rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-07
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-07
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2136/21
KIO 2136/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
3 września 2021 r. odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2021 r. przez
wykonawcę SKYCASH POLAND S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg
Miejskich z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy MPAY S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
3 września 2021 r. odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2021 r. przez
wykonawcę SKYCASH POLAND S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg
Miejskich z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy MPAY S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SKYCASH POLAND S.A. z siedzibą
w Warszawie i z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SKYCASH POLAND S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2136/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą
w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa
pzp”), pn. „Pobieranie opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego (SPPN)
w Warszawie
z wykorzystaniem platform / kanałów mobilnych”, nr postępowania:
ZDM/UM/DZP/31/PN/8/21.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 maja 2021 r., za numerem 2021/S 096-251173.
W dniu 16 lipca 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca SKYCASH POLAND S.A.
z
siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyjaśnień
treści SWZ z dnia 7 lipca 2021 r. oraz zmiany OPZ z dnia 14 lipca 2021 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 ustawy p
zp z uwagi na nieuwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. nieuwzględnienie faktu
wydania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyroku z dnia 28 kwietnia
2021r. s
twierdzającego nieważność́ uchwały Rady m.st. Warszawy z dnia 15 października
2020 r. nr XXXVIII/1204/2020 w przedmiocie zmiany uchwały w sprawie ustalenia strefy
płatnego parkowania, wysokości stawek opłat za parkowanie pojazdów samochodowych na
drogach publicznych w strefie,
wysokości opłat dodatkowych oraz określenia sposobu
pobierania tych opłat w części obejmującej § 1 ust. 1 pkt 2, § 1 ust. 1 pkt 4 oraz § 1 ust. 2 pkt
2 ppkt a), tj. w
części dotyczącej m.in. wysokość opłat za postój oraz godziny płatnego
parkowania, co uniemożliwia Odwołującemu oszacowanie przychodu jaki uzyska z tytułu
realizacji zamówienia, a w konsekwencji skalkulowanie ceny ofertowej
;
2. naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy pzp z uwagi na opisanie przedmiotu
zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w związku
ze zmianą opisu przedmiotu
zamówienia dokonaną przez Zamawiającego w
dniu 14 lipca 2021r. polegającą na
wykreśleniu wymagania wpłacenia przez
Operatora kaucji z tytułu nie przekazania do
Zamawiającego środków za postój
pobranych przez podmiot trzeci w wysokości 10-krotności
średnich dziennych
wpływów z SPPN – wnoszonych kanałami mobilnymi – w roku
kalendarzowym
poprzedzającym datę takiego udostępnienia – za każdy podmiot trzeci.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia oraz projektu umowy w sprawie
zamówienia poprzez wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym przyjęta przez
Zamawiającego do obliczenia wynagrodzenia Wykonawcy wysokość opłat za postój
(niezależnie od wysokości określonej w odpowiedniej uchwale Rady m.st. Warszawy) nie
może być niższa niż: za pierwszą godzinę – 3,9 zł, za drugą godzinę - 4,6 zł, za trzecią
godzinę – 5,5 zł, za czwartą i kolejne godziny – po 3,9 zł;
2) dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez przywrócenie wymagania
wykreślonego w wyniku zmiany opisu przedmiotu zamówienia dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 14 lipca 2021r., tj. przywrócenie wymagania wpłacenia przez
Operatora kaucji z tytułu nie przekazania do Zamawiającego środków za postój pobranych
przez podmiot trzeci w
wysokości 10-krotności średnich dziennych wpływów z SPPN –
wnoszonych
kanałami mobilnymi – w roku kalendarzowym poprzedzającym datę takiego
udostępnienia – za każdy podmiot trzeci.
Odwołujący uzasadniając zarzut 1 odwołania wskazał, że przedmiotem zamówienia
jest pobieranie opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego (SPPN)
w Warszawie z wykorzystaniem platform/ka
nałów mobilnych (pkt 4.1. SWZ), przy czym cena
ofertowa obliczana jest w
oparciu o wskaźnik prowizji (pkt 12.1. SWZ). Wskaźnik prowizji jest
to zadeklarowana przez Wykonawcę w ofercie wartość procentowa służąca do obliczenia
wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia według wzoru
wskazanego w projekcie umowy (§ 3 ust. 1): W = p x O, gdzie: W – miesięczne
wynagrodzenie Wykonawcy brutto, p
– wskaźnik prowizji [%] zadeklarowany przez
Wykonawcę w ofercie, O – wartość opłat za postój wniesionych przez użytkowników SPPN w
miesiącu rozliczeniowym. Krótko rzecz ujmując, Wykonawca z tytułu realizacji
przedmiotowego zamówienia otrzymuje wartość procentową od wartości opłat za postój
wniesionych przez
użytkowników SPPN w miesiącu rozliczeniowym. Oznacza to, że
wynagrodzenie Wykonawcy uzależnione jest nie tylko od liczby użytkowników wnoszących
opłaty za postój za pośrednictwem Wykonawcy, ale także od wysokości tych opłat. Zgodnie z
pkt III.2. OPZ, opłaty za postój naliczane są zgodnie z uchwałą nr XXXI/1077/2008 Rady
m.st. Warszawy w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za
postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie, wysokości opłaty
dodatkowej oraz określenia sposobu pobierania tych opłat (Dz. Urz. Woj. Maz. Nr 138 poz.
4868, z późn. zm.). Szczegółowy
opis sposobu naliczania (kalkulacji) opłat stanowi Załącznik
nr 2 do OPZ. Aktualizacja
Załącznika nr 2 nie stanowi zmiany umowy ani warunków
zamówienia. Opłaty za postój przyjęte przez Zamawiającego w SWZ zostały określone w
uchwale Rady m.st. Warszawy z dnia 15
października 2020 r. nr XXXVIII/1204/2020 w
przedmiocie zmiany uchwały w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości
stawek opłat za parkowanie pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie,
wysokości opłat dodatkowych oraz określenia sposobu pobierania tych opłat, i wynoszą one:
1) za pierwszą godzinę – 3,9 zł; 2) za drugą godzinę - 4,6 zł; 3) za trzecią godzinę – 5,5 zł; 4)
za czwartą i kolejne godziny – po 3,9 zł. Zgodnie z ww. uchwałą opłaty są pobierane za
postój w dni robocze od godz. 8:00 do 20:00. Zgodnie z pkt 12.1. SWZ, cena ofertowa
powinna zostać wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o przedstawiony Opis Przedmiotu
Zamówienia (Rozdział IV SWZ) i uznaje się, że pokrywa wynagrodzenie Wykonawcy, za
które zobowiązuje się on wykonać przedmiot zamówienia. Krótko rzecz ujmując, prowizja od
opłat za parkowanie zebranych przez Wykonawcę w miesiącu rozliczeniowym stanowi
wynagrodzenie Wykonawcy.
Jednocześnie Wykonawca ponosi koszty niezbędne do
realizacji przedmiotowego
zamówienia. Koszty te zostały bliżej określone przez
Zamawiającego w załączniku do Formularza ofertowego (są to m.in. koszty osobowe, koszty
ogólne, koszty transakcji, koszty kontroli, koszty finansowe itd.). Reasumując Odwołujący
wskazał, że Wykonawca ustala cenę ofertową w oparciu o swoje koszty oraz spodziewany
przychód.
Przychód Wykonawcy to nic innego jak prowizja od wartości opłat uiszczonych za
postój za pośrednictwem Wykonawcy, co zależy zarówno od liczby transakcji, jak i
wysokości opłat za postój. Jeśli chodzi o liczbę transakcji, to oczywiście można sobie
wyobrazić, że w danym miesiącu nikt nie dokona zapłaty za postój za pośrednictwem
Wykonawcy. W takim
przypadku przychód Wykonawcy będzie wynosił 0 zł. Natomiast
niezależnie od tego faktu Wykonawca będzie musiał ponosić koszty. Można powiedzieć, że
jest to ryzyko
biznesowe Wykonawcy. Od jego działań np. poprawy jakości świadczonych
usług, zależeć będzie, czy będzie miał Klientów (Użytkowników), a co za tym idzie, czy za
jego pośrednictwem będą uiszczane opłaty za postój. Inaczej natomiast rzecz się ma z
wysokością opłat za postój i liczbą godzin płatnego parkowania w ciągu dnia – na to
Wykonawca nie ma żadnego wpływu. Opłaty te wynikają z SWZ (pkt III.2. OPZ). Wysokość
tych opłat, czy liczba godzin płatnego parkowania, są kluczowe dla przychodu uzyskiwanego
przez Wykonawcę – wynagrodzenie Wykonawcy stanowi bowiem jedynie pewną wartość
procentową opłat wniesionych za postój. Jeszcze inaczej rzecz ujmując, zmiana wysokości
opłat za postój, czy zmiana liczby godzin płatnego parkowania, wprost rzutuje na przychód
Wykonawcy.
Wracając do ceny ofertowej – Wykonawca wie jakie ma koszty, nie wie jaka
będzie liczba transakcji w danym okresie rozliczeniowym, ale może przyjąć pewne założenie
(i jest to ryzyko biznesowe Wykonawcy), to z kolei pozwoli Wykonawcy na obliczenie
wskaźnika prowizji od wartości opłat za postój, a co za tym idzie, pozwoli na obliczenie
spodziewanego zysku.
Sprawa komplikuje się w sytuacji, kiedy także wysokość opłat za
postój, czy liczba godzin, kiedy mogą być one pobierane, są niepewne. Wówczas jedynie
koszty
ponoszone przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia
stają się jedynym wiadomym parametrem, a wszystkie inne są niepewne. Takie
ukształtowanie zamówienia oznaczałoby obarczenie Wykonawcy nie tylko akceptowanym
ryzykiem biznesowym wynikającym z liczby transakcji (liczby Klientów
Wykonawcy), lecz po
prostu ca
łym ryzykiem związanym z realizacją zamówienia, na które Wykonawca nie miałby
żadnego wpływu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął wysokość opłat za
post
ój na podstawie uchwały Rady m.st. Warszawy z dnia 15 października 2020 r. nr
XXXVIII/1204/2020 w przedmiocie zmiany uchwa
ły w sprawie ustalenia strefy płatnego
parkowania, wysoko
ści stawek opłat za parkowanie pojazdów samochodowych na drogach
publicznych w strefie, wysoko
ści opłat dodatkowych oraz określenia sposobu pobierania tych
op
łat. Uchwała ta m.in. w części odnoszącej się do wysokości opłat za postój oraz godzin
p
łatnego parkowania została zaskarżona przez Prokuratora Okręgowego w Warszawie do
Wojew
ódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jako niezgodna z prawem, a
Wojew
ódzki Sąd Administracyjnego w Warszawie wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2021r.
stwierdzi
ł nieważność zaskarżonej uchwały w części obejmującej § 1 ust. 1 pkt 2, § 1 ust. 1
pkt 4 oraz § 1 ust. 2 pkt 2 ppkt a), tj. w części dotyczącej m.in. wysokość opłat za postój oraz
godziny płatnego parkowania. Wyrok WSA z dnia 28 kwietnia 2021 r. Unieważnienie ww.
