eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 2140/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-16
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 2140/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: A

ldona Karpińska


po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 sierpnia 2021
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez
wykonawcę
Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie (10-062), ul. Jagiellończyka 10

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Arena Gdańsk Spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (80-560), ul. Pokoleń Lechii
Gdańsk 1

przy
udziale
wykonawcy
Dalkia
Polska
Solutions
S
półka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach (05-092), ul. Kolejowa 49,
zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1.
u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Dalkia
Polska Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach
(05-092), ul. Kolejowa 49 p
omimo, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w pkt. V ust. C ppkt 1) lit. a) oraz lit. b) Specyfikacji

KIO 2140/21

Istotnych Warunków Zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, un
ieważnienie czynności badania i oceny ofert,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy
Dalkia Polska Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łomiankach (05-092), ul. Kolejowa 49 z udziału w postępowaniu z tego powodu, iż
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu z pkt. V ust. C ppkt 1 lit. a)
i lit. b) Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia; oddala odwołanie w pozostałym
poddanym rozpoznaniu zakresie,

2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Arena Gdańsk Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (80-560), ul. Pokoleń Lechii Gdańsk 1
i

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sprint Spółka Akcyjna
z siedzibą w Olsztynie (10-062), ul. Jagiellończyka 10
tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza od zamawiającego – Arena Gdańsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku (80-560), ul. Pokoleń Lechii Gdańsk 1
na rzecz wykonawcy Sprint
Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie (10-062), ul. Jagiellończyka 10
kwotę
19
012 zł 20 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy dwanaście złotych dwadzieścia groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
dojazdu na posiedzenie i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.


KIO 2140/21

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:………………………….

KIO 2140/21

U z a s a d n i e n i e
W odn
iesieniu do postępowania na „Wybór partnera technologicznego dla Stadionu
w G
dańsku do eksploatacji systemów teletechnicznych”
, prowadzonego przez Arenę Gdańsk
Sp. z o.o.
, ul. Pokoleń Lechii Gdańsk 1, 80-560 Gdańsk (dalej „zamawiający”) wykonawca
Sprint S
.A., ul. Jagiellończyka 10, 10-062 Olsztyn (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec:
1. zaniechania wykluczenia wykonawcy Dalkia Polska Solutions Sp. z o.o., ul. Kolejowa
49, 05-
092 Łomianki (dalej „przystępujący”),
2. zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego,
3.
wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
4.
wyrażenie zgody na zastrzeżenie załączników do wyjaśnień przystępującego jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12), 16) i 17), poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego
pomimo,
iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wprowadził
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganej przez zamawiającego wiedzy i
doświadczenia, określone w pkt. V ust. C ppkt 1) lit. a), b) oraz ppkt 2) lit. d)
Specyfikacji Istotnych W
arunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), co miało istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez z
amawiającego w toku postępowania,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego pomimo,
iż przystępujący – w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego – złożył wykaz
zamówień w formie i o treści niezgodnej z załącznikiem nr 3 do SIWZ, tj. bez
wskazania wartości referencyjnych zamówień,
3. art. 8 ust. 3, poprzez zaniechanie ujawnienia
informacji zastrzeżonych przez
przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania, że
przedmiotowe informacje maj
ą taki charakter.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert,
4. wykluczenia
przystępującego z postępowania,
KIO 2140/21

5. odrzucenie oferty
przystępującego,
6.
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Z ostrożności, na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że w
sprawie nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia wniosków wskazanych w punkach 4-6
powyżej, alternatywnie w stosunku do nich odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. ujawnienia informacji
zastrzeżonych
przez
przystępującego
jako
tajemnica
pr
zedsiębiorstwa,
2.
zobowiązania przystępującego do przedstawienia dowodów i wyjaśnień
potwierdzających spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganej przez z
amawiającego wiedzy i doświadczenia, określone w pkt.
V ust. C ppkt. 1) lit. a), b) oraz ppkt 2) lit. d) SIWZ,
3.
zobowiązania przystępującego do przedłożenia wykazu zamówień w formie zgodnej
z z
ałącznikiem nr 3 do SIWZ.

Odwołujący podał, że wyrokiem z dnia 31 maja 2021 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 1022/21 Krajowa Izba Odwo
ławcza stwierdziła, że oferta przystępującego została
sporządzona i oceniona w sposób wadliwy – zamówienia referencyjne nie potwierdzały
niezbędnych, wymaganych przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia; zamawiający
został zobowiązany do wezwania przystępującego do uzupełnienia i wyjaśnień treści
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj.
uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie w
zakresie
wynikającym z punktu V ust. C ppkt 1 lit. a-b SIWZ, a nadto do wyjaśnienia
rozbieżności pomiędzy wskazywanymi w poszczególnych dokumentach składanych przez
przystępującego osobami – specjalistami ds. monitoringu wizyjnego.
Dowód: wyrok KIO z 31.05.2021 r. (w aktach postępowania).

Odw
ołujący stwierdził, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia i uzupełnienia
nie potwierdzają spełnienia przez niego ww. warunków udziału w postępowaniu, przeciwnie,
z
amawiający został wprowadzony w błąd w zakresie spełnienia przedmiotowych warunków,
co
rzutowało na podejmowane przez niego decyzje, poprzez przedłożenie – w sposób
zamierzony lub w ramach lekkomyślności albo niedbalstwa – dokumentów, które nie
potwierdzały spełnienia wymogów z pkt. V ust. C ppkt 1) lit. a)-b) oraz ppkt 2) lit. d) SIWZ.

Oświadczył, że nie ma dostępu do pełnej treści składanych przez przystępującego
wyjaśnień i dokumentów wobec czego odwołanie opiera na dostępnych mu informacjach,
wynikających z jawnych dokumentów złożonych w postępowaniu, analizy twierdzeń
przystępującego i zamawiającego, a nadto ustaleń, jakie udało mu się poczynić na
podstawie własnych działań analitycznych i informacji od osób trzecich.

KIO 2140/21

W zakresie pkt.
V ust. C ppkt 1) lit. a) SIWZ odwołujący podał, że zamawiający
sformułował w tym punkcie wymóg, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mógł ubiegać
się wyłącznie wykonawca, który wykaże, że wykonał: co najmniej dwa zamówienia na łączną
kwotę minimum 3.000.000,00 zł (trzy miliony złotych 00/100) netto, polegające na
świadczeniu usług utrzymania lub dostawie i świadczeniu usługi wsparcia dla systemów
teletechnicznych składających się z infrastruktury teleinformatycznej LAN/WLAN oraz
systemu telewizji dozorowej CCTV, w tym przynajmniej jednego systemu CCTV z funkcją
analizy obrazu.

