rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-03
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1995/21
KIO 1995/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2021 r. przez wykonawcę
MOTO-
TRUCK Sp. z o.o. w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Jemielno w Jemielnie
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „bocar” Sp. z o.o. w Korwinowie
zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2021 r. przez wykonawcę
MOTO-
TRUCK Sp. z o.o. w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Jemielno w Jemielnie
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „bocar” Sp. z o.o. w Korwinowie
zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Jemielno w Jemielnie unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej ofer
ty i czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
MOTO-TRUCK Sp. z o.o. w Kielcach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z
11 września
2019 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1127) z powodu
niezgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Jemielno w Jemielnie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez MOTO-TRUCK Sp. z o.o. w
Kielcach
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Jemielno w Jemielnie na rzecz MOTO-TRUCK Sp. z o.o. w Kielcach
kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1127) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 1995/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Jemielno w Jemielnie – prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z 29 stycznia 2019 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129),
dalej jako: „ustawa” albo „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji na zakup i dostawę średniego samochodu ratowniczo -
gaśniczego dla Ochotniczej Straży Pożarnej w Luboszycach. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 00064708. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp.
29 czerwca 2021 r. wykonawca MOTO-
TRUCK Sp. z o. o. w Kielcach wniósł
odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16
pkt. 1 ustawy na skutek bezprawnego odrzucenia oferty odwołującego, pomimo że jej treść
odpowiada warunkom zamówienia, gdyż silnik i podwozie pojazdu pochodzi od tego samego
producenta.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego, a następnie powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu złożonych przez wykonawców nie podlegających
wykluczeniu z postępowania.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „bocar” Sp. z o.o. w Korwinowie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący
zachował przesłanki ustawowe i wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
W czasie posiedzenia z udziałem stron przystępujący złożył pismo procesowe, w
którym argumentował zasadność czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Wobec stwierdzenia, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba skierowała je na
ro
zprawę, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 3.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako: „SWZ”, zamawiający
ustalił, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 3 do SWZ -
Minimalne wymagania techniczno-
użytkowe dla średniego samochodu ratowniczo-
gaśniczego z układem napędowym 4x4 (kategoria 2: uterenowiony) dla jednostki OSP
Luboszyce. Pkt 2.1.2 załącznika Nr 3 stanowi: Pojazd fabrycznie nowy, z silnikiem o mocy
nie mniejszej niż 210 kW, silnik i podwozie z kabiną pochodzące od tego samego
producenta. Zamawiający wymagał podania typu i modelu podwozia oraz producenta
podwozia. W odpowiedzi odwołujący złożył ofertę, w której w pkt 2.1.2 wskazał typ i model
podwozi
a: RENAULT MDB3 D. Jako producenta podwozia wskazał RENAULT TRUCKS
SAS.
Przystępujący Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „bocar” sp. z o.o. pismem z 11
czerwca 2021 r. złożył do zamawiającego wniosek o odrzucenie oferty odwołującego,
uzasadniając to faktem, że w dokumentacji homologacyjnej tj. w Świadectwie Zgodności WE
pojazdu niekompletnego marki Renault typ MDB3 D, jako producent podwozia jest wskazana
spółka Renault Trucks SAS, natomiast producentem silnika jest Spółka Volvo Powertrain
Corporation. Do wni
osku o odrzucenie oferty dołączono Świadectwo Zgodności WE.
15 czerwca 2021 r. zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp zwrócił
się do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu, z prośbą o
wyjaśnienie treści oferty. Zamawiający prosił o przedstawienie świadectwa zgodności UE, w
którym „ujęty będzie producent podwozia, jak również producent silnika”. Zamawiający
wskazał, że powyższe dane potrzebne są dla ustalenia, czy wskazane podwozie spełnia
warunki SWZ określone w pkt 2.1.2 specyfikacji przetargowej. Pismo zamieszczono w
portalu przetargowym 16 czerwca 2021 r.
Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie. Na rozprawie oświadczył, że informacja o
wezwaniu do wyjaśnień trafiła do jego poczty elektronicznej 28 czerwca 2021 r.
28 czerwca 2021 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania. Jako
najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Specjalistycznego „bocar” Sp.
z o. o. W tym samym piśmie zamawiający poinformował, że oferta odwołującego została
o
drzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W uzasadnieniu zamawiający wskazał,
że oferta nie spełnia wymogu pochodzenia silnika i podwozia pojazdu od tego samego
producenta co producent pojazdu, przez co podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 Pzp (jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia).
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Powołanych ustaleń Izba dokonała na podstawie wymienionych pism oraz oferty
odwołującego znajdujących się w aktach sprawy.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła dowodu z zeznań świadka. Materiał
dowodowy zgromadzony w sprawie oraz stanowiska stron i uczestnika zaprezentowane na
rozprawie są wystarczające do wydania orzeczenia. Przeprowadzenie kolejnego dowodu,
zwłaszcza wobec braku sporu co do okoliczności faktycznych, prowadziłoby wyłącznie do
zbędnego przedłużenia postępowania (art. 541 Pzp).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą .
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne w postaci treści SWZ, treści oferty odwołującego oraz toku
czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu nie są sporne między
stronami. Nie jest również sporny fakt, że marki RENAULT TRUCKS oraz VOLVO TRUCKS
należą do koncernu VOLVO.
Odwołanie podlega uwzględnieniu z dwóch przyczyn.
Pierwsza ma charakter formalny i dotyczy podstaw odrzucenia oferty odwołującego
wskazanych przez zamawiającego w informacji z 28 czerwca 2021 r. Zamawiający uzasadnił
tę czynność wymaganiem, aby silnik i podwozie pojazdu pochodziły od tego samego
producenta co producent pojazdu. Wymaganie takie nie zostało zapisane w SWZ, gdyż w pkt
2.1.2. załącznika Nr 3 do SWZ zamawiający wymagał, aby silnik i podwozie z kabiną
pochodziły od tego samego producenta. Na potrzeby odrzucenia oferty zostało zatem
wykreowane nowe wymaganie, którego nie zawierały dokumenty postępowania. Już z tej
przyczyny doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, co jest wystarczające dla
uwzględnienia odwołania. Przypomnieć należy w tym miejscu, że okoliczności faktyczne i
prawne wskazane przez zamawiającego w informacji o czynnościach dokonanych w
postępowaniu mają znaczenie dla granic, w jakich mogą być rozpoznane środki ochrony
prawnej wnoszone wobec tej czynności. Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej
dotyczącym konkretnej czynności zamawiającego, która została dokonana w danych
okolicznościach faktycznych oraz prawnych. Jakkolwiek zasadniczy zarzut odwołania
dotyczy wykazania spełniania przez odwołującego wymagania opisanego w pkt 2.1.2
załącznika Nr 3 do SWZ, to w uzasadnieniu odwołania odwołujący kwestionuje czynność
odrzucenia jego oferty również z powodu uzasadnienia tej czynności.
Izba zważyła, że powołanie przez zamawiającego fikcyjnych, nieistniejących w SWZ
podstaw odrz
ucenia oferty skutkuje wadliwością czynności odrzucenia. Czynność
zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy nie powinna być utrzymywana w obrocie
prawnym. N
ie podzielono w tej mierze poglądu przystępującego, który wskazywał, że to
uchybienie zamawiającego nie ma znaczenia w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który
stanowi, że
I
zba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepi
sów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Przywołany przepis zawiera przesłanki konieczne uwzględnienia
odwołania. Przesłanki te są spełnione, gdyż wadliwość uzasadnienia czynności
zamawiającego oznacza, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy odrzucił ofertę
odwołującego, która może zostać uznana za najkorzystniejszą.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp to następca prawny art. 89 ust.