uchwały w części dotyczącej m.in. wysokości opłat za postój oraz godziny płatnego
parkowania skutkował będzie obniżeniem wysokości opłat za postój (i skróceniem liczby
godzin parkowania), a co za tym idzie zmniejszeniem przychodu Wykonawcy. W dniu 7 lipca
2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 4 dotyczącej ww. wyroku. Pomijając
nietrafne stwierdzenie Zamawiającego, jakoby pytanie nie dotyczyło SWZ, znacznie
istotniejszy jest natomiast fakt, że wskazany wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Warszawie, a ujmując rzecz ściślej, stwierdzenie nieważności ww. uchwały w części
dotyczącej m.in. wysokość opłat za postój oraz godziny płatnego parkowania (niezależnie od
tego, czy wyrok zostanie zaskarżony do NSA i jakie tamże ew. zapadnie rozstrzygnięcie),
stanowi okoliczność mogącą mieć wpływ na sporządzenie oferty w rozumieniu art. 99 ust. 1
ustawy p
zp. Mówiąc wprost – okoliczność ta jest kluczowa, ponieważ od wysokości opłat za
postój zależy wynagrodzenie Wykonawcy – wskaźnik prowizji. Okoliczność ta (wydanie
wyroku przez WSA w Warszawie) siłą rzeczy znana jest Zamawiającemu co najmniej od dnia
wydania wyroku; nie została ona przez Zamawiającego uwzględniona w SWZ, a ryzyko z nią
związane w całości obarcza Wykonawcę w sposób nie dający się usprawiedliwić ryzykiem
prowadzenia
działalności gospodarczej. Ryzyka tego nie eliminuje przewidziane w § 9 ust. 2
pkt 4
projektu umowy postanowienie dające podstawę do zmiany umowy co do
wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą wysokości opłat za postój, ponieważ
dokonanie zmiany treści umowy w praktyce jest pochodną arbitralnej decyzji Zamawiającego
(Zamawiający nie musi zgodzić się na zmianę wynagrodzenia Wykonawcy adekwatną do
zmiany wysokości opłat za postój).
Dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia jest jedną z
najistotniejszych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wywierającą wpływ na
niemalże wszystkie czynności dokonywane przez Zamawiającego w
toku całego postępowania. Jednymi z podstawowych zasad, którymi musi się kierować
Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia jest konieczność uwzględnienia
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający,
opisując przedmiot zamówienia, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na
sporządzenie oferty. Jak wskazywano niejednokrotnie w orzeczeniach KIO (dotyczących art.
29 ust. 1 ustawy p
zp z 2004 i zachowujących swoją aktualność na gruncie pzp), celem tego
przepisu jest wyeliminowanie elementu
niepewności wykonawców co do oczekiwań
zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy
niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia (wyrok KIO z dn.
4 lipca 2019, sygn. akt: KIO 1129/19).
Odwołujący powołał się na uchwałę KIO z dn. 2 lipca
2019, sygn. akt: KIO/KD 45/19).
Opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie spełnia wymagań stawianych przez art.
99 ust. 1 ustawy pzp.
– nie uwzględnia on bowiem wszystkich okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Przechodząc do zarzutu 2 odwołania Odwołujący podniósł, że ramach toczącego się
p
ostępowania przyjęte zostały znacznie bardziej liberalne wymagania w stosunku do
podmiotów trzecich, które mogą korzystać z API (tj. ujmując rzecz skrótowo - pobierać opłaty
za postój na równi z Wykonawcami), niż w stosunku do Wykonawców, którzy zostaną
wyłonieni w wyniku postępowania. Stan ten może mieć negatywny wpływ na pozycję
konkurencyjną Wykonawców wybranych w postępowaniu, ograniczając uczciwą konkurencję
w tym obszarze.
Brak obowiązku dla podmiotów trzecich spełniania rygorystycznych
wymogów SWZ i OPZ, dotyczących doświadczenia, ubezpieczenia, kadr oraz w zakresie
dostępności usługi i zakresu funkcjonalności, daje podmiotom trzecim lepszą pozycję
konkurencyjną w stosunku do Wykonawców wybranych w postępowaniu, którzy zobowiązani
są do spełniania wymogów SWZ i OPZ w całym okresie obowiązywania umowy. Odwołujący
wskazał, że Wykonawcy, którzy udzielają dostępu za pośrednictwem API wielu podmiotom
trzecim mają takie same, zdaniem Odwołującego – nieadekwatne – wymagania dotyczące
liczby pracowników obsługi (wsparcia technicznego i obsługi klienta), jak podmioty
nieumożliwiające dostępu za pośrednictwem API. To także uprzywilejowuje podmioty trzecie,
które nie są tym samym zobowiązane do ponoszenia nawet pośrednio kosztów osobowych
w
obsłudze płatności mobilnych w SPPN w Warszawie. Stąd też przywrócenie wymagania
wpłacenia przez Operatora kaucji z tytułu nie przekazania do Zamawiającego środków za
postój pobranych przez podmiot trzeci w wysokości 10-krotności średnich dziennych
wpływów z SPPN – wnoszonych kanałami mobilnymi – w roku kalendarzowym
poprzedzającym datę takiego udostępnienia – za każdy podmiot trzeci, może sprzyjać
zachowaniu uczciwej
konkurencji pomiędzy podmiotami pobierającymi opłaty za postój z
wykorzystaniem platform/kanałów mobilnych.
W dniu 2
września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca MPAY S.A. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący
podniósł na posiedzeniu, że nie otrzymał kopii przystąpienia zgłoszonego przez ww.
Wykonawcę. Odnosząc się do powyższego Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba ustaliła, że w dniu 19 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawców do udziału
w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 22 lipca 20
21 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawcy MPAY S.A. z siedzibą
w
Warszawie. Do zgłoszenia dołączono dowód przesłania kopii zgłoszenia Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Z dowodu wynika, że kopia zgłoszenia została przesłana
Odwołującemu na adres e-mail: office@skycash.com. Izba ustaliła, że ww. adres e-mail
został wskazany w odwołaniu przez Odwołującego.
Zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy pzp:
„Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby,
a
jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do
zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.”
Mając na względzie ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że kopia zgłoszenia została
przesłana Odwołującemu zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy pzp. Odwołujący na posiedzeniu
potwierdził prawidłowość adresu e-mail, na który została przesłana kopia zgłoszenia.
Zgodnie z art. 61 par. 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z
2020, poz. 1740 z późn. zm.): „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest
złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w
taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.” W ocenie Izby dowód
przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu potwierdza, że Przystępujący
wprowadził zgłoszenie do systemu w taki sposób, że Odwołujący mógł się zapoznać z jego
treścią. Domniemanie to mógł obalić Odwołujący przedstawiając dowody przeciwne, czego
jednak nie uczynił. Dlatego też Izba uznała skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę
MPAY S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stron
ie Zamawiającego.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie
przystąpienia wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut nr 1 odwołania naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie
zarzutu nr 1 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z
pkt 4.1 oraz 4.2. SWZ: „4.1. Przedmiotem zamówienia jest: Pobieranie opłat za
postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego (SPPN) w Warszawie z
wykorzystaniem platform/kanałów mobilnych. 4.2. Zamawiający dopuszcza składanie ofert
częściowych. Zamówienie zostało podzielone na 8 części (…) Wykonawca może składać
ofertę w odniesieniu do 3 części. Maksymalna liczba części, w których zamówienie może
zostać udzielone jednemu Wykonawcy – 3 części.”
W myśl pkt 12 SWZ - opis sposobu obliczenia ceny oferty: „12.1. Cena oferty powinna zostać
wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o przedstawiony Opis Przedmiotu Zamówienia
(Rozdział IV SWZ) i uznaje się, że pokrywa wynagrodzenie Wykonawcy, za które
zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia - odpowiednio na daną część. Wykonawca
podaje w
ofercie cenę ofertową brutto (COB) obliczoną w oparciu o deklarowany wskaźnik
prowizji uwzględniający podatek VAT w wysokości 23%, wyliczoną na potrzeby porównania
ofert wg wzoru: ( ( [WP] x [WJ] x [LT] ) = [COB] ) ), gdzie: WSKAŹNIK PROWIZJI [WP],
Średnia wysokość opłaty za postój – średnia wartość jednostkowa transakcji [WJ]: 7,50 zł,
Szacunkowa liczba transakcji w jednym roku kalendarzowym: 1,5 mln., CENA OFERTOWA
BRUTTO = [WP] x [WJ] x [LT]. (…) 12.6. Cena oferty musi obejmować koszt wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac.”
W opisie przedmiotu zamówienia w pkt II wskazano: „1. Przedmiotem zamówienia jest
pełnienie funkcji Operatora Systemu pobierania opłat za postój w Strefie Płatnego
Parkowania Niestrzeżonego za pomocą platform / kanałów mobilnych, w okresie po zawarciu
umowy, nie wcześniej niż od 01.12.2021 r. do 31.12.2024 r. 2. Zamówienie podzielone jest
na osiem identycznych (tożsamych) części. 3. Przedmiot zamówienia dla każdej z części
dotyczy pobierania opłat w ramach puli 1.5 mln (jeden milion pięćset tysięcy) transakcji w
ciągu każdego roku trwania umowy, na każdą część, przy czym jedna transakcja równa się
jednemu „biletowi za postój” lub inaczej pojedynczej opłacie. 4. Wykonawca otrzymuje
wyn
agrodzenie wyłącznie za faktycznie obsłużone transakcje (tj. za transakcje, które
faktycznie miały miejsce i za które przekazał środki Zamawiającemu).”
W pkt III 2. OPZ wskazano:
„2. Opłaty za postój naliczane zgodnie z uchwałą nr
XXXI/1077/2008 Rady m.st.
Warszawy w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania,
wysokości stawek opłaty za postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych
w
strefie, wysokości opłaty dodatkowej oraz określenia sposobu pobierania tych opłat (Dz.
Urz. Woj. Maz. Nr 138 poz. 4
868, z późn. zm.). Szczegółowy opis sposobu naliczania
(kalkulacji) opłat stanowi Załącznik nr 2 do OPZ. Aktualizacja Załącznika nr 2 nie stanowi
zmiany umowy ani warunków zamówienia.”
Zgodnie z
§ 3 ust. 1 i 2 wzoru umowy – Wynagrodzenie: „1. Za prawidłowe i terminowe
wykonanie Przedmiotu umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 umowy ustala się miesięczne
wynagrodzenie brutto, obliczone wg wzoru: W = p x O, gdzie: W
– miesięczne
wynagrodzenie Wykonawcy brutto, p
– wskaźnik prowizji [%] zadeklarowany przez
Wykonaw
cę w ofercie, O – wartość opłat za postój wniesionych przez użytkowników SPPN w
miesiącu rozliczeniowym. 2. Wartość wynagrodzenia w okresie obowiązywania umowy nie
przekroczy kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, tj.