Wskazał, że na potwierdzenie spełnienia ww. wymogu przystępujący przedstawił
w wyjaśnieniach do oferty jedno zamówienie, które – wedle odwołującego – przystępujący
w sztuczny sposób rozbił na dwie usługi, tj. dostawę i świadczenie usługi wsparcia
na rzecz SO SPV 57 Sp. z o
.o. (dot. inwestycji przy ul. Pięknej 20 w Warszawie) o nieznanej
od
wołującemu wartości (dalej „Referencja”).
Wskazał także, iż zgodnie z udostępnionymi mu dokumentami przystępujący
– w ramach realizacji inwestycji przebudowy budynku przy ul. Pięknej 20 w Warszawie –
wykonał na rzecz SO SPV 57 Sp. z o.o. instalacje niskoprądowe w wymaganym w SIWZ
zakresie;
zamówienie zostało podzielone na trzy umowy – nr 003/2018, 004/2018 i 33/2018,
z których dwie pierwsze zostały zawarte w kwietniu 2018 roku i dotyczyły wykonania
instalacji na poziomach 0-7 budynku, a ich
realizację zakończono w październiku 2018 roku.
Uzupełnił, że równolegle, 4 czerwca 2018 r. przystępujący zawarł umowę nr 33/2018, w
ramach której na tej samej inwestycji wykonał te same instalacje na 8 piętrze budynku; prace
odebrano 31.01.2019 r.
Dowód: protokół z 31.01.2019 r. (w aktach postępowania).
Odwołujący stanął na stanowisku, że chodzi o jedno zamówienie, podzielone na trzy
umowy, o czym p
rzesądza daleko idąca tożsamość czasu i miejsca realizacji prac, fakt ich
wykonywania na rzecz tego samego podmiotu, w ramach tej samej inwestycji.
Ocenił, że
l
ogiczne jest założenie, że wszystkie umowy realizowane były przy wykorzystaniu tych
samych zasobów.
Wskazał, że przystępujący powołał się na protokół z 31.01.2019 r. w toku
postępowania jako na potwierdzenie realizacji umów nr 003/2018 i 004/2018, co – zdaniem
odwołującego – oznacza, że przystępujący nie spełnił wymogu, ponieważ winien wykazać,
że zrealizował dwa niezależne od siebie zamówienia i daje dzięki temu rękojmię należytego
wykonania umowy.
Oświadczył, że nie ma wiedzy odnośnie do treści składanych przez przystępującego
załączników do odpowiedzi na wezwanie z 24.06.2021 r., wskazując, że wysoce wątpliwe
jest, aby wolumen przedstawionych przez
przystępującego jako referencje prac opiewał na
wymaganą kwotę minimalną 3 mln zł netto, ponieważ jak ujawnił zamawiający w
KIO 2140/21

postępowaniu KIO 1022/21 (załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie – w aktach ww.
postępowania) – wywodził odwołujący – całość prac zrealizowanych przez przystępującego
w ramach umów 003/2018 i 004/2018, obejmujących osiem kondygnacji budynku przy ul.
Pięknej 20, opiewała – w przytoczonym powyżej zakresie – na sumę 1.701.225,28 zł i nie
sposób przyjąć za wiarygodne twierdzenia, że prace na ostatniej kondygnacji, na które
opiewała umowa 33/2018 zamknęły się kwotą wynoszącą co najmniej 1.298.774,72 zł; nawet
bowiem przy założeniu, że zakres prac na poszczególnych piętrach był równy, oznaczałoby
to, że przystępujący zrealizował swoje zadanie w odniesieniu do pięter 0-7 za kwotę
212.653,16 zł/piętro, zaś w odniesieniu do 8 piętra za sumę ponad sześciokrotnie wyższą.
Podsumował, że Referencja nie potwierdza, pod kątem jej finansowego wolumenu,
s
pełnienia warunków udziału w postępowaniu, wnosząc o analizę zastrzeżonych
dokumentów przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Stwierdził, że przedkładanie przez przystępującego dokumentów mających
potwierdzić odmienne okoliczności, ciągłe zmiany stanowiska odnośnie do wartości
realizowanych przez niego
prac, jakie poprzedzały pierwszą czynność wyboru oferty, winny
skutkować stwierdzeniem, że działając co najmniej lekkomyślnie wprowadził zamawiającego
w błąd co do możliwości jego udziału w postępowaniu.

W zakresie pkt. V ust. C ppkt 1) lit. b) SIWZ odw
ołujący podał, że zamawiający
wymagał, aby każdy z wykonawców wykonał: co najmniej dwa zamówienie na łączną kwotę
minimum 3.000.000,00 zł (trzy miliony złotych 00/100) netto polegające na świadczeniu
usług utrzymania lub dostawie i świadczeniu usługi wsparcia teletechnicznego systemu
bezpieczeństwa składającego się między innymi z systemów sygnalizacji pożaru SSP,
dźwiękowego systemu ostrzegawczego DSO, systemu kontroli dostępu KD, systemu
sygnalizacji włamania i napadu SSWiN, systemu zarządzającego systemami
bezpieczeństwa SMS oraz systemu zarządzania budynkiem BMS.

Podał także, że na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia przystępujący wskazał
Referencję, stwierdzając, że twierdzenia i argumenty podniesione w odniesieniu do niej
powyżej pozostają aktualne i zasadne na potrzeby uzasadnienia tego zarzutu.
Stwierdził, że odpowiednio realizacja prac w ww. zakresie na piętrach 0-7 zamknęła
się kwotą 2.063.742,89 zł.
Oświadczył, że nieznana jest mu wartość prac w odniesieniu do ostatniego piętra, ale
winna wyno
sić co najmniej 936.257,11 zł i okoliczność ta winna wzbudzić po stronie
z
amawiającego wątpliwości co do prawdziwości składanych przez przystępującego
oświadczeń.

KIO 2140/21

W zakresie pkt. V ust. C ppkt 2) lit. d) SIWZ o
dwołujący podał, że wymóg dotyczył:
Specjalisty do Spraw Monitoringu Wizyjnego
– tj. osoby posiadającej co najmniej 3 letnie
doświadczenie w obsłudze systemów monitoringu wizyjnego oraz aktualne certyfikaty
z autoryzowanych szkoleń BVMS, lub równoważnych, które obejmowały: przygotowanie
środowiska operatora w oparciu o BVC, konfigurację zapisu, tworzenie skryptów oraz
definiowania środowiska multiserwerowego, konfigurację zapisu lokalnego na karcie SD,
konfigurację macierzy dyskowych.

