rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2068/21
KIO 2068/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2021 r. przez odwołującego Maxus
Sp. z o.
o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr Muzyczny
w
Łodzi przy udziale:
– wykonawcy Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o. o. w Łodzi przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
– wykonawcy J. S. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą J. S.
Koncesjonowane Biuro Ochrony „MAGNUM” w Łodzi przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2021 r. przez odwołującego Maxus
Sp. z o.
o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr Muzyczny
w
Łodzi przy udziale:
– wykonawcy Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o. o. w Łodzi przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
– wykonawcy J. S. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą J. S.
Koncesjonowane Biuro Ochrony „MAGNUM” w Łodzi przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego na dozór obiektu Teatru Muzycznego w Łodzi,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Teatr Muzyczny
w
Łodzi i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy
pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego Maxus Sp. z o. o. w Łodzi
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Teatru Muzycznego w Łodzi na rzecz
odwołującego Maxus Sp. z o. o. w Łodzi kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy
pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 9 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 2068/21
Zamawiający – Teatr Muzyczny ul. Północna 47/51, 91-425 Łódź prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dozór obiektu Teatru Muzycznego
w Łodzi”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznych opublikowanym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 7 lipca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00106341/01, dalej zwane jako
„postępowanie”.
Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu
12 lipca 2021 r. odwołanie wobec dokumentacji postępowania wniósł
wykonawca Maxus Sp. z o.o. ul. 3-go maja 64/66, 93-
408 Łódź (dalej zwany „odwołującym”).
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące
zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i z
awodowej dotyczącej doświadczenia w sposób nieproporcjonalny oraz
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, co w konsekwencji stanowi naruszenie
art. 16 oraz art. 112 ust. 1 w związku z art. 116 ust. 1 Ustawy,
2.
określenia opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad proporcjonalności
oraz uczciwej konkurencji, poprzez postawienie
wymogu realizacji zamówienia
z
udziałem koordynatora posiadającego poświadczenie bezpieczeństwa wydanego
przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, czym naruszył art. 16 w zw. z art.
99 ust. 4 Ustawy;
Wobec powyższego wniesiono o nakazanie zamawiającemu zmiany ogłoszenia
o
zamówieniu oraz treści SWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego
się do zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia, poprzez wykreślenie
wymogu wykazania się wykonaniem usługi ochrony w obiektach użyteczności publicznej na
rzecz z
amawiającego wpisanego do rejestru instytucji kultury oraz zmniejszenie wartości
usług wykonanych w ciągu roku do kwoty 420 000 zł każda (zarzut nr 1), a także zmiany
opisu przedmiotu zamówienia, poprzez wykreślenie wymogu realizacji przedmiotu
zamówienia przy pomocy koordynatora posiadającego poświadczenie bezpieczeństwa
wydanego przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (zarzut nr 2).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji
na usługę, której zakres obejmuje całodobową ochronę obiektu zamawiającego przy
ul.
Północnej 47/51 (łącznie z terenem wewnętrznym) przez dwóch wartowników (portiernia
nr 1 i nr 2) z
możliwością wystawienia dodatkowego wartownika do obsługi wjazdów,
ewentualnie innych czynności. Zgodnie opisem przedmiotu zamówienia do zadań osoby
zajmującej stanowisko dozoru w portierni 1 jest ochrona i utrzymanie porządku ruchu na
parkingu przed teatrem, obsługa wjazdów na teren od strony ul. Północnej, natomiast do
zadań stanowiska dozoru w portierni 2 należy ochrona i obsługa centrali telefonicznej.
Ponadto z
amawiający wymaga, aby każdy z pracowników posiadał umiejętność obsługi
systemu p.
poż. oraz posiadał schludny mundur, przy czym usługa musi być wykonywana
przez pracowników kwalifikowanych, bez orzeczonego stopnia niepełnosprawności.
W
ocenie odwołującego opis przedmiotu zamówienia świadczy o tym, iż potrzeby
z
amawiającego nie odbiegają od standardowych wymagań jednostek publicznych na rynku
zamówień publicznych. Co więcej, zakres obowiązków pracowników ochrony jest nieduży, co
wyraźnie potwierdza nieskomplikowany charakter zamówienia, zatem postawione przez
z
amawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i
zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy są nieproporcjonalne oraz ograniczające
konkurencję.
Zgodnie z pkt 1.1.4 rozdział IV SWZ odnośnie zdolności technicznej i zawodowej,
w
ykonawca spełni niniejszy warunek, jeżeli wykaże, że wykonał należycie nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 3 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej 3 (trzech) zamówień trwających minimum dwa lata, których przedmiotem był
dozór obiektów użyteczności publicznej z czego jeden był realizowany u zamawiającego
wpisanego do Rejestru Instytucji Kultury o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 PLN brutto
każde w jednym roku. Według odwołującego wymóg wykazania usługi ochrony w obiekcie
użyteczności publicznej wpisanym do rejestru instytucji kultury jest bezzasadny i nie spełnia
w swej istocie celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania usługi.
Przez budy
nek użyteczności publicznej rozumie się budynek przeznaczony na
potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,
szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,
obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych
funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny. Innymi słowy, budynki użyteczności publicznej przeznaczone
są co do zasady na cele publiczne, w których zazwyczaj zwiększony jest ruch osobowy, co
rzeczywiście uzasadnia konieczność zapewnienia profesjonalnej ochrony. Bezsprzecznie
jednak, charakterystyka usługi ochrony w budynku użyteczności publicznej administrowanym
przez podmiot wpisany do rejestru instytucji kultury nie różni się na tyle od ochrony
budynków użyteczności publicznej przeznaczonych na inne cele, aby uzasadniało to
stawianie wymogu wykazania się doświadczeniem na rzecz takiej instytucji. Istotnym bowiem
substratem usługi ochrony w budynkach użyteczności publicznej w tym przeznaczonych na
potrzeby kult
ury jest przepływ osób przebywających w takim budynku.
Przykładem natomiast postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
uzasadniającego szczególne wymagania dla wykonawców w zakresie doświadczenia, byłoby
świadczenie ochrony na obszarze, obiekcie lub urządzeniach podlegających obowiązkowej
ochronie, zgodnie z art. 5 u
stawy z dnia 22 sierpnia 1997 o ochronie osób i mienia. Do
budynków wymienionych w art. 5 zaliczane są między innymi muzea i inne obiekty, w których
zgromadzone są dobra kultury narodowej. Teatry, w tym budynek zamawiającego nie mieści
się w pojęciu obiektów wymienionych we wspomnianym art. 5 ww. ustawy. Odnosząc się zaś
do niniejszego postępowania, odwołujący z pełnym przekonaniem może stwierdzić, że do
ochrony budynku teatru nie są potrzebne szczególne kwalifikacje, odbiegające od zwykłych
norm profesjonalizmu, wyrażających się doświadczeniem zdobytym budynkach użyteczności
publicznej różnego rodzaju. Powyższą tezę potwierdza również nieskomplikowany zakres
zamówienia, określony w załączniku nr 1 do SWZ, który jest wręcz lakoniczny, co dobitnie
pokazuje zachodzącą dysproporcję pomiędzy wymaganiami zamawiającego określonymi
w
opisie przedmiotu zamówienia, a warunkami udziału w postępowaniu. W konsekwencji
stanowi to naruszenie wyrażonej w art. 16 p.z.p. oraz art. 112 ust. 1 p.z.p. zasady
proporcjonalności.
Odnośnie zaś wymogu wykazania usługi ochrony w obiekcie użyteczności publicznej
na rzecz zamawiającego wpisanego do Rejestru Instytucji Kultury trwającej minimum dwa
lata, o wart
ości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto w jednym roku, odwołujący wskazuje,
iż wymóg ten bezzasadnie ogranicza konkurencję. Większość usług realizowanych na rzecz
instytucji kultury jest zakontraktowanych na rok czasu. Jako przykład odwołujący wskazuje
następujące postępowania: Ochrona fizyczna obiektów Muzeum Sztuki w Łodzi - znak
sprawy AG.271.3.2020,
Ochrona osób i mienia w obiektach siedziby Teatru nowego im.
Kazimierza Dejmka w Łodzi - znak sprawy I/XII/2020, Świadczenie usług ochrony osób
i mienia w obiekta
ch Muzeum Archeologicznego i Etnograficznego w Łodzi - znak sprawy
DZS. 271.2.2021,
Ochrona osób i mienia w obiektach Muzeum Tradycji Niepodległościowych
w Łodzi przy ul. Gdańskiej 13 - znak sprawy ZP/VIJ2020, Ochrona obiektu osób i mienia
w Muzeum - Zamku w Oporowie - znak sprawy MO/ 343-2/2020. Natomiast p
rzykładem
postępowania, w którym przewidziano usługę ochrony przez okres dwóch lat jest
„Świadczenie usługi ochrony fizycznej obiektów, osób i mienia oraz monitoringu w Muzeum
Kinematografii w Łodzi” - znak sprawy 4/MK/2020, tylko roczna wartość usługi jest poniżej
wartości 500 000,00 zł.
Na podstawie powyższego zestawienia wyraźnie widać, że na rynku lokalnym,
w
Łodzi i okolicach, brak jest postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które
spełniałyby kryteria określone przez zamawiającego. Nie można też podnieść argumentu, że
w
ykonawca może przedstawić dwie usługi następujące po sobie, a wykonane na rzecz tego
samego z
amawiającego. Oczywistym jest bowiem, że aby mogło dojść do opisanej sytuacji,
tj.
przedstawienia dwóch następujących po sobie umów, wykonawcy po wykonaniu pierwszej
umowy musi być udzielone po raz kolejny zamówienie w reżimie p.z.p., co jest w istocie
rzeczy bardzo trudne do zrealizowania, z uwagi, iż taki wykonawca musiałby ponownie
złożyć najkorzystniejszą ofertę. W konsekwencji, postawiony przez zamawiającego warunek
w sposób znaczący ogranicza konkurencję. Ilość wykonawców, którzy faktycznie mogliby
spełnić wymóg zamawiającego jest znikoma, co już w sposób oczywisty ogranicza
konkure
ncję.
Ponadto,
odnosząc się do wartości usług w ciągu jednego roku, tj. 500 000,00 zł,
niezależnie od tego w jakiego rodzaju budynku użyteczności publicznej te usługi zostały
wykonane, również trudno znaleźć uzasadnienie dla tak postawionego warunku. Na uwagę
zasługuje fakt, że zamawiający wskazał orientacyjną wartość zamówienia w opublikowanym
na stronie internetowej planie zamówień publicznych, na kwotę 750 000,00 zł netto,
tj. 922 500,00
zł na okres dwóch lat. Oznacza to, że szacunkowa wartość zamówienia na
jeden rok, powiększona o stawkę podatku VAT wynosi 461 250,00 zł. Należy mieć przy tym
na uwadze, że głównym składnikiem cenotwórczym usług ochrony jest wynagrodzenie
przysługujące pracownikom. Zamawiający powinien oszacować przedmiot zamówienia
z nale
żytą staranności, z uwzględnieniem wszystkich elementów mających wpływ na wartość
zamówienia, a w szczególności z uwzględnieniem przepisów dotyczących minimalnego
wynagrodzeni
a za pracę. Obecnie, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
15
września 2020 r., minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2800,00 zł brutto. Biorąc
pod uwagę przewidywany okres realizacji zamówienia, zamawiający szacując jego wartość,
obligatoryjnie musiał uwzględnić wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę w roku
2021 oraz hipotetyczny wzrost wynagrodzenia minimalnego na rok 2022 oraz 2023.
Zaś
w
ykonawcy składający ofertę w postępowaniu, będą musieli wykazać, że wykonali usługi
w
okresie ostatnich trzech lat, kiedy to stawka minimalnego wynagrodzenia wynosiła:
w 2020 r. - 2600,00
zł brutto, w 2019 r. - 2250,00 zł, w 2018 r. - 2100,00 zł. Oznacza to, że
wartość tożsamej usługi, wykonanej w tym samym wymiarze czasowym będzie niższa
z
uwagi na niższe minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w latach ubiegłych.
W tym zakresie
wyraźnie dostrzegalne jest naruszenie zasady proporcjonalności
w
przedmiotowym postępowaniu. Naruszenie jest tym bardziej oczywiste, że nawet jakby
pominąć powyższe okoliczności, dysproporcja uwidacznia się już „na pierwszy rzut oka”,
poprzez porównanie wartości umowy na jeden rok określonej w postawionym warunku
udziału w postępowaniu tj. 500 000,00 zł oraz wartości szacunkowej na jeden rok
powiększonej o wartość podatku VAT, tj. 461 250,00 zł. Biorąc pod uwagę wyżej
przytoczone okoliczności, podniesienie zarzutu nr 1 w petitum jest uzasadnione.
W zakresie zarzutu nr 2 odwołujący podniósł, iż zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia
zamawiający
wymaga
koordynatora
posiadającego
poświadczenie
bezpieczeństwa wydanego przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Powyższy
wymóg również jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności oraz zasadą uczciwej konkurencji
co stanowi naruszenie art. 16 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 4
p.z.p. Pomijając, że zamawiający
nie sprecyzował rodzaju klauzuli tajności, do której koordynator powinien mieć dostęp, sam
wymóg realizacji usługi ochrony objętej niniejszym postępowaniem przy udziale
koordynatora nie znajduje uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiot
zamówienia sprowadza się w istocie rzeczy do obsługi dwóch portierni, w szczególności
obsługi systemu p.poż., utrzymania porządku ruchu na parkingu zamawiającego oraz obsługi
centrali telefonicznej. Ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych
w art. 1 definiuje informacje niejawne
jako informacje, których nieuprawnione ujawnienie
spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby
z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz
niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania. Z kolei art. 5 określa klauzulę „tajności”
informacji niejawnych
i w ocenie odwołującego żadna z informacji tam zwartych nie będzie
przetwarzana w związku z realizacją usługi ochrony na rzecz zamawiającego.
Jak również zgodnie z ww. ustawą do wydawania poświadczeń bezpieczeństwa
uprawnione są także inne organy takie jak: SKW oraz pełnomocnicy ochrony. Tym samym
wskazywanie jednego konkretnego organu -
ABW, pomijając podniesione powyżej zarzuty
należy uznać za kolejny przykład ograniczania konkurencji.
Mając na uwadze powyższe, w opinii odwołującego wymóg realizacji usługi przy
pomocy koordynatora posiadającego poświadczenie bezpieczeństwa jest niczym
nieuzasadniony, nadmierny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto wymóg ten w sposób znaczący ogranicza konkurencję, ponieważ ogranicza lub
zamyka dostęp do niniejszego zamówienia wielu podmiotom profesjonalnie zajmujących się
ochroną fizyczną osób i mienia. Co więcej, wskutek tak postawionego warunku w opisie
przedmiotu zamówienia, zwiększą się koszty realizacji usługi, co będzie również się wiązało
z podwyżką cen ofertowych. Nadmierne wymagania, nieodnoszące się do potrzeb
z
amawiającego powodują, że cele postępowania nie zostaną osiągnięte, a przy tym
bezzasadnie ograniczają konkurencję.
Ponadto, wo
bec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Agencja Ochrony ESKORT
Sp. z o.o. ul. Obywatelska 201, 94-
111 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego i wykonawcę J. S. prowadzącego działalność
gospodarcza pod nazwą J. S. Koncesjonowane Biuro Ochrony „MAGNUM” ul. gen.
Jarosława Dąbrowskiego, nr 225/243, 93-231 Łódź zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
stanowiskiem zamawiającego, stanowiskami przystępujących, konfrontując je
z
zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto,
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Izba
– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania,
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, uwzględniając art. 554 ust.
1 pkt 1 p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia – stwierdziła, że postawione czynnościom zamawiającego zarzuty
znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie zostało
uwzględnione.
W przedmiocie zarzutu nr 1 z petitum
odwołania – określenia przez zamawiającego
nieproporcjonalnego i naruszającego zasady uczciwej konkurencji warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego wymaganego
doświadczenia, co stanowi naruszenie art. 16 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust.
1
p.z.p., skład orzekający wskazuje co następuje.
