eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 2019/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-06
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 2019/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 lipca 2021 r. przez
wykonawcę ERBUD Operations Sp. z o.o., Jasionka 942, 36-002 Jasionka w
postępowaniu prowadzonym przez Instytut Transportu Samochodowego, ul.
Jagiellońska 80, 03-301 Warszawa


przy udziale wykonawcy
PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o., ul. Leszno 12, 01-192
Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego


orzeka

1.
Odrzuca odwołanie w części dotyczącej zarzutów postawionych wykonawcy
Eurobudowa sp. z o.o. w zakresie niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz związanych z nimi zarzutami podania w ofercie nieprawdziwych
informacji
2.
W zakresie pozostałych zarzutów oddala odwołanie
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych tytułem wpisu od odwołania
4.
Zasądza od odwołującego ERBUD Operations Sp. z o.o., Jasionka 942 na rzecz
zamawiającego Instytut Transportu Samochodowego, ul. Jagiellońska 80, 03-301
Warszawa
kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
z
amówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący …………………………

Sygn. KIO 2019/21
UZASADNIENIE

Instytut Transportu Samochodowego, ul. Jagiellońska 80, 03-301 Warszawa, dalej zwany
„zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenia zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego
na
„Wykonanie
robót
budowlanych
dotyczących
termomodernizacji budynków Instytutu Transportu Samochodowego" (Numer sprawy SZ-
222/73/2020). Ogłoszenie zostało opublikowane w BZP nr 600129-N-2020 z dnia 21
października 2020 r.

W dniu 30 czerwca 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców o ponownym
wyborze oferty najkorzystniejszej za która została uznana oferta PRK 7 Nieruchomości Sp. z
o.o., ul. Leszno 12, 01-
192 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego
wykonawca ERBUD Operations Sp. z o.o., Jasionka 942, 36-002 Jasionka, dalej zwany
„odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1. w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o.
:
a)
naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 8 ust. 1 Ustawy Dawne PZP poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. mimo tego, że
Zamawiający nie odtajnił dokumentów i informacji wskazanych do zastrzeżenia przez
Wykonawcę PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w
piśmie z 25 czerwca 2021 r. oraz dokumentów i informacji wskazanych do zastrzeżenia
przez Wykonawcę PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w piśmie z 22 stycznia 2021 r. chociaż w odniesieniu do tych dokumentów i
informa
cji nie zachodzą przesłanki do ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a w
konsekwencji naruszenie także art. 8 ust. 1 Ustawy Dawne PZP poprzez prowadzenie
postępowania przetargowego z naruszeniem zasady jawności
b)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień
Publicznych (dalej „Ustawa Dawne PZP") poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. mimo tego, że Wykonawca PRK7
Nieruchomości Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;
c)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Dawne PZP poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. mimo tego, że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PRK/ Nieruchomości Sp. z o.o. mimo tego, że
oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
d)
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Ustawy Dawne PZP poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. mimo tego,
że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zd
olności technicznej lub zawodowej, a dodatkowo jego oferta powinna zostać
odrzucona, bowiem zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2.
w odniesieniu do zaniechania czynności odtajnienia złożonych przez Wykonawcę
PRK7 Nieruc
homości Sp. z o.o. dokumentów i informacji wskazanych do zastrzeżenia przez
Wykonawcę PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w
piśmie z 25 czerwca 2021 r. oraz dokumentów i informacji wskazanych do zastrzeżenia
przez Wykon
awcę PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w piśmie z 22 stycznia 2021 r.:
a)
naruszenie art. 8 ust. 3 Ustawy Dawne PZP poprzez zaniechanie czynności
odtajnienia wskazanych dokumentów i informacji mimo tego, że nie zachodzą w odniesieniu
do nich przesłanki i podstawy do ich zastrzeżenia i utajnienia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a w konsekwencji naruszenie także art. 8 ust. 1 Ustawy Dawne PZP
poprzez prowadzenie postępowania przetargowego z naruszeniem zasady jawności;
b)
naruszenie art. 8 ust. 1 Ustawy Dawne Pzp
poprzez prowadzenie postępowania
przetargowego z naruszeniem zasady jawności;
c)
naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy Dawne PZP i art. 7 ust. 3 Ustawy Dawne PZP
poprzez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający pełne zweryfikowanie
okoliczności
uzasadniających
wykluczenie
z
postępowania
Wykonawcy
PRK7
Nieruchomości Sp. z o.o. i uniemożliwiający pełne zweryfikowanie okoliczności
uzasadniających odrzucenie oferty Wykonawcy PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o., a w
kon
sekwencji prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad przejrzystości;
3.
w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia Wykonawcy PRK7
Nieruchomości Sp. z o.o. z postępowania:
a) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Dawne PZP poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. mimo tego, że
Wykonawca PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunków udziału w
post
ępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;
4.
w odniesieniu do zaniechania czynności wezwania Wykonawcy PRK7 Nieruchomości
Sp. z o.o. do złożenia, uzupełnienia dokumentów lub udzielenia wyjaśnień w celu wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej dot. wykonania nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie -
należycie, a w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowego ukończenia co najmniej dwóch zadań inwestycyjnych spełniających
wymagania referencyjne wskazane przez Zamawiającego, w odniesieniu do obowiązku
wyodrębnienia w wykazie robót budowlanych wartości odpowiadającej zakresowi zadania
określonemu w warunku:
a) naruszenie art. 26 ust. 3 Ustawy Dawne PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania
Wykonawcy PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. do złożenia, uzupełnienia dokumentów lub
udzielenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej dot. wykonania nie wcześniej niż w
okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia d
ziałalności jest krótszy - w tym okresie - należycie, a w szczególności zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowego ukończenia co najmniej dwóch zadań
inwestycyjnych spełniających wymagania referencyjne wskazane przez Zamawiającego, w
odniesieniu
do obowiązku wyodrębnienia w wykazie robót budowlanych wartości
odpowiadającej zakresowi zadania określonemu w warunku;
5.
w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy PRK7
Nieruchomości Sp. z o.o.
a) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4)
Ustawy Dawne PZP poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty Wykonawcy PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. mimo tego, że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
6.
w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia Wykonawcy EUROBUDOWA
Sp. z o.o. z postępowania:

a)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Dawne Pzp poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia Wykonawcy EUROBUDOWA Sp. z o.o. z postępowania, mimo że wskazany
Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
ewentualnie
b)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Stare Pzp
poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia Wykonawcy EUROBUDOWA Sp. z o.o. z postępowania, mimo że wskazany
Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
c)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Stare Pzp
poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia Wykonawcy E
UROBUDOWA Sp. z o.o. z postępowania, mimo że wskazany
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej;
d)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Stare Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykona
wcy EUROBUDOWA Sp. z o.o. z uwagi na złożenie jej przez Wykonawcę
podlegającemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy PRK7
Nieruchomości Sp. z o.o.;
2)
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
3)
wykluczenia Wykonawcy PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. i w konsekwencji
odrzucenia oferty tego Wykonawcy,
ewentualnie
wezwania Wykonaw
cy PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. do wykazania spełnienia konkretnych
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej w przypadku wykazania ich niespełnienia i wykluczenia tego Wykonawcy w
przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu,
4)
odrzucenia oferty Wykonawcy PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o.;
5)
wykluczenia Wykonawcy EUROBUDOWA Sp. z o.o. i w konsekwencji odrzucenia
oferty tego Wykonawcy
6)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej

Uzasadniając podniesiony zarzut co do niezasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień wykonawcy PRK7 w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
oferty oraz wyjaśnień udzielonych zamawiającemu w zakresie wykazania spełniania
warunków udziału w postepowaniu podał, że zamawiający, wbrew obciążającym go
obowiązkom, nie odtajnił informacji i dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych przez
wykonawcę PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.
m.in. dokumentów i informacji zastrzeganych w piśmie Wykonawcy PRK7 Nieruchomości
Sp. z o.o. z 25 czerwca 2021 r. (m.in. Umowa konsorcjum z 5 lutego 2018 r. wraz z aneksem
nr 1, Przykładowe protokoły z BUW, Umowa konsorcjum z dnia 14 grudnia 2018 r.,
Przykładowe protokoły z SZP w Ząbkach) i w piśmie z 22 stycznia 2021 r..

Wskazane powyżej dokumenty i informacje w istocie nie obejmują żadnych informacji
uzasadniających zastrzeżenie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, dotyczą one
zadań inwestycyjnych realizowanych przez podmioty publiczne. Tajemnicy przedsiębiorstwa
nie mogą również stanowić umowy konsorcjum zawierane na potrzeby ubiegania się i
wykonywania inwestycji publicznych. Wykonawca PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. w istocie
natomiast nie przedstawia żadnych argumentów ani dowodów przemawiających za
zasadnością dokonywania wskazanego zastrzeżenia w odniesieniu do ww. dokumentów i
informacji. Podkreślił, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady
jawności postępowania przetargowego i jako takie powinno być interpretowane ściśle, a
stosowane jedynie wyjątkowo. Nadto zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może
także służyć nieuzasadnionemu utrudnieniu konkurentom podmiotu dokonującego
zastrzegającego dokonania merytorycznej i szczegółowej weryfikacji oferty podmiotu
dokonującego zastrzeżenia i tego, czy ten podmiot spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Podał, ze zdaniem odwołującego w przedmiotowej sprawie dokumenty i informacje
zastrzegane przez Wykonawcę PRK7 powinny zostać przez zamawiającego odtajnione.
Wskazany wykonawca nie wykazał bowiem żadnych okoliczności uzasadniających
dokonanie wskazanego zastrzeżenia. Dokonywane przez Wykonawcę zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
faktycznie
bowiem
służą
nie
ochronie
tajemnicy
przedsiębiorstwa, ale uniemożliwieniu innym podmiotom dokonania pełnej i rzetelnej oceny i
weryfikacji oferty złożonej przez Wykonawcę PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. i spełnienia
przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Co do braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
Wykonawcę PRK7 odwołujący podał, że wykonawca PRK7 w złożonym Wykazie Robót, w
odniesieniu do wskazanych tam zadań inwestycyjnych (oznaczonych „Przygotowanie
projektu wykonawczego wraz z pełnieniem nadzorów autorskich, zapewnienie pełnienia
nadzoru autorskiego (projekt budowlany) oraz wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą
wyposażenia dla potrzeb realizacji inwestycji p.n. „BUW (podziemie) adaptacja na cele zajęć
sportowych" w budynku przy ul. Dolnej 56/66 w Warszawie" or
az „Budowa szkoły
podstawowej przy ul. Dzikiej w Ząbkach") faktycznie ograniczył się do przepisania treści
SIWZ i wartości kwotowych wynikających z przedstawianych referencji do opisu wskazanych
przez niego referencyjnych zadań inwestycyjnych. W żadnym jednak przypadku wykonawca
PRK7 nie odnosi opisów, a przede wszystkim nie podaje wartości kwotowych realizowanych
w ramach inwestycji referencyjnych w odniesieniu do zakresu robót odpowiadającego
zakresowi zadania określonego w warunku. Powyższe jest tym bardziej istotne, że z
referencji dot. ww. inwestycji wynika, że inwestycje te obejmowały przedmiotowo swoim
zakresem inny zakres robót niż wskazany jako referencyjny przez zamawiającego.

Z powyższego zdaniem odwołującego należy wywieść, że PRK7 nie zastosował się do
oczekiwań zamawiającego wskazanych w SWZ, a nadto nie potwierdził spełnienia przez
wykonawcę PRK7 ww. warunku udziału w postępowaniu. Wskazana kwestia w pierwszej
kolejności kwalifikuje się do skierowania do wskazanego wykonawcy wezwania do udzielenia
wyjaśnień, a w przypadku braku udzielenia przez wskazanego niezbędnych wyjaśnień
skutkować powinna wykluczeniem ww. wykonawcy z postępowania przetargowego.
W kolejnym zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny lub kosztu oferty PRK7,
odwołujący zwrócił uwagę, że w toku postępowania przetargowego wykonawca ten mimo
wystosowania do niego przez zamawiającego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
nie wyjaśnił zaproponowanej przez niego ceny w sposób wszelkie potencjalne usuwający
wątpliwości, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Podniósł, że za cenę
oferowaną przez PRK7 nie jest możliwe wykonanie tego zamówienia. Podał, że
jednocześnie pełne i szczegółowe przedstawienie okoliczności faktycznych dot. tego zarzutu
nie jest możliwe na aktualnym etapie sprawy, co wynika z tego, że wskazany wykonawca
złożone przez siebie wyjaśnienia zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a zamawiający
wbrew obowiązkowi, zaniechał odtajnienia tych wyjaśnień.

Natomiast w zakresie wykonawcy Eurobudowa sp. z o.o
. zarzuty skupiały się wobec
niewykluczenia tego wykonawcy z postępowania z powodu nie wykazania spełniania
warunków udziału w postepowaniu oraz złożenia przez ten podmiot w tym zakresie
nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd.
Podał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca
EUROBUDOWA wskazał w złożonym wykazie robót (Załącznik nr 6 do SIWZ), w pozycji B
tego wykazu, inwestycję referencyjną, której przedmiotem były „prace remontowo-
konserwatorskie pałacu i oficyny na terenie zabytkowego kompleksu pałacowo-parkowego w
Teresinie, Al. Druckiego-
Lubeckiego 1. Na potwierdzenie należytego wykonania wskazanej
inwestycji, wykonawca przedłożył poświadczenie należytego wykonania inwestycji z dnia
12.04.2016 r. ud
zielone przez zamawiającego - Fundusz Składkowy Ubezpieczenia
Społecznego Rolników. Z referencji wynika, że wartość umów składających się na inwestycję
wyniosła 10.397.599,10 zł brutto i że „przedmiotem umów było wykonanie prac remontowo-
konserwatorskich i
robót dodatkowych budynku pałacu i oficyny". Dodatkowo w wykazie
robót wykonawca oświadczył „Ad b) zadanie polegało na remoncie i termomodernizacji
budynków o kubaturze : 8203,50 m3".