1 pkt 2 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) Oba przepisy regulują ten sam zakres
przedmiotowy różniąc się wyłącznie nomenklaturą. Poprzedni przepis stanowił in initio, że
zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Tożsamość obu norm powoduje aktualność myśli orzeczniczej
wypracowanej pod rządami poprzedniej ustawy. Treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, czyli aktualnie warunków zamówienia, to opisane w dokumentach zamówienia
wymagania zamawiającego o charakterze merytorycznym dotyczące ilości, jakości, terminu
lub innych warunków mających znaczenie dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Jeśli zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
to na nim spoczywa -
zgodnie z podstawową zasadą wynikającą z art. 534 ust. 1 Pzp - ciężar
dowodu co do zaistnienia przesłanek przywołanego przepisu. To zamawiający bowiem ze
swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. Zamawiający wywodził w odpowiedzi na
odwołanie, że argumentacja odwołującego stanowi nieuprawnioną polemikę z jasnym i
konkretnym wymogiem określonym przez zamawiającego w treści SWZ. Idąc za tym
twierdzeniem należy przypomnieć, że art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga jednoznacznego
stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Żeby zaś takie ustalenie
było możliwe, treść SWZ w odpowiednim zakresie musi być jednoznaczna. Nie wolno
dokonywać negatywnej weryfikacji oferty w zakresie nieostrych, niedookreślonych
postanowień specyfikacji, brak jest bowiem wówczas wzorca dla przeprowadzenia oceny i
jednoznacznego ustalenia braku zgodności oferty z siwz (por. przykładowo wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej: z 27 września 2016 r., sygn. akt KIO 1717/16, z 7 października 2016 r.
KIO 1771/16, z 2 stycznia 2018 r. KIO 2651/17, z 14 lipca 2015 r. KIO 1399/15, z 31
października 2018 r. sygn. akt KIO 2111/18).
W okolic
znościach sporu Izba stwierdziła, że postanowienie pkt 2.1.2 SWZ, będące
podstawą odrzucenia oferty odwołującego, nie jest jednoznaczne. Każdy uczestnik sporu
przedstawiał bowiem własną interpretację. Zamawiający powołał definicje Słownika Języka
Polskiego
PWN i wywodził, że „producent” to „ten, kto wytwarza jakiś towar”. Producentem
nie może być zatem „koncern”, gdyż pod tym pojęciem należy rozumieć „zjednoczenie
przedsiębiorstw o odrębnej osobowości prawnej”. Stanowisko zamawiającego zmierzało do
zdefinio
wania podmiotu będącego producentem z jednej strony za pomocą kryterium
osobowości prawnej, z drugiej jako marki. Z kolei przystępujący również wskazywał na
kryterium osobowości prawnej, jednak zdawał się zmierzać do utożsamienia pojęciem
producenta z pojęciem „producenta zamawianego pojazdu”. Odwołał się bowiem do definicji
producenta zawartej w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/858 z
dnia 30 maja 2018 r.
w sprawie homologacji i nadzoru rynku pojazdów silnikowych i ich
przyczep oraz
układów, komponentów i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych
do tych pojazdów, zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 715/2007 i (WE) nr 595/2009 oraz
uchylającym dyrektywę 2007/46/WE. Art. 3 pkt 40 tego rozporządzenia stanowi, że
„producent” oznacza osobę fizyczną lub prawną, która jest odpowiedzialna za wszystkie
aspekty homologacji typu pojazdu, układu, komponentu lub oddzielnego zespołu
technicznego, lub indywidualnego dopuszczenia pojazdu lub procedurę uzyskiwania
zezwoleń dla części i wyposażenia, za zapewnienie zgodności produkcji oraz za kwestie
dotyczące nadzoru rynku w odniesieniu do tych wyprodukowanych pojazdów, układów,
komponentów, oddzielnych zespołów technicznych, części i wyposażenia, bez względu na
to. czy osoba ta bezpośrednio uczestniczy we wszystkich etapach projektowania i
budowy tych pojazdów, układów, komponentów lub oddzielnych zespołów
technicznych".