Stwierdził, że ostatecznie wskazany przez przystępującego R. D. nie dysponuje
niezbędnymi kwalifikacjami. Podniósł, że przystępujący zastrzegł co prawda jawność
certyfikatów wskazanej osoby, jednak na etapie złożenia oferty i pierwszych wyjaśnień jej
treści posługiwał się liczbą pojedynczą, mówiąc o
certyfikacie
i
dopiero
w ostatnich wyjaśnieniach mowa jest o certyfikatach, co oznacza, że R. D. w dacie złożenia
oferty nie miał żadnego wymaganego certyfikatu.
Oświadczył, że z informacji uzyskanej przez niego od R. B. Sp. z o.o. –
autoryzowanego podmiot
u upoważnionego do prowadzenia szkoleń i wystawiania
przedmiotowych certyfikatów, wynika, że celem spełnienia opisanego w SIWZ wymogu
niezbędne jest: odbycie szkoleń oraz otrzymanie certyfikatów na poziomie Expert z modułów
o następującej tematyce: CCTV kamery IP - dobór i konfiguracja, CCTV BVMS - dobór
rozwiązań, projektowanie i uruchomienie systemu, po którym otrzymuje się certyfikat z
obsługi systemu BVMS w zakresie zaawansowanej konfiguracji, projektowania oraz
konserwacji systemu.

Uzupełnił, że nawet jeżeli R. D. dysponował w dacie złożenia oferty jednym
certyfikatem, a kolejny uzyskał w późniejszym okresie, to nie spełniał opisanego wymogu.
Dowód: informacja R. B. Sp. z o.o.

Odwołujący poddał w wątpliwość, wnosząc o zweryfikowanie, czy certyfikaty
uzyskane przez R. D.
zostały wystawione w dacie złożenia oferty, czy też mają datę
późniejszą – w drugim przypadku – w ocenie odwołującego – należy stwierdzić, że
przystępujący nie wykazał dysponowania stosownym zasobem w dacie złożenia oferty,
w konsekwencji czego
stwierdzić należy, że wymóg ten nie jest spełniony, a przystępujący
wprowadził w tym zakresie zamawiającego w błąd, działając co najmniej w ramach
lekkomyślności.

W odniesieniu
do kolejnego zarzutu odwołujący stwierdził, że przystępujący nie mógł,
po wyroku z 31.05.2021 r.,
powoływać się na zamówienia realizowane dla Akademii
Piłkarskiej Legii Warszawa i Hotelu Nankiera.
KIO 2140/21

Podniósł, niezależnie od niedopuszczalności sztucznego podziału Referencji, iż
przystępujący nie przedstawił wykazu w formie zgodnej z treścią załącznika nr 3 do SIWZ,
ponieważ dane nie obejmują kluczowego elementu, tj. wartości poszczególnych zamówień.
Zdaniem odwołującego jest to uchybienie tyleż rażące, że brak przedmiotowej danej
uniemożliwia weryfikację przedmiotowej referencji, zwłaszcza w kontekście zastrzeżenia
dokumentów, z których można by zaczerpnąć tą informację, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dowód: wezwanie z 14.06.2021 r., wykaz zamówień z 25.06.2021 r. (w aktach
postępowania).

Podsumował, że oferta przystępującego winna zostać odrzucona jako niezgodna
z SIWZ, alternatywnie z
amawiający winien zobowiązać przystępującego do przedłożenia
wykazu zamówień w prawidłowej formie.

Odwołujący stanął na stanowisku, że przystępujący nie wykazał, że ma się do
czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa. Ocenił, że wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy
i nie zostały poparte żadnymi dowodami, choćby materiałami źródłowymi o charakterze
wewnętrznym, czy od osób trzecich.
Zdaniem odwołującego przystępujący przedłożył materiał o charakterze gotowca,
który abstrahuje od treści i charakteru zastrzeganych informacji, a jedyną wzmianką
odnośnie do projektów, co do których przystępujący skorzystał z uprawnienia do wyłączenia
jawności, są lakoniczne stwierdzenia, jakoby o konieczności wyłączenia jawności przesądzał
sam fakt wykonania prac w biurowcu, gdzie mieści się obecnie siedziba KNF.
Dowód: pismo z 24.06.2021 r. (w aktach postępowania)
O
ogólnikowym charakterze wyjaśnień przesądza – wedle odwołującego – treść
pisma zamawiającego z 30.06.2021 r., w którym stwierdził on, że nie ma podstaw do
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień przystępującego, załączników do
nich, certyfikatów R. D. i referencji.
Uzupełnił, że zamawiający winien, stojąc na zaprezentowanym stanowisku, ujawnić
przedmiotowe materiały, a zamiast tego wszedł w niedopuszczalne negocjacje
z
przystępującym, wnosząc o szczegółowe odniesienie się do poszczególnych dokumentów,
jakie z
amawiający zamierzał ujawnić, co już przesądza o wadliwości czynności
zamawiającego – jako prowadzący postępowanie zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć,
czy dane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest skuteczne, przepisy ustawy Pzp nie
pozwala
ją na prowadzenie w tym zakresie dodatkowego dialogu z wykonawcami lub
składanie przez nich wyjaśnień na raty lub do skutku.
Dowód: pismo zamawiającego z 30.06.2021 r. (w aktach postępowania).

KIO 2140/21

Odwołujący podał, że przystępujący – w odpowiedzi na wezwanie – zgodził się na
ujawnienie części dokumentacji, niemniej jednak nie wykonał treści zobowiązania
z
amawiającego; w miejsce szczegółowego odniesienia się do poszczególnych dokumentów
przytoczył okoliczności powszechnie znane lub znane zamawiającemu z urzędu – za takowe
należy uznać twierdzenia, jakiego rodzaju informacje obejmuje umowa, protokół odbioru lub
certyfikat.
Dowód: pismo przystępującego z 02.07.2021 r. (w aktach postępowania).

Podał w dalszej kolejności, że zamawiający – w reakcji na pismo przystępującego –
zmienił zdanie i nie ujawnił dokumentów (załączników do wyjaśnień, referencji, tłumaczeń
certyfikatów), podnosząc że jest to tyleż niedopuszczalne, że przystępujący nie przedstawił
żadnych nowych informacji, które mogłyby wpłynąć na zmianę stanowiska zamawiającego.