………………………………………………złotych. Rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy
realizowane będzie do wysokości środków finansowych na dany rok kalendarzowy.”
W myśl § 5 ust. 1 i 2 wzoru umowy: Obowiązki i prawa Wykonawcy: „1. Wykonawca
zobowiązany jest do sporządzania miesięcznych raportów o faktycznej liczbie i wartości
wniesionych opłat za postój. Raport w formie uzgodnionej z Zamawiającym, podpisany przez
upoważnioną osobę będzie przekazywany do Zamawiającego w terminie do 4. dnia
następnego miesiąca. 2. Wykonawca będzie przelewał całość kwot rozliczonych tytułem
opłat za każdy dzień obowiązywania wnoszenia opłat za postój w SPPN codziennie, do
końca
następnego
dnia
roboczego,
na
rachunek
Zamawiającego
nr
45103015080000000550059002 (decyduje data uznania rachunku Zamawiającego). Na
żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany przekazać raport z księgowania
środków z wybranego przez Zamawiającego okresu w terminie 2 dni od dnia otrzymania
żądania.”
Zgodnie z
§ 9 ust. 22 wzoru umowy: Zmiany umowy: „22. Przyjmuje się, że: 1) rozszerzenie
obszaru płatnego parkowania, 2) zmiana taryfy, 3) wprowadzenie nowych taryf, 4) zmiana
dni i godzin, w których pobierane są opłaty, 5) dostosowanie systemu do zmian przepisów
prawnych, -
nie będą powodowały zmiany w zasadach rozliczeń z Wykonawcą.”
Na
pytanie nr 4 zgodnie z zestawieniem pytań i odpowiedzi z dnia 7 lipca 2021 r.: „Na
posiedzeniu 28 kwietnia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przychylił się do
skargi warszawskiej prokuratury i uchylił trzy punkty uchwały o płatnym parkowaniu
dot
yczące wysokości stawek, godzin funkcjonowania strefy oraz opłaty ryczałtowej za
parkowanie na „kopertach”. W związku z powyższym istnieje duże ryzyko, że wskazana w
SWZ i formularzu ofertowym średnia wysokość opłaty za postój średnia wartość jednostkowa
t
ransakcji [WJ] na poziomie 7,5 zł będzie w rzeczywistości niższa, a tym samym istnieje
znaczne ryzyko, że przychody Wykonawcy będą niższe niż wynika to z zapisów SWZ. Jak
Zamawiający ocenia ryzyko obniżenia wskazanej wartości [WJ]? W jaki sposób Zamawiający
planuje uwzględnić to ryzyko w SWZ? Sugerujemy wprowadzenie odpowiedniego zapisu do
wzoru Umowy, pozwalającego na zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w taki sposób,
który wyrównuje mniejsze przychody wynikające ze zmniejszenia średniej wysokość opłaty
za
postój — średniej wartości jednostkowej transakcji, które może nastąpić w przypadku
uprawomocnienia wskazanego powyżej wyroku.” Zamawiający odpowiedział: „Nie dotyczy
SWZ.”
Bezsporna pomiędzy Stronami była okoliczność, iż wyrokiem WSA w Warszawie z dnia
28 kwietnia 2021 r. sygn. akt: VI Sa/Wa 731/21,
została stwierdzona nieważność́ uchwały
Rady m.st. Warszawy z dnia 15 października 2020 r. nr XXXVIII/1204/2020 w przedmiocie
zmiany uchwały w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłat za
parkowanie pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie, wysokości opłat
dodatkowych oraz określenia sposobu pobierania tych opłat.
Izba ustaliła, że w dniu 21 lipca 2021 r. na ww. wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 kwietnia
2021 r. sygn. akt
: VI Sa/Wa 731/21 Zamawiający wniósł do Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Warszawie skargę kasacyjną (dowód Zamawiającego).
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do wniosku Przystępującego o pozostawienie
zarzutu nr 1 odwołania bez rozpoznania z uwagi na jego wniesienie po terminie.
Przystępujący podnosił na rozprawie, że Odwołujący mógł uzyskać wiedzę na temat wyroku
WSA już w dniu 16 czerwca 2021 r., kiedy wyrok był publicznie dostępny w całości.
Wskazywał, że dniu opublikowania się ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący poznał treść
SWZ (19 maja 2021 r.), dlatego też termin na wniesienie kwestionowanego zarzutu powinien
być liczony od dnia 16 czerwca 2021 r. W ocenie Izby zarzutu nr 1 nie można uznać za
spóźniony, dlatego też wniosek Przystępującego Izba postanowiła oddalić.
Zgodnie z art. 515 ust. 1 ustawy pzp:
„Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień,
których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.”
Izba ustaliła, że odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 4 dotyczące wpływu ww. wyroku
WSA w Warszawie na treść SWZ została udzielona dnia 7 lipca 2021 r. W ocenie Izby to od
tego dnia powinien być liczony termin na wniesienie odwołania w zakresie treści SWZ
dotyczącej sposobu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy. Zauważyć należy, że wykonawcy
zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy pzp przysługuje uprawnienie zwrócenia się do
Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ. Odwołujący z tego uprawnienia skorzystał
wnosząc o wyjaśnienie wpływu ww. wyroku WSA w Warszawie na ustalone przez
Zamawiającego w treści SWZ wynagrodzenie wykonawcy. Dopiero udzielenie przez
Zama
wiającego odpowiedzi na zadane pytanie pozwoliło Odwołującemu na poznanie
ostatecznego kształtu SWZ, którego Zamawiający zdecydował się nie zmieniać. Zdaniem
Izby to czynność udzielenia odpowiedzi na zadane pytanie stanowiła podstawę wniesienia
odwołania w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. Z tego też względu Izba na posiedzeniu
postanowiła skierować odwołanie w całości do rozpoznania na rozprawie.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy pzp:
„1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”
Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania wskazania wymaga, że Odwołujący podnosił
nieuwzględnienie w dokumentacji zamówienia wszystkich okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a mianowicie ww. wyroku WSA, co uniemożliwia
Odwołującemu oszacowanie ceny ofertowej. Stanowisko Odwołującego w zakresie
podniesionego zarzutu sprowadzało się w istocie do kwestionowania sposobu ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotowego zamówienia i żądanie określenia
stałych opłat za parkowanie wyłącznie na potrzeby rozliczeń przyszłej umowy. Z
argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić z kilku powodów.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że Zamawiający podnoszoną przez Odwołującego
okoliczność obniżenia opłat za parkowanie przewidział w treści SWZ w par. 9 ust. 22 wzoru
umowy. Zgodnie z tym postanowieniem zmiana taryfy opłat ma pozostawać bez wpływu na
wynagrodzenie prowizyjne Wykonawcy i nie
będzie stanowiła zmiany umowy. Odwołujący
nie kwestionował w odwołaniu tego postanowienia wzoru umowy. Jak podnosiły Strony
wyrok WSA w Warszawie wpływałby właśnie na wysokość opłat parkingowych wnoszonych
przez u
żytkowników. Niemniej jednak, jak wynika z dowodu złożonego przez
Zamawiającego, wyrok ten został zaskarżony i nie jest prawomocny, dlatego też wykonawcy
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia mają wiedzę o wysokości
aktualnych opłat za parkowanie, co pozwala im na oszacowanie ceny oferty. Co znamienne,
zmiana opłat może polegać zarówno na ich obniżeniu jak i na podwyższeniu, co z kolei
będzie oznaczało wyższy przychód dla wykonawcy z tytułu ustalonej w ofercie prowizji.
Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie szereg uchwał Rady m. st. Warszawy,
które powodują zwiększenie przychodu wykonawcy. W ocenie Izby, ustalone w treści SWZ
wynagrodzenie prowizyjne jest adekwatne do specyfiki zamówienia. Zamawiający ustalił
sposób obliczenia ceny, który pozwoli na porównanie ofert złożonych w postępowaniu
uśredniając wysokość opłat za postój i wskazując przewidywaną liczbę transakcji w danym
roku. Proponowane przez Odwołującego żądanie zmiany treści SWZ w ten sposób aby
stawki opłat w zawartej z wykonawcą umowie były stałe pozostaje w całkowitym oderwaniu
od przedmiotu zamówienia, dlatego też nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 13
ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 25 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1376 z późn. zm.) wysokość opłat za parkowanie ustala Rada gminy (Miasta). Ustalenie
wynagrodzenia wykonawcy
w sposób niepowiązany ze źródłem, jakim są rzeczywiście
ponoszone opłaty za postój stoi w sprzeczności z celowym i oszczędnym wydatkowaniem
środków publicznych ale również z przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby, Zamawiający
nie może ponosić wydatków niepowiązanych ze źródłem ich pochodzenia. Określony przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, a mianowicie przewidziane w umowie
wynagrodzenie prowizyjne od fa
ktycznie poniesionych przez użytkowników opłat jest
uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Za niezasadne Izba uznała również alternatywne
żądanie Odwołującego sformułowane na rozprawie, a dotyczące zmiany wynagrodzenia
wykonawcy na ryczałtowe. Odwołujący nie przedstawił w oparciu o jakie dane miałoby
zostać oszacowane wynagrodzenie wykonawcy polegające na ryczałcie. Każdy z
wykonawców musiałby poczynić własne założenia co ilości transakcji i zakładanych
przychodów z nich uzyskanych w danym miesiącu, co po pierwsze również pozostawałoby w
oderwaniu od faktycznie uiszczanych
opłat za parkowanie ale i wiązałoby się z dużym
ryzykiem zarówno po stronie wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący
nie wykazał, że na podstawie tak skonstruowanych postanowień SWZ nie jest w stanie
skalkulować ceny oferty. Nie bez znaczenia jest również okoliczność podnoszona przez
Zamawiającego, której Odwołujący nie zaprzeczył, że Odwołujący jest wykonawcą, który
wykonywał w ostatnim czasie analogiczne zamówienie na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący ma zatem najlepszą wiedzę w zakresie realizacji zamówienia, co przekłada się
na zwiększone możliwości precyzyjnego oszacowania ceny ofertowej.
Mając powyższe na względzie, Izba uznała że Zamawiający nie naruszył art. 99 ust. 1
ustawy pzp.
Zarzut nr 2 odwołania naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy pzp nie potwierdził się.
W zakresie zarzutu nr 2
odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W myśl pkt IV. 17 OPZ przed zmianą SWZ z dnia 14 czerwca 2021 r.: „17. Zamawiający
informu
je, że dodatkowe udostępnianie możliwości poboru opłat przez podmioty trzecie,
z
wykorzystaniem tzw. API Operatora jest możliwe wyłącznie po uprzedniej pisemnej
zgodzie Zamawiającego, po wpłaceniu przez Operatora kaucji z tytułu nie przekazania do
Zamawiaj
ącego środków za postój pobranych przez podmiot trzeci w wysokości 10-krotności
średnich dziennych wpływów z SPPN – wnoszonych kanałami mobilnymi – w roku
kalendarzowym poprzedzającym datę takiego udostępnienia – za każdy podmiot trzeci.