Natomiast odwołujący kładł nacisk, z jednej strony, na objęcie pojęciem
producenta podmiotów wchodzących w skład danej grupy kapitałowej (producent jako nazwa
grupy), z drugiej strony, akcentował rzeczywiste miejsce produkcji, pochodzenie
wymaganych przez zamawiającego części pojazdu. Ze stanowiska odwołującego należy
wywieść, że koncern Volvo Group powinin być uznany za producenta pojazdów ciężarowych,
niezależnie od tego, czy są to pojazdy marki RENAULT TRUCKS, czy VOLVO TRUCKS.
Wywodził, że części do pojazdów sprzedawanych pod marką Volvo lub Renault
produkowane są w tych samych fabrykach (dowody: pisemne oświadczenia załączone do
odwołania oraz złożone na rozprawie).
W tym stanie rzeczy Izba zważyła, że skoro strony i uczestnik postępowania będący
profesjonalnymi uczestnikami rynku zamawianych pojazdów różnią się co do rozumienia
pojęcia „producent”, pojęcie to należy wykładać szeroko. Niejasność postanowień SWZ, za
którą odpowiada zamawiający, nie może bowiem przemawiać na niekorzyść wykonawców. W
konsekwencji, z braku jasnego wskazania przez zamawiającego, co należy rozumieć pod
pojęciem „producent”, pojęcie to nie powinno być zawężane wyłącznie do oznaczenia marki
lub definiowane za pomocą podmiotowości prawnej. Przeciwna interpretacja nie znajduje
dostatecznego oparcia w dokumentacji postępowania. Czynność odrzucenia oferty
odwołującego okazała się w konsekwencji wadliwa materialnie, dokonana z naruszeniem art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający twierdził, że pkt 2.1.2 załącznika nr 3 do SWZ ma na celu uzyskanie
„pojazdu jednorodnego”, nie będącego „składakiem”. Nie wskazał jednak w żaden sposób,
że pojazd taki jest bardziej użyteczny, ma lepsze parametry, niż pojazd, którego silnik i
podwozie wraz z kabiną miałyby pochodzić od różnych „producentów”. Izba uznała zatem, że
warunek sformułowany przez zamawiającego w pkt 2.1.2 załącznika nr 3 do SWZ jest nie
tylko niejednoznaczny
, ale ma cechy wymagania formalnego, które może przyczyniać się do
ograniczenia konkurencji w postępowaniu.
Nie można też pominąć, że art. 106 ust. 1 zdanie drugie Pzp stanowi, że zamawiający
wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. Oczekiwanie zamawiającego złożenia przez wykonawców
świadectwa zgodności UE, którego nie wymagał ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SWZ,
a następnie opieranie ocen ofert o ten dokument nie odpowiada prawu. Należy zgodzić się z
tezą, że zamawiający przy badaniu i ocenie ofert powinien korzystać z posiadanej przez
siebie wiedzy, jednak w okolicznościach sporu teza, że zamawiający wiedzę taką
rzeczywiście posiadał, nie jest godna wiary.
Odrzucenie oferty na podstawie
wymagania SWZ podlegającego rozbieżnej
interpretacji, w oparciu o dokumenty, których złożenia zamawiający nie wymagał w SWZ,
prowadzi do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia, w szczególności zasady przejrzystości. Zasada ta nakłada bowiem na
zamawiającego obowiązek dokonywania czynności w postępowaniu na podstawie
ustalonych przez siebie wymagań. Wymagania opisane przez zamawiającego w SWZ
decydują o tym, czy dany wykonawca zdecyduje się na udział w danym postępowaniu. Nie
mogą być zatem zmieniane po złożeniu ofert.
Izba zgodziła się z odwołującym, że sam fakt braku odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień z 15 czerwca 2021 r. nie uzasadnia odrzucenia oferty jako niezgodnej z
warunkami zamówienia. Milczenie wykonawcy skutkuje odrzucenie oferty wyłącznie wtedy,
gdy zamawiający wzywa do wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Natomiast ustawa nie
przewiduje takich konsekwencji, w sytuacji gdy zamawiający bada treść oferty.