Nie
podzielił stanowiska zamawiającego, że kwestia zastrzeżenia przez
przystępującego określonych danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiła materię, co
do której KIO ostatecznie odniosła się w wyroku z 31.05.2021 r., ponieważ dotyczył on
konkretnych materiałów i nie sposób rozciągać jego dyspozycji na odmienną sytuację, z jaką
mamy do czynienia obecnie.
Podniósł, że wartość realizowanych zamówień (realizowanego
zamówienia) nie stanowiła do tej pory, ani wg zamawiającego, ani przystępującego,
tajemnicy przedsiębiorstwa – informacje w tym zakresie, ujawnione w wykazie zamówień
(z
ałącznik nr 3 do SIWZ), były jawne, a przystępujący nie podjął w tym zakresie żadnej
inicjatywy,
nie widział także potrzeby zastrzeżenia przedstawionych wcześniej certyfikatów
posiadanych przez Pana R.
, mimo że osoba ta stanowi zasób podwykonawcy. Uzupełnił, że
na wcześniejszym etapie postępowania przystępujący przedkładał wszelkie dostępne mu
referencje (Akademia Piłkarska Legii Warszawa i Hotel Nankiera), również nie widząc
potrzeby wyłączania ich jawności.
Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że brak również uzasadnienia dla
wyłączenia jawności wyjaśnień przystępującego w zakresie, w jakim stanowią one
odpowiedź na wezwanie zamawiającego, tj. wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy
oświadczeniem o udostępnieniu zasobów a wykazem osób dedykowanych do realizacji
zamówienia – również w tym zakresie zarówno zamawiający, jak i przystępujący nie widzieli
wcześniej potrzeby i możliwości zastrzegania określonych danych jako niejawnych.

Podniósł, że przystępujący nie wykazał, że Referencja obejmowała zlecenie
zaprojektuj i wybuduj,
ewentualnie obejmowała jego autorskie rozwiązania, zasadne jest
domniemanie, że to zamawiający określał w niej specyfikację zadania.
Powołał się na wyroki KIO:
KIO 2140/21

• z 17 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2498/18: „Samo podanie parametrów
technicznych, które są zawarte w specyfikacjach technicznych produktów nie stanowi
jeszcze ujawnienia wie
dzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii,
materiałów czy rozwiązań technicznych, w szczególności w sytuacji, gdy parametry te
potwierdzają spełnianie wymagań określonych w SIWZ. Karty katalogowe produktów,
jak i specyfikacje techniczne to
dokumenty powszechnie dostępne, przeznaczone do
nieograniczonego kręgu odbiorców
”,
• z 12 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 532/19: „W przedstawionym Zamawiającemu
uzasadnieniu wykonawca oprócz zacytowania fragmentów orzeczeń KIO wskazał
jedynie w sposób ogólny, że zastrzega ceny jednostkowe oraz oferty handlowe
i dowody zakupów, bowiem są to oferty kontrahentów z którymi współpracuje od
wielu lat i są to wyceny indywidualne pod konkretnego klienta. Nie podał przy tym,
żadnych bliższych konkretnych powodów poczynionego zastrzeżenia czy też
ewentualnych negatywnych skutków, jakie mógłby ponieść wykonawca na skutek
ujawnienia tych informacji. Brak także wskazania konkretnych działań, jakie podjął
wykonawca w celu zachow
ania tych danych w poufności. Sama informacja o
klauzulach zachowania poufności zawarta w umowach z pracownikami jest, zdaniem
Izby, niewystarczającym środkiem jaki podjął wykonawca celem zachowania w
poufności tych danych. Okoliczności te sprawiają, że uzasadnienie jest ogólne,
lakoniczne i nie wykazano, że przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk zostały spełnione
”.

Za kuriozalne
uznał uzasadnienie wyłączenia jawności certyfikatu BVMS R. D., a to
wobec
podania personaliów tej osoby, jak również rodzaju kwalifikacji, jakimi się legitymuje.
Jako niewiarygodne
ocenił twierdzenia, że przystępujący kierował się obawą przed
podkupieniem
jej pracownika, ponieważ R. D. nie jest pracownikiem przystępującego (został
w
skazany jako zasób Greenlog Sp. z o.o., R. D. nie jest również pracownikiem ani
zleceniobiorcą Greenlog Sp. z o.o., o czym przesądza zaświadczenie z ZUS dotyczące tego
podmiotu (w aktach postępowania KIO 1022/21); nie sposób zaś mówić o podkupieniu
osoby, z którą przystępującego nie łączą żadne relacje zobowiązujące.
Stwierdził, że przystępujący nie wykazał, że R. D. posiada kwalifikacje na tyle rzadkie
i pożądane na rynku, że istnieje jakiekolwiek realne ryzyko, że podmioty konkurencyjne
mogłyby próbować skłonić go do pracy na ich rzecz; z informacji wskazanych przez
przystępującego w wykazie osób dedykowanych do realizacji zamówienia wynika wręcz, że
ma on stosowny certyfikat z 2021 roku
toteż nie można mówić o bogatym doświadczeniu
nabytym po jego uzyskaniu
, przystępujący nie wykazał również, że przedmiotowy certyfikat,
a właściwie osoby nim dysponujące, są poszukiwani przez konkurencję.
KIO 2140/21

Uzupełnił, że wyłączenie jawności treści certyfikatu w żaden sposób nie zabezpiecza
przystępującego przed – teoretycznym i niewykazanym – ryzykiem podkupienia R. D.. Gdyby
bowiem o
dwołujący lub inne osoby miały taki zamiar, to na podstawie przedłożonych przez
przystępującego i niezastrzeżonych przez niego dokumentów mają wszelkie konieczne
informacje, by tego dokonać – znają imię i nazwisko, deklarowany zakres kompetencji i
doświadczenia i fakt, że ma on certyfikaty BVMS.