Naruszenie warunku
uzyskania pisemnej zgody Zamawiającego skutkuje natychmiastowym
wypowiedzeniem umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia umowy z winy
Wykonawcy.”
W odpowiedzi na pytanie nr 5 w zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 9 czerwca 2021 r.:
„Czy z uwagi na brak pkt. 5 OPZ, na który powołuje się Zamawiający w zakresie definicji
podmiotu trzeciego, Zamawiający doprecyzuje pojęcie podmiotu trzeciego, któremu
Wykonawca mógłby udostępniać możliwość poboru opłaty z wykorzystaniem tzw. API
Operatora, za uprzednim wpłaceniem kaucji? Czy Zamawiający może wyjaśnić w jaki sposób
należy określić wysokość kaucji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia będzie realizowany po
raz pierwszy i brak będzie możliwości odniesienia się do wartości z roku kalendarzowego
poprzedzającego datę udostępniania? Ewentualnie z uwagi na sprzeczność powyższych
postanowień z postanowieniami projektu umowy w zakresie regulacji dotyczącej
podwykonawców (par. 6 projektu umowy) oraz braku postanowień dotyczących możliwości
wypowiedzenia umowy, Zamawiający celem ujednolicenia postanowień dokumentacji
przetargowej usunie ww. postanowienia?” Zamawiający wyjaśnił: „Sformułowanie „podmiot
trzeci” jest oczywiste i użyte w powszechnym znaczeniu. Jest to każdy podmiot inny niż ten,
z którym zamawiający ma podpisaną umowę na daną część. Zamawiający informuje, ze pod
pojęciem wpływów dziennych SPPN rozumie się wpływy dzienne z SPPN za rok ubiegły.
Jednocześnie zamawiający informuje, że możliwość wnoszenia opat kanałami mobilnymi w
SPPN funkcjonuje od ponad 10 lat. Zam
awiający nie widzi sprzeczności o której pisze
Wykonawca
— podmiot trzeci nie jest podwykonawcą w rozumieniu umowy. Treść par. 6
wzoru umowy pozostaje bez zmian.”
Zgodnie z pkt IV. 19 i 20 OPZ po zmianach z dnia 14 czerwca 2021 r. - Podstawowe
wymagania Za
mawiającego dla prawidłowego funkcjonowania usługi: „19. Zamawiający
informuje, że dodatkowe udostępnianie możliwości poboru opłat przez podmioty trzecie,
z
wykorzystaniem tzw. API Operatora jest możliwe wyłącznie po uprzedniej pisemnej
zgodzie Zamawiającego, po wpłaceniu przez Operatora kaucji z tytułu nie przekazania do
Zamawiającego środków za postój pobranych przez podmiot trzeci w wysokości 10-krotności
średnich dziennych wpływów z SPPN – wnoszonych kanałami mobilnymi – w roku
kalendarzowym poprzedzającym datę takiego udostępnienia – za każdy podmiot trzeci.
Naruszenie warunku uzyskania pisemnej zgody Zamawiającego skutkuje natychmiastowym
wypowiedzeniem umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia umowy z winy
Wykonawcy.
20. Operator przyjmuje do wiadomości, ze odpowiada za działania i
zaniechania podmiotu trzeciego opisanego w pkt IV.19. OPZ jak za własne.”
W odpowiedzi na pytanie nr 2 w zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 17 czerwca 2021 r.:
„Czy biorąc pod uwagę możliwości udostępnienia poboru opłat przez podmioty trzecie
opisane w pkt. IV. 17 OPZ, Zamawiający dopuści uruchomienie usługi przez aplikacje firm
trzecich (np. aplikacje bankowe), które nie posiadają funkcjonalności wnoszenia przez
Użytkownika opłaty za postój przy użyciu dowolnej, obsługiwanej w polskim obrocie
gospodarczym, karty płatniczej (bezpośrednia płatność w ciężar karty), co stanowi wymóg
opisany w pkt IV. 15 OPZ?
” Zamawiający wyjaśnił: „Wykonawca, z którym Zamawiający
podpisze umowę, ma obowiązek świadczenia usług zgodnie z OPZ i umową. Jeżeli
Wykonawca ma chęć udostępnienia swojego API podmiotowi trzeciemu (zgodnie z
warunkami OPZ), to ten podmiot nie musi w swojej aplikacji (np. bankowej) zapewniać
funkcjonalności obowiązkowych dla Wykonawcy. Niemniej, świadczenie usługi dla
Zamaw
iającego, z wykorzystaniem aplikacji wyłącznie podmiotu trzeciego, jest niezgodne z
OPZ i niedopuszczalne.”
W odpowiedzi na pytanie nr 1 w zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 14 lipca 2021 r.:
„W punkcie 17 OPZ Zamawiający umożliwia udostępnienie poboru opłat przez podmiot
trzeci, z wykorzystaniem tzw. API Operatora wyłącznie po uprzedniej pisemnej zgodzie
Zamawiającego po wpłaceniu przez Operatora Kaucji z tytułu nieprzekazania do
Zamawiającego środków za podstój pobrany przez podmiot trzeci w wysokości 10-krotności
średnich dziennych wpływów z SPPN — wnoszonych kanałami mobilnymi w roku
kalendarzowym poprzedzającym datę takiego udostępnienia — za każdy podmiot trzeci.
W
naszej opinii wysokość kaucji w wysokości 10-krotności średnich dziennych wpływów
z SPPN
— wnoszonych kanałami mobilnymi — w roku kalendarzowym poprzedzającym datę
takiego udostępnienia za każdy podmiot trzeci jest niewspółmiernie wysoka do
zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez Wykonawcę, opisanej w pkt 18.1. Nadto
w naszej opini
i zapis taki jest niezgodny z art. 452 ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdyż de facto nakłada na wykonawcę dodatkowe zobowiązania pieniężne, które znacznie
przekroczą górną wysokość zabezpieczenia przewidzianą w tym przepisie. Jest to tym
bardziej niezro
zumiałe, gdyż i tak odpowiedzialność za należyte wykonania umowy
spoczywa na Wykonawcy, który jest odpowiedzialny w całości za realizację prawidłowości
rozliczeń na rzecz Zamawiającego. W związku z powyższym zwracamy się z prośbą o
usunięcie zapisu dotyczącego wymogu wpłacenia kaucji przez Wykonawcę lub zmianę
wymagań zabezpieczenia, która umożliwi kontynuację współpracy z podmiotami trzecimi. W
przypadku zachowania pierwotnych zapisów OPZ, integracja Wykonawcy z podmiotami
trzecimi nie będzie możliwa, co w znaczący sposób może ograniczyć dostępność usługi np.
dla Użytkowników korzystających z aplikacji bankowych, gdzie możliwość wnoszenia opłat
za parkowanie w SPPN stała się wygodną alternatywą do parkometrów.” Zamawiający
wyjaśnił: „Należy zwrócić uwagę, że w dniu 14 czerwca 2021 r. był opublikowany OPZ ze
zmianami. Przywołany w pytaniu punkt 17 OPZ w wersji aktualnej znajduje się w rozdziale IV
Podstawowe wymagania Zamawiającego dla prawidłowego funkcjonowania usługi pod
numerem 19. Ponadto, wymieniony w d
alszej części pytania punkt 18.1 nie występował
przed zmianą i nie występuje w aktualnym OPZ. Zamawiający dokonuje zmiany SWZ w
Opisie przedmiotu zamówienia Rozdział IV w sposób następujący; (…) Zapisy OPZ po
zmianie: IV. Podstawowe wymagania Zamawiającego dla prawidłowego funkcjonowania
usługi 19. Zamawiający informuje, że dodatkowe udostępnianie możliwości poboru opłat
przez podmioty trzecie, z
wykorzystaniem tzw. API Operatora jest możliwe wyłącznie po
uprzedniej pisemnej zgodzie Zamawiającego, udzielanej Wykonawcy dla każdego podmiotu
trzeciego z osobna. Naruszenie warunku uzyskania pisemnej zgody Zamawiającego
skutkuje natychmiastowym wypowiedzeniem umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia
umowy z winy Wykonawcy.”
W myśl art. 99 ust. 4 ustawy pzp: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.”
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący
określił czynność, która stanowiła podstawę wniesionego odwołania w zakresie zarzutu nr 2.
Odwołujący podważa bowiem czynność zmiany treści SWZ, a mianowicie pkt IV.19 OPZ.
Zgodnie z
dokonaną zmianą wykonawca nie będzie zobowiązany do wpłacenia
Zamawiającemu kaucji z tytułu dodatkowego udostępniania możliwości poboru opłat przez
podmioty trzecie, z wykorzystaniem tzw. API Operatora. Kwestionowana przez
Odwołującego zmiana OPZ nie narusza jednak w ocenie Izby art. 99 ust. 4 w zakresie w
jakim miałaby spowodować utrudnienie konkurencji w postępowaniu.
Na wstępie Izba zwraca uwagę, że ww. postanowienie OPZ nie oznacza, że podmiot trzeci,
któremu wykonawca udostępni możliwość poboru opłat będzie realizował przedmiotowe
zamówienie nie biorąc udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
nie posiadając wymaganego postanowieniami SWZ zasobu kadrowego, finansowego
i organizacyjnego.
Odwołujący upatrywał bowiem naruszenia zasady uczciwej konkurencji
w
oparciu o wskazane wyżej błędne założenie. Jak wynika z pkt IV.19 OPZ to Wykonawca
r
ealizujący daną część zamówienia będzie mógł zdecydować czy rozszerzy dostęp do
dokonywania płatności za postój przez podmiot trzeci, np. bank. Ponadto, podmiot trzeci nie
będzie w takim przypadku podwykonawcą, co wynika również z odpowiedzi Zamawiającego
na pytania wykonawców z dnia 9 czerwca 2021 r. Za jego działania będzie odpowiedzialny
wyłącznie wykonawca, a podmiot trzeci nie będzie z tego tytułu otrzymywał wynagrodzenia.
Jest to postanowienie korzystne zarówno dla Zamawiającego jak i dla Wykonawcy, który
poprzez rozszerzenie dostępu do usługi otrzyma dodatkową prowizję, co zwiększy jego
przychód z realizacji zamówienia. Zauważenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionował
postanowienia pkt IV.19 OPZ co do zasady ale wyłącznie w zakresie, w jakim Zamawiający
zrezygnował z konieczności wpłacenia przez wykonawcę kaucji. Twierdzenia Odwołującego
o
utrudnieniu w ten sposób uczciwej konkurencji w postępowaniu są niezrozumiałe, gdyż
usunięcie kaucji umożliwi właśnie każdemu wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie
zamówienia udostępnienie usługi bez względu na jego możliwości finansowe. Izba nie
dostrzega w kwestionowanym postanowieniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
a
jedynie rozszerzenie dla użytkowników alternatywnych możliwości dokonywania opłat za
parkowanie.
Dlatego też, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2
zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zal
iczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SKYCASH POLAND S.A. z siedzibą
w Warszawie i z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SKYCASH POLAND S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2136/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą
w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa
pzp”), pn. „Pobieranie opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego (SPPN)
w Warszawie
z wykorzystaniem platform / kanałów mobilnych”, nr postępowania:
ZDM/UM/DZP/31/PN/8/21.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 maja 2021 r., za numerem 2021/S 096-251173.
W dniu 16 lipca 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca SKYCASH POLAND S.A.
z
siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyjaśnień
treści SWZ z dnia 7 lipca 2021 r. oraz zmiany OPZ z dnia 14 lipca 2021 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 ustawy p
zp z uwagi na nieuwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. nieuwzględnienie faktu
wydania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyroku z dnia 28 kwietnia
2021r. s
twierdzającego nieważność́ uchwały Rady m.st. Warszawy z dnia 15 października
2020 r. nr XXXVIII/1204/2020 w przedmiocie zmiany uchwały w sprawie ustalenia strefy
płatnego parkowania, wysokości stawek opłat za parkowanie pojazdów samochodowych na
drogach publicznych w strefie,
wysokości opłat dodatkowych oraz określenia sposobu
pobierania tych opłat w części obejmującej § 1 ust. 1 pkt 2, § 1 ust. 1 pkt 4 oraz § 1 ust. 2 pkt
2 ppkt a), tj. w
części dotyczącej m.in. wysokość opłat za postój oraz godziny płatnego
parkowania, co uniemożliwia Odwołującemu oszacowanie przychodu jaki uzyska z tytułu
realizacji zamówienia, a w konsekwencji skalkulowanie ceny ofertowej
;
2. naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy pzp z uwagi na opisanie przedmiotu
zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w związku
ze zmianą opisu przedmiotu
zamówienia dokonaną przez Zamawiającego w
dniu 14 lipca 2021r. polegającą na
wykreśleniu wymagania wpłacenia przez
Operatora kaucji z tytułu nie przekazania do
Zamawiającego środków za postój
pobranych przez podmiot trzeci w wysokości 10-krotności
średnich dziennych
wpływów z SPPN – wnoszonych kanałami mobilnymi – w roku
kalendarzowym
poprzedzającym datę takiego udostępnienia – za każdy podmiot trzeci.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia oraz projektu umowy w sprawie
zamówienia poprzez wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym przyjęta przez
Zamawiającego do obliczenia wynagrodzenia Wykonawcy wysokość opłat za postój
(niezależnie od wysokości określonej w odpowiedniej uchwale Rady m.st. Warszawy) nie
może być niższa niż: za pierwszą godzinę – 3,9 zł, za drugą godzinę - 4,6 zł, za trzecią
godzinę – 5,5 zł, za czwartą i kolejne godziny – po 3,9 zł;
2) dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez przywrócenie wymagania
wykreślonego w wyniku zmiany opisu przedmiotu zamówienia dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 14 lipca 2021r., tj. przywrócenie wymagania wpłacenia przez
Operatora kaucji z tytułu nie przekazania do Zamawiającego środków za postój pobranych
przez podmiot trzeci w
wysokości 10-krotności średnich dziennych wpływów z SPPN –
wnoszonych
kanałami mobilnymi – w roku kalendarzowym poprzedzającym datę takiego
udostępnienia – za każdy podmiot trzeci.
Odwołujący uzasadniając zarzut 1 odwołania wskazał, że przedmiotem zamówienia
jest pobieranie opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego (SPPN)
w Warszawie z wykorzystaniem platform/ka
nałów mobilnych (pkt 4.1. SWZ), przy czym cena
ofertowa obliczana jest w
oparciu o wskaźnik prowizji (pkt 12.1. SWZ). Wskaźnik prowizji jest
to zadeklarowana przez Wykonawcę w ofercie wartość procentowa służąca do obliczenia
wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia według wzoru
wskazanego w projekcie umowy (§ 3 ust. 1): W = p x O, gdzie: W – miesięczne
wynagrodzenie Wykonawcy brutto, p
– wskaźnik prowizji [%] zadeklarowany przez
Wykonawcę w ofercie, O – wartość opłat za postój wniesionych przez użytkowników SPPN w
miesiącu rozliczeniowym. Krótko rzecz ujmując, Wykonawca z tytułu realizacji
przedmiotowego zamówienia otrzymuje wartość procentową od wartości opłat za postój
wniesionych przez
użytkowników SPPN w miesiącu rozliczeniowym. Oznacza to, że
wynagrodzenie Wykonawcy uzależnione jest nie tylko od liczby użytkowników wnoszących
opłaty za postój za pośrednictwem Wykonawcy, ale także od wysokości tych opłat. Zgodnie z
pkt III.2. OPZ, opłaty za postój naliczane są zgodnie z uchwałą nr XXXI/1077/2008 Rady
m.st. Warszawy w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za
postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie, wysokości opłaty
dodatkowej oraz określenia sposobu pobierania tych opłat (Dz. Urz. Woj. Maz. Nr 138 poz.
4868, z późn. zm.). Szczegółowy
opis sposobu naliczania (kalkulacji) opłat stanowi Załącznik
nr 2 do OPZ. Aktualizacja
Załącznika nr 2 nie stanowi zmiany umowy ani warunków
zamówienia. Opłaty za postój przyjęte przez Zamawiającego w SWZ zostały określone w
uchwale Rady m.st. Warszawy z dnia 15
października 2020 r. nr XXXVIII/1204/2020 w
przedmiocie zmiany uchwały w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości
stawek opłat za parkowanie pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie,
wysokości opłat dodatkowych oraz określenia sposobu pobierania tych opłat, i wynoszą one:
1) za pierwszą godzinę – 3,9 zł; 2) za drugą godzinę - 4,6 zł; 3) za trzecią godzinę – 5,5 zł; 4)
za czwartą i kolejne godziny – po 3,9 zł. Zgodnie z ww. uchwałą opłaty są pobierane za
postój w dni robocze od godz. 8:00 do 20:00. Zgodnie z pkt 12.1. SWZ, cena ofertowa
powinna zostać wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o przedstawiony Opis Przedmiotu
Zamówienia (Rozdział IV SWZ) i uznaje się, że pokrywa wynagrodzenie Wykonawcy, za
które zobowiązuje się on wykonać przedmiot zamówienia. Krótko rzecz ujmując, prowizja od
opłat za parkowanie zebranych przez Wykonawcę w miesiącu rozliczeniowym stanowi
wynagrodzenie Wykonawcy.
Jednocześnie Wykonawca ponosi koszty niezbędne do
realizacji przedmiotowego
zamówienia. Koszty te zostały bliżej określone przez
Zamawiającego w załączniku do Formularza ofertowego (są to m.in. koszty osobowe, koszty
ogólne, koszty transakcji, koszty kontroli, koszty finansowe itd.). Reasumując Odwołujący
wskazał, że Wykonawca ustala cenę ofertową w oparciu o swoje koszty oraz spodziewany
przychód.
Przychód Wykonawcy to nic innego jak prowizja od wartości opłat uiszczonych za
postój za pośrednictwem Wykonawcy, co zależy zarówno od liczby transakcji, jak i
wysokości opłat za postój. Jeśli chodzi o liczbę transakcji, to oczywiście można sobie
wyobrazić, że w danym miesiącu nikt nie dokona zapłaty za postój za pośrednictwem
Wykonawcy. W takim
przypadku przychód Wykonawcy będzie wynosił 0 zł. Natomiast
niezależnie od tego faktu Wykonawca będzie musiał ponosić koszty. Można powiedzieć, że
jest to ryzyko
biznesowe Wykonawcy. Od jego działań np. poprawy jakości świadczonych
usług, zależeć będzie, czy będzie miał Klientów (Użytkowników), a co za tym idzie, czy za
jego pośrednictwem będą uiszczane opłaty za postój. Inaczej natomiast rzecz się ma z
wysokością opłat za postój i liczbą godzin płatnego parkowania w ciągu dnia – na to
Wykonawca nie ma żadnego wpływu. Opłaty te wynikają z SWZ (pkt III.2. OPZ). Wysokość
tych opłat, czy liczba godzin płatnego parkowania, są kluczowe dla przychodu uzyskiwanego
przez Wykonawcę – wynagrodzenie Wykonawcy stanowi bowiem jedynie pewną wartość
procentową opłat wniesionych za postój. Jeszcze inaczej rzecz ujmując, zmiana wysokości
opłat za postój, czy zmiana liczby godzin płatnego parkowania, wprost rzutuje na przychód
Wykonawcy.
Wracając do ceny ofertowej – Wykonawca wie jakie ma koszty, nie wie jaka
będzie liczba transakcji w danym okresie rozliczeniowym, ale może przyjąć pewne założenie
(i jest to ryzyko biznesowe Wykonawcy), to z kolei pozwoli Wykonawcy na obliczenie
wskaźnika prowizji od wartości opłat za postój, a co za tym idzie, pozwoli na obliczenie
spodziewanego zysku.
Sprawa komplikuje się w sytuacji, kiedy także wysokość opłat za
postój, czy liczba godzin, kiedy mogą być one pobierane, są niepewne. Wówczas jedynie
koszty
ponoszone przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia
stają się jedynym wiadomym parametrem, a wszystkie inne są niepewne. Takie
ukształtowanie zamówienia oznaczałoby obarczenie Wykonawcy nie tylko akceptowanym
ryzykiem biznesowym wynikającym z liczby transakcji (liczby Klientów
Wykonawcy), lecz po
prostu ca
łym ryzykiem związanym z realizacją zamówienia, na które Wykonawca nie miałby
żadnego wpływu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął wysokość opłat za
post
ój na podstawie uchwały Rady m.st. Warszawy z dnia 15 października 2020 r. nr
XXXVIII/1204/2020 w przedmiocie zmiany uchwa
ły w sprawie ustalenia strefy płatnego
parkowania, wysoko
ści stawek opłat za parkowanie pojazdów samochodowych na drogach
publicznych w strefie, wysoko
ści opłat dodatkowych oraz określenia sposobu pobierania tych
op
łat. Uchwała ta m.in. w części odnoszącej się do wysokości opłat za postój oraz godzin
p
łatnego parkowania została zaskarżona przez Prokuratora Okręgowego w Warszawie do
Wojew
ódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jako niezgodna z prawem, a
Wojew
ódzki Sąd Administracyjnego w Warszawie wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2021r.
stwierdzi
ł nieważność zaskarżonej uchwały w części obejmującej § 1 ust. 1 pkt 2, § 1 ust. 1
pkt 4 oraz § 1 ust. 2 pkt 2 ppkt a), tj. w części dotyczącej m.in. wysokość opłat za postój oraz
godziny płatnego parkowania. Wyrok WSA z dnia 28 kwietnia 2021 r. Unieważnienie ww.
uchwały w części dotyczącej m.in. wysokości opłat za postój oraz godziny płatnego
parkowania skutkował będzie obniżeniem wysokości opłat za postój (i skróceniem liczby
godzin parkowania), a co za tym idzie zmniejszeniem przychodu Wykonawcy. W dniu 7 lipca
2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 4 dotyczącej ww. wyroku. Pomijając
nietrafne stwierdzenie Zamawiającego, jakoby pytanie nie dotyczyło SWZ, znacznie
istotniejszy jest natomiast fakt, że wskazany wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Warszawie, a ujmując rzecz ściślej, stwierdzenie nieważności ww. uchwały w części
dotyczącej m.in. wysokość opłat za postój oraz godziny płatnego parkowania (niezależnie od
tego, czy wyrok zostanie zaskarżony do NSA i jakie tamże ew. zapadnie rozstrzygnięcie),
stanowi okoliczność mogącą mieć wpływ na sporządzenie oferty w rozumieniu art. 99 ust. 1
ustawy p
zp. Mówiąc wprost – okoliczność ta jest kluczowa, ponieważ od wysokości opłat za
postój zależy wynagrodzenie Wykonawcy – wskaźnik prowizji. Okoliczność ta (wydanie
wyroku przez WSA w Warszawie) siłą rzeczy znana jest Zamawiającemu co najmniej od dnia
wydania wyroku; nie została ona przez Zamawiającego uwzględniona w SWZ, a ryzyko z nią
związane w całości obarcza Wykonawcę w sposób nie dający się usprawiedliwić ryzykiem
prowadzenia
działalności gospodarczej. Ryzyka tego nie eliminuje przewidziane w § 9 ust. 2
pkt 4
projektu umowy postanowienie dające podstawę do zmiany umowy co do
wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą wysokości opłat za postój, ponieważ
dokonanie zmiany treści umowy w praktyce jest pochodną arbitralnej decyzji Zamawiającego
(Zamawiający nie musi zgodzić się na zmianę wynagrodzenia Wykonawcy adekwatną do
zmiany wysokości opłat za postój).
Dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia jest jedną z
najistotniejszych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wywierającą wpływ na
niemalże wszystkie czynności dokonywane przez Zamawiającego w
toku całego postępowania. Jednymi z podstawowych zasad, którymi musi się kierować
Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia jest konieczność uwzględnienia
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający,
opisując przedmiot zamówienia, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na
sporządzenie oferty. Jak wskazywano niejednokrotnie w orzeczeniach KIO (dotyczących art.
29 ust. 1 ustawy p
zp z 2004 i zachowujących swoją aktualność na gruncie pzp), celem tego
przepisu jest wyeliminowanie elementu
niepewności wykonawców co do oczekiwań
zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy
niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia (wyrok KIO z dn.
4 lipca 2019, sygn. akt: KIO 1129/19).
Odwołujący powołał się na uchwałę KIO z dn. 2 lipca
2019, sygn. akt: KIO/KD 45/19).
Opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie spełnia wymagań stawianych przez art.
99 ust. 1 ustawy pzp.
– nie uwzględnia on bowiem wszystkich okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Przechodząc do zarzutu 2 odwołania Odwołujący podniósł, że ramach toczącego się
p
ostępowania przyjęte zostały znacznie bardziej liberalne wymagania w stosunku do
podmiotów trzecich, które mogą korzystać z API (tj. ujmując rzecz skrótowo - pobierać opłaty
za postój na równi z Wykonawcami), niż w stosunku do Wykonawców, którzy zostaną
wyłonieni w wyniku postępowania. Stan ten może mieć negatywny wpływ na pozycję
konkurencyjną Wykonawców wybranych w postępowaniu, ograniczając uczciwą konkurencję
w tym obszarze.
Brak obowiązku dla podmiotów trzecich spełniania rygorystycznych
wymogów SWZ i OPZ, dotyczących doświadczenia, ubezpieczenia, kadr oraz w zakresie
dostępności usługi i zakresu funkcjonalności, daje podmiotom trzecim lepszą pozycję
konkurencyjną w stosunku do Wykonawców wybranych w postępowaniu, którzy zobowiązani
są do spełniania wymogów SWZ i OPZ w całym okresie obowiązywania umowy. Odwołujący
wskazał, że Wykonawcy, którzy udzielają dostępu za pośrednictwem API wielu podmiotom
trzecim mają takie same, zdaniem Odwołującego – nieadekwatne – wymagania dotyczące
liczby pracowników obsługi (wsparcia technicznego i obsługi klienta), jak podmioty
nieumożliwiające dostępu za pośrednictwem API. To także uprzywilejowuje podmioty trzecie,
które nie są tym samym zobowiązane do ponoszenia nawet pośrednio kosztów osobowych
w
obsłudze płatności mobilnych w SPPN w Warszawie. Stąd też przywrócenie wymagania
wpłacenia przez Operatora kaucji z tytułu nie przekazania do Zamawiającego środków za
postój pobranych przez podmiot trzeci w wysokości 10-krotności średnich dziennych
wpływów z SPPN – wnoszonych kanałami mobilnymi – w roku kalendarzowym
poprzedzającym datę takiego udostępnienia – za każdy podmiot trzeci, może sprzyjać
zachowaniu uczciwej
konkurencji pomiędzy podmiotami pobierającymi opłaty za postój z
wykorzystaniem platform/kanałów mobilnych.
W dniu 2
września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca MPAY S.A. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący
podniósł na posiedzeniu, że nie otrzymał kopii przystąpienia zgłoszonego przez ww.
Wykonawcę. Odnosząc się do powyższego Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba ustaliła, że w dniu 19 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawców do udziału
w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 22 lipca 20
21 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawcy MPAY S.A. z siedzibą
w
Warszawie. Do zgłoszenia dołączono dowód przesłania kopii zgłoszenia Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Z dowodu wynika, że kopia zgłoszenia została przesłana
Odwołującemu na adres e-mail: office@skycash.com. Izba ustaliła, że ww. adres e-mail
został wskazany w odwołaniu przez Odwołującego.
Zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy pzp:
„Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby,
a
jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do
zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.”
Mając na względzie ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że kopia zgłoszenia została
przesłana Odwołującemu zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy pzp. Odwołujący na posiedzeniu
potwierdził prawidłowość adresu e-mail, na który została przesłana kopia zgłoszenia.
Zgodnie z art. 61 par. 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z
2020, poz. 1740 z późn. zm.): „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest
złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w
taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.” W ocenie Izby dowód
przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu potwierdza, że Przystępujący
wprowadził zgłoszenie do systemu w taki sposób, że Odwołujący mógł się zapoznać z jego
treścią. Domniemanie to mógł obalić Odwołujący przedstawiając dowody przeciwne, czego
jednak nie uczynił. Dlatego też Izba uznała skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę
MPAY S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stron
ie Zamawiającego.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie
przystąpienia wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut nr 1 odwołania naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie
zarzutu nr 1 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z
pkt 4.1 oraz 4.2. SWZ: „4.1. Przedmiotem zamówienia jest: Pobieranie opłat za
postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego (SPPN) w Warszawie z
wykorzystaniem platform/kanałów mobilnych. 4.2. Zamawiający dopuszcza składanie ofert
częściowych. Zamówienie zostało podzielone na 8 części (…) Wykonawca może składać
ofertę w odniesieniu do 3 części. Maksymalna liczba części, w których zamówienie może
zostać udzielone jednemu Wykonawcy – 3 części.”
W myśl pkt 12 SWZ - opis sposobu obliczenia ceny oferty: „12.1. Cena oferty powinna zostać
wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o przedstawiony Opis Przedmiotu Zamówienia
(Rozdział IV SWZ) i uznaje się, że pokrywa wynagrodzenie Wykonawcy, za które
zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia - odpowiednio na daną część. Wykonawca
podaje w
ofercie cenę ofertową brutto (COB) obliczoną w oparciu o deklarowany wskaźnik
prowizji uwzględniający podatek VAT w wysokości 23%, wyliczoną na potrzeby porównania
ofert wg wzoru: ( ( [WP] x [WJ] x [LT] ) = [COB] ) ), gdzie: WSKAŹNIK PROWIZJI [WP],
Średnia wysokość opłaty za postój – średnia wartość jednostkowa transakcji [WJ]: 7,50 zł,
Szacunkowa liczba transakcji w jednym roku kalendarzowym: 1,5 mln., CENA OFERTOWA
BRUTTO = [WP] x [WJ] x [LT]. (…) 12.6. Cena oferty musi obejmować koszt wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac.”
W opisie przedmiotu zamówienia w pkt II wskazano: „1. Przedmiotem zamówienia jest
pełnienie funkcji Operatora Systemu pobierania opłat za postój w Strefie Płatnego
Parkowania Niestrzeżonego za pomocą platform / kanałów mobilnych, w okresie po zawarciu
umowy, nie wcześniej niż od 01.12.2021 r. do 31.12.2024 r. 2. Zamówienie podzielone jest
na osiem identycznych (tożsamych) części. 3. Przedmiot zamówienia dla każdej z części
dotyczy pobierania opłat w ramach puli 1.5 mln (jeden milion pięćset tysięcy) transakcji w
ciągu każdego roku trwania umowy, na każdą część, przy czym jedna transakcja równa się
jednemu „biletowi za postój” lub inaczej pojedynczej opłacie. 4. Wykonawca otrzymuje
wyn
agrodzenie wyłącznie za faktycznie obsłużone transakcje (tj. za transakcje, które
faktycznie miały miejsce i za które przekazał środki Zamawiającemu).”
W pkt III 2. OPZ wskazano:
„2. Opłaty za postój naliczane zgodnie z uchwałą nr
XXXI/1077/2008 Rady m.st.
Warszawy w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania,
wysokości stawek opłaty za postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych
w
strefie, wysokości opłaty dodatkowej oraz określenia sposobu pobierania tych opłat (Dz.
Urz. Woj. Maz. Nr 138 poz. 4
868, z późn. zm.). Szczegółowy opis sposobu naliczania
(kalkulacji) opłat stanowi Załącznik nr 2 do OPZ. Aktualizacja Załącznika nr 2 nie stanowi
zmiany umowy ani warunków zamówienia.”
Zgodnie z
§ 3 ust. 1 i 2 wzoru umowy – Wynagrodzenie: „1. Za prawidłowe i terminowe
wykonanie Przedmiotu umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 umowy ustala się miesięczne
wynagrodzenie brutto, obliczone wg wzoru: W = p x O, gdzie: W
– miesięczne
wynagrodzenie Wykonawcy brutto, p
– wskaźnik prowizji [%] zadeklarowany przez
Wykonaw
cę w ofercie, O – wartość opłat za postój wniesionych przez użytkowników SPPN w
miesiącu rozliczeniowym. 2. Wartość wynagrodzenia w okresie obowiązywania umowy nie
przekroczy kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, tj.
………………………………………………złotych. Rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy
realizowane będzie do wysokości środków finansowych na dany rok kalendarzowy.”
W myśl § 5 ust. 1 i 2 wzoru umowy: Obowiązki i prawa Wykonawcy: „1. Wykonawca
zobowiązany jest do sporządzania miesięcznych raportów o faktycznej liczbie i wartości
wniesionych opłat za postój. Raport w formie uzgodnionej z Zamawiającym, podpisany przez
upoważnioną osobę będzie przekazywany do Zamawiającego w terminie do 4. dnia
następnego miesiąca. 2. Wykonawca będzie przelewał całość kwot rozliczonych tytułem
opłat za każdy dzień obowiązywania wnoszenia opłat za postój w SPPN codziennie, do
końca
następnego
dnia
roboczego,
na
rachunek
Zamawiającego
nr
45103015080000000550059002 (decyduje data uznania rachunku Zamawiającego). Na
żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany przekazać raport z księgowania
środków z wybranego przez Zamawiającego okresu w terminie 2 dni od dnia otrzymania
żądania.”
Zgodnie z
§ 9 ust. 22 wzoru umowy: Zmiany umowy: „22. Przyjmuje się, że: 1) rozszerzenie
obszaru płatnego parkowania, 2) zmiana taryfy, 3) wprowadzenie nowych taryf, 4) zmiana
dni i godzin, w których pobierane są opłaty, 5) dostosowanie systemu do zmian przepisów
prawnych, -
nie będą powodowały zmiany w zasadach rozliczeń z Wykonawcą.”
Na
pytanie nr 4 zgodnie z zestawieniem pytań i odpowiedzi z dnia 7 lipca 2021 r.: „Na
posiedzeniu 28 kwietnia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przychylił się do
skargi warszawskiej prokuratury i uchylił trzy punkty uchwały o płatnym parkowaniu
dot
yczące wysokości stawek, godzin funkcjonowania strefy oraz opłaty ryczałtowej za
parkowanie na „kopertach”. W związku z powyższym istnieje duże ryzyko, że wskazana w
SWZ i formularzu ofertowym średnia wysokość opłaty za postój średnia wartość jednostkowa
t
ransakcji [WJ] na poziomie 7,5 zł będzie w rzeczywistości niższa, a tym samym istnieje
znaczne ryzyko, że przychody Wykonawcy będą niższe niż wynika to z zapisów SWZ. Jak
Zamawiający ocenia ryzyko obniżenia wskazanej wartości [WJ]? W jaki sposób Zamawiający
planuje uwzględnić to ryzyko w SWZ? Sugerujemy wprowadzenie odpowiedniego zapisu do
wzoru Umowy, pozwalającego na zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w taki sposób,
który wyrównuje mniejsze przychody wynikające ze zmniejszenia średniej wysokość opłaty
za
postój — średniej wartości jednostkowej transakcji, które może nastąpić w przypadku
uprawomocnienia wskazanego powyżej wyroku.” Zamawiający odpowiedział: „Nie dotyczy
SWZ.”
Bezsporna pomiędzy Stronami była okoliczność, iż wyrokiem WSA w Warszawie z dnia
28 kwietnia 2021 r. sygn. akt: VI Sa/Wa 731/21,
została stwierdzona nieważność́ uchwały
Rady m.st. Warszawy z dnia 15 października 2020 r. nr XXXVIII/1204/2020 w przedmiocie
zmiany uchwały w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłat za
parkowanie pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie, wysokości opłat
dodatkowych oraz określenia sposobu pobierania tych opłat.
Izba ustaliła, że w dniu 21 lipca 2021 r. na ww. wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 kwietnia
2021 r. sygn. akt
: VI Sa/Wa 731/21 Zamawiający wniósł do Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Warszawie skargę kasacyjną (dowód Zamawiającego).
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do wniosku Przystępującego o pozostawienie
zarzutu nr 1 odwołania bez rozpoznania z uwagi na jego wniesienie po terminie.
Przystępujący podnosił na rozprawie, że Odwołujący mógł uzyskać wiedzę na temat wyroku
WSA już w dniu 16 czerwca 2021 r., kiedy wyrok był publicznie dostępny w całości.
Wskazywał, że dniu opublikowania się ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący poznał treść
SWZ (19 maja 2021 r.), dlatego też termin na wniesienie kwestionowanego zarzutu powinien
być liczony od dnia 16 czerwca 2021 r. W ocenie Izby zarzutu nr 1 nie można uznać za
spóźniony, dlatego też wniosek Przystępującego Izba postanowiła oddalić.
Zgodnie z art. 515 ust. 1 ustawy pzp:
„Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień,
których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.”
Izba ustaliła, że odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 4 dotyczące wpływu ww. wyroku
WSA w Warszawie na treść SWZ została udzielona dnia 7 lipca 2021 r. W ocenie Izby to od
tego dnia powinien być liczony termin na wniesienie odwołania w zakresie treści SWZ
dotyczącej sposobu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy. Zauważyć należy, że wykonawcy
zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy pzp przysługuje uprawnienie zwrócenia się do
Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ. Odwołujący z tego uprawnienia skorzystał
wnosząc o wyjaśnienie wpływu ww. wyroku WSA w Warszawie na ustalone przez
Zamawiającego w treści SWZ wynagrodzenie wykonawcy. Dopiero udzielenie przez
Zama
wiającego odpowiedzi na zadane pytanie pozwoliło Odwołującemu na poznanie
ostatecznego kształtu SWZ, którego Zamawiający zdecydował się nie zmieniać. Zdaniem
Izby to czynność udzielenia odpowiedzi na zadane pytanie stanowiła podstawę wniesienia
odwołania w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. Z tego też względu Izba na posiedzeniu
postanowiła skierować odwołanie w całości do rozpoznania na rozprawie.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy pzp:
„1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”
Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania wskazania wymaga, że Odwołujący podnosił
nieuwzględnienie w dokumentacji zamówienia wszystkich okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a mianowicie ww. wyroku WSA, co uniemożliwia
Odwołującemu oszacowanie ceny ofertowej. Stanowisko Odwołującego w zakresie
podniesionego zarzutu sprowadzało się w istocie do kwestionowania sposobu ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotowego zamówienia i żądanie określenia
stałych opłat za parkowanie wyłącznie na potrzeby rozliczeń przyszłej umowy. Z
argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić z kilku powodów.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że Zamawiający podnoszoną przez Odwołującego
okoliczność obniżenia opłat za parkowanie przewidział w treści SWZ w par. 9 ust. 22 wzoru
umowy. Zgodnie z tym postanowieniem zmiana taryfy opłat ma pozostawać bez wpływu na
wynagrodzenie prowizyjne Wykonawcy i nie
będzie stanowiła zmiany umowy. Odwołujący
nie kwestionował w odwołaniu tego postanowienia wzoru umowy. Jak podnosiły Strony
wyrok WSA w Warszawie wpływałby właśnie na wysokość opłat parkingowych wnoszonych
przez u
żytkowników. Niemniej jednak, jak wynika z dowodu złożonego przez
Zamawiającego, wyrok ten został zaskarżony i nie jest prawomocny, dlatego też wykonawcy
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia mają wiedzę o wysokości
aktualnych opłat za parkowanie, co pozwala im na oszacowanie ceny oferty. Co znamienne,
zmiana opłat może polegać zarówno na ich obniżeniu jak i na podwyższeniu, co z kolei
będzie oznaczało wyższy przychód dla wykonawcy z tytułu ustalonej w ofercie prowizji.
Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie szereg uchwał Rady m. st. Warszawy,
które powodują zwiększenie przychodu wykonawcy. W ocenie Izby, ustalone w treści SWZ
wynagrodzenie prowizyjne jest adekwatne do specyfiki zamówienia. Zamawiający ustalił
sposób obliczenia ceny, który pozwoli na porównanie ofert złożonych w postępowaniu
uśredniając wysokość opłat za postój i wskazując przewidywaną liczbę transakcji w danym
roku. Proponowane przez Odwołującego żądanie zmiany treści SWZ w ten sposób aby
stawki opłat w zawartej z wykonawcą umowie były stałe pozostaje w całkowitym oderwaniu
od przedmiotu zamówienia, dlatego też nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 13
ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 25 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1376 z późn. zm.) wysokość opłat za parkowanie ustala Rada gminy (Miasta). Ustalenie
wynagrodzenia wykonawcy
w sposób niepowiązany ze źródłem, jakim są rzeczywiście
ponoszone opłaty za postój stoi w sprzeczności z celowym i oszczędnym wydatkowaniem
środków publicznych ale również z przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby, Zamawiający
nie może ponosić wydatków niepowiązanych ze źródłem ich pochodzenia. Określony przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, a mianowicie przewidziane w umowie
wynagrodzenie prowizyjne od fa
ktycznie poniesionych przez użytkowników opłat jest
uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Za niezasadne Izba uznała również alternatywne
żądanie Odwołującego sformułowane na rozprawie, a dotyczące zmiany wynagrodzenia
wykonawcy na ryczałtowe. Odwołujący nie przedstawił w oparciu o jakie dane miałoby
zostać oszacowane wynagrodzenie wykonawcy polegające na ryczałcie. Każdy z
wykonawców musiałby poczynić własne założenia co ilości transakcji i zakładanych
przychodów z nich uzyskanych w danym miesiącu, co po pierwsze również pozostawałoby w
oderwaniu od faktycznie uiszczanych
opłat za parkowanie ale i wiązałoby się z dużym
ryzykiem zarówno po stronie wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący
nie wykazał, że na podstawie tak skonstruowanych postanowień SWZ nie jest w stanie
skalkulować ceny oferty. Nie bez znaczenia jest również okoliczność podnoszona przez
Zamawiającego, której Odwołujący nie zaprzeczył, że Odwołujący jest wykonawcą, który
wykonywał w ostatnim czasie analogiczne zamówienie na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący ma zatem najlepszą wiedzę w zakresie realizacji zamówienia, co przekłada się
na zwiększone możliwości precyzyjnego oszacowania ceny ofertowej.
Mając powyższe na względzie, Izba uznała że Zamawiający nie naruszył art. 99 ust. 1
ustawy pzp.
Zarzut nr 2 odwołania naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy pzp nie potwierdził się.
W zakresie zarzutu nr 2
odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W myśl pkt IV. 17 OPZ przed zmianą SWZ z dnia 14 czerwca 2021 r.: „17. Zamawiający
informu
je, że dodatkowe udostępnianie możliwości poboru opłat przez podmioty trzecie,
z
wykorzystaniem tzw. API Operatora jest możliwe wyłącznie po uprzedniej pisemnej
zgodzie Zamawiającego, po wpłaceniu przez Operatora kaucji z tytułu nie przekazania do
Zamawiaj
ącego środków za postój pobranych przez podmiot trzeci w wysokości 10-krotności
średnich dziennych wpływów z SPPN – wnoszonych kanałami mobilnymi – w roku
kalendarzowym poprzedzającym datę takiego udostępnienia – za każdy podmiot trzeci.
Naruszenie warunku
uzyskania pisemnej zgody Zamawiającego skutkuje natychmiastowym
wypowiedzeniem umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia umowy z winy
Wykonawcy.”
W odpowiedzi na pytanie nr 5 w zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 9 czerwca 2021 r.:
„Czy z uwagi na brak pkt. 5 OPZ, na który powołuje się Zamawiający w zakresie definicji
podmiotu trzeciego, Zamawiający doprecyzuje pojęcie podmiotu trzeciego, któremu
Wykonawca mógłby udostępniać możliwość poboru opłaty z wykorzystaniem tzw. API
Operatora, za uprzednim wpłaceniem kaucji? Czy Zamawiający może wyjaśnić w jaki sposób
należy określić wysokość kaucji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia będzie realizowany po
raz pierwszy i brak będzie możliwości odniesienia się do wartości z roku kalendarzowego
poprzedzającego datę udostępniania? Ewentualnie z uwagi na sprzeczność powyższych
postanowień z postanowieniami projektu umowy w zakresie regulacji dotyczącej
podwykonawców (par. 6 projektu umowy) oraz braku postanowień dotyczących możliwości
wypowiedzenia umowy, Zamawiający celem ujednolicenia postanowień dokumentacji
przetargowej usunie ww. postanowienia?” Zamawiający wyjaśnił: „Sformułowanie „podmiot
trzeci” jest oczywiste i użyte w powszechnym znaczeniu. Jest to każdy podmiot inny niż ten,
z którym zamawiający ma podpisaną umowę na daną część. Zamawiający informuje, ze pod
pojęciem wpływów dziennych SPPN rozumie się wpływy dzienne z SPPN za rok ubiegły.
Jednocześnie zamawiający informuje, że możliwość wnoszenia opat kanałami mobilnymi w
SPPN funkcjonuje od ponad 10 lat. Zam
awiający nie widzi sprzeczności o której pisze
Wykonawca
— podmiot trzeci nie jest podwykonawcą w rozumieniu umowy. Treść par. 6
wzoru umowy pozostaje bez zmian.”
Zgodnie z pkt IV. 19 i 20 OPZ po zmianach z dnia 14 czerwca 2021 r. - Podstawowe
wymagania Za
mawiającego dla prawidłowego funkcjonowania usługi: „19. Zamawiający
informuje, że dodatkowe udostępnianie możliwości poboru opłat przez podmioty trzecie,
z
wykorzystaniem tzw. API Operatora jest możliwe wyłącznie po uprzedniej pisemnej
zgodzie Zamawiającego, po wpłaceniu przez Operatora kaucji z tytułu nie przekazania do
Zamawiającego środków za postój pobranych przez podmiot trzeci w wysokości 10-krotności
średnich dziennych wpływów z SPPN – wnoszonych kanałami mobilnymi – w roku
kalendarzowym poprzedzającym datę takiego udostępnienia – za każdy podmiot trzeci.
Naruszenie warunku uzyskania pisemnej zgody Zamawiającego skutkuje natychmiastowym
wypowiedzeniem umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia umowy z winy
Wykonawcy.
20. Operator przyjmuje do wiadomości, ze odpowiada za działania i
zaniechania podmiotu trzeciego opisanego w pkt IV.19. OPZ jak za własne.”
W odpowiedzi na pytanie nr 2 w zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 17 czerwca 2021 r.:
„Czy biorąc pod uwagę możliwości udostępnienia poboru opłat przez podmioty trzecie
opisane w pkt. IV. 17 OPZ, Zamawiający dopuści uruchomienie usługi przez aplikacje firm
trzecich (np. aplikacje bankowe), które nie posiadają funkcjonalności wnoszenia przez
Użytkownika opłaty za postój przy użyciu dowolnej, obsługiwanej w polskim obrocie
gospodarczym, karty płatniczej (bezpośrednia płatność w ciężar karty), co stanowi wymóg
opisany w pkt IV. 15 OPZ?
” Zamawiający wyjaśnił: „Wykonawca, z którym Zamawiający
podpisze umowę, ma obowiązek świadczenia usług zgodnie z OPZ i umową. Jeżeli
Wykonawca ma chęć udostępnienia swojego API podmiotowi trzeciemu (zgodnie z
warunkami OPZ), to ten podmiot nie musi w swojej aplikacji (np. bankowej) zapewniać
funkcjonalności obowiązkowych dla Wykonawcy. Niemniej, świadczenie usługi dla
Zamaw
iającego, z wykorzystaniem aplikacji wyłącznie podmiotu trzeciego, jest niezgodne z
OPZ i niedopuszczalne.”
W odpowiedzi na pytanie nr 1 w zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 14 lipca 2021 r.:
„W punkcie 17 OPZ Zamawiający umożliwia udostępnienie poboru opłat przez podmiot
trzeci, z wykorzystaniem tzw. API Operatora wyłącznie po uprzedniej pisemnej zgodzie
Zamawiającego po wpłaceniu przez Operatora Kaucji z tytułu nieprzekazania do
Zamawiającego środków za podstój pobrany przez podmiot trzeci w wysokości 10-krotności
średnich dziennych wpływów z SPPN — wnoszonych kanałami mobilnymi w roku
kalendarzowym poprzedzającym datę takiego udostępnienia — za każdy podmiot trzeci.
W
naszej opinii wysokość kaucji w wysokości 10-krotności średnich dziennych wpływów
z SPPN
— wnoszonych kanałami mobilnymi — w roku kalendarzowym poprzedzającym datę
takiego udostępnienia za każdy podmiot trzeci jest niewspółmiernie wysoka do
zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez Wykonawcę, opisanej w pkt 18.1. Nadto
w naszej opini
i zapis taki jest niezgodny z art. 452 ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdyż de facto nakłada na wykonawcę dodatkowe zobowiązania pieniężne, które znacznie
przekroczą górną wysokość zabezpieczenia przewidzianą w tym przepisie. Jest to tym
bardziej niezro
zumiałe, gdyż i tak odpowiedzialność za należyte wykonania umowy
spoczywa na Wykonawcy, który jest odpowiedzialny w całości za realizację prawidłowości
rozliczeń na rzecz Zamawiającego. W związku z powyższym zwracamy się z prośbą o
usunięcie zapisu dotyczącego wymogu wpłacenia kaucji przez Wykonawcę lub zmianę
wymagań zabezpieczenia, która umożliwi kontynuację współpracy z podmiotami trzecimi. W
przypadku zachowania pierwotnych zapisów OPZ, integracja Wykonawcy z podmiotami
trzecimi nie będzie możliwa, co w znaczący sposób może ograniczyć dostępność usługi np.
dla Użytkowników korzystających z aplikacji bankowych, gdzie możliwość wnoszenia opłat
za parkowanie w SPPN stała się wygodną alternatywą do parkometrów.” Zamawiający
wyjaśnił: „Należy zwrócić uwagę, że w dniu 14 czerwca 2021 r. był opublikowany OPZ ze
zmianami. Przywołany w pytaniu punkt 17 OPZ w wersji aktualnej znajduje się w rozdziale IV
Podstawowe wymagania Zamawiającego dla prawidłowego funkcjonowania usługi pod
numerem 19. Ponadto, wymieniony w d
alszej części pytania punkt 18.1 nie występował
przed zmianą i nie występuje w aktualnym OPZ. Zamawiający dokonuje zmiany SWZ w
Opisie przedmiotu zamówienia Rozdział IV w sposób następujący; (…) Zapisy OPZ po
zmianie: IV. Podstawowe wymagania Zamawiającego dla prawidłowego funkcjonowania
usługi 19. Zamawiający informuje, że dodatkowe udostępnianie możliwości poboru opłat
przez podmioty trzecie, z
wykorzystaniem tzw. API Operatora jest możliwe wyłącznie po
uprzedniej pisemnej zgodzie Zamawiającego, udzielanej Wykonawcy dla każdego podmiotu
trzeciego z osobna. Naruszenie warunku uzyskania pisemnej zgody Zamawiającego
skutkuje natychmiastowym wypowiedzeniem umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia
umowy z winy Wykonawcy.”
W myśl art. 99 ust. 4 ustawy pzp: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.”
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący
określił czynność, która stanowiła podstawę wniesionego odwołania w zakresie zarzutu nr 2.
Odwołujący podważa bowiem czynność zmiany treści SWZ, a mianowicie pkt IV.19 OPZ.
Zgodnie z
dokonaną zmianą wykonawca nie będzie zobowiązany do wpłacenia
Zamawiającemu kaucji z tytułu dodatkowego udostępniania możliwości poboru opłat przez
podmioty trzecie, z wykorzystaniem tzw. API Operatora. Kwestionowana przez
Odwołującego zmiana OPZ nie narusza jednak w ocenie Izby art. 99 ust. 4 w zakresie w
jakim miałaby spowodować utrudnienie konkurencji w postępowaniu.
Na wstępie Izba zwraca uwagę, że ww. postanowienie OPZ nie oznacza, że podmiot trzeci,
któremu wykonawca udostępni możliwość poboru opłat będzie realizował przedmiotowe
zamówienie nie biorąc udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
nie posiadając wymaganego postanowieniami SWZ zasobu kadrowego, finansowego
i organizacyjnego.
Odwołujący upatrywał bowiem naruszenia zasady uczciwej konkurencji
w
oparciu o wskazane wyżej błędne założenie. Jak wynika z pkt IV.19 OPZ to Wykonawca
r
ealizujący daną część zamówienia będzie mógł zdecydować czy rozszerzy dostęp do
dokonywania płatności za postój przez podmiot trzeci, np. bank. Ponadto, podmiot trzeci nie
będzie w takim przypadku podwykonawcą, co wynika również z odpowiedzi Zamawiającego
na pytania wykonawców z dnia 9 czerwca 2021 r. Za jego działania będzie odpowiedzialny
wyłącznie wykonawca, a podmiot trzeci nie będzie z tego tytułu otrzymywał wynagrodzenia.
Jest to postanowienie korzystne zarówno dla Zamawiającego jak i dla Wykonawcy, który
poprzez rozszerzenie dostępu do usługi otrzyma dodatkową prowizję, co zwiększy jego
przychód z realizacji zamówienia. Zauważenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionował
postanowienia pkt IV.19 OPZ co do zasady ale wyłącznie w zakresie, w jakim Zamawiający
zrezygnował z konieczności wpłacenia przez wykonawcę kaucji. Twierdzenia Odwołującego
o
utrudnieniu w ten sposób uczciwej konkurencji w postępowaniu są niezrozumiałe, gdyż
usunięcie kaucji umożliwi właśnie każdemu wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie
zamówienia udostępnienie usługi bez względu na jego możliwości finansowe. Izba nie
dostrzega w kwestionowanym postanowieniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
a
jedynie rozszerzenie dla użytkowników alternatywnych możliwości dokonywania opłat za
parkowanie.
Dlatego też, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2
zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zal
iczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
