rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2091/21
KIO 2091/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 sierpnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2021 r. przez
Odwołującego Sages Sp. z o.o. (ul. Nowogrodzka 62c, 02-002 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Warszawski (ul.
Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa)
przy udziale Wykonawcy "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o. (Jasionka 954F, 36-002 Jasionka)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2021 r. przez
Odwołującego Sages Sp. z o.o. (ul. Nowogrodzka 62c, 02-002 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Warszawski (ul.
Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa)
przy udziale Wykonawcy "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o. (Jasionka 954F, 36-002 Jasionka)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1)
o
ddala odwołanie
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego Sages Sp. z o.o. (ul. Nowogrodzka
62c, 02-002 Warszawa) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Sages
Sp. z o.o. (ul. Nowogrodzka 62c, 02-002 Warszawa) tyt
ułem wpisu od odwołania,
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
przez
Zamawiającego Uniwersytet Warszawski (ul. Krakowskie Przedmieście
26/28, 00-927 Warszawa)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Odwołującego Sages Sp. z o.o. (ul. Nowogrodzka 62c, 02-002
Warszawa) na rzecz
Zamawiającego Uniwersytet Warszawski (ul. Krakowskie
Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Uniwersytet
Warszawski (
ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2091/21
UZASADNIENIE
Zamawiający Uniwersytet Warszawski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Wyłonienie wykonawcy w zakresie dostawy systemu
analityki i ewidencji dorobku naukowego na potrzeby pro
cesu ewaluacji działalności
naukowej i raportowania".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 czerwca 2021 roku w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00070600/01.
Odwołujący Sages sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez dokonanie nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty Sages sp. z o.o., w tym
dokonanie nieprawidłowej oceny udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 22
czerwca 2021 roku w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej, co doprowadziło do
odrzucenia jego
oferty, pomimo tego, iż oferta ta jest zgodna z SWZ oraz nie jest ofertą
rażąco niską,
2) art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy PCG Academia s
p. z o.o. pomimo, iż oferta ta została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pole
gającego na naruszeniu zasad autoryzacji
oferowanego systemu poprzez ORCID.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert i w ramach tej ponownej oceny ofert, dokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w oparciu o obowiązujące kryteria oceny ofert, a
także odrzucenie oferty wykonawcy PCG Academia sp. z o.o. jako złożonej w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: Index Copernicus sp. z o.o. z ceną
brutto 1 00
9 799,20 złotych, PCG Academia sp. z o.o. z ceną brutto 789 519,78 złotych oraz
Odwołujący - Sages sp. z o.o. z ceną brutto 411 988,50 złotych.
16 czerwca 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do
wyjaśnienia ceny ofertowej w kontekście ewentualnego zaoferowania rażąco niskiej ceny. 22
czerwca 2021 roku, w odpowiedzi na wezwanie, Od
wołujący przedstawił bardzo obszerne
wyjaśnienia, opisujące aspekty kalkulacji ceny ofertowej oraz przedstawił dowody.
7 lipca 2021 roku Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego zarzucając niezgodność z
SWZ, a także rażąco niską cenę.
W ocenie Odwołującego, przeprowadzona przez Zamawiającego ocena jego oferty, a także
czynność odrzucenia oferty, są wadliwe.
Odwołujący podkreślił, że złożył kompleksowe wyjaśnienia ceny ofertowej w kontekście
ewentualnej rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te objęły wszelkie kwestie istotne z punktu
widzenia wyceny przedmiotu zamówienia, a także zostały poparte dowodami i
szczegółowymi informacjami. W konsekwencji Odwołujący skutecznie obalił domniemanie
rażąco niskiej ceny swojej oferty wywołane skierowanym do niego wezwaniem w tym
zakresie.
Podkreślił także, że cena oferty jest realna i możliwa do osiągnięcia m.in. dlatego, iż
przedmiotowe oprogramowanie jest już wdrażane na UW, ale przede wszystkim dlatego, iż
Odwołujący dzięki współpracy z Politechniką Warszawską oraz unikalnemu know-how w
zakresie wdrożeń w Polsce, dysponuje szczególną możliwością realizacji zamówienia
relatywnie niskim kosztem, co zostało pokazane w wyjaśnieniach ceny ofertowej w
pierwszym rozdziale i uszczegóławiane w kolejnych. Tę szczególną możliwość widać
również w historii wdrożeń, co zostało również pokazane w uzasadnieniu ceny ofertowej.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Z akt sprawy wynika, że 16 czerwca 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o
złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny (na podstawie
art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Z treści wezwania wynika, że
wątpliwości Zamawiającego związane były głównie z wyceną jednej z części zamówienia -
pełnieniem usługi za utrzymanie i aktualizację systemu. Zamawiający w treści wezwania
skierował do Odwołującego prośbę o informację (w postaci kilku szczegółowych pytań), np.
ile osób będzie zatrudnionych miesięcznie do realizacji tej części zamówienia, ile godzin
zostało przewidziane na realizację umowy w zakresie usługi utrzymania i aktualizacji
Systemu, jaka będzie forma zatrudnienia osób wykonujących usługę, jaka zostanie
wypłacona stawka godzinowa brutto.
Odwołujący w odpowiedzi złożył kilkadziesiąt stron opracowania wraz z załącznikami. Po
le
kturze Zamawiający doszedł do przekonania, że produkt oferowany przez Odwołującego
nie jest zgodny z opisanym w dokumentacji postępowania. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego stwierdzając, że nie odpowiada ona dokumentacji postępowania, jak również
za
wiera rażąco niską cenę.
W ocenie Izby,
czynność Zamawiającego była prawidłowa.
Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący złożył wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego. W treści wyjaśnień nie udzielił
jednak odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego jednoznaczne pytania.
Wręcz przeciwnie, w treści odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący stwierdził,
że nie ma obowiązku tłumaczenia modelu cenowego Podwykonawcy.
W opinii Izby, powyższe oświadczenie oznacza odmowę Odwołującego udzielenia
wyjaśnień. Skoro Zamawiający zwrócił się o dokładne przedstawienie informacji dotyczących
kosztów, osób zatrudnionych, roboczogodzin przewidzianych na realizację jednego z
zakresów zamówienia, to w tym zakresie powinny zostać złożone szczegółowe wyjaśnienia.