Powołał się na wyrok z 24 maja 2019 r. sygn. akt KIO 860/19, w kontekście tego, że
aby skorzystać z przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca musiałby
szczegółowo wykazać „czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego
firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą i na
wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny,
wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć
praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób
z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego
”.
Powołał się także na wyroki:
• z 8 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 92/19, zgodnie z którym: „Zastrzeżenie informacji
dotyczących pracowników Przystępujący uzasadniał obawą przed “podbieraniem”
pracowników przez konkurencję (ang. employee poaching), z pozyskaniem których
poniósł wysokie koszty, a osłabienie tego zespołu pogorszyłoby jego pozycję na
rynku. Niewątpliwie, mając na uwadze sytuację na rynku pracowników IT, należy
uznać, że takie zagrożenie istnieje. Jednakże, jeżeli nie zostaną ujawnione dane
personalne ww. osób, ryzyko takie zostanie wyeliminowane. Jednocześnie pozwoli to
na zachowanie równowagi pomiędzy zasadą jawności postępowania a interesem
Przystępującego, którego pracowników dane w dalszym ciągu będą chronione
. W
wyroku tym
w konsekwencji Izba uznała za skutecznie zastrzeżoną tylko informację
dotyczącą danych personalnych i podstawy dysponowania osobami „albowiem ma
ona charakter organizacyjny i pozwala na ustalenie samodzielnych kompetencji
wykonawcy, które niewątpliwie wpływają na jego pozycję na rynku
”.
• z 24 maja 2019 r. sygn. akt KIO 860/19 zgodnie z którym „Co do zasady informacje
o posiadanych przez daną osobę uprawnieniach budowlanych są informacjami
jawnymi, podobnie jak dokumenty potwierdzające te uprawnienia, trudno tutaj zatem
w ogóle mówić o ich poufnym charakterze. Z kolei doświadczenie, jakim legitymują
się wskazane osoby, to doświadczenie zdobyte w inwestycjach publicznych, w
związku z czym wątpliwa jest poufność danych takich jak okres trwania danej roboty
budowlanej czy z
ajmowane przez daną osobę stanowisko
”.
• z 26 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2319/18, zgodnie z którym „Wykonawca nie
powinien swobodnie, niejako poza pracownikiem i często bez wiedzy i świadomości,

KIO 2140/21

decydować, że utajni informacje o wykształceniu i doświadczeniu zawodowym, wszak
to nie są stricte dobra wykonawcy, a pracownicy często się nimi chwalą, np. na
portalach społecznościowych. Wspomniane inne środki to przede wszystkim umowy
o zakazie konkurencji, odpowiednie ukształtowanie wynagrodzenia czy
przekaz
ywania innych profitów wynikających z zatrudnienia
”.

Podsumował, że zamawiający bezkrytycznie podszedł do przedłożonych przez
przystępującego wyjaśnień i dokonał utajnienia materiałów, uniemożliwiając odwołującemu
kompleksową polemikę z treścią oferty przystępującego i podejmowanych w stosunku do niej
działań zamawiającego.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia z 15 kwietnia 2021 r. (w sprawie o sygn. akt KIO 1022/21) oraz przesłanej do
Krajowej Izby Odwoławczej jako link 10 sierpnia 2021 r. – dokumentów przywołanych
w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi wykonawcy na odwołanie” – pismo
przys
tępującego z dnia 11 sierpnia 2021 r., „Odpowiedzi na odwołanie” – pismo
zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2021 r., złożonej przez odwołującego na rozprawie
Informacji odnośnie zapytania z dnia 15.07.2021” – pismo Robert Bosch Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (02-231), a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut pierwszy
– zaniechania wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu pomimo, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej przez zamawiającego wiedzy i
doświadczenia, określonych w pkt. V ust. C ppkt 1) lit. a) i lit. b) oraz ppkt 2) lit. d) SIWZ, co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania,
czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12), 16) i 17) częściowo się potwierdził.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
KIO 2140/21

Zgodnie z pkt. V ust. C ppkt 1) lit. a) SIWZ
zamawiający przewidział, że o udzielenie
zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym
okresie,
wykonał: co najmniej dwa zamówienia na łączną kwotę minimum 3.000.000,00 zł
(trzy miliony złotych 00/100) netto, polegające na świadczeniu usług utrzymania lub dostawie
i
świadczeniu usługi wsparcia dla systemów teletechnicznych składających się
z infrastruktury teleinformatycznej LAN/WLAN oraz systemu telewizji dozorowej CCTV, w
tym przynajmniej jednego systemu CCTV z funkcją analizy obrazu.

Zgodnie z pkt. V ust. C ppkt 1) lit. b
) SIWZ zamawiający przewidział, że o udzielenie
zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym
okresie,
wykonał: co najmniej dwa zamówienie na łączną kwotę minimum 3.000.000,00 zł
(trzy miliony złotych 00/100) netto polegające na świadczeniu usług utrzymania lub dostawie
i świadczeniu usługi wsparcia teletechnicznego systemu bezpieczeństwa składającego się
między innymi z systemów sygnalizacji pożaru SSP, dźwiękowego systemu ostrzegawczego
DSO, systemu kontroli dostępu KD, systemu sygnalizacji włamania i napadu SSWiN,
systemu zarządzającego systemami bezpieczeństwa SMS oraz systemu zarządzania
budynkiem BMS
.
W pkt
. V ust. C ppkt 2) lit. d) SIWZ zamawiający, w odniesieniu do kadry technicznej,
która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w odniesieniu do Specjalisty do
Spraw Monitoringu Wizyjnego
przewidział, że osoba ta musi posiadać co najmniej 3 letnie
doświadczenie w obsłudze systemów monitoringu wizyjnego oraz aktualne certyfikaty
z autoryzowanych szkoleń BVMS, lub równoważnych, które obejmowały:
-
przygotowanie środowiska operatora w oparciu o BVC,
-
konfigurację zapisu, tworzenie skryptów oraz definiowania środowiska multiserwerowego,
-
konfigurację zapisu lokalnego na karcie SD,
-
konfigurację macierzy dyskowych.

W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żądał:
1)
wykazu wykonanych zamówień nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku opisanego w pkt V.C.1, wraz
z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
zostały wykonane, z załączeniem dowodów że zamówienia te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z umowami i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty
KIO 2140/21

wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w st
anie uzyskać
ty
ch dokumentów – inne dokumenty,
2)
w
ykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku opisanego w V.C.2, wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych
do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Pismem z dnia 14 czerwca 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego „w związku
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2021 roku w sprawie o sygn. akt
KIO 1022/21, w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1 843) (…) do uzupełnienia i wyjaśnienia treści
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj.
uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług
przez wskazanie wykonanych usług utrzymania lub dostaw wraz z usługą wsparcia w
zakresie wynikającym z pkt V lit C pkt 1 lit a i b oraz do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy
zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby - Greenlog sp. z o.o., a wykazem osób
co do osoby wskazanej do pełnienia funkcji specjalisty ds. monitoringu wizyjnego.”