Zgodnie
z materiałem procesowym zamawiający w ppkt 1.1.4 pkt 1 rozdziału VI SWZ
pt. warunki udziału w postępowaniu, wskazał, że o zamówienie mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy wykażą, że wykonali należycie, nie wcześniej niż w okresie ostatnich
trzech lat
, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej
trzy zamówienia trwające minimum dwa lata, których przedmiotem był dozór obiektów
użyteczności publicznej, z czego jeden był realizowany u zamawiającego wpisanego do
rejestru instytucji kultury,
o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każde w jednym
roku.
Odwołujący zarzucił, że sposób ukształtowania warunku jest nieprawidłowy na trzech
płaszczyznach: 1) realizacji na rzecz zamawiającego wpisanego do rejestru instytucji kultury,
2) okresu trwania umowy powyżej roku, 3) wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto
w jednym roku. Izba ust
aliła również, że opis przedmiotu zamówienia został zawarty
w
załączniku nr 1 do SWZ, a wzór umowy w załączniku nr 2 do SWZ.
W ramach uwag natury ogólnej warto zaznaczyć, że na zamawiającym, który określa
zdolności podmiotowe wymagane w postępowaniu, które mają bezpośredni wpływ na
możliwość ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego, ciąży
obowiązek zapewnienia, aby określone przez niego wymogi pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, eliminując podmioty
przypadkowe,
niedające gwarancji rzetelnej realizacji umowy. Zgodnie bowiem z art. 112 ust.
1 p.z.p. zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
P
ostawione wymogi nie mogą być jednak nadmierne, nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, ograniczać uczciwej konkurencji, czy wykraczać poza cel weryfikacji
podmiotowej. K
ażdy warunek udziału w postępowaniu musi również zostać merytorycznie
uzasadniony i
znajdować usprawiedliwienie w specyfice przedmiotu zamówienia. Nie można
bowiem mówić o potencjale do wykonania zamówienia w sposób hipotetyczny, bez
powiązania go z konkretnym świadczeniem, które ma zostać zrealizowane w ramach
wykonania danej umowy
, tak by możliwa była rzeczywista weryfikacja zdolności wykonawcy
do wykonania
zamówienia, o które się ubiega.
Jak również „Określenie warunków podmiotowych musi ponadto polegać na
wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”, a więc nawiązywać do posiadania
doświadczenia w realizacji zamówień, np. robót budowlanych o zbliżonym charakterze, do
przedmiotu udzielanego zamówienia. Z ust. 1 nie należy zatem wyprowadzać wniosku
o
wymogu legitymowania się przez wykonawcę dokładnie takimi samymi zrealizowanymi
zamówieniami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. Opis warunku nie może więc
przenosić na zasadzie 1:1 opisu przedmiotu zamówienia”. (tak E. Wiktorowska,
A.
Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2021, art. 112, LEX).
Ponadto, w ocenie Izby, c
o do zasady, każdy warunek udziału w postępowaniu
prowadzi do ograniczenia dostępu do wzięcia w nim udziału. Tym niemniej, ograniczenia
takie są dopuszczalne w granicach zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i proporcjonalności warunku do jego celu – co wynika
z
konieczności zachowania zasad naczelnych określonych w art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p., przy
braku ograniczenia możliwości złożenia oferty wykonawcom, którzy są w stanie należycie
wykonać zamówienie. Zatem o określeniu warunku podmiotowego w sposób, który mógłby
utrudnić uczciwą konkurencję można mówić wówczas, gdy zostanie on określony na tyle
rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego, specyfiką
wykonania zamówienia, czy też konieczne do wyłonienia wykonawcy zdolnego do
należytego zrealizowania umowy.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego
wniesionym środkiem zaskarżenia, Izba wskazuje, że zamawiający nie był w stanie
rzeczowo i merytorycznie uzasadnić postawionych wymogów, zaś z drugiej strony
odwołujący przekonująco i racjonalnie, w oparciu o warunki realizacji zamówienia i praktykę
rynkow
ą, zanegował wymaganą przez zamawiającego nadmierną zdolność zawodową.
Po pierwsze,
warunek udziału w postępowaniu wymaga posiadania doświadczenia
w wykonywaniu
zamówienia na rzecz zamawiającego wpisanego do rejestru instytucji
kultury. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia
25 października 1991 r. o organizowaniu
i
prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz. U. z 2020 r. poz. 194) instytucje kultury uzyskują
osobowość prawną i mogą rozpocząć działalność z chwilą wpisu do rejestru prowadzonego
przez organizatora. U
stawodawca określił wymagania i warunki prowadzenia rzeczonego
rejestru. Co istotne, wpis do rejestru ma charakter konstytutywny, tj. z
chwilą jego dokonania
instytucja kultury występuje w obrocie prawnym jako samodzielny, mający osobowość
prawną podmiot. Dokonanie wpisu w rejestrze instytucji kultury przez organizatora ma
charakter materialno-
techniczny, gdyż jest czynnością faktyczną wywołującą skutki prawne
oparte na materialnej normie art. 14 ust. 1
DziałKultU (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Rzeszowie z 19.05.2010 r., sygn. akt: II SA/RZ 275/10, Legalis).
Mając na uwadze powyższe, o ile wpis do rejestru jest niezbędny do prowadzenia
działalności instytucji kultury, to samo posiadanie takiego wpisu trudno bezpośrednio
powiązać z przedmiotem zamówienia, którym jest pełnienie usługi ochrony. Pomimo, że
z
amawiający jest wpisany do przedmiotowego rejestru, to fakt ten nie wpływa na szczególny
sposób realizacji czynności określonych w umowie. Innymi słowy, usługa ochrony polegająca
na wykonywaniu prostych czynności wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, niczym
się nie różni dla jednostki wpisanej do rejestru i dla jednostki nieposiadającej takiego wpisu.
Tutaj istotne jest to,
do czego będzie zobowiązany wykonawca w toku wykonywania
zamówienia – czyli całodobowej ochrony obiektu teatru przez wartowników w portierniach
i przez
wartownika do obsługi parkingu.
Zamawiający na rozprawie argumentował, że w obiekcie wpisanym do rejestru
instytucji kultury, ze względu na specyficzny charakter, występuje znaczący przepływ ludzi,
tylko umknęło uwadze jednostki zamawiającej, że to nie sam wpis do rejestru powoduje taką
sytuację (przykładowo do rejestru wpisywane są miejskie biblioteki publiczne, które raczej
nie wystawiają spektakli na tysiąc osób, co jako przykład podał zamawiający), a istotny jest
charakter czynności i zakres obowiązków wykonywany przez wykonawcę. Gdyby rzeczony
wpis powodował jakieś unikalne uwarunkowania mające bezpośredni wpływ na np. sposób
wykonywania och
rony budynku, powodujący uzyskanie szczególnych kompetencji
i
doświadczenia, to można byłoby się zastanawiać nad zasadnością i adekwatnością takiego
wymagania, ale nie w tym wypadku
– kiedy wpis w żadnej mierze nie wpływa na wyjątkowe
warunki pełnienia ochrony budynku. Na realizację usługi wpływają przede wszystkim warunki
fizyczne, takie jak powierzchnia obiektu
, rodzaj zabezpieczeń, ilość odwiedzających, ryzyko
związane z wartością ochranianego mienia, specyfika konstrukcyjna zabezpieczanego
obiektu i inne
– nie zaś to, czy jednostka dysponująca obiektem formalnie znajduje się
w konkretnym rejestrze.
Rację ma odwołujący, że należało się skupić na dozorze obiektów użyteczności
publicznej, dokonując powiązania zwiększonego ruchu osobowego w takich obiektach
z
weryfikacją zdolności zawodowej wykonawcy, ale bez łączenia tego ze statusem
zamawiającego. Skoro bowiem usługa pełniona w budynku użyteczności publicznej, który
jest administrowany przez podmiot wpisany do rejestru instytucji kultury, nie różni się od
o
chrony budynków użyteczności publicznej przeznaczonych na inne cele, to nie ma
uzasadnienia wymagania doświadczenia na rzecz konkretnie takiej instytucji. Zatem
o
koliczność posiadania rzeczonego wpisu, przez podmiot, na rzecz którego wykonywano
wcześniejszą usługę, nie ma rzeczywistego przełożenia na charakter doświadczenia
uzyskiwanego przez wykonawcę. Wymóg jest nadmiarowy, ponieważ w celu zbadania
zdolności podmiotowej wykonawcy należy skupić się na doświadczeniu wykonawcy
w
zakresie pełnienia stricte usługi ochrony, a nie na formalnym statusie podmiotu, na rzecz
którego była ona wykonywana.