Odwołujący nie powinien zasłaniać się sposobem obliczenia ceny stosowanym przez
podwykonawcę, bez uzasadnienia szczegółowego, co wchodzi w skład opłaty i jakie
podstawy do wyceny zostały przyjęte przy jej skalkulowaniu. W takiej sytuacji Zamawiający
nie jest w stanie zweryfikować, czy wszystkie niezbędne wymagania zostały wzięte pod
uwagę przy kształtowaniu ceny ofertowej. Bez względu na to, czy wykonawca realizuje
zamówienie samodzielnie, czy przy udziale podwykonawców, ma obowiązek wytłumaczyć na
wezwanie Zamawiającego, w jaki sposób została dokonana kalkulacja poszczególnych
elementów składowych ceny wraz z przedstawieniem dowodów.
Odmawiając złożenia wyjaśnień, Odwołujący nie tylko uniemożliwił Zamawiającemu
weryfikację prawidłowości kalkulacji ceny, ale również nie obalił domniemania, że jego oferta
zawiera rażąco niską cenę.
W trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący wskazał, że udzielił odpowiedzi na pytania
Zamawiającego, przedstawiając statystykę i wyliczenia w dokumencie stanowiącym
załączniki do złożonych wyjaśnień – zrzuty z ekranów systemu koordynacji projektów i
wsparcia,
dokumentujące czas realizacji zadań oraz zrzuty z ekranów systemu koordynacji
projektów i wsparcia, dokumentujące ilość incydentów w okresie wsparcia i czas na nie
poświęcony.
Należy zauważyć, że dokumenty te nie zawierają odpowiedzi na pytania zadane przez
Zamawiającego w wezwaniu, nie odnoszą się do niniejszego postępowania. Zawierają różne
wykresy dotyczące działań Odwołującego dla innych jednostek, ale nie przedstawiają
jednoznacznych odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania, dotyczące przede
wszystkim sposobu obliczenia ce
ny (wartości roboczogodziny, czy ilości osób zatrudnionych)
za realizację usługi wsparcia w niniejszym postępowaniu.
Co więcej, udzielona treść wyjaśnień nie tylko nie wyjaśniła istniejących wątpliwości, ale je
pogłębiła i pozwoliła uznać, że oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada
dokumentacji.
W treści udzielonych wyjaśnień oraz odwołania Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że
oferowane oprogramowanie jest już wdrażane na UW, zasadniczy zakres prac stanowiących
przedmiot zamówienia został już wykonany przez Podwykonawcę. W treści odwołania
jednoznacznie stwierdził, że postępowanie prowadzone w ramach Wydziału Nauk
Politycznych i Studiów Międzynarodowych Uniwersytetu Warszawskiego oraz niniejsze
Postępowanie dotyczą tego samego oprogramowania, nadto pewne czynności wdrożeniowe,
czy dostawa oprogramowania.
są już zrealizowane. Ponadto Odwołujący w treści wyjaśnień
podkreślał, że nie zamierza pobierać dwa razy wynagrodzenia za tę samą pracę, co
jednoznacznie
potwierdza, że Odwołujący oferuje w niniejszym postępowaniu ten sam
produkt, co na Wydziale Nauk Politycznych i Stosunków Międzynarodowych UW.
W złożonym przez Odwołującego dowodzie w postaci oświadczenia Politechniki
Warszawskiej z 29 lipca 2021 roku, Politechnika Warszawska (podwykonawca
Odwołującego) na potrzeby niniejszego postępowania jednoznacznie oświadczyła, że
oprogramowanie oferowane w niniejszym postępowaniu jest tym samym oprogramowaniem,
co oprogramowanie wdrażane na Wydziale Nauk Politycznych i Stosunków
Międzynarodowych Uniwersytetu Warszawskiego.
Powyższe stanowi potwierdzenie okoliczności, że przedmiot zamówienia oferowany przez
Odwołującego nie odpowiada temu, czego oczekiwał Zamawiający.
Jak wskazywał Zamawiający, oprogramowanie zaoferowane przez Odwołującego w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Wydział
Nauk
Politycznych
i
Stosunków
Międzynarodowych powstało jako odpowiedź na inny opis przedmiotu zamówienia, jak
również przy innych kryteriach oceny ofert. Już sam ten fakt potwierdza, że nie jest ono
adekwatne
dla niniejszego postępowania.
Zamawiający jako dowód przedstawił zestawienie tabelaryczne zawierające porównanie
wymagań Zamawiającego opisanych w dokumentacji postępowania oraz załączonej przez
Odwołującego do odwołania umowy z Wydziałem Nauk Politycznych i Stosunków
Międzynarodowych Uniwersytetu Warszawskiego, z której wynikał zakres zaoferowanego w
tamtym postępowaniu przedmiotu umowy.
Przedmiot świadczenia opisany w tej umowie, jak również wymagania Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu są odmienne, co potwierdza, że przedmiot zamówienia oferowany
przez Odwołującego nie odpowiada wymaganiom SWZ.
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest udzielenie Zamawiającemu
niewyłącznej i nieograniczonej terytorialnie licencji na użytkowanie, dostawę, wdrożenie i
utrzymanie systemu analityki ewidencji dorobku naukowego na potrzeby procesu ewaluacji
działalności naukowej i raportowania wraz z jego integracją z zewnętrznymi oraz
uczelnianymi systemami i rejestrami elektronicznymi oraz szkolenie pracowników i
zapewnienie instrukcji -
podręczników (co wynika z § 1 ust. 1 wzoru umowy). Natomiast
postanowienie umowy zawartej z
Wydziałem Nauk Politycznych i Stosunków
Międzynarodowych Uniwersytetu Warszawskiego UW stanowi, że Dostawca zobowiązuje się
do zawarcia na rzecz Odbiorcy Umowy Subskrypcji i Aktualizacji oraz dostawy licencji,
wdrożonego na Politechnice Warszawskiej, oprogramowania OMEGA PSIR.
Już porównanie tych postanowień wskazuje, że przedmiot świadczenia odbiega od
wymaganego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Co więcej, odmienność
taką potwierdza treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Z treści wyjaśnień wynika,
że: „Wysokość opłaty w ramach umowy subskrypcyjnej została uzgodniona z członkami
Grupy Użytkowników OMEGA-PSIR w taki sposób, aby z jednej strony koszt ten był
akceptowalny dla polskich uczelni, z drugiej zaś, aby możliwa była realizacja prac
rozwojowych, w pierwszej kolejności zorientowanych na dostosowanie do zmian w
ustawodawstwie szkolnictwa wyższego, a w przypadku pojawienia się rezerw finansowych -
prac obejmujących rozwój funkcjonalności systemu. Na początku istnienia Grupy opłata w
rama
ch umowy subskrypcji aktualizacji systemu ustalona była na poziomie 15.000 PLN
rocznie od każdej instytucji, z zastrzeżeniem, że w przypadku zwiększenia kosztów może
ona ulec zwiększeniu. UWAGA: Dzięki niskim kosztom utrzymania oprogramowania
(technologia
oprogramowania) oraz niskiemu poziomowi błędów w oprogramowaniu, a także
systematycznemu powiększaniu się Grupy opłata roczna w ramach umowy subskrypcji
obecnie także pozostaje na niezmienionym poziomie 15.000 PLN".