Odpowiadając na wezwanie zamawiającego, przy piśmie z dnia 24 czerwca 2021 r.
przystępujący złożył m.in. Wykaz zamówień (dalej także „Wykaz”), w którym ujął 5 pozycji,
których odbiorcą była SO SPV 57 Sp. z o.o., z których pozycje 1-2 dotyczyły umowy
003/2018, pozycja 3 dot
yczyła umowy 004/2018, pozycje 4-5 dotyczyły umowy 033/2018.
W Wykazie nie ujęto kolumny „Wartość zamówienia brutto w zł”.
Przystępujący złożył także dwa certyfikaty dla Pana R. D. w języku angielskim,
kt
órych tłumaczenie przystępujący złożył na wezwanie zamawiającego z dnia
30 czerwca 2021 r.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący przyjął, że w odniesieniu do warunków z pkt. V ust. C ppkt 1) lit. a) oraz
lit. b) S
IWZ zamawiający, oceniając ich spełnianie przez przystępującego, mógł oprzeć się
wyłącznie na zamówieniach wskazanych w wykazie złożonym przez przystępującego na
wezwanie zamawiającego z 24 czerwca 2021 r.
Założenie to wynikało:
• po pierwsze, z faktu, że wskazane przez przystępującego w pierwotnie złożonym
W
ykazie zamówienia z pozycji 1 i 3 nie potwierdzały spełniania ww. warunków, o
KIO 2140/21

czym przesądziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 maja 2021 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1022/21,
• po wtóre, z faktu, że złożony pierwotnie przez przystępującego Wykaz
„zdezaktualizował się” wobec złożenia przez przystępującego wykazu na wezwanie
zamawiającego z 24 czerwca 2021 r.

O ile kwestia, czy złożony na wezwanie zamawiającego z 14 czerwca 2021 r. Wykaz
zamówień zastąpił Wykaz złożony pierwotnie przez przystępującego może budzić
wątpliwości, o tyle nie budzi wątpliwości składu orzekającego Izby fakt, że pozycje 1 i 3
z Wykazu
pierwotnego nie potwierdzały spełniania warunków z pkt. V ust. C ppkt 1) lit. a)
oraz lit. b) SIWZ
, ponieważ taka była ocena składu orzekającego Izby w sprawie o sygn. akt
KIO 1022/21.
Skład orzekający Izby odwołuje się w tym miejscu do uzasadnienia ww. wyroku:
• „Izba ustaliła, że zamawiający wymagał doświadczenia w ramach wykonanych
inwestycji w ramach świadczonej usługi utrzymania lub dostawy wraz z usługą
wsparcia
. Świadczą o tym następujące sformułowania:
-
wykonali należycie co najmniej dwa zamówienia na łączną kwotę minimum 3.000.000,00 zł
(trzy miliony złotych 00/100) netto, polegające na świadczeniu usług utrzymania lub
dostawie i świadczeniu usługi wsparcia. Dotyczy to doświadczenia zawodowego
wykonawcy.
Izba zwraca szczególną uwagę na to, że mają to być usługi wykonane i odnoszą się
w pierwszej kolejności do usługi utrzymania, a więc usługi realizowanej już po wykonaniu
dostawy, instalacji czy też wdrożenia, często zlecanej innym podmiotom niż dostawcom czy
instalatorom. Dla takiej usługi zamawiający wymagał doświadczenia w wykonanej usłudze,
co oznacza, że analogiczny sposób rozumienia należy przyjąć dla wynikającego z warunku
alternatywnego doświadczenia tj. dostawy wraz z usługą wsparcia. Również kwantyfikator
„wykonali” musi być odnoszony do całości tego elementu, a więc zarówno do dostawy jak
i usługi wsparcia.
Przeciwna wykładnia tego warunku byłaby nielogiczna, gdyż dla usługi utrzymania
wymagane byłoby jej zakończenie, natomiast usługa wsparcia mogłaby być wykonywana.
W ocenie Izby taka interpretacja postawionego przez zamawiającego warunku jest wadliwa.
Zarówno usługa utrzymania, jak i usługa wsparcia są usługami świadczonymi, przez
określony, wynikający z umowy okres, tym samym skoro zamawiający wymóg inwestycji
wykonanej postawił przed zarówno usługą utrzymania, jak i dostawą wraz ze wsparciem, to
nie można wymogu wykonania odnosić inaczej do obu członów alternatywy łącznej. Z tego
też względu Izba opierając się na dowodzie przedstawionym przez przystępującego Dalkia
na rozprawie jak i przez odwołującego tj. odpowiednio oświadczenia Akademii Piłkarskiej

KIO 2140/21

Legii sp. z o.o. jak i oświadczenia PORR spółka akcyjna, że usługa wsparcia lub też według
PORR usługa rękojmi i gwarancji nie została zakończona dla poz. 1 zakończone. Izba
ustaliła, że z oferty z 21 grudnia wynika, że przystępujący miał udzielić 24 miesięcznej
gwarancji, termin wykonania dostawy wskazany w wykazie, to maj 2020 r., tym samym
przedłożone dowody wiarygodnie wskazują, że na datę składania ofert świadczenie usług
gwarancji
i rękojmi nie było zakończone. Co do pozycji 2 i 3 wykonawca przystępujący nie
wskazywał, czy te usługi zostały rzeczywiście zakończone, to jednak biorąc pod uwagę
podniesioną argumentację, że należało te usługi odnosić co do terminu wykonania
wyłącznie do zakończenia dostawy względnie instalacji, a nie do świadczenia usług
gwarancji i rękojmi, to w ocenie Izby wykonawca przystępujący w tym zakresie nie wykazał
spełnienia warunku polegającego na wykazaniu się wykonanymi -dostawą i usługą
wsparcia. O ile w przypadku poz. 2 i 4 wykazu można ustalić, że termin realizacji dostawy
upływał z dniem 29 czerwca 2018 r., o tyle z wyciągu z umów 003/2018 i 004/2018 nie
można ustalić terminu na jaki została udzielona gwarancja, zatem nie można ustalić, czy
usługa w tym zakresie została zakończona. Jeśli chodzi o Hotel pl. Nankiera 1, to z oferty z
26 lutego wynika, że gwarancja miała być udzielona na 24 miesiące, a z wykazu usług poz.
3 wynika, że zakończenie dostawy miało miejsce w styczniu 2020 r., co oznacza, że na datę
składania ofert termin na jaki udzielono gwarancji jeszcze nie upłynął. W tym zakresie
stanowisko Izby znajduje odzwierciedlenie w wyjaśnieniach zamawiającego do treści siwz
na pytanie 1 i 2, gdzi
e na wyraźne oczekiwanie wykonawcy pytającego dopuszczenia usług
okresowych
i wykonywanych, zamawiający pozostawił pierwotne brzmienie warunku. W
ocenie Izby nie zmieniają tego ustalenia argumenty przywołane przez przystępującego
dotyczące pkt 3 i 4 rozdziału V. Z tego też względu Izba ustaliła, iż wykonawca
przystępujący nie wykazał się spełnianiem warunku w zakresie wykonanej dostawy wraz z
usługa wsparcia.
(str. 73 i 74),
• „Izba ustaliła, że co najmniej dla poz. 1 i 3 wykonawca przystępujący wykazał się
wykonaniem instalacji systemowych wraz z usługami wsparcia polegającymi na
świadczeniu gwarancji i rękojmi i w obu przypadkach te usługi wsparcia na datę
składania ofert nie były wykonane.
” (str. 80).