S
kład orzekający stwierdził więc, że wymaganie przez jednostkę zamawiającą wpisu
do rejestru instytucji kultury
nie spełnia celu ustanowienia warunku udziału w postępowaniu
i
w sposób nieuzasadniony eliminuje wykonawców zdolnych do jego wykonania.
Po drugie, w zakresie wymogu wykazania się doświadczeniem w realizacji umowy
trwającej minimum dwa lata, o wartości nie mniejszej, niż 500 000,00 zł w jednym roku, skład
orz
ekający uznał, że są to wymogi nieproporcjonalne.
Jak zaznaczono we wcześniejszej części uzasadnienia warunki udziału
w
postępowaniu stanowią minimalne poziomy zdolności podmiotowej, więc z ostrożnością
należy podchodzić do stawiania wymogów większych albo tożsamych do przedmiotu
zamówienia. W postępowaniu zamawiający wymaga doświadczenia w realizacji trzech usług
trwających po dwa lata, dla zbadania zdolności do pełnienia usługi, która także będzie trwała
dwa lata. Czynności wchodzące w zakres umowy nie są unikalne, a są wręcz powtarzalne
i
nieskomplikowane, nie wymagają też od wykonawcy kilkuletniego doświadczenia, aby
przystąpić do ich realizacji i wykonywać je należycie. Argumentacja zamawiającego
ograniczyła się do stwierdzenia, że przyjęto dwuletni okres realizacji zamówienia, stąd taki
poziom warunku. T
ylko umknęło uwadze strony, że wymagane są aż trzy zrealizowane
dwuletnie usługi i to na rynku, na którym zwyczajowo zawiera się umowę na rok, tak jak
ustanawiany jest budżet w jednostce. Na potwierdzenie powyższego odwołujący wskazał
pięć usług ochrony dla muzeów i teatrów, zaś zamawiający nie wskazał ani jednej usługi
zawieranej na dwa lata, więc Izba nie miała podstaw do przyjęcia, że na właściwym rynku
taki wymóg będzie warunkiem proporcjonalnym, nieograniczającym konkurencji, skoro
umowy na dwa lata nie
są spotykane.
Tożsamo, w zakresie wartości umów wynoszących nie mniej niż 500 000,00 zł
w
jednym roku realizacji, zamawiający nie wykazał, aby ustanowił wymóg adekwatny
i proporcjonalny, a tym samym n
iezbędny do osiągnięcia celu postawienia warunku udziału
w postępowaniu. Jest to wartość ponad środki przeznaczone na realizację zamówienia
(24,00 zł x 8760 x 4 = 840 960,00 zł na dwa lata, więc 420 480,00 zł na rok), a także
znacznie wyższa, niż cena wybranej oferty z 27,10 zł za godzinę = 474 792,00 zł za rok. Jest
to także kwota wyższa, niż szacunkowa wartość zamówienia na rok, która powiększona
o
stawkę podatku VAT wynosi 461 250,00 zł. Zatem wymóg nie tylko nie wynosi 1:1
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a jest od niego wyższy, zaś naruszenie ustawy jest
tym bardziej widoczne, że żądano aż trzech takich umów (trwających po dwa lata). O ile
zamawiający jest gospodarzem przetargu i ustala treść dokumentacji postępowania, to nie
może tego dokonywać z pominięciem wymagań ustawy p.z.p., a stawiając wymóg na
poziomie zbliżonym i większym od przedmiotu zamówienia poprzeć to przekonującymi,
merytorycznymi argumentami, czego w postępowaniu zabrakło. W opinii składu
orzekającego 420 000,00 zł wskazane przez odwołującego byłoby jak najbardziej
odpowiednie i dziwi, że zamawiający nie zdecydował się na obniżenie wartości wymogu,
skoro kwota żądana przez wykonawcę nie jest diametralnie niższa od tej w warunku, a jest
wręcz zbieżna ze środkami zamawiającego.
Konklud
ując, poziom warunku udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
zawodowej jest nieproporcjonalny, zamawiający zamiast zachować niezbędną równowagę
(proporcję) pomiędzy uzyskaniem rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, wprowadził warunek nadmiarowy, w sposób nieuzasadniony
ograniczający konkurencję i bezpodstawnie eliminujący wykonawców zdolnych należycie
zrealizować zamówienie. W postępowaniu naruszono art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ust.
1 i 3 p.z.p. Omawiany zarzut z
ostał zatem przez skład orzekający uwzględniony.
Odwołujący zarzucił również zamawiającemu nieproporcjonalny i nadmiarowy wymóg
zapewnienia koordynatora, który powinien posiadać poświadczenie bezpieczeństwa wydane
przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (załącznik nr 1 do SWZ, opis przedmiotu
zamówienia) – zarzut nr 2 z petitum odwołania.
Izba w całości podzieliła stanowisko odwołującego. W ocenie składu orzekającego
p
rzedmiot zamówienia nie jest nawet luźno związany z koniecznością przetwarzania danych,
do których niezbędne jest posiadanie poświadczenia bezpieczeństwa wskazanego w art.
29 ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5sierpnia 2010 r. (Dz. U. z 2019 r. poz.
742). Zamawiający nie posiada nawet kancelarii tajnej, nie przetwarza takich informacji.
Dziwi
więc postawiony wymóg, pomijając już, że nie tylko ABW, ale także inne jednostki są
uprawnione do przeprowadzenia postępowania sprawdzającego i wydania poświadczenia.
Każde wymaganie postawione wykonawcy powinno posiadać uzasadnienie
w obowi
ązkach na niego nałożonych. Nie można wymagać od przedsiębiorcy uprawnień,
które nie są potrzebne do wykonania zamówienia. Jeżeli zamawiający nie potrafi rzeczowo
uzasadnić, wskazując na konkretne elementy realizacji umowy do których konieczne byłoby
posia
danie przedmiotowych uprawnień, to wymóg jest nadmierny i nieproporcjonalny, co
narusza art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. Zabronione jest bowiem ukształtowanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a takim jest
uniemożliwienie złożenia oferty wykonawcy, który byłby zdolny do wykonania zamówienia,
ale postawiono mu w SWZ niewspółmierny wymóg legitymowania się uprawnieniami, które
nie są potrzebne do realizacji umowy.
Stanowisko odwołującego o bezprawnym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu
znalazło potwierdzenie w ustalonym stanie rzeczy, zaś zamawiający nie wykazał, aby
wymóg legitymowania się przez koordynatora poświadczeniem bezpieczeństwa nie naruszał
omawianych norm p.z.p. i miał uzasadnienie w warunkach wykonania zamówienia, więc
zarzut został przez Izbę uwzględniony.
W normalnym toku procedowania skład orzekający nakazałby zamawiającemu
dokonanie modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób, którego żądał odwołujący.
Tym niemniej, zgodnie z ustalonym stanem rzeczy,
zamawiający nie czekając na wyrok Izby
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Nie zdecydowano się na
przedłużenie terminu na składanie ofert do czasu wydania orzeczenia, nadal procedowano
w
postępowaniu, zbadano i oceniono uzyskane oferty (odwołujący nie złożył oferty
w
postępowaniu), aż do wyboru oferty przystępującego po stronie zamawiającego. Takie
zachowanie
zasługuje na krytykę z uwagi na jego rażący charakter, a w związku z tym nie
tylko nie powinno ono otrzymać ochrony, a musi spotkać się ze zdecydowanym potępieniem.
Sprzeciwia się bowiem nie tylko zasadom ogólnym prawa zamówień publicznych, ale
stanowi w istocie próbę pozbawienia odwołującego prawa do sądu. Skoro Izba nie ma
możliwości nakazania zmiany dokumentacji postępowania, a obecna jej treść ogranicza
konkurencję, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6 p.z.p.).
Izba stwierdziła, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania) – jednostka zamawiająca
w
sposób nieprawidłowy, naruszający art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz art.
99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p.,
skonstruowała dokumentację postępowania.
Naruszenie to
stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (w obecnym stanie faktycznym brak
możliwości naprawienia błędu zamawiającego przy użyciu instrumentów p.z.p.), ponieważ
w
postępowaniu uniemożliwiono złożenie oferty odwołującemu, co wywołuje nieodwracalny
skutek. Przetarg
nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę
czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest
niepowtarzalna.
Wynik postępowania jest obarczony błędem, ponieważ w sposób bezprawny
ograniczono
konkurencję, jak również uniemożliwiono odwołującemu możliwość ubiegania
się o zamówienie publiczne, co ma wpływ na wadliwy wynik rozstrzygnięcia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
. Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez odwołującego
wpis.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego na dozór obiektu Teatru Muzycznego w Łodzi,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Teatr Muzyczny
w
Łodzi i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy
pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego Maxus Sp. z o. o. w Łodzi
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Teatru Muzycznego w Łodzi na rzecz
odwołującego Maxus Sp. z o. o. w Łodzi kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy
pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 9 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 2068/21
Zamawiający – Teatr Muzyczny ul. Północna 47/51, 91-425 Łódź prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dozór obiektu Teatru Muzycznego
w Łodzi”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznych opublikowanym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 7 lipca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00106341/01, dalej zwane jako
„postępowanie”.
Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu
12 lipca 2021 r. odwołanie wobec dokumentacji postępowania wniósł
wykonawca Maxus Sp. z o.o. ul. 3-go maja 64/66, 93-
408 Łódź (dalej zwany „odwołującym”).
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące
zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i z
awodowej dotyczącej doświadczenia w sposób nieproporcjonalny oraz
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, co w konsekwencji stanowi naruszenie
art. 16 oraz art. 112 ust. 1 w związku z art. 116 ust. 1 Ustawy,
2.
określenia opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad proporcjonalności
oraz uczciwej konkurencji, poprzez postawienie
wymogu realizacji zamówienia
z
udziałem koordynatora posiadającego poświadczenie bezpieczeństwa wydanego
przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, czym naruszył art. 16 w zw. z art.
99 ust. 4 Ustawy;
Wobec powyższego wniesiono o nakazanie zamawiającemu zmiany ogłoszenia
o
zamówieniu oraz treści SWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego
się do zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia, poprzez wykreślenie
wymogu wykazania się wykonaniem usługi ochrony w obiektach użyteczności publicznej na
rzecz z
amawiającego wpisanego do rejestru instytucji kultury oraz zmniejszenie wartości
usług wykonanych w ciągu roku do kwoty 420 000 zł każda (zarzut nr 1), a także zmiany
opisu przedmiotu zamówienia, poprzez wykreślenie wymogu realizacji przedmiotu
zamówienia przy pomocy koordynatora posiadającego poświadczenie bezpieczeństwa
wydanego przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (zarzut nr 2).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji
na usługę, której zakres obejmuje całodobową ochronę obiektu zamawiającego przy
ul.
Północnej 47/51 (łącznie z terenem wewnętrznym) przez dwóch wartowników (portiernia
nr 1 i nr 2) z
możliwością wystawienia dodatkowego wartownika do obsługi wjazdów,
ewentualnie innych czynności. Zgodnie opisem przedmiotu zamówienia do zadań osoby
zajmującej stanowisko dozoru w portierni 1 jest ochrona i utrzymanie porządku ruchu na
parkingu przed teatrem, obsługa wjazdów na teren od strony ul. Północnej, natomiast do
zadań stanowiska dozoru w portierni 2 należy ochrona i obsługa centrali telefonicznej.
Ponadto z
amawiający wymaga, aby każdy z pracowników posiadał umiejętność obsługi
systemu p.
poż. oraz posiadał schludny mundur, przy czym usługa musi być wykonywana
przez pracowników kwalifikowanych, bez orzeczonego stopnia niepełnosprawności.
W
ocenie odwołującego opis przedmiotu zamówienia świadczy o tym, iż potrzeby
z
amawiającego nie odbiegają od standardowych wymagań jednostek publicznych na rynku
zamówień publicznych. Co więcej, zakres obowiązków pracowników ochrony jest nieduży, co
wyraźnie potwierdza nieskomplikowany charakter zamówienia, zatem postawione przez
z
amawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i
zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy są nieproporcjonalne oraz ograniczające
konkurencję.
Zgodnie z pkt 1.1.4 rozdział IV SWZ odnośnie zdolności technicznej i zawodowej,
w
ykonawca spełni niniejszy warunek, jeżeli wykaże, że wykonał należycie nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 3 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej 3 (trzech) zamówień trwających minimum dwa lata, których przedmiotem był
dozór obiektów użyteczności publicznej z czego jeden był realizowany u zamawiającego
wpisanego do Rejestru Instytucji Kultury o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 PLN brutto
każde w jednym roku. Według odwołującego wymóg wykazania usługi ochrony w obiekcie
użyteczności publicznej wpisanym do rejestru instytucji kultury jest bezzasadny i nie spełnia
w swej istocie celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania usługi.
Przez budy
nek użyteczności publicznej rozumie się budynek przeznaczony na
potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,
szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,
obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych
funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny. Innymi słowy, budynki użyteczności publicznej przeznaczone
są co do zasady na cele publiczne, w których zazwyczaj zwiększony jest ruch osobowy, co
rzeczywiście uzasadnia konieczność zapewnienia profesjonalnej ochrony. Bezsprzecznie
jednak, charakterystyka usługi ochrony w budynku użyteczności publicznej administrowanym
przez podmiot wpisany do rejestru instytucji kultury nie różni się na tyle od ochrony
budynków użyteczności publicznej przeznaczonych na inne cele, aby uzasadniało to
stawianie wymogu wykazania się doświadczeniem na rzecz takiej instytucji. Istotnym bowiem
substratem usługi ochrony w budynkach użyteczności publicznej w tym przeznaczonych na
potrzeby kult
ury jest przepływ osób przebywających w takim budynku.
Przykładem natomiast postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
uzasadniającego szczególne wymagania dla wykonawców w zakresie doświadczenia, byłoby
świadczenie ochrony na obszarze, obiekcie lub urządzeniach podlegających obowiązkowej
ochronie, zgodnie z art. 5 u
stawy z dnia 22 sierpnia 1997 o ochronie osób i mienia. Do
budynków wymienionych w art. 5 zaliczane są między innymi muzea i inne obiekty, w których
zgromadzone są dobra kultury narodowej. Teatry, w tym budynek zamawiającego nie mieści
się w pojęciu obiektów wymienionych we wspomnianym art. 5 ww. ustawy. Odnosząc się zaś
do niniejszego postępowania, odwołujący z pełnym przekonaniem może stwierdzić, że do
ochrony budynku teatru nie są potrzebne szczególne kwalifikacje, odbiegające od zwykłych
norm profesjonalizmu, wyrażających się doświadczeniem zdobytym budynkach użyteczności
publicznej różnego rodzaju. Powyższą tezę potwierdza również nieskomplikowany zakres
zamówienia, określony w załączniku nr 1 do SWZ, który jest wręcz lakoniczny, co dobitnie
pokazuje zachodzącą dysproporcję pomiędzy wymaganiami zamawiającego określonymi
w
opisie przedmiotu zamówienia, a warunkami udziału w postępowaniu. W konsekwencji
stanowi to naruszenie wyrażonej w art. 16 p.z.p. oraz art. 112 ust. 1 p.z.p. zasady
proporcjonalności.
Odnośnie zaś wymogu wykazania usługi ochrony w obiekcie użyteczności publicznej
na rzecz zamawiającego wpisanego do Rejestru Instytucji Kultury trwającej minimum dwa
lata, o wart
ości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto w jednym roku, odwołujący wskazuje,
iż wymóg ten bezzasadnie ogranicza konkurencję. Większość usług realizowanych na rzecz
instytucji kultury jest zakontraktowanych na rok czasu. Jako przykład odwołujący wskazuje
następujące postępowania: Ochrona fizyczna obiektów Muzeum Sztuki w Łodzi - znak
sprawy AG.271.3.2020,
Ochrona osób i mienia w obiektach siedziby Teatru nowego im.
Kazimierza Dejmka w Łodzi - znak sprawy I/XII/2020, Świadczenie usług ochrony osób
i mienia w obiekta
ch Muzeum Archeologicznego i Etnograficznego w Łodzi - znak sprawy
DZS. 271.2.2021,
Ochrona osób i mienia w obiektach Muzeum Tradycji Niepodległościowych
w Łodzi przy ul. Gdańskiej 13 - znak sprawy ZP/VIJ2020, Ochrona obiektu osób i mienia
w Muzeum - Zamku w Oporowie - znak sprawy MO/ 343-2/2020. Natomiast p
rzykładem
postępowania, w którym przewidziano usługę ochrony przez okres dwóch lat jest
„Świadczenie usługi ochrony fizycznej obiektów, osób i mienia oraz monitoringu w Muzeum
Kinematografii w Łodzi” - znak sprawy 4/MK/2020, tylko roczna wartość usługi jest poniżej
wartości 500 000,00 zł.
Na podstawie powyższego zestawienia wyraźnie widać, że na rynku lokalnym,
w
Łodzi i okolicach, brak jest postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które
spełniałyby kryteria określone przez zamawiającego. Nie można też podnieść argumentu, że
w
ykonawca może przedstawić dwie usługi następujące po sobie, a wykonane na rzecz tego
samego z
amawiającego. Oczywistym jest bowiem, że aby mogło dojść do opisanej sytuacji,
tj.
przedstawienia dwóch następujących po sobie umów, wykonawcy po wykonaniu pierwszej
umowy musi być udzielone po raz kolejny zamówienie w reżimie p.z.p., co jest w istocie
rzeczy bardzo trudne do zrealizowania, z uwagi, iż taki wykonawca musiałby ponownie
złożyć najkorzystniejszą ofertę. W konsekwencji, postawiony przez zamawiającego warunek
w sposób znaczący ogranicza konkurencję. Ilość wykonawców, którzy faktycznie mogliby
spełnić wymóg zamawiającego jest znikoma, co już w sposób oczywisty ogranicza
konkure
ncję.
Ponadto,
odnosząc się do wartości usług w ciągu jednego roku, tj. 500 000,00 zł,
niezależnie od tego w jakiego rodzaju budynku użyteczności publicznej te usługi zostały
wykonane, również trudno znaleźć uzasadnienie dla tak postawionego warunku. Na uwagę
zasługuje fakt, że zamawiający wskazał orientacyjną wartość zamówienia w opublikowanym
na stronie internetowej planie zamówień publicznych, na kwotę 750 000,00 zł netto,
tj. 922 500,00
zł na okres dwóch lat. Oznacza to, że szacunkowa wartość zamówienia na
jeden rok, powiększona o stawkę podatku VAT wynosi 461 250,00 zł. Należy mieć przy tym
na uwadze, że głównym składnikiem cenotwórczym usług ochrony jest wynagrodzenie
przysługujące pracownikom. Zamawiający powinien oszacować przedmiot zamówienia
z nale
żytą staranności, z uwzględnieniem wszystkich elementów mających wpływ na wartość
zamówienia, a w szczególności z uwzględnieniem przepisów dotyczących minimalnego
wynagrodzeni
a za pracę. Obecnie, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
15
września 2020 r., minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2800,00 zł brutto. Biorąc
pod uwagę przewidywany okres realizacji zamówienia, zamawiający szacując jego wartość,
obligatoryjnie musiał uwzględnić wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę w roku
2021 oraz hipotetyczny wzrost wynagrodzenia minimalnego na rok 2022 oraz 2023.
Zaś
w
ykonawcy składający ofertę w postępowaniu, będą musieli wykazać, że wykonali usługi
w
okresie ostatnich trzech lat, kiedy to stawka minimalnego wynagrodzenia wynosiła:
w 2020 r. - 2600,00
zł brutto, w 2019 r. - 2250,00 zł, w 2018 r. - 2100,00 zł. Oznacza to, że
wartość tożsamej usługi, wykonanej w tym samym wymiarze czasowym będzie niższa
z
uwagi na niższe minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w latach ubiegłych.
W tym zakresie
wyraźnie dostrzegalne jest naruszenie zasady proporcjonalności
w
przedmiotowym postępowaniu. Naruszenie jest tym bardziej oczywiste, że nawet jakby
pominąć powyższe okoliczności, dysproporcja uwidacznia się już „na pierwszy rzut oka”,
poprzez porównanie wartości umowy na jeden rok określonej w postawionym warunku
udziału w postępowaniu tj. 500 000,00 zł oraz wartości szacunkowej na jeden rok
powiększonej o wartość podatku VAT, tj. 461 250,00 zł. Biorąc pod uwagę wyżej
przytoczone okoliczności, podniesienie zarzutu nr 1 w petitum jest uzasadnione.
W zakresie zarzutu nr 2 odwołujący podniósł, iż zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia
zamawiający
wymaga
koordynatora
posiadającego
poświadczenie
bezpieczeństwa wydanego przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Powyższy
wymóg również jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności oraz zasadą uczciwej konkurencji
co stanowi naruszenie art. 16 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 4
p.z.p. Pomijając, że zamawiający
nie sprecyzował rodzaju klauzuli tajności, do której koordynator powinien mieć dostęp, sam
wymóg realizacji usługi ochrony objętej niniejszym postępowaniem przy udziale
koordynatora nie znajduje uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiot
zamówienia sprowadza się w istocie rzeczy do obsługi dwóch portierni, w szczególności
obsługi systemu p.poż., utrzymania porządku ruchu na parkingu zamawiającego oraz obsługi
centrali telefonicznej. Ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych
w art. 1 definiuje informacje niejawne
jako informacje, których nieuprawnione ujawnienie
spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby
z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz
niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania. Z kolei art. 5 określa klauzulę „tajności”
informacji niejawnych
i w ocenie odwołującego żadna z informacji tam zwartych nie będzie
przetwarzana w związku z realizacją usługi ochrony na rzecz zamawiającego.
Jak również zgodnie z ww. ustawą do wydawania poświadczeń bezpieczeństwa
uprawnione są także inne organy takie jak: SKW oraz pełnomocnicy ochrony. Tym samym
wskazywanie jednego konkretnego organu -
ABW, pomijając podniesione powyżej zarzuty
należy uznać za kolejny przykład ograniczania konkurencji.
Mając na uwadze powyższe, w opinii odwołującego wymóg realizacji usługi przy
pomocy koordynatora posiadającego poświadczenie bezpieczeństwa jest niczym
nieuzasadniony, nadmierny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto wymóg ten w sposób znaczący ogranicza konkurencję, ponieważ ogranicza lub
zamyka dostęp do niniejszego zamówienia wielu podmiotom profesjonalnie zajmujących się
ochroną fizyczną osób i mienia. Co więcej, wskutek tak postawionego warunku w opisie
przedmiotu zamówienia, zwiększą się koszty realizacji usługi, co będzie również się wiązało
z podwyżką cen ofertowych. Nadmierne wymagania, nieodnoszące się do potrzeb
z
amawiającego powodują, że cele postępowania nie zostaną osiągnięte, a przy tym
bezzasadnie ograniczają konkurencję.
Ponadto, wo
bec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Agencja Ochrony ESKORT
Sp. z o.o. ul. Obywatelska 201, 94-
111 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego i wykonawcę J. S. prowadzącego działalność
gospodarcza pod nazwą J. S. Koncesjonowane Biuro Ochrony „MAGNUM” ul. gen.
Jarosława Dąbrowskiego, nr 225/243, 93-231 Łódź zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
stanowiskiem zamawiającego, stanowiskami przystępujących, konfrontując je
z
zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto,
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Izba
– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania,
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, uwzględniając art. 554 ust.
1 pkt 1 p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia – stwierdziła, że postawione czynnościom zamawiającego zarzuty
znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie zostało
uwzględnione.
W przedmiocie zarzutu nr 1 z petitum
odwołania – określenia przez zamawiającego
nieproporcjonalnego i naruszającego zasady uczciwej konkurencji warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego wymaganego
doświadczenia, co stanowi naruszenie art. 16 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust.
1
p.z.p., skład orzekający wskazuje co następuje.
Zgodnie
z materiałem procesowym zamawiający w ppkt 1.1.4 pkt 1 rozdziału VI SWZ
pt. warunki udziału w postępowaniu, wskazał, że o zamówienie mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy wykażą, że wykonali należycie, nie wcześniej niż w okresie ostatnich
trzech lat
, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej
trzy zamówienia trwające minimum dwa lata, których przedmiotem był dozór obiektów
użyteczności publicznej, z czego jeden był realizowany u zamawiającego wpisanego do
rejestru instytucji kultury,
o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każde w jednym
roku.
Odwołujący zarzucił, że sposób ukształtowania warunku jest nieprawidłowy na trzech
płaszczyznach: 1) realizacji na rzecz zamawiającego wpisanego do rejestru instytucji kultury,
2) okresu trwania umowy powyżej roku, 3) wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto
w jednym roku. Izba ust
aliła również, że opis przedmiotu zamówienia został zawarty
w
załączniku nr 1 do SWZ, a wzór umowy w załączniku nr 2 do SWZ.
W ramach uwag natury ogólnej warto zaznaczyć, że na zamawiającym, który określa
zdolności podmiotowe wymagane w postępowaniu, które mają bezpośredni wpływ na
możliwość ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego, ciąży
obowiązek zapewnienia, aby określone przez niego wymogi pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, eliminując podmioty
przypadkowe,
niedające gwarancji rzetelnej realizacji umowy. Zgodnie bowiem z art. 112 ust.
1 p.z.p. zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
P
ostawione wymogi nie mogą być jednak nadmierne, nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, ograniczać uczciwej konkurencji, czy wykraczać poza cel weryfikacji
podmiotowej. K
ażdy warunek udziału w postępowaniu musi również zostać merytorycznie
uzasadniony i
znajdować usprawiedliwienie w specyfice przedmiotu zamówienia. Nie można
bowiem mówić o potencjale do wykonania zamówienia w sposób hipotetyczny, bez
powiązania go z konkretnym świadczeniem, które ma zostać zrealizowane w ramach
wykonania danej umowy
, tak by możliwa była rzeczywista weryfikacja zdolności wykonawcy
do wykonania
zamówienia, o które się ubiega.
Jak również „Określenie warunków podmiotowych musi ponadto polegać na
wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”, a więc nawiązywać do posiadania
doświadczenia w realizacji zamówień, np. robót budowlanych o zbliżonym charakterze, do
przedmiotu udzielanego zamówienia. Z ust. 1 nie należy zatem wyprowadzać wniosku
o
wymogu legitymowania się przez wykonawcę dokładnie takimi samymi zrealizowanymi
zamówieniami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. Opis warunku nie może więc
przenosić na zasadzie 1:1 opisu przedmiotu zamówienia”. (tak E. Wiktorowska,
A.
Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2021, art. 112, LEX).
Ponadto, w ocenie Izby, c
o do zasady, każdy warunek udziału w postępowaniu
prowadzi do ograniczenia dostępu do wzięcia w nim udziału. Tym niemniej, ograniczenia
takie są dopuszczalne w granicach zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i proporcjonalności warunku do jego celu – co wynika
z
konieczności zachowania zasad naczelnych określonych w art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p., przy
braku ograniczenia możliwości złożenia oferty wykonawcom, którzy są w stanie należycie
wykonać zamówienie. Zatem o określeniu warunku podmiotowego w sposób, który mógłby
utrudnić uczciwą konkurencję można mówić wówczas, gdy zostanie on określony na tyle
rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego, specyfiką
wykonania zamówienia, czy też konieczne do wyłonienia wykonawcy zdolnego do
należytego zrealizowania umowy.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego
wniesionym środkiem zaskarżenia, Izba wskazuje, że zamawiający nie był w stanie
rzeczowo i merytorycznie uzasadnić postawionych wymogów, zaś z drugiej strony
odwołujący przekonująco i racjonalnie, w oparciu o warunki realizacji zamówienia i praktykę
rynkow
ą, zanegował wymaganą przez zamawiającego nadmierną zdolność zawodową.
Po pierwsze,
warunek udziału w postępowaniu wymaga posiadania doświadczenia
w wykonywaniu
zamówienia na rzecz zamawiającego wpisanego do rejestru instytucji
kultury. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia
25 października 1991 r. o organizowaniu
i
prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz. U. z 2020 r. poz. 194) instytucje kultury uzyskują
osobowość prawną i mogą rozpocząć działalność z chwilą wpisu do rejestru prowadzonego
przez organizatora. U
stawodawca określił wymagania i warunki prowadzenia rzeczonego
rejestru. Co istotne, wpis do rejestru ma charakter konstytutywny, tj. z
chwilą jego dokonania
instytucja kultury występuje w obrocie prawnym jako samodzielny, mający osobowość
prawną podmiot. Dokonanie wpisu w rejestrze instytucji kultury przez organizatora ma
charakter materialno-
techniczny, gdyż jest czynnością faktyczną wywołującą skutki prawne
oparte na materialnej normie art. 14 ust. 1
DziałKultU (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Rzeszowie z 19.05.2010 r., sygn. akt: II SA/RZ 275/10, Legalis).
Mając na uwadze powyższe, o ile wpis do rejestru jest niezbędny do prowadzenia
działalności instytucji kultury, to samo posiadanie takiego wpisu trudno bezpośrednio
powiązać z przedmiotem zamówienia, którym jest pełnienie usługi ochrony. Pomimo, że
z
amawiający jest wpisany do przedmiotowego rejestru, to fakt ten nie wpływa na szczególny
sposób realizacji czynności określonych w umowie. Innymi słowy, usługa ochrony polegająca
na wykonywaniu prostych czynności wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, niczym
się nie różni dla jednostki wpisanej do rejestru i dla jednostki nieposiadającej takiego wpisu.
Tutaj istotne jest to,
do czego będzie zobowiązany wykonawca w toku wykonywania
zamówienia – czyli całodobowej ochrony obiektu teatru przez wartowników w portierniach
i przez
wartownika do obsługi parkingu.
Zamawiający na rozprawie argumentował, że w obiekcie wpisanym do rejestru
instytucji kultury, ze względu na specyficzny charakter, występuje znaczący przepływ ludzi,
tylko umknęło uwadze jednostki zamawiającej, że to nie sam wpis do rejestru powoduje taką
sytuację (przykładowo do rejestru wpisywane są miejskie biblioteki publiczne, które raczej
nie wystawiają spektakli na tysiąc osób, co jako przykład podał zamawiający), a istotny jest
charakter czynności i zakres obowiązków wykonywany przez wykonawcę. Gdyby rzeczony
wpis powodował jakieś unikalne uwarunkowania mające bezpośredni wpływ na np. sposób
wykonywania och
rony budynku, powodujący uzyskanie szczególnych kompetencji
i
doświadczenia, to można byłoby się zastanawiać nad zasadnością i adekwatnością takiego
wymagania, ale nie w tym wypadku
– kiedy wpis w żadnej mierze nie wpływa na wyjątkowe
warunki pełnienia ochrony budynku. Na realizację usługi wpływają przede wszystkim warunki
fizyczne, takie jak powierzchnia obiektu
, rodzaj zabezpieczeń, ilość odwiedzających, ryzyko
związane z wartością ochranianego mienia, specyfika konstrukcyjna zabezpieczanego
obiektu i inne
– nie zaś to, czy jednostka dysponująca obiektem formalnie znajduje się
w konkretnym rejestrze.
Rację ma odwołujący, że należało się skupić na dozorze obiektów użyteczności
publicznej, dokonując powiązania zwiększonego ruchu osobowego w takich obiektach
z
weryfikacją zdolności zawodowej wykonawcy, ale bez łączenia tego ze statusem
zamawiającego. Skoro bowiem usługa pełniona w budynku użyteczności publicznej, który
jest administrowany przez podmiot wpisany do rejestru instytucji kultury, nie różni się od
o
chrony budynków użyteczności publicznej przeznaczonych na inne cele, to nie ma
uzasadnienia wymagania doświadczenia na rzecz konkretnie takiej instytucji. Zatem
o
koliczność posiadania rzeczonego wpisu, przez podmiot, na rzecz którego wykonywano
wcześniejszą usługę, nie ma rzeczywistego przełożenia na charakter doświadczenia
uzyskiwanego przez wykonawcę. Wymóg jest nadmiarowy, ponieważ w celu zbadania
zdolności podmiotowej wykonawcy należy skupić się na doświadczeniu wykonawcy
w
zakresie pełnienia stricte usługi ochrony, a nie na formalnym statusie podmiotu, na rzecz
którego była ona wykonywana.
S
kład orzekający stwierdził więc, że wymaganie przez jednostkę zamawiającą wpisu
do rejestru instytucji kultury
nie spełnia celu ustanowienia warunku udziału w postępowaniu
i
w sposób nieuzasadniony eliminuje wykonawców zdolnych do jego wykonania.
Po drugie, w zakresie wymogu wykazania się doświadczeniem w realizacji umowy
trwającej minimum dwa lata, o wartości nie mniejszej, niż 500 000,00 zł w jednym roku, skład
orz
ekający uznał, że są to wymogi nieproporcjonalne.
Jak zaznaczono we wcześniejszej części uzasadnienia warunki udziału
w
postępowaniu stanowią minimalne poziomy zdolności podmiotowej, więc z ostrożnością
należy podchodzić do stawiania wymogów większych albo tożsamych do przedmiotu
zamówienia. W postępowaniu zamawiający wymaga doświadczenia w realizacji trzech usług
trwających po dwa lata, dla zbadania zdolności do pełnienia usługi, która także będzie trwała
dwa lata. Czynności wchodzące w zakres umowy nie są unikalne, a są wręcz powtarzalne
i
nieskomplikowane, nie wymagają też od wykonawcy kilkuletniego doświadczenia, aby
przystąpić do ich realizacji i wykonywać je należycie. Argumentacja zamawiającego
ograniczyła się do stwierdzenia, że przyjęto dwuletni okres realizacji zamówienia, stąd taki
poziom warunku. T
ylko umknęło uwadze strony, że wymagane są aż trzy zrealizowane
dwuletnie usługi i to na rynku, na którym zwyczajowo zawiera się umowę na rok, tak jak
ustanawiany jest budżet w jednostce. Na potwierdzenie powyższego odwołujący wskazał
pięć usług ochrony dla muzeów i teatrów, zaś zamawiający nie wskazał ani jednej usługi
zawieranej na dwa lata, więc Izba nie miała podstaw do przyjęcia, że na właściwym rynku
taki wymóg będzie warunkiem proporcjonalnym, nieograniczającym konkurencji, skoro
umowy na dwa lata nie
są spotykane.
Tożsamo, w zakresie wartości umów wynoszących nie mniej niż 500 000,00 zł
w
jednym roku realizacji, zamawiający nie wykazał, aby ustanowił wymóg adekwatny
i proporcjonalny, a tym samym n
iezbędny do osiągnięcia celu postawienia warunku udziału
w postępowaniu. Jest to wartość ponad środki przeznaczone na realizację zamówienia
(24,00 zł x 8760 x 4 = 840 960,00 zł na dwa lata, więc 420 480,00 zł na rok), a także
znacznie wyższa, niż cena wybranej oferty z 27,10 zł za godzinę = 474 792,00 zł za rok. Jest
to także kwota wyższa, niż szacunkowa wartość zamówienia na rok, która powiększona
o
stawkę podatku VAT wynosi 461 250,00 zł. Zatem wymóg nie tylko nie wynosi 1:1
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a jest od niego wyższy, zaś naruszenie ustawy jest
tym bardziej widoczne, że żądano aż trzech takich umów (trwających po dwa lata). O ile
zamawiający jest gospodarzem przetargu i ustala treść dokumentacji postępowania, to nie
może tego dokonywać z pominięciem wymagań ustawy p.z.p., a stawiając wymóg na
poziomie zbliżonym i większym od przedmiotu zamówienia poprzeć to przekonującymi,
merytorycznymi argumentami, czego w postępowaniu zabrakło. W opinii składu
orzekającego 420 000,00 zł wskazane przez odwołującego byłoby jak najbardziej
odpowiednie i dziwi, że zamawiający nie zdecydował się na obniżenie wartości wymogu,
skoro kwota żądana przez wykonawcę nie jest diametralnie niższa od tej w warunku, a jest
wręcz zbieżna ze środkami zamawiającego.
Konklud
ując, poziom warunku udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
zawodowej jest nieproporcjonalny, zamawiający zamiast zachować niezbędną równowagę
(proporcję) pomiędzy uzyskaniem rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, wprowadził warunek nadmiarowy, w sposób nieuzasadniony
ograniczający konkurencję i bezpodstawnie eliminujący wykonawców zdolnych należycie
zrealizować zamówienie. W postępowaniu naruszono art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ust.
1 i 3 p.z.p. Omawiany zarzut z
ostał zatem przez skład orzekający uwzględniony.
Odwołujący zarzucił również zamawiającemu nieproporcjonalny i nadmiarowy wymóg
zapewnienia koordynatora, który powinien posiadać poświadczenie bezpieczeństwa wydane
przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (załącznik nr 1 do SWZ, opis przedmiotu
zamówienia) – zarzut nr 2 z petitum odwołania.
Izba w całości podzieliła stanowisko odwołującego. W ocenie składu orzekającego
p
rzedmiot zamówienia nie jest nawet luźno związany z koniecznością przetwarzania danych,
do których niezbędne jest posiadanie poświadczenia bezpieczeństwa wskazanego w art.
29 ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5sierpnia 2010 r. (Dz. U. z 2019 r. poz.
742). Zamawiający nie posiada nawet kancelarii tajnej, nie przetwarza takich informacji.
Dziwi
więc postawiony wymóg, pomijając już, że nie tylko ABW, ale także inne jednostki są
uprawnione do przeprowadzenia postępowania sprawdzającego i wydania poświadczenia.
Każde wymaganie postawione wykonawcy powinno posiadać uzasadnienie
w obowi
ązkach na niego nałożonych. Nie można wymagać od przedsiębiorcy uprawnień,
które nie są potrzebne do wykonania zamówienia. Jeżeli zamawiający nie potrafi rzeczowo
uzasadnić, wskazując na konkretne elementy realizacji umowy do których konieczne byłoby
posia
danie przedmiotowych uprawnień, to wymóg jest nadmierny i nieproporcjonalny, co
narusza art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. Zabronione jest bowiem ukształtowanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a takim jest
uniemożliwienie złożenia oferty wykonawcy, który byłby zdolny do wykonania zamówienia,
ale postawiono mu w SWZ niewspółmierny wymóg legitymowania się uprawnieniami, które
nie są potrzebne do realizacji umowy.
Stanowisko odwołującego o bezprawnym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu
znalazło potwierdzenie w ustalonym stanie rzeczy, zaś zamawiający nie wykazał, aby
wymóg legitymowania się przez koordynatora poświadczeniem bezpieczeństwa nie naruszał
omawianych norm p.z.p. i miał uzasadnienie w warunkach wykonania zamówienia, więc
zarzut został przez Izbę uwzględniony.
W normalnym toku procedowania skład orzekający nakazałby zamawiającemu
dokonanie modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób, którego żądał odwołujący.
Tym niemniej, zgodnie z ustalonym stanem rzeczy,
zamawiający nie czekając na wyrok Izby
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Nie zdecydowano się na
przedłużenie terminu na składanie ofert do czasu wydania orzeczenia, nadal procedowano
w
postępowaniu, zbadano i oceniono uzyskane oferty (odwołujący nie złożył oferty
w
postępowaniu), aż do wyboru oferty przystępującego po stronie zamawiającego. Takie
zachowanie
zasługuje na krytykę z uwagi na jego rażący charakter, a w związku z tym nie
tylko nie powinno ono otrzymać ochrony, a musi spotkać się ze zdecydowanym potępieniem.
Sprzeciwia się bowiem nie tylko zasadom ogólnym prawa zamówień publicznych, ale
stanowi w istocie próbę pozbawienia odwołującego prawa do sądu. Skoro Izba nie ma
możliwości nakazania zmiany dokumentacji postępowania, a obecna jej treść ogranicza
konkurencję, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6 p.z.p.).
Izba stwierdziła, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania) – jednostka zamawiająca
w
sposób nieprawidłowy, naruszający art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz art.
99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p.,
skonstruowała dokumentację postępowania.
Naruszenie to
stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (w obecnym stanie faktycznym brak
możliwości naprawienia błędu zamawiającego przy użyciu instrumentów p.z.p.), ponieważ
w
postępowaniu uniemożliwiono złożenie oferty odwołującemu, co wywołuje nieodwracalny
skutek. Przetarg
nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę
czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest
niepowtarzalna.
Wynik postępowania jest obarczony błędem, ponieważ w sposób bezprawny
ograniczono
konkurencję, jak również uniemożliwiono odwołującemu możliwość ubiegania
się o zamówienie publiczne, co ma wpływ na wadliwy wynik rozstrzygnięcia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
. Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez odwołującego
wpis.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