Odwołujący w treści wyjaśnień wprost wskazywał zatem na model współpracy oparty o
opłatę subskrypcyjną, który polega m.in. na tym, iż członkowie grupy uzyskują prawo do
wszystkich aktualizacji oprogramowania zrealizowanych w roku subskrypcji oraz zgłaszania
potrzeb do planu na kolejny rok, co oz
nacza, że o tym, jakie funkcjonalności będą wdrażane
w ramach wdrażania, aktualizacji lub rozwoju systemu, będą decydować członkowie grupy,
nie zaś Zamawiający samodzielnie. Jak wynika ze strony 18 wyjaśnień: „Zaznaczamy
również, że przyjęty okres licencji daje Zamawiającemu prawo do aktualizacji w tym okresie i
uczestnictwa oraz prawa głosu w Grupie Użytkowników Omega-PSIR. W tej opłacie jednak
Wykonawca udziela Zamawiającemu bezterminowej licencji na użytkowanie systemu” oraz w
pkt. 4 wraz z przypisem na
s. 16 wyjaśnień z 22.06.2021 r.: „Prawo zgłaszania potrzeb do
planu na kolejny rok
” - „Plan na kolejny rok jest dyskutowany podczas corocznego
seminarium Grupy Użytkowników. W dyskusji ustalane są priorytety oraz możliwości
realizacyjne zespołu".
Jak słusznie wyjaśnił Zamawiający, Zamawiający nie chce być członkiem takiej Grupy
Użytkowników. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie ma dotyczyć wyłącznie
Uniwersytetu Warszawskiego
i realizować cele i zadania tej jednostki, a nie trzydziestu
innych wyższych uczelni w Polsce, w większości o całkowicie odmiennym profilu działania
(10 uczelni medycznych, uczelnie rolnicze, pedagogiczne).
Powyższe oznacza, że model jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, w tym z
projektowanymi postanowieniami umowy.
Co więcej, trafnie podkreślał Zamawiający, że taki
model nie jest prawidłowy z uwagi na brak możliwości dokładnego określenia, za jaką część,
za co dokładnie, dokonuje opłaty Zamawiający, co może budzić zastrzeżenia jednostki
finansującej z uwagi na brak przejrzystości w wydatkowaniu środków.
Za nieprawdziwe należy uznać twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym pojęcie
„subskrypcja” jest wewnętrznym pojęciem stosowanym przez Odwołującego. Odwołujący
załączył do wyjaśnień umowę, która posługuje się tym pojęciem i oferuje model subskrypcji,
zupełnie inny niż model oczekiwany przez Zamawiającego.
Nie jest też wiarygodne twierdzenie Odwołującego, że umowa została złożona przykładowo,
a każdy z zamawiających indywidualnie podpisuje umowę. Jak wskazano powyżej,
podw
ykonawca Politechnika Warszawska w oświadczeniu jednoznacznie wskazała, że
przedmiot oferowany w niniejszym postępowaniu jest tym samym przedmiotem, który został
zaoferowany na Wydziale Nauk Politycznych i Stosunków Międzynarodowych Uniwersytetu
Warszawski
ego. Oznacza to, że umowa nie zastała złożona jedynie poglądowo, ale przede
wszystk
im zawiera unormowania, które są właściwe dla zaoferowanego przedmiotu
zamówienia.
Umowa ta nakłada na Zamawiającego dodatkowe wymagania, które nie są zgodne z
wymaganiami SWZ. Z umowy subskrypcyjnej wynika m.in.
sporządzanie aktualizacji 4 razy
do roku, podczas gdy Zamawiający oczekuje przeprowadzenia takich aktualizacji w ciągu 6
tygodni od chwili zmiany prawa;
Odwołujący ustalił nowe funkcjonalności; został
przewidziany o
gólny sposób rozwiązania umowy, w wyniku którego odbiorca utraci dostęp
do kolejnych aktualizacji bez możliwości zwrotu opłaty z tytułu niepełnego wykorzystania, co
nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Należy wskazać, że umowa zawiera również rozwiązania niezgodne z wymaganiami SWZ,
które zostały wykazane przez samego Odwołującego. Odwołujący w trakcie rozprawy złożył
jako dowód oświadczenie Prodziekan Wydziału Nauk Politycznych i Stosunków
Międzynarodowych z 03 sierpnia 2021 roku, z którego wynika, że zostanie zawarty aneks do
umowy z uwagi na fakt, że dostrzeżono w umowie postanowienia, które mogą budzić
wątpliwości w zakresie wyrażonej intencji, celem usunięcia wątpliwości interpretacyjnych.
Powyższe postanowienia dotyczyły gwarancji. WNPiSM UW potwierdził zatem, że mogą
występować różnice w zakresie udzielonej Zamawiającemu gwarancji w stosunku do
wymaganych i wskazanych we wzorze umowy. D
owód ten potwierdził niezgodność
wymagań dotyczących gwarancji.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający jednoznacznie wykazał w treści informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego powody, dla których gwarancja proponowana przez
Odwołującego, udzielona Zamawiającemu WNPiSM UW (a jak wskazano powyżej, także w
niniejszym postępowaniu) jest nie do zaakceptowania przez Zamawiającego - nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego.
Zamawiający zwrócił także uwagę na zaoferowany system wsparcia poprzez forum
użytkowników. W tym zakresie Zamawiający wyjaśnił, że prześledził fora internetowe
użytkowników, co doprowadziło do stwierdzenia przez Zamawiającego, iż w niektórych
kategoriach w ogóle brak jest jakiejkolwiek aktywności. Natomiast na forum „kategorie
błędów” Zamawiający odnalazł informację, iż podmioty zgłaszają błędy, natomiast
„Politechnika Warszawska nic z tym nie robi”. W tym zakresie Zamawiający złożył jako
dowód wydruk internetowy z forum, na które wskazano w umowie subskrypcyjnej. Z dowodu
tego wynika, że wsparcie poprzez forum nie jest realizowane, a z pewnością nie jest
realizowane w sposób, jakiego oczekiwał Zamawiający. Już sam ten fakt wskazuje na
nieprawidłowy sposób realizacji umowy, w którym Zamawiający nie uzyskuje wymaganego,
realnego wsparcia. Ponadto
Zamawiający oczekiwał świadczenia usług utrzymania w
ramach umowy zawartej
z wykonawcą, nie zaś poprzez inne warunki określone przez
Odwołującego – takie jak forum.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego bardzo dokładnie wskazał
wszelkie niezgodności z treścią SWZ.