Wobec przyw
ołanych powyżej ustaleń i oceny składu orzekającego Izby w sprawie
o sygn. akt KIO 1022/21 stwierdzić należy, że zasadnie odwołujący przyjął, że zamawiający
nie może, oceniając spełnianie przez przystępującego ww. warunków udziału w
postępowaniu opierać się na pierwotnie złożonym Wykazie co najmniej w zakresie pozycji 1 i
3.

KIO 2140/21

W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający oświadczył, że „w ramach badania i oceny
oferty Przystępującego w zakresie warunku wiedza i doświadczenie Zamawiający
zwe
ryfikował również zamówienia wskazane w pierwotnym wykazie zamówień dotyczące nie
tylko lokalizacji Piękna 20 w Warszawie, ale także Hotelu na Placu Nankiera 1 we Wrocławiu
oraz Akademii Piłkarskiej Legii Warszawa
” (str. 8 czwarty akapit), co oznacza, że
z
amawiający, wbrew rozstrzygnięciu w ww. wyroku, uwzględnił przy ponownej ocenie ofert
(po wyroku w sprawie KIO 1022/21) zamówienia wskazane w pozycji 1 (Akademia Piłkarska
Legia Warszawa) i 3 (Hotel Plac Nankiera 1) pierwotnego Wykazu.
Co więcej, zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że „dokonał
szczegółowej analizy przedłożonych przez Przystępującego dokumentów na potwierdzenie
wymagań opisanych w pkt V ust. C ppkt 1 lit. a) i b) SIWZ
”, przytaczając na dowód załącznik
nr 3 do Odpowiedzi na odwo
łanie – „zestawienie tabelaryczne – ocena Zamawiającego
odnośnie spełnienia przez Przystępującego warunku wiedza i doświadczenie
” (str. 7 akapit
piąty), w którym to zestawieniu nie ujęto żadnych wartości odnoszących się do zamówień
z pozycji 4 i 5 Wykazu
zamówień złożonego na wezwanie z 14 czerwca 2021 r., co oznacza,
że pozycje te nie zostały uwzględnione przez zamawiającego przy ocenie spełniania
warunków przez przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że z jednej strony zamawiający nie
uwzgl
ędnił w ocenie pozycji 4 i 5 z Wykazu, z drugiej, że zamawiającemu nie wolno było
w ocenie
tej uwzględnić pozycji 1 i 3 z Wykazu pierwotnego.
Przechodząc do oceny, czy jedynie pozycje 1-3 Wykazu zamówień złożonego przez
przystępującego na wezwanie zamawiającego z 14 czerwca 2021 r. stanowią potwierdzenie
spełniania ww. warunków w aspekcie wartościowym (minimum 3 mln zł), stwierdzić należy,
choćby na podstawie ww. zestawienia, które posłużyło zamawiającemu do tej oceny, że
pozycje te potwierdzenia takiego nie stanowią, ponieważ wskazane w zestawieniu kwoty,
w odniesi
eniu do zamówień z pozycji 1-3 Wykazu (abstrahując nawet od kwestii czy
przystępujący dokonał „sztucznego” rozbicia jednego zamówienia) to 1 701 225,28 zł dla
zakresu LAN/WLAN oraz CCTV oraz 2 092
760,65 zł dla zakresu SSP, DSO, SKD, SSWiN,
SMS i BMS, co przy wymogu co do wartości referencyjnych usług na poziomie minimum
3 mln zł jest niewystarczające.

Skład orzekający Izby uznał zatem, że zamawiający błędnie ocenił, że pod katem
finansowego wolumenu (odwołując się do sformułowania z odwołania str. 8 drugi akapit)
przystępujący wykazał, że spełnia warunki z pkt V ust. C ppkt 1) lit. a) oraz lit. b) SIWZ, co
oznacza, że zamawiający błędnie ocenił, że przystępujący spełnia te warunki (skoro nie
potwierdziło się spełnienia warunku w aspekcie wartości referencyjnych zamówień), a tym
KIO 2140/21

samym, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, nie wykluczając
przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp.

Odnosząc się do wątpliwości odwołującego co do spełniania przez przystępującego
warunku z pkt. V ust. C ppkt 2) lid. d) SIWZ i oczekiwania odwołującego zweryfikowania „czy
certyfikaty uzyskane przez Pana D.
zostały wystawione w dacie złożenia oferty, czy też mają
datę późniejszą
” (str. 10 odwołania ostatni akapit), skład orzekający Izby, na podstawie
znajdujących się w aktach postępowania złożonych przez przystępującego certyfikatów
stwierdza, że przystępujący w odniesieniu do Pana R. D. złożył zamawiającemu dwa
certyfikaty
– pierwszy wydany w 2008 roku, drugi wydany w 2016 roku, po odbyciu szkoleń
odpowiednio w 2008 i 2016 roku, w przypadku których, odmiennie niż w przypadku
certyfikatów złożonych przez odwołującego na rozprawie w odniesieniu do Pana M. B., brak
jest zastrzeżenia o ich czasowej jedynie ważności.
Skład orzekający Izby złożoną przez odwołującego informację z Robert Bosch
Sp. z o.o. uznał za stanowisko własne odwołującego – jego interpretację treści SIWZ, która –
wobec braku jakiejkolwiek argumentacji
– nie została przez skład orzekający Izby przyjęta.
Nie jest nadto wiadomym jaka była treść zapytania wobec czego nie sposób ocenić, czy
miało ono wpływ na treść informacji będącej na nie odpowiedzią.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że postawiony zarzut wadliwej
oceny przez zamawiającego spełnienia przez przystępującego warunku z pkt. V ust. C ppkt
2) lit. d) SIWZ w tym w kont
ekście momentu wystawienia certyfikatów nie potwierdził się.

Zarzut w części dotyczącej zaniechania wykluczenia przystępującego pomimo, iż
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej przez zamawiającego wiedzy i
doświadczenia, określonych w pkt. V ust. C ppkt 1) lit. a) i b) oraz ppkt 2 lit. d) SIWZ, co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania,
czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp nie potwierdził się.

Odwołujący zdaje się niezasadnie przyjmować, że niewykazanie przez wykonawcę
spełniania warunku (art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp) stanowi jednocześnie o aktualizacji
przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp).
W ocenie składu orzekającego Izby przystępujący, przedstawiając zamawiającemu
dokumenty źródłowe, stanowiące podstawę informacji ujętych w wykazach zamówień nie
przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd.
KIO 2140/21

Odwołujący nie wskazał, które informacje nie odpowiadają stanowi rzeczywistemu (są
nieprawdziwe, a przez to wprowadzające w błąd), których materiałów źródłowych (str. 11
pierwszy aka
pit odwołania), które winien przedstawić, przestępujący nie przedstawił.
Nadto
w sposób zdawkowy, a przy tym gołosłowny przypisał przystępującemu „ciągłe
zmiany stanowiska odnośnie do wartości realizowanych przez niego prac
” (str. 8 trzeci akapit
odwołania).
W odniesieniu do kwestii rozbicia przez przystępującego w sposób sztuczny jednego
zamówienia na dwie usługi (str. 7 drugi akapit odwołania), skład orzekający Izby stanął na
stanowisku, że kwalifikacja odwołującego (w oparciu o „daleko idącą” tożsamość czasu
i miejsca realizacji prac, ich wykonywania na rzecz tego samego podmiotu, w ramach tej
samej inwestycji), abstrahując nawet od oceny, czy rzeczywiście w przypadku umów
realizowanych przez przystępującego tożsamość taka miała miejsce, nie znajduje żadnego
uzasadnienia
w treści SIWZ, a przez to nie może zostać uznać za prawidłową w kontekście
możliwości przedstawienia informacji o referencyjnych zamówieniach w Wykazie.
W tym stanie rzeczy, wobec spo
czywającego na odwołującym ciężarze dowodu
(art. 190 ust. 1 ustawy Pzp), skład orzekający Izby uznał, że zarzut w tej części nie
potwierdził się.

Wobec potwierdzenia
się zarzutu w części dotyczącej zaniechania wykluczenia
przystępującego pomimo, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia, określonych w pkt. V
ust. C ppkt 1) lit. a)
, b) SIWZ skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert,
a w jej ramach wykluczenie przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12) ustawy Pzp ze względu na to, że przystępujący nie spełnia ww. warunków.

Zarzut zaniechania
odrzucenia oferty, pomimo iż przystępujący złożył – w
odpowied
zi na wezwanie zamawiającego – Wykaz zamówień w formie i o treści niezgodnej z
z
ałącznikiem nr 3 do SIWZ, tj. bez wskazania wartości referencyjnych zamówień, czym
za
mawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Przyjmując, że odwołujący omyłkowo wskazał naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
3) ustawy Pzp
– zamiast pkt 2) tegoż artykułu, skład orzekający Izby podkreśla, że
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego na gruncie art. 66 kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli
KIO 2140/21

wykonawcy
z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia.
Podnoszona przez odwołującego niezgodność nie ma takiego charakteru (dotyczy
dokumentów podmiotowych przystępującego) wobec czego nie może prowadzić do
odrzucenia oferty przystępującego z powodu jej niezgodności z SIWZ.

Zarzut zaniechania
ujawnienia informacji zastrzeżonych przez przystępującego jako
tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania, że przedmiotowe informacje mają
taki charakter, czym zamawiający naruszył przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp został
postawiony przez odwołującego „z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek stwierdzenia
przez KIO, że w sprawie nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia wniosków w punktach 4-
6

” (str. 4 pierwszy akapit odwołania).
Po pierwsze, skład orzekający Izby zauważa – w odniesieniu do wniosku 6,
tj.
nakazania zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, że
odwołujący nie złożył odwołania wobec zaniechania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, a także, że nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, bez uprzedniej oceny spełniania przez niego warunków udziału w
p
ostępowaniu, należy uznać za niedopuszczalne.
Po wtóre, skład orzekający Izby zauważa – w odniesieniu do wniosku 5, tj. nakazania
zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego, że odrzucenie oferty przystępującego
stanowić będzie następstwo nakazania zamawiającemu wykluczenia przystępującego
z udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – „Ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą
”).
Czyniąc powyższe uwagi, skład orzekający Izby stwierdza, że cel odwołującego,
sprowadzający się do wyeliminowania z udziału w postępowaniu konkurencyjnego
wykonawcy (jak wskazał odwołujący, wykazując swój interes w złożeniu odwołania, jego
oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu) odwołujący osiągnął, ponieważ częściowe
potwierdzenie się zarzutu pierwszego spowodowało nakazanie zamawiającemu wykluczenia
przystępującego.
Wobec uznania przez skład orzekający Izby, że zarzut pierwszy zasługuje na
uwzględnienie (z konsekwencją nakazania wykluczenia przystępującego) skład orzekający
Izby odstąpił od rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
z którym związane jest „ostrożnościowe” żądanie nakazania zamawiającemu ujawnienia
informacji zastrzeżonych przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Uzupełniająco dostrzec należy, że ewentualne uwzględnienie tego zarzutu i
nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu kolejnych informacji z oferty (sensu
largo) przystępującego nie może mieć wpływu na wynik postępowania – oferta
KIO 2140/21

przystępującego jako wykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu, która staje się
ofertą uznaną za odrzuconą, nie może zostać uwzględniona przy ocenie pod kątem
us
tanowionych kryteriów oceny ofert, a tym samym nie może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.

Ze względu na wagę uwzględnionego w części zarzutu pierwszego, wyrażającą się
nakazaniem zamawiającemu wykluczenia przystępującego z udziału w postępowania skład
orzekający
Izby
odstąpił
od
rozdzielenia
kosztów.
KIO 2140/21

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129), a także w oparciu o § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).


Przewodniczący: ……………………………………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie