pytanie 5 (pismem z 07.07.2021 r.) stwierdzono, co
następuje: „(…) Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, wprowadził dla wykonawców warunek doświadczenia w realizacji
co
najmniej 3 usług obejmujących swym zakresem wykonywanie komplekso-
wych zabiegów sanitarno - higienicznych w podmiotach leczniczych o po-
wierzchni sprzątania min. 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy.
Z uwagi na fakt, iż przedmiot niniejszego zamówienia stanowią również usługi
sprzątania terenów zewnętrznych oraz prace remontowo-konserwacyjne, realizowane przez
wykwalifikowanych pracowników posiadających zaawansowane kwalifikacje, min.
uprawnienia elektryczne Grupy 1 do 1 kV obejmujące zakres Eksploatacji oraz orzeczenia
lekarskie do pracy na wysokości powyżej 3 metrów, prosimy o wprowadzenie zapisu, aby
przynajmniej jedna z wymag
anych referencji obejmowała wskazany powyżej zakres.
Zamawiający zgodnie z ustawą PZP powinien tak formułować warunki udziału
w postępowaniu, aby zapewnić Sobie bezpieczeństwo realizacji przyszłej usługi, dopuszcza-
jąc do postępowania wykwalifikowane podmioty posiadające doświadczenie w realizacji
usług stanowiących przedmiot przyszłej umowy. Obecny warunek pozwala na udział podmio-
tom które nie posiadają jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji usługi utrzymania terenów
zewnętrznych oraz prac konserwacyjno-remontowych instalacji w budynku szpitala. Propo-
nowany przez wykonawcę zapis ma na celu zapewnienie Zamawiającemu prawidłowej reali-
zacji przyszłej usługi, oraz nie narażenie
Zamawiającego na starty, a przede wszystkim nie zakłóci funkcjonowania obiektu
szpitalnego w okresie pandemii Covid-19.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wprowadził żadnych warunków lub
ograniczeń związanych np. z wartością referencji, ilością łóżek zatem wymaganie wykazania
się od wykonawcy doświadczeniem w zakresie usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia
powinno być wręcz obowiązkowe, a z pewnością nie stanowi nadmiernego warunku udziału
w postępowaniu. Wykonawca zwraca na koniec uwagę, iż proponowany zapis dotyczy
wyłącznie 1 usługi spośród wszystkich wymaganych od Wykonawców
Wnosimy zatem o zmianę zapisów SIWZ jak na wstępie. Proponowany przez nas
zapis:
Co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych za-
biegów sanitarno- higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4
500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy. Przynajmniej jedna z tych usług musi obej-
mować swoim zakresem również utrzymanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie w
sprawności technicznej instalacji budynkowych.
Odp. Zamawiającego: Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, wprowadził dla wykonawców warunek doświadczenia
w realizacji co najmniej 3 usług obejmujących swym zakresem wykonywanie kompleksowych
zabiegów sanitarno - higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min.
4 500 m2 przez okres nie
krótszy niż 12 miesięcy. Zamawiający wprowadza zapis dodatkowy
-
przynajmniej jedna z tych usług musi obejmować swym zakresem sprzątanie terenów
zewnętrznych oraz utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych. (…)”.
Jednocześnie, Zamawiający dokonał zmiany postanowień SWZ w dniu 07.07.2021 r.
w następujący sposób: „Zmianie ulega pkt. 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców:
Było:
d) zdolności technicznej lub zawodowej:
Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy:
Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże że w okresie ostatnich trzech
lat, przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy -
w tym okresie, zrealizował, co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakre-
sem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczni-
czych o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy.
Jest:
d) zdolności technicznej lub zawodowej:
Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy:
Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy że w okresie ostatnich trzech lat, przed
upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, zrealizował, co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie
kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni
sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy - przynajmniej jedna
z tych usług musi obejmować swym zakresem sprzątanie terenów zewnętrznych oraz
utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych. (…)”.
Jednocześnie Odwołujący, stwierdził w ramach pisma złożonego na posiedzeniu, że
zmienia:
„(…) odwołanie w zakresie wniosku (żądania) co do sposobu rozstrzygnięcia odwo-
łania, w ten sposób, że wnoszę o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Im-
pel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o. i Hospital Se-
rvice sp. z o.o.,
2)
unieważnienie czynności otwarcia ofert,
3) zmianę pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji warunków zamówienia), w za-
kresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
zgodnie z
wnioskiem (żądaniem) zawartym w odwołaniu,
4) zmianę pkt 12.1, 16.2 i 17. 1 Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji warunków zamówie-
nia), w zakresie dotyczącym terminu związania ofertą, terminu składania i otwarcia ofert
w sposób umożliwiający złożenie ofert także innym wykonawcom, w tym odwołującej. (…)
W dniu 15 lipca 2021r. (czwartek) odwołująca doręczyła zamawiającemu kopię odwo-
łania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. (…)
Zamawiający pomimo powzięcia informacji o wniesieniu odwołania nie zmienił wy-
znaczonego terminu otwarcia ofert i w dniu 19.07.2021r. o godz. 11.00, dokonał otwarcia,
zgodnie z przewidywaniami i obawami odwołującej, szczegółowo opisanymi w odwołaniu,
tylko jednej ofërty złożonej przez wykonawcę, tj. konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel
Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o., którzy na po-
twierdzenie spełnienia zmienionego przez zamawiającego spornego warunku udziału w po-
stępowaniu, która to czynność zamawiającego jest przedmiotem wniesionego odwołania,
załączyli poświadczenie należytego wykonania usługi z dnia 10.06.2021r. o
wymaganej treści, właśnie przez zamawiającego. (…)
Następnie w dniu 26 lipca 2021r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
i jedynej oferty złożonej przez konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services
sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o., którzy ze względu na aktualne
świadczenie usługi na rzecz zamawiającego, przez dwóch wykonawców wchodzących w
skład konsorcjum i wykonujących przedmiotowe usługi, spełnili kwestionowany warunek
udziału w postępowaniu. (…)
W ocenie odwołującej w związku z w/w czynnościami zamawiającego, dokonanymi
już po wniesieniu odwołania, zasadna jest zmiana odwołania w zakresie wniosku (żądania)
co do sposobu jego rozstrzygnięcia, poprzez nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Im-
pel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o. Hospital Servi-
ce sp. z o.o.,
2) unieważnienie czynności otwarcia ofert,
3) zmianę pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji warunków zamówienia), w za-
kresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
zgodnie z wnioskiem (żądaniem) zawartym w odwołaniu,
4) zmianę pkt 12.1, 16.2 i 17.1 Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji warunków zamówie-
nia), w zakresie dotyczącym terminu związania ofertą, terminu składania i otwarcia ofert
w sposób umożliwiający złożenie ofert także innym wykonawcom, w tym odwołującej.
Reasumując (…) wskazuje, że złożenie oferty tylko przez jednego wykonawcę,
tj. konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z
o.o. i Hospital Service sp. z o.o., w skład którego wchodzi dwóch wykonawców ak-
tualnie świadczących usługi na rzecz zamawiającego, którzy na potwierdzenie spełnienia
war
unku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, załą-
czyli poświadczenie należytego wykonania usługi z dnia 10.06.2021r. o wymaganej treści,
wystawione właśnie przez zamawiającego, potwierdza zasadność zarzutu zawartego w od-
wołaniu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego wyrażonej w art. 16 pkt 1 - 3 pzp,
zasady przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamó-
wienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, czego oczywistą i naturalną konsekwencją było
drastyczne, ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców spełniających zakwestionowany
warunek udziału w postępowaniu i będących uprawnionymi do złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu, w zasadzie tylko do jednego wykonawcy, tj. aktualnie wykonującego przed-
miotową usługę na rzecz zamawiającego, całkowicie eliminując jakąkolwiek konkurencję.
(…)”.
Nadto, na posiedzeniu Odwołujący, wskutek informacji przekazanej przez Przewodni-
czącego na posiedzeniu, że nie ma możliwości unieważnienia czynności otwarcia ofert, gdyż
ma ona charakter jednorazowy
, oświadczył, że wnosi o unieważnienie postępowania.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego mate-
riału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnosząc się do istoty sporu, Izba podkreśla, że zarzut odwołania jest zasadny
i podlega uwzględnieniu.
Na wstępie wymaga podkreślenia, że oceny warunku udziału w postępowaniu należy
dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości danego
Wykonawcy zainteresowanego realizac
ją usługi, gdyż to nie interes Wykonawcy powinien
w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony waru-
n
ek udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 112 ust. 1 NPzp Zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w spo-
sób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wyko-
nawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Należy zatem odróżnić określenie przedmiotu zamówienia od warunków
udziału w postępowaniu, które zawsze muszą być proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i umożliwiać ocenę wykonawcy, pod kątem jego zdolności
do należytego wykonania zamówienia. Nie oznacza to jednak, iż warunek udziału w postę-
powaniu musi być tożsamy z przedmiotem zamówienia, istotne jest aby był on proporcjonal-
ny do przedmiotu zamówienia i umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do jego należytej
realizacji. Decyzja w zakresie ustanowienia warunku, jego rodzaju, rozmiaru czy
zakresu, należy do Zamawiającego. To na Zamawiającym spoczywa odpowiedzialność, za
ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, aby każdy wykonawca, który
wykaże się spełnieniem warunku, mógł być jednocześnie zdolny do wykonania przedmiotu
zamówienia (wyrok z 23.06.2020 r. sygn. akt: KIO 550/20). Ponadto, jak wskazano w wyroku
KIO z 16.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1500/19,
Zamawiający określa warunki udziału w postę-
powaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do na-
leżytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy
zdolności. Obowiązkiem Zamawiającego jest zatem, określenie warunków udziału w postę-
powaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez ich
minimalny poziom. Zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z
ograniczeniem gwarantowanej konkurencji, w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki
jest niezbędny do osiągnięcia celu. Podobnie, Izba stwierdziła w wyroku z 01.08.2019 r.,
sygn. akt:
KIO 1342/19 gdzie wskazała, iż zachowanie zasady proporcjonalności przy okre-
ślaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału w postępowaniu opi-
sane przez Z
amawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warun-
ków danego zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i
specyfiki
przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warun-
ków realizacji. Warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym po-
ziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię
jego nale
żytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny
do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zreali-
zować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
SIWZ. W k
westii konieczności przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również
uwagę TSUE w wyroku z 23.12.2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl
v. Comune di Milano, ECLI:EU:C: 2009:808, w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wy-
konawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady pro-
porcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym
Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla
osiągnięcia celów. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A.,
Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa),
ECLI:EU:C:2005:644, TSUE orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiają-
cego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny
dla oceny zdolności Wykonawcy do wykonania zamówienia. Niemniej Zamawiający jest zo-
bowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych Wyko-
nawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować
z udziału w postępowaniu.
Nie sposób się zgodzić z argumentacją Zamawiającego wyrażoną zasadniczo w jego
odpowiedzi na odwołanie, gdyż istotnie racje ma Odwołujący, iż Zamawiający kreuje zupeł-
nie nowe wymagan
ia w odpowiedzi na odwołanie, które nie mają oparcia w przedmiocie za-
mówienia wskazanym w SWZ. Nie ma bowiem żadnego, czy to wprost, czy też w sposób
ogólny odniesienia w dokumentacji postępowania, tzn. ani w cz. I SWZ (Instrukcja dla Wyko-
nawców oraz załączniki do niej dotyczące opisu przedmiotu zamówienia), ani w cz. II (wzo-
rze umowy)
do szczególnych wymagań przytoczonych przez Zamawiającego w jego odpo-
wiedzi na odwołanie, tj. części VIII „Oddział psychiatryczny” Załącznika nr 1 do Rozporzą-
dzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r.
w sprawie szczegółowych wymagań, jakim
po
winny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność lecz-
niczą (Dz. U. z 2019 r. poz. 595 ze zm.), czy też Uchwały NR XV1/291/20 Rady
Miejskiej w Słupsku z dnia 26 lutego 2020 r. w sprawie uchwalenia miejsco-
wego planu zagospodarowania
przestrzennego „Na Wzgórzu” w Słupsku
(Dzien
nik Urzędowy Województwa Pomorskiego z dnia 9 kwietnia 2020 r., poz.
1852). Naturalnie,
dotyczy to także załącznika nr 4 A do IDW dotyczącego prac konserwa-
cyjnych i remontowych oraz sprzątania terenów zielonych. Nie zmienia stanowiska Izby w
tym zakresie stwierdzenie, że: „16. Pracownicy wykonawcy wykonujący prace remontowo-
konserwacyjne muszą posiadać uprawnienia elektryczne Grupy 1 do 1 kV obejmujące za-
kres Eksploatacji oraz orzeczenia lekarskie do pracy na wysokości powyżej 3 metrów.”, „3.
Wykonywanie innych czynności z zakresu utrzymania w należytym stanie terenów zewnętrz-
nych, zgodnie z zaistniałymi innymi bieżącymi potrzebami, a nie wskazanymi w punktach
powyżej.” (Załącznik nr 4A do IDW), ani stwierdzenie, że: „Wykonawca zobowiązuje się do
wykonywania wszystkich czynności w sposób zgodny z zasadami epidemiologii i
higieny, BHP, PIP, Ppoż., przepisami o odpadach oraz innymi mającymi zastosowanie nor-
mami.” (§ 7 ust. 9 wzoru umowy).
W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał swoich uzasadnionych potrzeb, a jego spe-
cyfika nie ma realnego odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Należy zauważyć, że
w d
okumentacji nie ma żadnych szczególnych obostrzeń czasowych, co do realizacji zamó-
wienia
, na które wskazywał Zamawiający na rozprawie: „15. Praca wykonywana będzie
w godz. 7.00 do 21.00 w systemie zazębiania się pracowników w godz. 13.00 do 15.00 lub
w uzgodnieniu z Kierownikiem Działu Techniczno – Administracyjnego.” (Załącznik nr 4A do
IDW),
„PORZĄDEK DNIA W ODDZIAŁACH SZPITALNYCH, 1. śniadanie: 8
00
– 9
00
; 2. wizyty
lekarskie: 9
30
– 10
30
; 3. obiad: 12
30
– 13
00
, 4. kolacja: 17
00
– 17
30
, 5. cisza nocna: 22
00
– 6
00
”
(Załącznik nr 3 do IDW). Nadto, Izba wskazuje, co do stwierdzenia Zamawiającego z roz-
prawy:
„(…) iż zgodnie z dotychczasowym doświadczeniem pojawiał się problem, kiedy ot
podmiot, który dotychczas nie realizował zamówienia de facto uczył się realizacji zamówienia
u zamawiającego przy uwzględnieniu jego specyfiki - bardzo często pod nadzorem pracow-
ników zamawiającego.(…)”, że w dokumentacji postępowania znajduje się jedynie stwier-
dzenie:
„(…)56. Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania poleceń Pielęgniarki Oddzia-
łowej mających wpływ na stan sanitarny oddziału lub pielęgniarki dyżurnej.
57. Nadzór nad wykonywaniem umowy ze strony Zamawiającego pełnić będzie:
-
W zakresie świadczenia zabiegów sanitarnych w Oddziałach Szpitalnych Z-ca Dyrektora
ds. Pielęgniarstwa oraz Pielęgniarka Epidemiologiczna Bieżący nadzór nad realizacją niniej-
szej umowy pełnić będą pielęgniarki oddziałowe oraz kierownicy poszczególnych komórek
organizacyjnych.
-
Nadzór nad usługą transportu, gospodarką odpadami, utrzymaniem porządku w Dziale
Administracyjno
– Technicznym i Administracji, klatkach schodowych oraz zapewnienie bez-
kolizyjnego
funkcjonowania wind podczas transportu posiłków, odpadów medycznych oraz
bielizny, pełnić będzie kierownik DAT (…)” (Załącznik nr 4 do IDW), czy też:
„2. Zamawiający ma prawo przeprowadzić kontrolę wg własnego uznania lub zlecić ją „peł-
nomocnikowi”.
3. Zam
awiający wyznaczy osoby, które tworzyć będą zespół oceniający jakość wykonanych
prac porządkowych. Wykonawca wyznaczy jedną osobę wchodząca w skład zespołu ocenia-
jącego jakość wykonanych prac.
4. Kontrole sanitarno
– epidemiologiczne będą przeprowadzane przez Zamawiającego lub
właściwą Stację Sanitarno – Epidemiologiczną lub inne instytucje zewnętrzne uprawione do
kontroli.
5. Zamawiający będzie przeprowadzał kontrolę wyrywkowo. Wyniki kontroli (protokoły) i ba-
dań bakteriologicznych będą przekazane Wykonawcy.” (§ 6 ust. 2-5 wzoru umowy).
Jednocześnie, zasadne okazały się obawy Odwołującego wyrażone w odwołaniu,
gdyż tylko jeden wykonawca złożył ofertę, tzn. wykonawca, który swoim pytaniem spowodo-
wał zmianę warunku w zakresie wymaganego doświadczenia. Nadto, poświadczenia złożone
przez jedynego wyk
onawcę, który złożył ofertę tylko w jednym wypadku pochodzą od szpita-
l
a psychiatrycznego, w pozostałym zakresie od zwykłego podmiotu leczniczego.
W konsekwencji w ocenie Izba, Zamawiający naruszył przepis przywołany przez
Odwołującego, gdyż przede wszystkim sporny warunek udziału postępowania został okre-
ślony w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba podziela stanowisko Od-
wołującego, że - o ile uzasadnione jest prawo Zamawiającego do żądania od Wykonawców
doświadczenia w zakresie wykonywania sprzątania terenu zewnętrznego oraz prac
remontowo-konserwacyjnych, o tyle
nie jest w żaden sposób uzasadnione prawo wprowa-
dzenia ograniczenia
, że w/w zupełnie odrębne rodzajowo usługi, powinny być wykonywane
łącznie w ramach jednej usługi wraz z kompleksowymi zabiegami sanitarno-higienicznymi,
dodatkowo realizowanymi tylko na rzecz podmiotu leczniczego.
Wymaganie
doświadczenia w zakresie łącznego wykonywania zabiegów sanitarno-
higienicznych na rzecz podmiotu leczniczego wraz z usługą sprzątania terenu zewnętrznego
oraz usługą prac remontowo- konserwacyjnych, nie pozwala ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie podmiotom, które wcześniej nie wykonywały tych odrębnych rodzajowo usług
łącznie, w ramach jednego zamówienia na rzecz podmiotu leczniczego, wyłączając tym sa-
mym możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie przez podmioty, które posiadają,
każdy z osobna odpowiednie doświadczenie w zakresie wykonywania zabiegów sanitarno-
higienicznych na rzecz podmiotu leczni
czego, usług sprzątania terenu zewnętrznego oraz
prac remontowo-konserwacyjnych.
Wobec powyższego, konieczne jest dopuszczenie możliwość odrębnego wykazania
w/w doświadczenia odpowiednio w zakresie:
a) kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotów leczniczych,
b) sprzątania terenu zewnętrznego,
c) prac remontowo-
konserwacyjnych na podstawie odrębnych, niezależnych usług,
potwierdzonych
odrębnymi dokumentami w niżej wskazany sposób:
„Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże że w okresie ostatnich trzech lat,
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, zrealizował:
a) co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów
sanitarno-
higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4 500 m2
przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy,
b) co n
ajmniej 1 usługę obejmującą zakresem sprzątanie terenów zewnętrznych,
c) co najmniej 1 usługę obejmującą prace konserwacyjne w budynkach.”.
Jednocześnie, wobec stwierdzenia naruszenia cytowanych wyżej przepisów NPzp,
Izba uznała, że w związku z tym, że w postępowaniu zostały już złożone oferty, wybrana
oferta (umowa zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego na rozprawie nie została jeszcze
podpisana),
a tym samym ten etap postępowania nie pozwala już na nakazanie Zamawiają-
cemu wykonania o
kreślonych naprawczych czynności (w tym przypadku zmiany treści
SIWZ),
konieczne jest unieważnienie przedmiotowego postępowania o udziele-
nie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 NPzp. Izba stwierdziła, mając na
uwadze tre
ść art. 552 ust. 1 NPzp, zgodnie z którym Izba wydając orzeczenie - bierze pod
uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy - że nie może nakazać zmiany
S
WZ. Orzekła zatem o konieczności unieważnienia postępowania, jako konse-
kwe
ncji naruszenia przepisów, które to mają wpływ na wynik postępowania o udzielenie za-
mówienia publicznego, których to wad nie da się już na obecnym etapie postępowania na-
prawić.
Podobnie w wyroku KIO z 25.11.2019 r., sygn. akt: KIO 2217/19:
„W związku ze
stwierdzeniem naruszenia cytowanych wyżej przepisów ustawy, Izba uznała, że w związku
z tym, że w postępowaniu zostały już złożone oferty, a tym samym ten etap postępowania
nie pozwala już na nakazanie zamawiającemu wykonania określonych naprawczych
czynności (w tym przypadku zmiany treści SIWZ), konieczne jest unieważnienie
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, mając na uwadze treść art. 191 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Izba wydając orzeczenie - bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na
moment zamknięcia rozprawy - że nie może nakazać zmiany SIWZ. Orzekła zatem o
konieczności unieważnienia postepowania, jako konsekwencji naruszenia przepisów, które to
mają wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których to wad nie
da się już na obecnym etapie postępowania naprawić.”
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierw-
sze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. p
oz. 2437) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie
zwrotu O
dwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00 zł tytułem
zwrotu
wydatków pełnomocnika, 1 082,40 zł tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem
na rozprawę na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