Skoro oferty zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp, również czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została dokonana
przez zamawiającego niezgodnie z ustawą.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był zamawiający. Uwzględniono koszt wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2
lit. b) rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
...............................
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Jemielno w Jemielnie unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej ofer
ty i czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
MOTO-TRUCK Sp. z o.o. w Kielcach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z
11 września
2019 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1127) z powodu
niezgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Jemielno w Jemielnie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez MOTO-TRUCK Sp. z o.o. w
Kielcach
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Jemielno w Jemielnie na rzecz MOTO-TRUCK Sp. z o.o. w Kielcach
kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1127) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 1995/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Jemielno w Jemielnie – prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z 29 stycznia 2019 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129),
dalej jako: „ustawa” albo „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji na zakup i dostawę średniego samochodu ratowniczo -
gaśniczego dla Ochotniczej Straży Pożarnej w Luboszycach. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 00064708. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp.
29 czerwca 2021 r. wykonawca MOTO-
TRUCK Sp. z o. o. w Kielcach wniósł
odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16
pkt. 1 ustawy na skutek bezprawnego odrzucenia oferty odwołującego, pomimo że jej treść
odpowiada warunkom zamówienia, gdyż silnik i podwozie pojazdu pochodzi od tego samego
producenta.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego, a następnie powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu złożonych przez wykonawców nie podlegających
wykluczeniu z postępowania.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „bocar” Sp. z o.o. w Korwinowie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący
zachował przesłanki ustawowe i wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
W czasie posiedzenia z udziałem stron przystępujący złożył pismo procesowe, w
którym argumentował zasadność czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Wobec stwierdzenia, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba skierowała je na
ro
zprawę, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 3.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako: „SWZ”, zamawiający
ustalił, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 3 do SWZ -
Minimalne wymagania techniczno-
użytkowe dla średniego samochodu ratowniczo-
gaśniczego z układem napędowym 4x4 (kategoria 2: uterenowiony) dla jednostki OSP
Luboszyce. Pkt 2.1.2 załącznika Nr 3 stanowi: Pojazd fabrycznie nowy, z silnikiem o mocy
nie mniejszej niż 210 kW, silnik i podwozie z kabiną pochodzące od tego samego
producenta. Zamawiający wymagał podania typu i modelu podwozia oraz producenta
podwozia. W odpowiedzi odwołujący złożył ofertę, w której w pkt 2.1.2 wskazał typ i model
podwozi
a: RENAULT MDB3 D. Jako producenta podwozia wskazał RENAULT TRUCKS
SAS.
Przystępujący Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „bocar” sp. z o.o. pismem z 11
czerwca 2021 r. złożył do zamawiającego wniosek o odrzucenie oferty odwołującego,
uzasadniając to faktem, że w dokumentacji homologacyjnej tj. w Świadectwie Zgodności WE
pojazdu niekompletnego marki Renault typ MDB3 D, jako producent podwozia jest wskazana
spółka Renault Trucks SAS, natomiast producentem silnika jest Spółka Volvo Powertrain
Corporation. Do wni
osku o odrzucenie oferty dołączono Świadectwo Zgodności WE.
15 czerwca 2021 r. zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp zwrócił
się do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu, z prośbą o
wyjaśnienie treści oferty. Zamawiający prosił o przedstawienie świadectwa zgodności UE, w
którym „ujęty będzie producent podwozia, jak również producent silnika”. Zamawiający
wskazał, że powyższe dane potrzebne są dla ustalenia, czy wskazane podwozie spełnia
warunki SWZ określone w pkt 2.1.2 specyfikacji przetargowej. Pismo zamieszczono w
portalu przetargowym 16 czerwca 2021 r.
Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie. Na rozprawie oświadczył, że informacja o
wezwaniu do wyjaśnień trafiła do jego poczty elektronicznej 28 czerwca 2021 r.
28 czerwca 2021 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania. Jako
najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Specjalistycznego „bocar” Sp.
z o. o. W tym samym piśmie zamawiający poinformował, że oferta odwołującego została
o
drzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W uzasadnieniu zamawiający wskazał,
że oferta nie spełnia wymogu pochodzenia silnika i podwozia pojazdu od tego samego
producenta co producent pojazdu, przez co podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 Pzp (jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia).
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Powołanych ustaleń Izba dokonała na podstawie wymienionych pism oraz oferty
odwołującego znajdujących się w aktach sprawy.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła dowodu z zeznań świadka. Materiał
dowodowy zgromadzony w sprawie oraz stanowiska stron i uczestnika zaprezentowane na
rozprawie są wystarczające do wydania orzeczenia. Przeprowadzenie kolejnego dowodu,
zwłaszcza wobec braku sporu co do okoliczności faktycznych, prowadziłoby wyłącznie do
zbędnego przedłużenia postępowania (art. 541 Pzp).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą .
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne w postaci treści SWZ, treści oferty odwołującego oraz toku
czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu nie są sporne między
stronami. Nie jest również sporny fakt, że marki RENAULT TRUCKS oraz VOLVO TRUCKS
należą do koncernu VOLVO.
Odwołanie podlega uwzględnieniu z dwóch przyczyn.
Pierwsza ma charakter formalny i dotyczy podstaw odrzucenia oferty odwołującego
wskazanych przez zamawiającego w informacji z 28 czerwca 2021 r. Zamawiający uzasadnił
tę czynność wymaganiem, aby silnik i podwozie pojazdu pochodziły od tego samego
producenta co producent pojazdu. Wymaganie takie nie zostało zapisane w SWZ, gdyż w pkt
2.1.2. załącznika Nr 3 do SWZ zamawiający wymagał, aby silnik i podwozie z kabiną
pochodziły od tego samego producenta. Na potrzeby odrzucenia oferty zostało zatem
wykreowane nowe wymaganie, którego nie zawierały dokumenty postępowania. Już z tej
przyczyny doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, co jest wystarczające dla
uwzględnienia odwołania. Przypomnieć należy w tym miejscu, że okoliczności faktyczne i
prawne wskazane przez zamawiającego w informacji o czynnościach dokonanych w
postępowaniu mają znaczenie dla granic, w jakich mogą być rozpoznane środki ochrony
prawnej wnoszone wobec tej czynności. Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej
dotyczącym konkretnej czynności zamawiającego, która została dokonana w danych
okolicznościach faktycznych oraz prawnych. Jakkolwiek zasadniczy zarzut odwołania
dotyczy wykazania spełniania przez odwołującego wymagania opisanego w pkt 2.1.2
załącznika Nr 3 do SWZ, to w uzasadnieniu odwołania odwołujący kwestionuje czynność
odrzucenia jego oferty również z powodu uzasadnienia tej czynności.
Izba zważyła, że powołanie przez zamawiającego fikcyjnych, nieistniejących w SWZ
podstaw odrz
ucenia oferty skutkuje wadliwością czynności odrzucenia. Czynność
zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy nie powinna być utrzymywana w obrocie
prawnym. N
ie podzielono w tej mierze poglądu przystępującego, który wskazywał, że to
uchybienie zamawiającego nie ma znaczenia w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który
stanowi, że
I
zba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepi
sów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Przywołany przepis zawiera przesłanki konieczne uwzględnienia
odwołania. Przesłanki te są spełnione, gdyż wadliwość uzasadnienia czynności
zamawiającego oznacza, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy odrzucił ofertę
odwołującego, która może zostać uznana za najkorzystniejszą.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp to następca prawny art. 89 ust.
1 pkt 2 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) Oba przepisy regulują ten sam zakres
przedmiotowy różniąc się wyłącznie nomenklaturą. Poprzedni przepis stanowił in initio, że
zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Tożsamość obu norm powoduje aktualność myśli orzeczniczej
wypracowanej pod rządami poprzedniej ustawy. Treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, czyli aktualnie warunków zamówienia, to opisane w dokumentach zamówienia
wymagania zamawiającego o charakterze merytorycznym dotyczące ilości, jakości, terminu
lub innych warunków mających znaczenie dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Jeśli zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
to na nim spoczywa -
zgodnie z podstawową zasadą wynikającą z art. 534 ust. 1 Pzp - ciężar
dowodu co do zaistnienia przesłanek przywołanego przepisu. To zamawiający bowiem ze
swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. Zamawiający wywodził w odpowiedzi na
odwołanie, że argumentacja odwołującego stanowi nieuprawnioną polemikę z jasnym i
konkretnym wymogiem określonym przez zamawiającego w treści SWZ. Idąc za tym
twierdzeniem należy przypomnieć, że art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga jednoznacznego
stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Żeby zaś takie ustalenie
było możliwe, treść SWZ w odpowiednim zakresie musi być jednoznaczna. Nie wolno
dokonywać negatywnej weryfikacji oferty w zakresie nieostrych, niedookreślonych
postanowień specyfikacji, brak jest bowiem wówczas wzorca dla przeprowadzenia oceny i
jednoznacznego ustalenia braku zgodności oferty z siwz (por. przykładowo wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej: z 27 września 2016 r., sygn. akt KIO 1717/16, z 7 października 2016 r.
KIO 1771/16, z 2 stycznia 2018 r. KIO 2651/17, z 14 lipca 2015 r. KIO 1399/15, z 31
października 2018 r. sygn. akt KIO 2111/18).
W okolic
znościach sporu Izba stwierdziła, że postanowienie pkt 2.1.2 SWZ, będące
podstawą odrzucenia oferty odwołującego, nie jest jednoznaczne. Każdy uczestnik sporu
przedstawiał bowiem własną interpretację. Zamawiający powołał definicje Słownika Języka
Polskiego
PWN i wywodził, że „producent” to „ten, kto wytwarza jakiś towar”. Producentem
nie może być zatem „koncern”, gdyż pod tym pojęciem należy rozumieć „zjednoczenie
przedsiębiorstw o odrębnej osobowości prawnej”. Stanowisko zamawiającego zmierzało do
zdefinio
wania podmiotu będącego producentem z jednej strony za pomocą kryterium
osobowości prawnej, z drugiej jako marki. Z kolei przystępujący również wskazywał na
kryterium osobowości prawnej, jednak zdawał się zmierzać do utożsamienia pojęciem
producenta z pojęciem „producenta zamawianego pojazdu”. Odwołał się bowiem do definicji
producenta zawartej w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/858 z
dnia 30 maja 2018 r.
w sprawie homologacji i nadzoru rynku pojazdów silnikowych i ich
przyczep oraz
układów, komponentów i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych
do tych pojazdów, zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 715/2007 i (WE) nr 595/2009 oraz
uchylającym dyrektywę 2007/46/WE. Art. 3 pkt 40 tego rozporządzenia stanowi, że
„producent” oznacza osobę fizyczną lub prawną, która jest odpowiedzialna za wszystkie
aspekty homologacji typu pojazdu, układu, komponentu lub oddzielnego zespołu
technicznego, lub indywidualnego dopuszczenia pojazdu lub procedurę uzyskiwania
zezwoleń dla części i wyposażenia, za zapewnienie zgodności produkcji oraz za kwestie
dotyczące nadzoru rynku w odniesieniu do tych wyprodukowanych pojazdów, układów,
komponentów, oddzielnych zespołów technicznych, części i wyposażenia, bez względu na
to. czy osoba ta bezpośrednio uczestniczy we wszystkich etapach projektowania i
budowy tych pojazdów, układów, komponentów lub oddzielnych zespołów
technicznych".
Natomiast odwołujący kładł nacisk, z jednej strony, na objęcie pojęciem
producenta podmiotów wchodzących w skład danej grupy kapitałowej (producent jako nazwa
grupy), z drugiej strony, akcentował rzeczywiste miejsce produkcji, pochodzenie
wymaganych przez zamawiającego części pojazdu. Ze stanowiska odwołującego należy
wywieść, że koncern Volvo Group powinin być uznany za producenta pojazdów ciężarowych,
niezależnie od tego, czy są to pojazdy marki RENAULT TRUCKS, czy VOLVO TRUCKS.
Wywodził, że części do pojazdów sprzedawanych pod marką Volvo lub Renault
produkowane są w tych samych fabrykach (dowody: pisemne oświadczenia załączone do
odwołania oraz złożone na rozprawie).
W tym stanie rzeczy Izba zważyła, że skoro strony i uczestnik postępowania będący
profesjonalnymi uczestnikami rynku zamawianych pojazdów różnią się co do rozumienia
pojęcia „producent”, pojęcie to należy wykładać szeroko. Niejasność postanowień SWZ, za
którą odpowiada zamawiający, nie może bowiem przemawiać na niekorzyść wykonawców. W
konsekwencji, z braku jasnego wskazania przez zamawiającego, co należy rozumieć pod
pojęciem „producent”, pojęcie to nie powinno być zawężane wyłącznie do oznaczenia marki
lub definiowane za pomocą podmiotowości prawnej. Przeciwna interpretacja nie znajduje
dostatecznego oparcia w dokumentacji postępowania. Czynność odrzucenia oferty
odwołującego okazała się w konsekwencji wadliwa materialnie, dokonana z naruszeniem art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający twierdził, że pkt 2.1.2 załącznika nr 3 do SWZ ma na celu uzyskanie
„pojazdu jednorodnego”, nie będącego „składakiem”. Nie wskazał jednak w żaden sposób,
że pojazd taki jest bardziej użyteczny, ma lepsze parametry, niż pojazd, którego silnik i
podwozie wraz z kabiną miałyby pochodzić od różnych „producentów”. Izba uznała zatem, że
warunek sformułowany przez zamawiającego w pkt 2.1.2 załącznika nr 3 do SWZ jest nie
tylko niejednoznaczny
, ale ma cechy wymagania formalnego, które może przyczyniać się do
ograniczenia konkurencji w postępowaniu.
Nie można też pominąć, że art. 106 ust. 1 zdanie drugie Pzp stanowi, że zamawiający
wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. Oczekiwanie zamawiającego złożenia przez wykonawców
świadectwa zgodności UE, którego nie wymagał ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SWZ,
a następnie opieranie ocen ofert o ten dokument nie odpowiada prawu. Należy zgodzić się z
tezą, że zamawiający przy badaniu i ocenie ofert powinien korzystać z posiadanej przez
siebie wiedzy, jednak w okolicznościach sporu teza, że zamawiający wiedzę taką
rzeczywiście posiadał, nie jest godna wiary.
Odrzucenie oferty na podstawie
wymagania SWZ podlegającego rozbieżnej
interpretacji, w oparciu o dokumenty, których złożenia zamawiający nie wymagał w SWZ,
prowadzi do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia, w szczególności zasady przejrzystości. Zasada ta nakłada bowiem na
zamawiającego obowiązek dokonywania czynności w postępowaniu na podstawie
ustalonych przez siebie wymagań. Wymagania opisane przez zamawiającego w SWZ
decydują o tym, czy dany wykonawca zdecyduje się na udział w danym postępowaniu. Nie
mogą być zatem zmieniane po złożeniu ofert.
Izba zgodziła się z odwołującym, że sam fakt braku odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień z 15 czerwca 2021 r. nie uzasadnia odrzucenia oferty jako niezgodnej z
warunkami zamówienia. Milczenie wykonawcy skutkuje odrzucenie oferty wyłącznie wtedy,
gdy zamawiający wzywa do wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Natomiast ustawa nie
przewiduje takich konsekwencji, w sytuacji gdy zamawiający bada treść oferty.
Skoro oferty zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp, również czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została dokonana
przez zamawiającego niezgodnie z ustawą.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był zamawiający. Uwzględniono koszt wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2
lit. b) rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