Zamawiający oczekiwał świadczenia usługi help desk, tymczasem Odwołujący w treści
wyjaśnień odnosił się do usługi call center. Zamawiający w trakcie rozprawy przedstawił
dowód w postaci wyciągu z internetu, w którym został wyjaśniony zakres ww. pojęć. Zakres
zadań w ramach poszczególnych pojęć jest różny, co również potwierdza, że Odwołujący
zaoferował inny przedmiot zamówienia niż wynikający z dokumentacji postępowania. Trafnie
zauważył Zamawiający, że nie jest możliwe zamienne używanie tych pojęć, bowiem różny
jest zakres zadań w ramach każdej z wymienionych usług. Przyjęcie przez Zamawiającego
możliwości świadczenia przez Wykonawcę usługi call center spowoduje, że usługa nie
będzie odpowiadała wymaganiom SWZ. Wykonawca nie będzie świadczył usługi zgodnie z
wymogami określonymi w dokumentacji przetargowej, co również może prowadzić do
sporów z wykonawców, w tym sporów sądowych. Ich wynik mógłby być niekorzystny dla
Zamawiającego, jeśli Zamawiający wybrałby ofertę niezgodną SWZ (oferująca usługi call
center zamiast usług help desk).
Bez znaczenia pozostaje pod
kreślana przez Odwołującego kwestia, że oprogramowanie
oferowane przez Odwołującego podlega amortyzacji, gdyż upłynął odpowiedni okres czasu
od chwili jego wdrożenia. Okoliczności, jakie miały stanowić podstawę składanych wyjaśnień
dotyczyły usługi niematerialnej, związanej z utrzymaniem systemu. Zatem podnoszona przez
Odwołującego okoliczność zmniejszenia kosztów przedmiotu zamówienia z uwagi na
amortyzację zupełnie nie odnosi się do usługi utrzymania i jako taka w żaden sposób nie
mogła być podstawą do usunięcia wątpliwości Zamawiającego.
W konsekwencji należało stwierdzić, że oferta Odwołującego nie odpowiadała warunkom
opisanym przez Z
amawiającego w dokumentacji postępowania.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego czynność
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie powyższego artykułu była prawidłowa, a
zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez Zamawiającego tego artykułu okazał się
bezpodstawny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieuprawnione zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, pomimo, iż oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
polegającego na naruszeniu zasad autoryzacji oferowanego systemu poprzez
ORCID.
Odwołujący wskazał na oświadczenie Przystępującego PCG Academia sp. z o.o. zawarte w
ofercie w przedmiocie spełnienia na dzień składania ofert wymagania w zakresie
kompatybilności systemu z systemem ORCID (funkcjonalności nr 4, 28, 29, 31, 32). Jak
wskazał Odwołujący, oferowany przez niego system OMEGA - PSIR uzyskał autoryzację
ORCID, natomiast wedle jego wiedzy Przystępujący nie poddał się takiej autoryzacji przed
przystąpieniem do postępowania i tym samym, zdaniem Odwołującego, naruszył
obowiązujące polityki autoryzacji ORCID. W zadeklarowaniu funkcjonalności spełnionych na
dzień składania ofert, które nie zostały poddane autoryzacji ORCID, Odwołujący upatruje
złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższy zarzut jest bezzasadny.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący nie określił, jakiego czynu
nieuczciwej konkurencji
spośród zawartego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
katalogu tych czynów, dopuścił się Przystępujący.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji
wymag
a wskazania czynu nieuczciwej konkurencji, który wykonawcy jest przypisywany.
Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez
przypisanie mu cech konkretnego deliktu
. Skoro Odwołujący nie sprecyzował czynu
nieuczciwej konkurencji, to zarzut taki jest bezprzedmiotowy.
Ponadto Zamawiający w dokumentach zamówienia w odniesieniu do dostawców lub
wymaganego systemu nie wymagał figurowania na liście ORCID. Skoro takiego wymagania
nie było, to nie jest uprawniony zarzut względem Przystępującego, iż nie widnieje na tej
liście.
Zamawiający wyjaśnił, że takiego wymagania nie mógł w postępowaniu przewidzieć,
ponieważ wykazanie się certyfikacją ORCID w sposób nieuzasadniony prowadziłoby do
ograniczenia kręgu wykonawców. Jak wskazywał Zamawiający, jedyny system, który
posiada certyfikację ORCID, to właśnie system oferowany przez Odwołującego.
Wprowadzając takie wymaganie, Zamawiający w znaczący sposób zawęziłby konkurencję.
Jak wykazywali Zamawiający i Przystępujący, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący, system
ORCID
ma charakter otwarty i niekomercyjny. Członkostwo w ORCID ma charakter
dobrowolny, a pobieranie danych z zasobów ORCID nie wymaga posiadania certyfikacji.
Oznacza to, że brak posiadania certyfikacji przez Przystępującego nie generuje ryzyka
ograniczenia możliwości pobierania danych z zasobów ORCID.
Jak wykazano w trakcie rozprawy, przedmiotowe
funkcjonalności możliwe są do
zrealizowania bez posiadania wspomnianego certyfikowania ORCID.
Wymagania, na które
wskazuje Odwołujący tj. 4, 28, 29, 31, 32, to wymagania, w ramach których Zamawiający
przewiduje
wyłącznie integrację, która jest dostępna dla każdego z Wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wskazał Przystępujący, dla realizacji ww.
wymagań wystarczającym jest skorzystanie z publicznego i bezpłatnego interfejsu pobierania
danych -
Public API, który pozwala wypełnić sformułowane przez Zamawiającego w
punktach 4, 28, 29, 31, 32 fu
nkcjonalności w oczekiwany sposób.
Powyższe oznacza, że zarzut Odwołującego jest bezpodstawny.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574
ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierani
a wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr uiszczoną
tytułem wpisu od odwołania. Zaliczyła także w poczet kosztów kwotę 3600 zł 00 gr tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, który wnosił o zwrot kosztów zastępstwa
procesowego w kwocie 3.600 zł, przedstawiając fakturę.
Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 roku w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nie
przekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Stosownie do zacytowanego przepisu
rozporządzenia, pełnomocnikowi przysługiwał zwrot kosztów postępowania w kwocie
nieprzekraczającej 3600 złotych.
P
rzewodniczący: ………………………..
1)
o
ddala odwołanie
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego Sages Sp. z o.o. (ul. Nowogrodzka
62c, 02-002 Warszawa) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Sages
Sp. z o.o. (ul. Nowogrodzka 62c, 02-002 Warszawa) tyt
ułem wpisu od odwołania,
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
przez
Zamawiającego Uniwersytet Warszawski (ul. Krakowskie Przedmieście
26/28, 00-927 Warszawa)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Odwołującego Sages Sp. z o.o. (ul. Nowogrodzka 62c, 02-002
Warszawa) na rzecz
Zamawiającego Uniwersytet Warszawski (ul. Krakowskie
Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Uniwersytet
Warszawski (
ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2091/21
UZASADNIENIE
Zamawiający Uniwersytet Warszawski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Wyłonienie wykonawcy w zakresie dostawy systemu
analityki i ewidencji dorobku naukowego na potrzeby pro
cesu ewaluacji działalności
naukowej i raportowania".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 czerwca 2021 roku w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00070600/01.
Odwołujący Sages sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez dokonanie nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty Sages sp. z o.o., w tym
dokonanie nieprawidłowej oceny udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 22
czerwca 2021 roku w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej, co doprowadziło do
odrzucenia jego
oferty, pomimo tego, iż oferta ta jest zgodna z SWZ oraz nie jest ofertą
rażąco niską,
2) art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy PCG Academia s
p. z o.o. pomimo, iż oferta ta została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pole
gającego na naruszeniu zasad autoryzacji
oferowanego systemu poprzez ORCID.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert i w ramach tej ponownej oceny ofert, dokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w oparciu o obowiązujące kryteria oceny ofert, a
także odrzucenie oferty wykonawcy PCG Academia sp. z o.o. jako złożonej w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: Index Copernicus sp. z o.o. z ceną
brutto 1 00
9 799,20 złotych, PCG Academia sp. z o.o. z ceną brutto 789 519,78 złotych oraz
Odwołujący - Sages sp. z o.o. z ceną brutto 411 988,50 złotych.
16 czerwca 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do
wyjaśnienia ceny ofertowej w kontekście ewentualnego zaoferowania rażąco niskiej ceny. 22
czerwca 2021 roku, w odpowiedzi na wezwanie, Od
wołujący przedstawił bardzo obszerne
wyjaśnienia, opisujące aspekty kalkulacji ceny ofertowej oraz przedstawił dowody.
7 lipca 2021 roku Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego zarzucając niezgodność z
SWZ, a także rażąco niską cenę.
W ocenie Odwołującego, przeprowadzona przez Zamawiającego ocena jego oferty, a także
czynność odrzucenia oferty, są wadliwe.
Odwołujący podkreślił, że złożył kompleksowe wyjaśnienia ceny ofertowej w kontekście
ewentualnej rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te objęły wszelkie kwestie istotne z punktu
widzenia wyceny przedmiotu zamówienia, a także zostały poparte dowodami i
szczegółowymi informacjami. W konsekwencji Odwołujący skutecznie obalił domniemanie
rażąco niskiej ceny swojej oferty wywołane skierowanym do niego wezwaniem w tym
zakresie.
Podkreślił także, że cena oferty jest realna i możliwa do osiągnięcia m.in. dlatego, iż
przedmiotowe oprogramowanie jest już wdrażane na UW, ale przede wszystkim dlatego, iż
Odwołujący dzięki współpracy z Politechniką Warszawską oraz unikalnemu know-how w
zakresie wdrożeń w Polsce, dysponuje szczególną możliwością realizacji zamówienia
relatywnie niskim kosztem, co zostało pokazane w wyjaśnieniach ceny ofertowej w
pierwszym rozdziale i uszczegóławiane w kolejnych. Tę szczególną możliwość widać
również w historii wdrożeń, co zostało również pokazane w uzasadnieniu ceny ofertowej.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Z akt sprawy wynika, że 16 czerwca 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o
złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny (na podstawie
art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Z treści wezwania wynika, że
wątpliwości Zamawiającego związane były głównie z wyceną jednej z części zamówienia -
pełnieniem usługi za utrzymanie i aktualizację systemu. Zamawiający w treści wezwania
skierował do Odwołującego prośbę o informację (w postaci kilku szczegółowych pytań), np.
ile osób będzie zatrudnionych miesięcznie do realizacji tej części zamówienia, ile godzin
zostało przewidziane na realizację umowy w zakresie usługi utrzymania i aktualizacji
Systemu, jaka będzie forma zatrudnienia osób wykonujących usługę, jaka zostanie
wypłacona stawka godzinowa brutto.
Odwołujący w odpowiedzi złożył kilkadziesiąt stron opracowania wraz z załącznikami. Po
le
kturze Zamawiający doszedł do przekonania, że produkt oferowany przez Odwołującego
nie jest zgodny z opisanym w dokumentacji postępowania. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego stwierdzając, że nie odpowiada ona dokumentacji postępowania, jak również
za
wiera rażąco niską cenę.
W ocenie Izby,
czynność Zamawiającego była prawidłowa.
Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący złożył wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego. W treści wyjaśnień nie udzielił
jednak odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego jednoznaczne pytania.
Wręcz przeciwnie, w treści odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący stwierdził,
że nie ma obowiązku tłumaczenia modelu cenowego Podwykonawcy.
W opinii Izby, powyższe oświadczenie oznacza odmowę Odwołującego udzielenia
wyjaśnień. Skoro Zamawiający zwrócił się o dokładne przedstawienie informacji dotyczących
kosztów, osób zatrudnionych, roboczogodzin przewidzianych na realizację jednego z
zakresów zamówienia, to w tym zakresie powinny zostać złożone szczegółowe wyjaśnienia.
Odwołujący nie powinien zasłaniać się sposobem obliczenia ceny stosowanym przez
podwykonawcę, bez uzasadnienia szczegółowego, co wchodzi w skład opłaty i jakie
podstawy do wyceny zostały przyjęte przy jej skalkulowaniu. W takiej sytuacji Zamawiający
nie jest w stanie zweryfikować, czy wszystkie niezbędne wymagania zostały wzięte pod
uwagę przy kształtowaniu ceny ofertowej. Bez względu na to, czy wykonawca realizuje
zamówienie samodzielnie, czy przy udziale podwykonawców, ma obowiązek wytłumaczyć na
wezwanie Zamawiającego, w jaki sposób została dokonana kalkulacja poszczególnych
elementów składowych ceny wraz z przedstawieniem dowodów.
Odmawiając złożenia wyjaśnień, Odwołujący nie tylko uniemożliwił Zamawiającemu
weryfikację prawidłowości kalkulacji ceny, ale również nie obalił domniemania, że jego oferta
zawiera rażąco niską cenę.
W trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący wskazał, że udzielił odpowiedzi na pytania
Zamawiającego, przedstawiając statystykę i wyliczenia w dokumencie stanowiącym
załączniki do złożonych wyjaśnień – zrzuty z ekranów systemu koordynacji projektów i
wsparcia,
dokumentujące czas realizacji zadań oraz zrzuty z ekranów systemu koordynacji
projektów i wsparcia, dokumentujące ilość incydentów w okresie wsparcia i czas na nie
poświęcony.
Należy zauważyć, że dokumenty te nie zawierają odpowiedzi na pytania zadane przez
Zamawiającego w wezwaniu, nie odnoszą się do niniejszego postępowania. Zawierają różne
wykresy dotyczące działań Odwołującego dla innych jednostek, ale nie przedstawiają
jednoznacznych odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania, dotyczące przede
wszystkim sposobu obliczenia ce
ny (wartości roboczogodziny, czy ilości osób zatrudnionych)
za realizację usługi wsparcia w niniejszym postępowaniu.
Co więcej, udzielona treść wyjaśnień nie tylko nie wyjaśniła istniejących wątpliwości, ale je
pogłębiła i pozwoliła uznać, że oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada
dokumentacji.
W treści udzielonych wyjaśnień oraz odwołania Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że
oferowane oprogramowanie jest już wdrażane na UW, zasadniczy zakres prac stanowiących
przedmiot zamówienia został już wykonany przez Podwykonawcę. W treści odwołania
jednoznacznie stwierdził, że postępowanie prowadzone w ramach Wydziału Nauk
Politycznych i Studiów Międzynarodowych Uniwersytetu Warszawskiego oraz niniejsze
Postępowanie dotyczą tego samego oprogramowania, nadto pewne czynności wdrożeniowe,
czy dostawa oprogramowania.
są już zrealizowane. Ponadto Odwołujący w treści wyjaśnień
podkreślał, że nie zamierza pobierać dwa razy wynagrodzenia za tę samą pracę, co
jednoznacznie
potwierdza, że Odwołujący oferuje w niniejszym postępowaniu ten sam
produkt, co na Wydziale Nauk Politycznych i Stosunków Międzynarodowych UW.
W złożonym przez Odwołującego dowodzie w postaci oświadczenia Politechniki
Warszawskiej z 29 lipca 2021 roku, Politechnika Warszawska (podwykonawca
Odwołującego) na potrzeby niniejszego postępowania jednoznacznie oświadczyła, że
oprogramowanie oferowane w niniejszym postępowaniu jest tym samym oprogramowaniem,
co oprogramowanie wdrażane na Wydziale Nauk Politycznych i Stosunków
Międzynarodowych Uniwersytetu Warszawskiego.
Powyższe stanowi potwierdzenie okoliczności, że przedmiot zamówienia oferowany przez
Odwołującego nie odpowiada temu, czego oczekiwał Zamawiający.
Jak wskazywał Zamawiający, oprogramowanie zaoferowane przez Odwołującego w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Wydział
Nauk
Politycznych
i
Stosunków
Międzynarodowych powstało jako odpowiedź na inny opis przedmiotu zamówienia, jak
również przy innych kryteriach oceny ofert. Już sam ten fakt potwierdza, że nie jest ono
adekwatne
dla niniejszego postępowania.
Zamawiający jako dowód przedstawił zestawienie tabelaryczne zawierające porównanie
wymagań Zamawiającego opisanych w dokumentacji postępowania oraz załączonej przez
Odwołującego do odwołania umowy z Wydziałem Nauk Politycznych i Stosunków
Międzynarodowych Uniwersytetu Warszawskiego, z której wynikał zakres zaoferowanego w
tamtym postępowaniu przedmiotu umowy.
Przedmiot świadczenia opisany w tej umowie, jak również wymagania Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu są odmienne, co potwierdza, że przedmiot zamówienia oferowany
przez Odwołującego nie odpowiada wymaganiom SWZ.
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest udzielenie Zamawiającemu
niewyłącznej i nieograniczonej terytorialnie licencji na użytkowanie, dostawę, wdrożenie i
utrzymanie systemu analityki ewidencji dorobku naukowego na potrzeby procesu ewaluacji
działalności naukowej i raportowania wraz z jego integracją z zewnętrznymi oraz
uczelnianymi systemami i rejestrami elektronicznymi oraz szkolenie pracowników i
zapewnienie instrukcji -
podręczników (co wynika z § 1 ust. 1 wzoru umowy). Natomiast
postanowienie umowy zawartej z
Wydziałem Nauk Politycznych i Stosunków
Międzynarodowych Uniwersytetu Warszawskiego UW stanowi, że Dostawca zobowiązuje się
do zawarcia na rzecz Odbiorcy Umowy Subskrypcji i Aktualizacji oraz dostawy licencji,
wdrożonego na Politechnice Warszawskiej, oprogramowania OMEGA PSIR.
Już porównanie tych postanowień wskazuje, że przedmiot świadczenia odbiega od
wymaganego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Co więcej, odmienność
taką potwierdza treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Z treści wyjaśnień wynika,
że: „Wysokość opłaty w ramach umowy subskrypcyjnej została uzgodniona z członkami
Grupy Użytkowników OMEGA-PSIR w taki sposób, aby z jednej strony koszt ten był
akceptowalny dla polskich uczelni, z drugiej zaś, aby możliwa była realizacja prac
rozwojowych, w pierwszej kolejności zorientowanych na dostosowanie do zmian w
ustawodawstwie szkolnictwa wyższego, a w przypadku pojawienia się rezerw finansowych -
prac obejmujących rozwój funkcjonalności systemu. Na początku istnienia Grupy opłata w
rama
ch umowy subskrypcji aktualizacji systemu ustalona była na poziomie 15.000 PLN
rocznie od każdej instytucji, z zastrzeżeniem, że w przypadku zwiększenia kosztów może
ona ulec zwiększeniu. UWAGA: Dzięki niskim kosztom utrzymania oprogramowania
(technologia
oprogramowania) oraz niskiemu poziomowi błędów w oprogramowaniu, a także
systematycznemu powiększaniu się Grupy opłata roczna w ramach umowy subskrypcji
obecnie także pozostaje na niezmienionym poziomie 15.000 PLN".
Odwołujący w treści wyjaśnień wprost wskazywał zatem na model współpracy oparty o
opłatę subskrypcyjną, który polega m.in. na tym, iż członkowie grupy uzyskują prawo do
wszystkich aktualizacji oprogramowania zrealizowanych w roku subskrypcji oraz zgłaszania
potrzeb do planu na kolejny rok, co oz
nacza, że o tym, jakie funkcjonalności będą wdrażane
w ramach wdrażania, aktualizacji lub rozwoju systemu, będą decydować członkowie grupy,
nie zaś Zamawiający samodzielnie. Jak wynika ze strony 18 wyjaśnień: „Zaznaczamy
również, że przyjęty okres licencji daje Zamawiającemu prawo do aktualizacji w tym okresie i
uczestnictwa oraz prawa głosu w Grupie Użytkowników Omega-PSIR. W tej opłacie jednak
Wykonawca udziela Zamawiającemu bezterminowej licencji na użytkowanie systemu” oraz w
pkt. 4 wraz z przypisem na
s. 16 wyjaśnień z 22.06.2021 r.: „Prawo zgłaszania potrzeb do
planu na kolejny rok
” - „Plan na kolejny rok jest dyskutowany podczas corocznego
seminarium Grupy Użytkowników. W dyskusji ustalane są priorytety oraz możliwości
realizacyjne zespołu".
Jak słusznie wyjaśnił Zamawiający, Zamawiający nie chce być członkiem takiej Grupy
Użytkowników. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie ma dotyczyć wyłącznie
Uniwersytetu Warszawskiego
i realizować cele i zadania tej jednostki, a nie trzydziestu
innych wyższych uczelni w Polsce, w większości o całkowicie odmiennym profilu działania
(10 uczelni medycznych, uczelnie rolnicze, pedagogiczne).
Powyższe oznacza, że model jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, w tym z
projektowanymi postanowieniami umowy.
Co więcej, trafnie podkreślał Zamawiający, że taki
model nie jest prawidłowy z uwagi na brak możliwości dokładnego określenia, za jaką część,
za co dokładnie, dokonuje opłaty Zamawiający, co może budzić zastrzeżenia jednostki
finansującej z uwagi na brak przejrzystości w wydatkowaniu środków.
Za nieprawdziwe należy uznać twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym pojęcie
„subskrypcja” jest wewnętrznym pojęciem stosowanym przez Odwołującego. Odwołujący
załączył do wyjaśnień umowę, która posługuje się tym pojęciem i oferuje model subskrypcji,
zupełnie inny niż model oczekiwany przez Zamawiającego.
Nie jest też wiarygodne twierdzenie Odwołującego, że umowa została złożona przykładowo,
a każdy z zamawiających indywidualnie podpisuje umowę. Jak wskazano powyżej,
podw
ykonawca Politechnika Warszawska w oświadczeniu jednoznacznie wskazała, że
przedmiot oferowany w niniejszym postępowaniu jest tym samym przedmiotem, który został
zaoferowany na Wydziale Nauk Politycznych i Stosunków Międzynarodowych Uniwersytetu
Warszawski
ego. Oznacza to, że umowa nie zastała złożona jedynie poglądowo, ale przede
wszystk
im zawiera unormowania, które są właściwe dla zaoferowanego przedmiotu
zamówienia.
Umowa ta nakłada na Zamawiającego dodatkowe wymagania, które nie są zgodne z
wymaganiami SWZ. Z umowy subskrypcyjnej wynika m.in.
sporządzanie aktualizacji 4 razy
do roku, podczas gdy Zamawiający oczekuje przeprowadzenia takich aktualizacji w ciągu 6
tygodni od chwili zmiany prawa;
Odwołujący ustalił nowe funkcjonalności; został
przewidziany o
gólny sposób rozwiązania umowy, w wyniku którego odbiorca utraci dostęp
do kolejnych aktualizacji bez możliwości zwrotu opłaty z tytułu niepełnego wykorzystania, co
nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Należy wskazać, że umowa zawiera również rozwiązania niezgodne z wymaganiami SWZ,
które zostały wykazane przez samego Odwołującego. Odwołujący w trakcie rozprawy złożył
jako dowód oświadczenie Prodziekan Wydziału Nauk Politycznych i Stosunków
Międzynarodowych z 03 sierpnia 2021 roku, z którego wynika, że zostanie zawarty aneks do
umowy z uwagi na fakt, że dostrzeżono w umowie postanowienia, które mogą budzić
wątpliwości w zakresie wyrażonej intencji, celem usunięcia wątpliwości interpretacyjnych.
Powyższe postanowienia dotyczyły gwarancji. WNPiSM UW potwierdził zatem, że mogą
występować różnice w zakresie udzielonej Zamawiającemu gwarancji w stosunku do
wymaganych i wskazanych we wzorze umowy. D
owód ten potwierdził niezgodność
wymagań dotyczących gwarancji.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający jednoznacznie wykazał w treści informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego powody, dla których gwarancja proponowana przez
Odwołującego, udzielona Zamawiającemu WNPiSM UW (a jak wskazano powyżej, także w
niniejszym postępowaniu) jest nie do zaakceptowania przez Zamawiającego - nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego.
Zamawiający zwrócił także uwagę na zaoferowany system wsparcia poprzez forum
użytkowników. W tym zakresie Zamawiający wyjaśnił, że prześledził fora internetowe
użytkowników, co doprowadziło do stwierdzenia przez Zamawiającego, iż w niektórych
kategoriach w ogóle brak jest jakiejkolwiek aktywności. Natomiast na forum „kategorie
błędów” Zamawiający odnalazł informację, iż podmioty zgłaszają błędy, natomiast
„Politechnika Warszawska nic z tym nie robi”. W tym zakresie Zamawiający złożył jako
dowód wydruk internetowy z forum, na które wskazano w umowie subskrypcyjnej. Z dowodu
tego wynika, że wsparcie poprzez forum nie jest realizowane, a z pewnością nie jest
realizowane w sposób, jakiego oczekiwał Zamawiający. Już sam ten fakt wskazuje na
nieprawidłowy sposób realizacji umowy, w którym Zamawiający nie uzyskuje wymaganego,
realnego wsparcia. Ponadto
Zamawiający oczekiwał świadczenia usług utrzymania w
ramach umowy zawartej
z wykonawcą, nie zaś poprzez inne warunki określone przez
Odwołującego – takie jak forum.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego bardzo dokładnie wskazał
wszelkie niezgodności z treścią SWZ.
Zamawiający oczekiwał świadczenia usługi help desk, tymczasem Odwołujący w treści
wyjaśnień odnosił się do usługi call center. Zamawiający w trakcie rozprawy przedstawił
dowód w postaci wyciągu z internetu, w którym został wyjaśniony zakres ww. pojęć. Zakres
zadań w ramach poszczególnych pojęć jest różny, co również potwierdza, że Odwołujący
zaoferował inny przedmiot zamówienia niż wynikający z dokumentacji postępowania. Trafnie
zauważył Zamawiający, że nie jest możliwe zamienne używanie tych pojęć, bowiem różny
jest zakres zadań w ramach każdej z wymienionych usług. Przyjęcie przez Zamawiającego
możliwości świadczenia przez Wykonawcę usługi call center spowoduje, że usługa nie
będzie odpowiadała wymaganiom SWZ. Wykonawca nie będzie świadczył usługi zgodnie z
wymogami określonymi w dokumentacji przetargowej, co również może prowadzić do
sporów z wykonawców, w tym sporów sądowych. Ich wynik mógłby być niekorzystny dla
Zamawiającego, jeśli Zamawiający wybrałby ofertę niezgodną SWZ (oferująca usługi call
center zamiast usług help desk).
Bez znaczenia pozostaje pod
kreślana przez Odwołującego kwestia, że oprogramowanie
oferowane przez Odwołującego podlega amortyzacji, gdyż upłynął odpowiedni okres czasu
od chwili jego wdrożenia. Okoliczności, jakie miały stanowić podstawę składanych wyjaśnień
dotyczyły usługi niematerialnej, związanej z utrzymaniem systemu. Zatem podnoszona przez
Odwołującego okoliczność zmniejszenia kosztów przedmiotu zamówienia z uwagi na
amortyzację zupełnie nie odnosi się do usługi utrzymania i jako taka w żaden sposób nie
mogła być podstawą do usunięcia wątpliwości Zamawiającego.
W konsekwencji należało stwierdzić, że oferta Odwołującego nie odpowiadała warunkom
opisanym przez Z
amawiającego w dokumentacji postępowania.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego czynność
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie powyższego artykułu była prawidłowa, a
zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez Zamawiającego tego artykułu okazał się
bezpodstawny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieuprawnione zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, pomimo, iż oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
polegającego na naruszeniu zasad autoryzacji oferowanego systemu poprzez
ORCID.
Odwołujący wskazał na oświadczenie Przystępującego PCG Academia sp. z o.o. zawarte w
ofercie w przedmiocie spełnienia na dzień składania ofert wymagania w zakresie
kompatybilności systemu z systemem ORCID (funkcjonalności nr 4, 28, 29, 31, 32). Jak
wskazał Odwołujący, oferowany przez niego system OMEGA - PSIR uzyskał autoryzację
ORCID, natomiast wedle jego wiedzy Przystępujący nie poddał się takiej autoryzacji przed
przystąpieniem do postępowania i tym samym, zdaniem Odwołującego, naruszył
obowiązujące polityki autoryzacji ORCID. W zadeklarowaniu funkcjonalności spełnionych na
dzień składania ofert, które nie zostały poddane autoryzacji ORCID, Odwołujący upatruje
złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższy zarzut jest bezzasadny.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący nie określił, jakiego czynu
nieuczciwej konkurencji
spośród zawartego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
katalogu tych czynów, dopuścił się Przystępujący.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji
wymag
a wskazania czynu nieuczciwej konkurencji, który wykonawcy jest przypisywany.
Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez
przypisanie mu cech konkretnego deliktu
. Skoro Odwołujący nie sprecyzował czynu
nieuczciwej konkurencji, to zarzut taki jest bezprzedmiotowy.
Ponadto Zamawiający w dokumentach zamówienia w odniesieniu do dostawców lub
wymaganego systemu nie wymagał figurowania na liście ORCID. Skoro takiego wymagania
nie było, to nie jest uprawniony zarzut względem Przystępującego, iż nie widnieje na tej
liście.
Zamawiający wyjaśnił, że takiego wymagania nie mógł w postępowaniu przewidzieć,
ponieważ wykazanie się certyfikacją ORCID w sposób nieuzasadniony prowadziłoby do
ograniczenia kręgu wykonawców. Jak wskazywał Zamawiający, jedyny system, który
posiada certyfikację ORCID, to właśnie system oferowany przez Odwołującego.
Wprowadzając takie wymaganie, Zamawiający w znaczący sposób zawęziłby konkurencję.
Jak wykazywali Zamawiający i Przystępujący, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący, system
ORCID
ma charakter otwarty i niekomercyjny. Członkostwo w ORCID ma charakter
dobrowolny, a pobieranie danych z zasobów ORCID nie wymaga posiadania certyfikacji.
Oznacza to, że brak posiadania certyfikacji przez Przystępującego nie generuje ryzyka
ograniczenia możliwości pobierania danych z zasobów ORCID.
Jak wykazano w trakcie rozprawy, przedmiotowe
funkcjonalności możliwe są do
zrealizowania bez posiadania wspomnianego certyfikowania ORCID.
Wymagania, na które
wskazuje Odwołujący tj. 4, 28, 29, 31, 32, to wymagania, w ramach których Zamawiający
przewiduje
wyłącznie integrację, która jest dostępna dla każdego z Wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wskazał Przystępujący, dla realizacji ww.
wymagań wystarczającym jest skorzystanie z publicznego i bezpłatnego interfejsu pobierania
danych -
Public API, który pozwala wypełnić sformułowane przez Zamawiającego w
punktach 4, 28, 29, 31, 32 fu
nkcjonalności w oczekiwany sposób.
Powyższe oznacza, że zarzut Odwołującego jest bezpodstawny.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574
ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierani
a wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr uiszczoną
tytułem wpisu od odwołania. Zaliczyła także w poczet kosztów kwotę 3600 zł 00 gr tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, który wnosił o zwrot kosztów zastępstwa
procesowego w kwocie 3.600 zł, przedstawiając fakturę.
Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 roku w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nie
przekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Stosownie do zacytowanego przepisu
rozporządzenia, pełnomocnikowi przysługiwał zwrot kosztów postępowania w kwocie
nieprzekraczającej 3600 złotych.
P
rzewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