Mając powyższe na uwadze, zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości i wezwał
wykonawcę w dniu 22.02.2021 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, czy pałac
i oficyna na terenie zabytkowego kompleksu pałacowo-parkowego w Teresinie stanowią

jeden budynek, czy też dwa odrębne budynki ? Jeżeli są to dwa odrębne budynki proszę o
podanie kubatury i wartości zamówienia oddzielnie dla każdego z nich.
W odpowiedzi z dnia 23.02.2021 r. Wykonawca oświadczył:
„Ad 3) Pałac i Oficyna wchodzą w skład zabytkowego kompleksu pałacowo-parkowego w
Teresinie -
są trwale ze sobą połączone i stanowią jedną całość"
Zamawiający następnie unieważni! czynność wyboru oferty EUROBUDOWA Sp. z o.o. lako
najkorzystniejszej (w związku z uwzględnionym odwołaniem wykonawcy PRK7 Sp. z o.o. po
czym powtórzył czynność badania i oceny ofert. W ramach nowej czynności badania i oceny
ofert zamawiający, ponownie wezwał wykonawcę EUROBUDOWA Sp. z o.o. pismem z dnia
28 czerwca 2021 r. w trybie art. 26 ust, 4 Stare PZP do wyjaśnienia treści złożonego wykazu
robót budowlanych - „ponownie proszę o wskazanie wartości zamówienia oddzielnie dla
każdego z budynków, tj. Pałacu i Oficyny".
Wykonawca EUROBUDOWA Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia z dnia 30.06.2021 r., w których
oświadczył, że „Prace remontowo-konserwatorskie pałacu i oficyny na terenie zabytkowego
kompleks
u pałacowo- parkowego w Teresinie, Al. Druckiego-Lubeckiego 1 realizowane były
na podstawie jednej umowy i dotyczyły jednego budynku. W chwili obecnej nie można
rozdzielić wartości zamówienia na część pałacową i część oficyny, gdyż stanowiło to jeden
przed
miot umowy rozliczany jako całość umowy. Zakresem robót objęty był jeden budynek
(...)".
Wykonawca EUROBUDOWA potwierdził tym samym w dniu 30.06.2021 r. w sposób
jednoznaczny, że pałac i oficyna to jeden budynek. Jest to oświadczenie, które miało na celu
w
prowadzenie zamawiającego w błąd co do spełnienia przez inwestycję referencyjną
warunku, o którym mowa w pkt V.1.2 SIWZ. Zamawiający sformułował pytanie wyraźnie
żądając wskazania czy w ramach inwestycji referencyjnej wykonano jeden czy dwa budynki.
Z pewn
ością wykonawca zrozumiał tak jednoznaczne pytanie. Na tak zadane pytanie
wykonawca sformułował odpowiedź, aby utrzymać zamawiającego w przekonaniu, że mamy
do czynienia z jednym budynkiem.
Tymczasem, Pałac i Oficyna według odwołującego to
faktycznie dwa o
drębne budynki, które zostały ze sobą połączone odkrytym murowanym
łącznikiem stanowiącym zadaszone przejście pomiędzy nimi. Wykonawca w wyjaśnieniach z
dnia 30.06.2021 r., w celu uzasadnienia, że pałac i oficyna to jeden budynek, wskazuje, że
„kompleks jako zabytek podlega w całości ochronie konserwatorskiej (wpis do Rejestru A nr
50 z 4.04.1962 r.)". Wykonawca sam zauważył więc, że do rejestru wpis do rejestru
zabytków dotyczy „kompleksu", co oznacza „zespół budowli". Przy czym podkreślenia
wymaga, że we wskazanym rejestrze pałac i oficyna mają osobne karty, jako osobne
budynki.

Mimo iż cały kompleks wpisany jest do rejestru zabytków pod jednym numerem
ewidencyjnym, każdy obiekt kompleksu (Pałac i Oficyna Pałacowa i Galeria Pałacowa)
posiadają odrębne karty w ewidencji zabytków, jako odrębne obiekty zabytkowe. W karcie
ewidencyjnej Oficyny można przeczytać, że „Oficyna położona w zespole pałacowym w pd.
części miejscowości (...) oddalona o 30 m w kierunku wschodnim od budynku Pałacu,
połączona z nim krytą Galerią (...). Oficyna na rzucie litery T". W karcie przeznaczenie
pierwotne -
„mieszkalne", obecnie użytkowane jako „mieszkalne i biurowe". Odnośnie Pałacu
w karcie przeznaczenie pierwotne figuruje -
„mieszkalne", a obecnie „nie użytkowany". W
opisie Pałacu można wyczytać, że „Budynki stanowiące zespół gospodarczy zlokalizowane
są poza bryłą pałacu. Bezpośrednio w jego sąsiedztwie znajduje się kryta galeria oraz
budynek oficyny.". W opisie zabytku pn. „Galeria " widnieje, że jej przeznaczenie pierwotne
to „galeria łącznikowa", a obecnie jest użytkowana również jako „galeria łącznikowa", a więc
z pewnością nie jako element jednego budynku.

Ponadto wskazał, że wykonawca EUROBUDOWA nie odpowiedział na pytanie
zamawiającego z dnia 28.06.2021 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie udzielił wymaganych
wyjaśnień) w zakresie podania wartości robót zrealizowanych w ramach zamówienia
odnośnie budynku Pałacu oraz budynku Oficyny.
Z przedłożonych referencji wynika jedynie, że wartość brutto umowy na wykonanie prac
remontowo-
konserwatorskich budynku pałacu i oficyny to 7.076.725,81 zł, a wartość brutto
prac dodatkowych dla budynku pałacu i oficyny to 3.320.873,27 zł, tj. łącznie 10 397 599,08
zł brutto. Z tego wynika, że aby spełnić warunek udziału w postępowaniu (wartość zadania
dla jednego budynku), to wartość prac remontowo-konserwacyjnych dla Pałacu musiałaby
wynosić co najmniej 10 min zł brutto. Powyższe oznaczałoby, że wartość prac dla Oficyny
wynosiłaby zaledwie 397 599,08 zł brutto. Jest to mało prawdopodobne mając na uwadze
obiekt takich rozmiarów. Wykonawca EUROBUDOWA celowo nie podał wartości prac w
rozbiciu na budynki Pałacu i Oficyny, ukrywając wartość faktyczna prac dotyczących
budynku Pałacu. Powyższe, zdaniem odwołującego oznacza, że wykonawca
EUROBUDOWA nie w
ykazał, że inwestycja referencyjna z pozycji B Załącznika nr 6 (Prace
remontowo-
konserwatorskie pałacu i oficyny na terenie zabytkowego kompleksu pałacowo-
parkowego w Teresinie) w zakresie jednego budynku -
budynku Pałacu spełniają warunek
udziału w postępowaniu w zakresie minimalnej wartości zadania określonej na 10 min zł
brutto. W tej sytuacji Wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 Pkt
12 Stare Pzp, czego z
amawiający zaniechał.

Podał, że wykonawca, udzielając wyjaśnień treści dokumentów z dnia 23.02.2018 r.,
rozszerzył wykaz robót o kolejną inwestycję referencyjną (pkt C nowego wykazu robót) pn.
„Roboty budowlane w zakresie rozbudowy, nadbudowy, przebudowy i zmiany sposobu

użytkowania hali magazynowej z przeznaczeniem na działalność konferencyjną, usługową"
zrealizowaną dla Instytutu Badawczego Leśnictwa" (nowy wykaz przedstawiony z pismem
Wykonawcy EUROBUDOWA Sp. z o.o. z dnia 23 lutego 2021 r.). Wskazał bowiem w
wyjaśnieniach, że „w celu uchylenia wątpliwości dotyczących spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przedkładamy rozszerzony wykaz robót wraz z dodatkową referencją, która
spełnia wymogi określone w SIWZ.
Pod
niósł, że odwołujący zwrócił się w trybie przepisów ustawy o dostępie do
informacji publicznych do Instytutu Ba
dawczego Leśnictwa z zapytaniem „Czy zamówienie
polegające na rozbudowie, nadbudowie, przebudowie i zmianie sposobu użytkowania hali
magazynowej na budynek dydaktyczno-
konferencyjny na działce nr ew. 374/10 w Sękocinie
Starym zostało ostatecznie zrealizowane za kwotę wynagrodzenia należnego wykonawcy
EUROBUDOWA wynikającą z dokumentów, tj. w wysokości 6 014 700 zł brutto”.
Zamawiający - Instytut Badawczy Leśnictwa udzielił pismem z dnia 7.04.2021 r. odpowiedzi
informując, że „Wynagrodzenie Wykonawcy zostało określone w podpisanej umowie w
kwocie 6 014 700 zł brutto" oraz że „Nie zawarto dodatkowej umowy obejmującej
jakiekolwiek dodatkowe lub uzupełniające prace dotyczące realizacji zamówienia
publicznego ZP39-
169006". Z powyższego wynika, że wartość umowy (oferty) wykonawcy
EUROBUDOWA Sp. z o.o. była niższa niż wskazane w warunku udziału w postępowaniu, co
najmniej 10 min zł brutto.

Uzasadniając zarzut dotyczący wprowadzenia zamawiającego w błąd podał, że
wskazywanie przez wykonawcę inwestycji referencyjnej w pozycji B wykazu robót jako
rzekomo dotyczącej jednego budynku, stanowi w istocie świadome i celowe, a ewentualnie
co najmniej popełnione w rezultacie lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadzenie
zamawiającego w błąd w przedmiocie spełnienia przez wskazanego Wykonawcę
wymienionego warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji tych uchybień i naruszeń
przepisów oferta wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. Co istotne, w
odniesieniu do wskazanej inwestycji referencyjnej wykonawca złożył jednoznacznie
nieprawdziwe oświadczenia przypisując tej inwestycji charakter i właściwości, których ta
inwestycja nie posiada. Wykonawca opisane uchybienia popełnił mimo wezwania
skierowanego do niego przez zamawiającego, uzasadniony jest w pierwszej kolejności
wn
iosek, że Wykonawca, składając oświadczenia w wykazach robót, a także w piśmie z 30
czerwca 2021 r., działał z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd celem uzyskania
zamówienia.
Z ostrożności odwołujący podnosi, że postępowanie wykonawcy kwalifikuje się również co
najmniej pod lekkomyślność lub niedbalstwo w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Przy
niedbalstwie co podkreśla orzecznictwo, wykonawca nie musi nawet zdawać sobie sprawy i

przewidywać skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. Wystarczające jest
uznanie, że skutek taki wykonawca mógł i powinien był przewidzieć.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o częściowe odrzucenie zarzutów
odwołania i w pozostałym zakresie o jego oddalenie. W zakresie zarzutów o które wnosił,
aby Izb
a dokonała ich odrzucenia podał, że dotyczy to zarzutów odwołania tj.
a)
zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów w postaci pisma wykonawcy PRK7
Nieruchomości Sp. z o.o. z dnia 22 stycznia 2021 r. wraz z załącznikami;
b)
zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy EUROBUDOWA Sp. z o.o. z
postępowania;
gdyż z uwagi na to, że odwołanie w tej części zostało złożone po upływie terminu
określonego w ustawie Pzp.
Zamawiający stał na stanowisku, że wszystkie zarzuty podniesione przez
Odwołującego są chybione; nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy oraz
w przepisach prawa. W związku z tym odwołanie, jako nieuzasadnione, zasługuje na
oddalenie w całości.
Co do zarzutu zaniechania odtajnienia pisma wykonawcy PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. z
dnia 22
stycznia 2021 r., podniósł, że odwołanie w tej części jest spóźnione i jako takie
powinno podlegać odrzuceniu. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, w przypadku
czynności w postaci zaniechań zamawiającego, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od
dnia
, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu odwołujący pismami z dnia 22 lutego 2021 r. i 08
marca 2021 r. zwrócił się do Zamawiającego o wgląd do dokumentacji postępowania,
żądając udostępnienia protokołu postępowania wraz ze wszystkimi załącznikami, w tym
pełnej korespondencji zamawiającego z wykonawcami, wyznaczając ostateczny termin
wykonania tej czynności do dnia 08 marca 2021 r. W dniu 09 marca 2021 r. zamawiający
udostępnił odwołującemu dokumentację, jednak z wyłączeniem dokumentów wykonawców,
co do których zostały zastrzeżone klauzule tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednym z takich
dokumentów było pismo wykonawcy PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. z dnia 22 stycznia 2021
r. Oznacza to, że ustawowy 5 dniowy termin na złożenie odwołania na zaniechanie
Zamawiającego udostępnienia pisma wykonawcy PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. z dnia 22
stycznia 2021 r. rozpoczął biec od dnia 09 marca 2021 r. i minął bezskutecznie w dniu 15
marca 2021 r. Aktualnie zatem stawianie zarzutu z
amawiającemu co do nieodtajnienia pisma
wykonawcy PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. z dnia 22 stycznia 2021 r. jest spóźnione. Nadto
dodał, że niezależnie od powyższego zarzut zaniechania odtajnienia żądanych przez
odwołującego oświadczeń i dokumentów nie może zostać uwzględniony, bowiem co do tych

oświadczeń i dokumentów wykonawca PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. dokonał skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do zarzutu braku wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę PRK7 podał, że zarzut odwołującego w tym zakresie jest
nietrafny. Omawiany zarzut w istocie koncentruje się wokół warunku w zakresie posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. Zgodnie z pkt. 1.2. Sekcji
V SIWZ zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał, aby
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, że posiada doświadczenie
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, co oznacza że nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał należycie, a w
szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, co najmniej
dwa zadania inwestycyjne, z których każde spełnia następujące wymagania: a) zadanie
polegało na wykonaniu robót budowlanych wewnątrz budynku, b) zadanie polegało na
budowie i/lub przebudowie i/lub remoncie i/lub termomodernizacji budynku o kubaturze co
najmniej 8000 m2, c) wartości zadania wynosiła co najmniej 10 000 000 zł brutto.
Zamawiający przy tym poczynił w SIWZ uwagę, że jeżeli dane zadanie, którego
zrealizowaniem wykazuje się wykonawca lub inny podmiot, obejmuje szerszy zakres niż
wymagany w opisie warunku, wykonawca zobowiązany jest wyodrębnić w wykazie robót
budowlanych wartość odpowiadającą zakresowi zadania określonemu w warunku.
Odwołujący podnosił, że wykonawca PRK7 w złożonym wykazie robót, w odniesieniu
wskazanych tam zadań inwestycyjnych ograniczył się faktycznie do przepisania treści SIWZ i
wartości kwotowych wynikających z przedstawionych referencji do opisu wskazanych przez
niego referencyjnych zadań inwestycyjnych. Zdaniem odwołującego, w żadnym przypadku
wykonawca PRK7 nie odnosi opisów, w tym wartości kwotowych realizowanych w ramach
inwestycji referencyjnych, w odniesieniu do zakresu robót odpowiadającego zakresowi
zadania określonego w warunku. Jednak te twierdzenia odwołującego nie znajdują
potwierdzenia w dokumentach i oświadczeniach przedłożonych przez wykonawcę PRK7 na
wezwanie zamawiającego.
Wykonawca PRK7 na wezwanie z
amawiającego, złożył pismo z dnia 25 czerwca
2021 r. zawierające wyjaśnienia dotyczące złożonych dokumentów, tj. wykazu robót i
referencji, do którego to pisma zostały załączone umowy konsorcjum i protokoły
zaawansowania procentowego robót z wyszczególnieniem rodzaju i wartości robót
wy
konanych na dany moment. Z tych wszystkich dokumentów wynika, że wykonawca PRK7
Nieruchomości Sp. z o.o. wykazał się doświadczeniem w zakresie realizacji zamówień:

1) „Przygotowanie projektu wykonawczego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego,
zapewnienie p
ełnienia nadzoru autorskiego (projekt budowlany) oraz wykonanie robót
budowlanych wraz z dostawą wyposażenia dla potrzeb realizacji inwestycji pn. „BUW
(podziemie) adaptacja na cele zajęć sportowych" w budynku przy ul. Dobrej 56/66 w
Warszawie":
a)
co do w
artości robót budowlanych:
-
z wykazu robót, jak i referencji wynika, że wartość brutto tej inwestycji wynosiła 25
520 786,67 zł; wykonawca PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. wpisał w wykazie robót, że
wartość części zamówienia związanej z wykonaniem zadania również wynosiła 25 520
786,67 zł;
-
z uwagi na zakres zamówienia, wynikający z nazwy zamówienia, jak i referencji, na
podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy Dawne PZP, Zamawiający, pismem z dnia 21 czerwca 2021
r., zażądał wyjaśnień poprzez wyszczególnienie wartości robót budowlanych bez
uwzględnienia wartości projektu wykonawczego, nadzorów oraz dostaw wyposażenia.
Pismem z dnia 25 czerwca 2021 r. wykonawca wskazał, że wartość samych robót
budowlanych wynosiła 24 051 755,59 zł;
-
ww. wyjaśnienia wykonawcy PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. znajdują potwierdzenia
w załączonych do pisma tego wykonawcy z dnia 25 czerwca 2021 r. dwa protokoły
zaawansowania procentowego robót według stanu na maj 2019 r. i czerwiec 2019 r.
Mianowicie w protokołach tych wyodrębniono m. in. rodzaj robót, wartość robót według
umowy i wartość robót. Biorąc pod uwagę pozycje z tych protokołów dotyczące wyłącznie
rodzajów robót budowlanych w postaci robót wewnątrz budynku i robót polegających na
przebudowie i/lub remoncie i /lub termomodernizacji budynku (zgodnie z warunkiem
określonym w SIWZ) i sumując wartości tych robót według umowy, nie budziło wątpliwości
Zamawiającego, że wartość samych robót budowlanych wynosiła 24 051 755,59 zł;
b)
co do kubatury budynku:
-
w wykazie robót w pozycji „kubatura" wykonawca PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o.
wpisał: „co najmniej 8 000 m3;
-
z referencji wynika dokładna kubatura budynku, w którym realizowano roboty
budowlane, tj. 270 000 m3;
c) co do rodzaju robót budowlanych:
-
w wykazie robót wykonawca PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. wpisał, że zamówienie
polegało na wykonaniu robót budowlanych wewnątrz budynku;
-
z referencji wynika, że roboty budowlane polegały m. in. na wykonaniu robót
rozbiórkowych, robót konstrukcyjnych żelbetonowych, montażu suchej zabudowy, montażu
ślusarski stalowej przeciwpożarowej, montażu ślusarki stalowej, okładzin HPL, robót

posadzkarskich,
robót
wykończeniowych,
instalacji
sanitarnych,
instalacji
elektroenergetycznych, okładzin akustycznych; wszystkie te czynności stanowią roboty
budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 7 i pkt 1 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. - Prawo
budowlane;
-
powyższe znajduje potwierdzenia w załączonych do pisma wykonawcy PRK7
Nieruchomości Sp. z o.o. z dnia 25 czerwca 2021 r. dwa protokoły zaawansowania
procentowego robót według stanu na maj 2019 r. i czerwiec 2019 r. Mianowicie w
protokołach tych wyodrębniono m. in. rodzaj robót objętych zamówieniem.
2) „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Dzikiej w Ząbkach":
a)
co do wartości robót budowlanych:
-
z wykazu robót, jak i referencji wynika, że wartość brutto tej inwestycji wynosiła 43
625 479,61 zł; wykonawca PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. wpisał w wykazie robót, że
wartość części zamówienia związanej z wykonaniem zadania również wynosiła 43 625
479,61 zł;
-
do pisma wykonawcy PRK7
Nieruchomości Sp. z o.o. z dnia 25 czerwca 2021 r.
został załączony częściowy protokół odbioru wykonanych robót nr 16 z dnia 29 września
2020 r., z którego wynika, że na dzień 29 września 2020 r. dokonano odbioru \ robót
związanych z budową budynku o wartości 26 528 488,51 zł;
b)
co do kubatury budynku:
-
w wykazie robót w pozycji „kubatura" wykonawca PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o.
wpisał: „co najmniej 8 000 m3;
-
z referencji wynika dokładna kubatura budowanego budynku, tj. 55 585,77 m3;
c)
co do rodzaju r
obót budowlanych:
-
w wykazie robót wykonawca PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. wpisał, że zamówienie
polegało na wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie budynku; - z referencji
wynika, że roboty budowlanego polegały na wykonaniu szeregu czynności polegających na
budowie budynku; spełniające definicję robót budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 7 i pkt 1
ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
W świetle powyższego, zdaniem zamawiającego nie sposób zgodzić się z
odwołującym, że wykonawca PRK7, nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia.
Biorąc bowiem pod uwagę zgromadzone w toku postępowania dokumenty złożone przez
wykonawcę PRK7 należało uznać, że zamówienia referencyjne pn. 1) „Przygotowanie
projektu wykonawczego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, zapewnienie pełnienia
nadzoru autorskiego (projekt budowlany) oraz wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą
wyposażenia dla potrzeb realizacji inwestycji pn. „BUW (podziemie) adaptacja na cele zajęć

sportowych" w budynku przy ul. Dobrej 56/66 w Warszawie" oraz 2) „Budowa szkoły
podstawowej przy ul. Dzikiej w Ząbkach" w pełni potwierdzają spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 1.2. Sekcji V SIWZ. Nie budziło zatem żadnych
wątpliwości zamawiającego, że oba zamówienia referencyjne polegały na wykonaniu robót
budowlanych
także wewnątrz budynków, jak i na budowie/przebudowie/remoncie budynków
o kubaturze co najmniej 8 000 m3, o war
tości nie mniejszej (a wręcz znacznie
przewyższającej) kwoty 10 000 000,00 zł.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, w czasie dokonywania wyboru oferty wykonawcy
PRK7 jako najkorzystniejszej, zamawiający był w posiadaniu wszystkich dokumentów i
informacji w pełni i jednoznacznie potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W takim wypadku
zupełnie bezprzedmiotowym byłoby wzywanie PRK7 do wyjaśnienia złożonych dokumentów,
skoro zamawiający nie powziął wątpliwości co do tego, że wykonawca ten wykazał się
doświadczeniem
w
postaci
wykonania
dwóch
zamówień
polegających
na
budowie/przebudowie/remoncie budynków o kubaturze co najmniej 8 000 m3, w tym
wykonania robót wewnątrz budynków, o wartości nie mniejszych niż 10 000 000,00 zł.

Odnosząc się do wcześniej sygnalizowanego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty PRK7
podał, że nie sposób przy tym przychylić się to argumentacji odwołującego, że z uwagi na
brak odtajnienia dokumentów wykonawcy PRK7 dotyczących wyjaśnienia ceny oferty,
Odwołujący nie miał możliwości należytego uzasadnienia i uprawdopodobnienia zarzutu
rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez wykonawcę PRK7. Po pierwsze, zarzut w zakresie
zaniechania odtajnienia tych dokumentów jest spóźniony, co wyżej zostało już uzasadnione.
Wszak najpóźniej w dniu 15 marca 2021 r. Odwołujący powinien złożyć odwołanie co do
braku udostępnienia dokumentów. W konsekwencji aktualnie nie może skutecznie zasłaniać
się brakiem znajomości sposobu wyliczeń ceny przez wykonawcę PRK7 . Po drugie, nawet
nie mając dostępu do ww. dokumentacji wykonawcy PRK7 odwołujący zobowiązany był do
uprawdopodobnienia zarzutu rażąco niskiej ceny. Niezależnie od powyższego - nawet
pomijając zasygnalizowaną bierność odwołującego - nie sposób uznać, że oferta wykonawcy
PRK7 zawiera rażąco niską cenę. Należy wyjaśnić, że pismem z dnia 15 stycznia 2021 r.
zamawiający zainicjował wobec wykonawcy PRK7 procedurę wyjaśnienia ceny złożonej
oferty w trybie art. 90 ust. la pkt 1 u
stawy Pzp, z uwagi, że oferta ta była niższa o co najmniej
30% wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Zamawiający zażądał od
wykonawcy przedstawienia kosztorysów w oparciu o zestawienie kosztów bezpośrednich,
narzutów oraz założonego zysku i należnego podatku VAT, związanych z realizacją całego
przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązał również wykonawcę do wyjaśnienia, czy
do ustalenia ceny oferty miały zastosowanie elementy wymienione w art. 90 ust. 1 pkt 1-5

u
stawy PZP. W odpowiedzi na to wezwanie zamawiającego, wykonawca przedłożył
szczegółowe wyjaśnienia z dnia 22 stycznia 2021 r. w zakresie ceny złożonej oferty wraz z
przedstawieniem żądanych kosztorysów. Kosztorysy zawierają wartości materiałów, koszty
ogólne, rezerwę, zysk, podatek VAT, jak też uwagi w postaci planowanych metod
oszczędności. Przeprowadzona procedura, w tym złożone przez wykonawcę PRK7
wyjaśnienia ceny oferty i załączone do tych wyjaśnień dokumenty, w szczególności
kosztorysy zawierające rozbicie cenowe na wartości materiałów, koszty ogólne, rezerwę,
zysk, podatek VAT, jednoznacznie dowiodła, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W świetle tych wyjaśnień wykonawcy i dokumentów nie można zarzucić
wykonawcy, że cena przez niego zaoferowana jest nierealna lub niegwarantująca należyte
wykonanie zamówienia. Zaoferowana cena pozwala na pokrycie wszystkich kosztów
wykonania całego przedmiotu zamówienia, a także przewiduje zysk netto wykonawcy na
poziomie rynkowym.
Oferta cenowa wykonawcy PRK7 jest porównywalna do średniej ceny
wszyst
kich ofert; jest niższa jedynie o ok. 16%. Co więcej, połowa ofert cenowych
wykonawców oscylowała w przedziale kwotowym od 15 000 000,00 zł do 18 000 000,00 zł.
Podobnie w przypadku porównania ceny oferowanej przez wykonawcę PRK7 16 537 961,56
zł) z oferowaną ceną odwołującego (18 779 808,63 zł), różnica wynosi ok. 12%. Tak
niewielkie dysproporcje cenowe są naturalne na wolnym rynku i wynikają z zasad
konkurencyjności. W każdym jednak wypadku okoliczność ta nie pozwala na przyjęcie, że
cena wykonawcy PRK7 o
była oderwana od realiów rynkowych lub cen obowiązujących na
danym rynku.

Zamawiający odpowiadając na zarzuty odwołującego wobec oferty EUROBUDOWA
Sp. z o.o. z powodu niewykluczenia z postępowania tego wykonawcy, podał, ze zarzut
odwołującego co do braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę EUROBUDOWA Sp. z o.o. również jest nietrafny.
Podał, że odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy
EUROBUDOWA Sp. z o.o. jest spóźnione i jako takie powinno podlegać odrzuceniu.
Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy-
PZP, w przypadku czynności w postaci zaniechań
Zamawiającego, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. W niniejszym postępowaniu pierwszym wyborem
z
amawiającego najkorzystniejszej oferty była oferta wykonawcy EUROBUDOWA Sp. z o.o.,
co nastąpiło pismem z dnia 05 marca 2021 r. W związku z tym odwołującemu już wówczas
zaczął biec ustawowy 5 dniowy termin na odwołanie w zakresie zaniechania wykluczenia
wykonawcy EUROBUDOWA Sp. z o.o.

Twierdzenia odwołującego, że wykonawca EUROBUDOWA nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przedstawiając w wykazie robót zamówienie referencyjne pn. „Prace
remontowo-
konserwatorskie pałacu i oficyny na terenie zabytkowego kompleksu pałacowo-
parkowego w Teresinie, Al. Druckiego-Lubeckiego 1", jest bezpodstawne. Wbrew stanowisku
odwołującego, roboty budowlane wykonane w ramach tego zamówienia referencyjnego
dotyczyły jednego budynku o kubaturze co najmniej 8 000 m3. Pała i Oficyna, jako że są
połączone łącznikiem, należy traktować jako jeden budynek, nie zaś jako dwa wyodrębnione
gospodarczo budynki, co błędnie sugeruje odwołujący.
Wskazał na stanowisko Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego, który stoi na stanowisku,
że dwa oddzielne budynki połączone łącznikiem należy traktować jako jeden budynek, to
z
amawiający nie jest uprawniony do przyjmowania mniej korzystniej dla wykonawców
interpretacji, zmierzających do wykluczenia wykonawców. Wszelkie niejasności w tym
wypadku muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców.
Reasumując, wykonawca EUROBUDOWA Sp. z o.o. przedstawiając w wykazie robót
zamówienia inwestycyjne oraz referencje, a także składając wyjaśnienia, o których mowa w
art. 26 ust. 4 Pzp, wykazał, że spełnia warunku udziału w postępowaniu z pkt. 1.2 Sekcji V
SIWZ.
Nawiązując do uzupełnionego samodzielnie przez wykonawcę Wykazu usług podał,
że zamówienie inwestycyjne pn. „Roboty budowlane w zakresie rozbudowy, nadbudowy,
przebudowy i zmiany sposobu użytkowania hali magazynowej z przeznaczeniem na
działalność konferencyjną, usługową", podane z ostrożności przez wykonawcę
EUROBUDOWA Sp. z o.o. w ramach wyjaśnień złożonych w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy
Pzp, nie było brane pod uwagę przez zamawiającego w ramach badania podstaw
wykluczenia z postępowania. Wszak pierwotnie wskazane przez wykonawcę
EUROBUDOWA Sp. z o.o. zamówienia inwestycyjne w wykazie robót, opatrzone
wyjaśnieniami tego wykonawcy, w sposób dostateczny potwierdzały spełnienie przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Tym
samym cała argumentacja odwołującego co do rzekomego wprowadzania w błąd
zamawiającego przez wykonawcę EUROBUDOWA Sp. z o.o. co do wartości zamówienia pn.
„Roboty budowlane w zakresie rozbudowy, nadbudowy, przebudowy i zmiany sposobu
użytkowania hali magazynowej z przeznaczeniem na działalność konferencyjną, usługową"
jest pozbawiona znaczenia, skoro zamówienie to nie podlegało ocenie i analizie
zamawiającego.
Przystępujący do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca PRK7, którego oferta w wyniku ponownego badania i oceny ofert została uznana
za najkorzystniejszą poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Wobec powyższego Izba uznała za zbędne ponowne prezentowanie bardzo podobnej
argumentacji w zakresie niezasadności zarzutów odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i
stanowisk stron i uczestnika zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie jest niezasadne, gdyż
podniesione zarzuty nie mają oparcia w obowiązujących przepisach Pzp
.

W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte
przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), stosownie
do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który stanowi, że do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołania zostały wniesione 5 lipca 2021 r., do postępowania
odwoławczego znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒
Prawo zamówień publicznych.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania przesłanej w wersji pisemnej przez zamawiającego,
treści obu odwołań pism i dowodów przedłożonych przez strony i przystępującego oraz
stanowiska zaprezentow
ane do protokołu rozprawy.
Na wstępie odniesienia Izby, wymagają zarzuty zamawiającego podnoszone wobec
zarzutów odwołania w których zamawiający uznaje, iż niektóre z zarzutów są spóźnione i
winny podlegać odrzuceniu. Izba wskazuje, że oceny czy dany zarzut należy uznać za
spóźniony należy dokonywać przez pryzmat sytuacji prawnej i faktycznej wykonawcy, wobec
którego takie zarzuty są podnoszone. Niespornym w sprawie jest fakt, że w trakcie
pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, za takową została uznana oferta Eurobudowa
sp. z o.o.. Natomiast oferta wykonawcy PRK7 została odrzucona. W wyniku wyroku KIO z 10
maja 2021 roku sygn.. KIO 776/21 Izba przywróciła do postępowania wykonawcę PRK7 i w
wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty za taką ofertę została uznana oferta wykonawcy
PRK7
– przystępującego.

Podkreślić należy, że w trakcie pierwszego wyboru dokonanego w dniu 5 marca 2021
roku najkorzystniejszą ofertą była oferta wykonawcy Eurobudowa, a na drugim miejscu
została skalsyfikowana oferta wykonawcy ERBUD Operations sp. z o.o. - odwołującego w
tym postępowaniu. Tak więc odwołujący na etapie pierwszego wyboru miał już interes, aby
kwestionować wybór oferty Eurobudowy i tym samym sformułować chociażby takie same
zarzuty, jakie podnosi wobec tego wykonawcy w tym postepowaniu. Natomiast wykonawca
ten w postępowaniu odwoławczym o sygn.. KIO 776/21 zainicjowanym wniesionym przez
wykonawcę PRK7 odwołaniu był przystępującym po stronie zamawiającego, a więc nie
kwestionował oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę
Eurobudowa sp. z o.o., a popierał stanowisko zamawiającego wobec odrzucenia oferty
wykonawcy PRK7. Wobec powyższego Izba uznaje, że podniesione w tym postepowaniu
odwoławczym wobec wykonawcy Eurobudowa zarzuty są zarzutami spóźnionym i odwołanie
w tej części na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp podlega odrzuceniu. Zauważyć należy, że
odwołujący wobec wykonawcy Eurobudowa postawił de facto dwa zarzuty, pierwszy dotyczył
braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a drugi na wprowadzeniu
zamawiającego w błąd (art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp) poprzez podanie informacji dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tak więc są to zarzuty z sobą
powiązane i brak wniesienia odwołania w terminie na wykazane przez Eurobudowę warunki
udziału w postępowaniu, powoduje także spóźnione podnoszenie zarzutów co do podania w
ofercie nieprawdziwych informacji w tym zakresie. Podnoszone zarzuty wobec 3 pozycji
wykazu robót, uzupełnionej samodzielnie przez wykonawcę, jak wynika z dokumentacji
postepowania nie były w ogóle oceniane przez zamawiającego. Tym samym wywodzenie
jakichkolwiek zarzutów w tym zakresie należy uznać za bezprzedmiotowe.

Izba podkreśla, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp (poprzednio na gruncie art. 192
ust
. 2 Pzp) odwołanie jest uwzględniane wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma
charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). Co
nie ma zastosowania do oferty odwołującego, gdyż jego oferta zajmowałaby nadal na liście
ra
nkingowej wykonawców co najmniej drugie miejsce za ofertą Eurobudowy, a więc nie
zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. W świetle przywołanego ww. przepisu
warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów
wobec czynno
ści lub zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub
miało istotny wpływ na wynik postępowania. Wskazać należy na Postanowienie SN z dnia 12
lutego 2014 r sygn. IV CSK 291/13 w którym sąd uznał, że „Wynik postępowania o
udzielenie za
mówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego
postępowania zdefiniowanego w (art. 2 pkt 7 a Pzp d.Pzp), a więc, jako akt wyboru oferty
tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Wpływ na wynik lub możliwość wpływu na wynik postępowania należy każdorazowo odnieść
do konkretnego stanu faktycznego.
Z powyższego stanu prawno – faktycznego należy
jednoznacznie wywieść, że odwołujący nie może pozyskać przedmiotowego zamówienia
nawet w sytuacji, gdyby zarz
uty podniesione wobec wykonawcy PRK7 okazały się zasadne,
gdyż nadal jego oferta byłaby sklasyfikowana za ofertą Eurobudowy. Zauważyć należy, że w
tej sytuacji odwołujący nie posiadał interesu na moment wniesienia odwołania w jego
uzyskaniu, gdyż z powodu spóźnionego niezakwestionowania braku wykluczenia z
postępowania wykonawcy Eurobudowa nie mógł ponieść szkody. Tym samym z powodu
braku wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania o którym mowa w art. 505
ust.1 Pzp,
odwołanie podlega oddaleniu.
Jednakże ze względu na fakt, iż w odwołaniu podniesiono zarzuty wobec dwóch
wykonawców, to Izba po szczegółowej analizie zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego dotyczącego niewykluczenia z postępowania wykonawcy PRK7 dokonała
oceny tych zarzutów uznając, iż zarzuty podniesione wobec tego wykonawcy są niezasadne.
Izba zauważa, że pomimo sformułowania wielu zarzutów wobec tego wykonawcy to, istota
sprawy sprowadza się do dwóch okoliczności spornych. Pierwsza dotyczy okoliczności
odnoszącej się do objęcia tajemnicą wyjaśnień przystępującego w zakresie, czy
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Dodać należy, że niewątpliwie w odwołaniu taki
zarzut wobec oferty przystępującego został postawiony i pomimo stanowiska odwołującego
podanego na rozprawie, że głównym celem tego zarzutu jest odtajnienie wyjaśnień
przystępującego udzielonych zamawiającemu, to jednak zarzut ten nie został wycofany.
Drugi zarzut dotyczy kwestionowania, tak jak w przypadku wykonawcy Eurobudowa
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę PRK7.
W tym miejscu zasadnym jest
także odniesienie się do zarzutu zamawiającego, w
którym stwierdził, że zarzut odwołania w zakresie objęcia wyjaśnień przystępującego w
zakresie rażąco niskiej ceny jest spóźniony, gdyż fakt ten był znany odwołującemu, już w
dniu 9 marca 2021 roku. Izba nie uwzględniła stanowiska zamawiającego w tym zakresie,
gdyż należy mieć na względzie sytuację w postępowaniu gdzie mimo, iż powyższą
informację odwołujący pozyskał już po pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty, to
jednak,
kiedy oferta wykonawcy PRK7 została odrzucona, to odwołujący nie miał interesu w
jej kwestionowaniu. Interes w tym zakresie pojawił się dopiero po drugim wyborze
najkorzystniejszej oferty, kiedy to oferta wykonawcy PRK7
została uznana najkorzystniejszą
w postępowaniu, a tym samym wyprzedziła pod względem ilości przyznanych punktów ofertę
odwołującego.
Ze względu na okoliczność, iż rozstrzygnięcia Izby co do zarzutów odwołania
kierowanych wobec oferty przystępującego nie mają wpływu na wynik postepowania, gdyż

nawet w sytuacji ich uwzględnienia odwołujący i tak zamówienia by nie uzyskał, to mimo
tego Izba postanowiła w sposób zwięzły odnieść się do postawionych zarzutów wobec
wykonawcy PRK7:
- w
zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w pismach z dnia 22
stycznia 2021 i 25 czerwca 2021 roku, Izba uznaje, że niewątpliwie pewna część
zastrzeżonych dokumentów nie zasługuje na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Jednakże ze względu na zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego uwzględnianie
tego zarzutu nie miałoby także wpływu na wynik postępowania.
-
w zakresie kwestionowanej ceny oferty przystępującego, Izba po szczegółowej analizie
złożonych wyjaśnień uznała, że zarzuty w tym zakresie wysuwane przez odwołującego są
niezasadne. Zaoferowaną cenę należy uznać za realną do wykonania przedmiotowego
zamówienia przez tego wykonawcę. Natomiast złożone wyjaśnienia są poprawne i bez
przeszkód można z nich wywieść prawidłowość skalkulowania ceny oferty.
-
w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie robót
wykonanych na obiekcie zespołu pałacowego w Teresinie Izba uznała zarzut odwołującego
za niezasadny. Wskazać należy, że poza sporem jest fakt, iż zespół pałacowy tworzy więcej
niż jeden obiekt, przy czym budynki są połączone murowanym łącznikiem, co zdaniem
zamawiającego i przystępującego tworzy możliwość uznania zespołu pałacowego za jeden
obiekt. Podkreślić należy, że zamawiający w SIWZ nie podał podstawy prawnej, ani zasad
według jakich będzie dokonywał oceny spełnianie tego parametru. Wobec powyższego Izba
uznała, że nie tworzy niezgodności wymagań warunku udziału w postępowaniu fakt, że
budynki są połączone przewiązką i tym samym mogą być uznane za jeden obiekt. Izba
st
wierdza, że nie zostało wykazane, iż linia zewnętrzna obrysu zespołu pałacowego doznaje
w jakimś miejscu przerwy, która uzasadniałaby przyjęcie stanowiska, że mamy do czynienia
więcej niż z jednym oddzielnym budynkiem. Powyższe nie wynikało też z dowodów
z
łożonych przez odwołującego na rozprawie – wcześniej już przywołanych w odwołaniu. W
takim stanie faktycznym ocenę zamawiającego, że przystępujący wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, należało uznać za prawidłową, mającą
oparc
ie w zgromadzonym materiale, a w szczególności w treści oferty.
Odnosząc się do pisma przystępującego z dnia 25 czerwca 2021 roku objętego
tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba nie znajduje podstaw, do jego odtajnienia, gdyż ich treść
nie
zmieniała wykazu robót, a tym samym nie miała wpływu na wynik postępowania. W
zakresie oceny wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zarówno przez
Eurobodowę jak i PRK7 podkreślić należy, iż odwołujący w sposób błędny interpretuje treść
warunku przyjmując, że dla wykazania warunku niezbędne jest wykazanie wykonania robót
wewnątrz budynku za kwotę co najmniej 10 ml złotych. Powyższe stanowisko zostało

jednoznacznie zaprezentowane przez odwołującego na rozprawie – str. 5 protokołu
rozprawy. Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia takiego stanowiska odwołującego,
gdyż nie wynika ono z treści SIWZ.
Wobec prawidłowego wykazania przez przystępującego spełniania warunków udziału
w postepowaniu, to tym samym brak jest podstaw do rozważania zasadności zarzutów w
zakr
esie podania zamawiającemu nieprawdziwych informacji.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa przywołanych
w odwołaniu i tym samym orzeczono jak w sentencji wyroku. Ze względu na oddalenie
odwołania w całości koszty stosownie do wyniku postępowania ponosi odwołujący.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie
do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego.

Przewodniczący:
.............................


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie