rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1932/21
KIO 1932/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez
wykonawcę P. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Robót Budowlanych „Olexbud”, Kąty 95, 32-862 Porąbka Iwkowska w postępowaniu
prowadzonym prz
ez zamawiającego Gminę Myślenice
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez
wykonawcę P. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Robót Budowlanych „Olexbud”, Kąty 95, 32-862 Porąbka Iwkowska w postępowaniu
prowadzonym prz
ez zamawiającego Gminę Myślenice
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę P. O. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych
„Olexbud”, Kąty 95, 32-862 Porąbka Iwkowska i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę P. O. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „Olexbud”, Kąty 95,
32-
862 Porąbka Iwkowska tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 1932/21
U Z A S A D N I E N I E
Gmina Myślenice, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
za
mówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Budowa Przedszkola
Samorządowego w Jaworniku. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129), dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00070308 w dniu 1 czerwca 2021 r.
W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca P. O.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „Olexbud”, Kąty 95, 32-862 Porąbka
Iwkowska
, dalej „Odwołujący”, złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp przez niezapewnienie
odpowiedniej sprawności systemu informatycznego, za pomocą którego składane były oferty
na aukcji, co w rezultacie spowodowało uniemożliwienie Odwołującemu złożenia oferty oraz
zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, iż w sprawie wystąpiła przesłanka z art.
255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. pos
tępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oferty
Odwołującego, informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty,
informacji o unieważnieniu aukcji elektronicznej, informacji o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, a także
oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
18 sierpnia 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
w
trybie
podstawowym
bez
negocjacji
pn.
Budowa
Przedszkola
Samorządowego w Jaworniku. Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji
elektronicznej.
Ofertę w postępowaniu złożył m.in. Odwołujący, który został zaproszony do
wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. Niemniej w związku z problemami technicznymi
związanymi z autoryzacją podpisu kwalifikowanego Odwołujący ostatecznie nie uczestniczył
w aukcji.
Dalej, Iz
ba ustaliła, że 22 czerwca 2021 r. pełnomocnik Odwołującego poinformował
Z
amawiającego o błędzie systemu oraz wezwał do unieważnienia postępowania. Dnia 23
czerwca 2021 r. Z
amawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, a następnie
go unieważnił 30 czerwca 2021 r. i powtórzył czynność przeprowadzenia aukcji
elektronicznej w dniu 9 lipca 2021 r. (nr aukcji A-106-2021) na portalu aukcyjnym U
rzędu
Z
amówień Publicznych. Odwołujący w trakcie aukcji wielokrotnie składał postąpienia.
Następnie, w związku z upływającym terminem związania ofertą, Zamawiający zwrócił się 9
lipca
2021 r. do wykonawców z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą
wyznaczając dzień 16 lipca 2021 r. na ostateczny termin złożenia oświadczenia o wyrażeniu
zgody na przed
łużenie terminu związania ofertą. Odwołujący nie złożył w wyznaczonym
terminie stosownego
oświadczenia. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej
, odrzucając jednocześnie ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 12 ustawy P
zp w związku z brakiem wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą.
Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Dalej, Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż
rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Odwołujący wniósł odwołanie na
następujące czynności w postępowaniu polegające na: niezapewnieniu odpowiedniej
sprawności systemu informatycznego, za pomocą którego składane były oferty na aukcji, co
w rezultacie spowodowało uniemożliwienie odwołującemu złożenia oferty oraz na
zaniechanie
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania. Argumentację opierał na błędach w działaniu systemu
informatycznego, co uniemożliwiło mu przystąpienie do prowadzonej aukcji elektronicznej.
Izba ustaliła, że Zamawiający, po wniesionym przez wykonawcę odwołaniu,
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzył aukcję elektroniczną.
Odwołujący w trakcie aukcji wielokrotnie składał postąpienia, a następnie nie złożył na
wezwanie
Zamawiającego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. W
konsekwencji oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
W ocen
ie Izby, aby rozstrzygnąć spór, w tak zaistniałym stanie faktycznym, należy
wziąć pod uwagę następujące przepisy ustawy Pzp: art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 552 ust. 1
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 513
ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z
przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie
kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2)
zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursie,
do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Ponadto, zgodnie z
art. 552 ust. 1 ustawy Pzp
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
Mając na względzie treść niniejszych przepisów ustawy Pzp należy wskazać, co
następuje. Po pierwsze, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono
dotyczyć czynności Zamawiającego lub zaniechanie czynności w postępowaniu. Wobec
powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący
podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W
niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z dnia
22 czerwca 2021
r. polegająca na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, w której nie mógł
uczestniczyć Odwołujący, oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 23 czerwca
2021 r.,
a w konsekwencji zaniechanie unieważnienia postępowania.
Po drugie, Izba bierze pod
uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego, a przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Ustawodawca
przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, co skład orzekający jest zobowiązany uwzględnić wydając orzeczenie w
sprawie.
Rolą art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 Kodeksu
postępowania cywilnego (gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący
w chwil
i zamknięcia rozprawy), jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wobec tego,
skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan
rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić
czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu
zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia czynności
po wniesieniu przez
wykonawcę odwołania, tj. dokonał czynności unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia przeprowadzenia aukcji elektronicznej – czynności
stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego w dniu 28 czerwca 2021 r. środka ochrony
prawnej. Tym samym w niniejszej sprawie
czynność stanowiąca podstawę niniejszego
odwołania przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy.
Wobec art. 552 ust. 1
ustawy Pzp należało uznać, że ustawodawca dopuścił sytuacje,
w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy
może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść
rozstrzygnięcia, która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy, może być
odmi
enna od treści rozstrzygnięcia, która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy
istni
ejącym w chwili wniesienia odwołania.
Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę
zamknięcia rozprawy. Tym samym wobec skarżenie przez wykonawcę czynności
przeprowadzenia
aukcji
elektronicznej
,
czynności,
która
to
na
moment
zamknięcia rozprawy nie istniała – nie daje Izbie podstaw prawnych do stwierdzenia
naruszenia
– wobec okoliczności, że Zamawiający dokonał powtórzenia czynności aukcji
elektronicznej, które to powtórzenie jest możliwe. O możliwości unieważnienia aukcji
elektronicznej pozytywnie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w
wyroku z 7 kwietnia 2016 r., wydanym w sprawie C-
324/14, w którym stwierdzono m.in., że
wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania
wykonawców należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i
powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca,
który złożył dopuszczalną ofertę (...).
Zatem w konsekwencji unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji oraz
pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności tych nie ma w postępowaniu (brak
substratu z
askarżenia). Równocześnie nie istnieje podstawa, na którą powoływał się
Odwołujący, do unieważnienia postępowania skoro ww. czynności zostały anulowane przez
Zamawiającego. Izba zaś, jako organ kontrolujący czynności Zamawiającego w
postępowaniu, nie może za Zamawiającego bądź równolegle z nim, dokonywać czynności w
postępowaniu, a jedynie badać prawidłowość dokonanych już czynności. Odwołujący zaś, w
przypadku
powtórzonego wyboru oferty najkorzystniejszej, posiadał instrumenty prawne
umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności, które miały miejsce w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym odrzucenie jego oferty, z czego nie
skorzystał.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę P. O. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych
„Olexbud”, Kąty 95, 32-862 Porąbka Iwkowska i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę P. O. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „Olexbud”, Kąty 95,
32-
862 Porąbka Iwkowska tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 1932/21
U Z A S A D N I E N I E
Gmina Myślenice, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
za
mówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Budowa Przedszkola
Samorządowego w Jaworniku. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129), dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00070308 w dniu 1 czerwca 2021 r.
W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca P. O.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „Olexbud”, Kąty 95, 32-862 Porąbka
Iwkowska
, dalej „Odwołujący”, złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp przez niezapewnienie
odpowiedniej sprawności systemu informatycznego, za pomocą którego składane były oferty
na aukcji, co w rezultacie spowodowało uniemożliwienie Odwołującemu złożenia oferty oraz
zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, iż w sprawie wystąpiła przesłanka z art.
255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. pos
tępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oferty
Odwołującego, informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty,
informacji o unieważnieniu aukcji elektronicznej, informacji o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, a także
oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
18 sierpnia 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
w
trybie
podstawowym
bez
negocjacji
pn.
Budowa
Przedszkola
Samorządowego w Jaworniku. Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji
elektronicznej.
Ofertę w postępowaniu złożył m.in. Odwołujący, który został zaproszony do
wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. Niemniej w związku z problemami technicznymi
związanymi z autoryzacją podpisu kwalifikowanego Odwołujący ostatecznie nie uczestniczył
w aukcji.
Dalej, Iz
ba ustaliła, że 22 czerwca 2021 r. pełnomocnik Odwołującego poinformował
Z
amawiającego o błędzie systemu oraz wezwał do unieważnienia postępowania. Dnia 23
czerwca 2021 r. Z
amawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, a następnie
go unieważnił 30 czerwca 2021 r. i powtórzył czynność przeprowadzenia aukcji
elektronicznej w dniu 9 lipca 2021 r. (nr aukcji A-106-2021) na portalu aukcyjnym U
rzędu
Z
amówień Publicznych. Odwołujący w trakcie aukcji wielokrotnie składał postąpienia.
Następnie, w związku z upływającym terminem związania ofertą, Zamawiający zwrócił się 9
lipca
2021 r. do wykonawców z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą
wyznaczając dzień 16 lipca 2021 r. na ostateczny termin złożenia oświadczenia o wyrażeniu
zgody na przed
łużenie terminu związania ofertą. Odwołujący nie złożył w wyznaczonym
terminie stosownego
oświadczenia. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej
, odrzucając jednocześnie ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 12 ustawy P
zp w związku z brakiem wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą.
Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Dalej, Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż
rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Odwołujący wniósł odwołanie na
następujące czynności w postępowaniu polegające na: niezapewnieniu odpowiedniej
sprawności systemu informatycznego, za pomocą którego składane były oferty na aukcji, co
w rezultacie spowodowało uniemożliwienie odwołującemu złożenia oferty oraz na
zaniechanie
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania. Argumentację opierał na błędach w działaniu systemu
informatycznego, co uniemożliwiło mu przystąpienie do prowadzonej aukcji elektronicznej.
Izba ustaliła, że Zamawiający, po wniesionym przez wykonawcę odwołaniu,
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzył aukcję elektroniczną.
Odwołujący w trakcie aukcji wielokrotnie składał postąpienia, a następnie nie złożył na
wezwanie
Zamawiającego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. W
konsekwencji oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
W ocen
ie Izby, aby rozstrzygnąć spór, w tak zaistniałym stanie faktycznym, należy
wziąć pod uwagę następujące przepisy ustawy Pzp: art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 552 ust. 1
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 513
ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z
przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie
kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2)
zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursie,
do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Ponadto, zgodnie z
art. 552 ust. 1 ustawy Pzp
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
Mając na względzie treść niniejszych przepisów ustawy Pzp należy wskazać, co
następuje. Po pierwsze, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono
dotyczyć czynności Zamawiającego lub zaniechanie czynności w postępowaniu. Wobec
powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący
podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W
niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z dnia
22 czerwca 2021
r. polegająca na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, w której nie mógł
uczestniczyć Odwołujący, oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 23 czerwca
2021 r.,
a w konsekwencji zaniechanie unieważnienia postępowania.
Po drugie, Izba bierze pod
uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego, a przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Ustawodawca
przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, co skład orzekający jest zobowiązany uwzględnić wydając orzeczenie w
sprawie.
Rolą art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 Kodeksu
postępowania cywilnego (gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący
w chwil
i zamknięcia rozprawy), jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wobec tego,
skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan
rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić
czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu
zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia czynności
po wniesieniu przez
wykonawcę odwołania, tj. dokonał czynności unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia przeprowadzenia aukcji elektronicznej – czynności
stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego w dniu 28 czerwca 2021 r. środka ochrony
prawnej. Tym samym w niniejszej sprawie
czynność stanowiąca podstawę niniejszego
odwołania przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy.
Wobec art. 552 ust. 1
ustawy Pzp należało uznać, że ustawodawca dopuścił sytuacje,
w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy
może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść
rozstrzygnięcia, która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy, może być
odmi
enna od treści rozstrzygnięcia, która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy
istni
ejącym w chwili wniesienia odwołania.
Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę
zamknięcia rozprawy. Tym samym wobec skarżenie przez wykonawcę czynności
przeprowadzenia
aukcji
elektronicznej
,
czynności,
która
to
na
moment
zamknięcia rozprawy nie istniała – nie daje Izbie podstaw prawnych do stwierdzenia
naruszenia
– wobec okoliczności, że Zamawiający dokonał powtórzenia czynności aukcji
elektronicznej, które to powtórzenie jest możliwe. O możliwości unieważnienia aukcji
elektronicznej pozytywnie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w
wyroku z 7 kwietnia 2016 r., wydanym w sprawie C-
324/14, w którym stwierdzono m.in., że
wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania
wykonawców należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i
powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca,
który złożył dopuszczalną ofertę (...).
Zatem w konsekwencji unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji oraz
pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności tych nie ma w postępowaniu (brak
substratu z
askarżenia). Równocześnie nie istnieje podstawa, na którą powoływał się
Odwołujący, do unieważnienia postępowania skoro ww. czynności zostały anulowane przez
Zamawiającego. Izba zaś, jako organ kontrolujący czynności Zamawiającego w
postępowaniu, nie może za Zamawiającego bądź równolegle z nim, dokonywać czynności w
postępowaniu, a jedynie badać prawidłowość dokonanych już czynności. Odwołujący zaś, w
przypadku
powtórzonego wyboru oferty najkorzystniejszej, posiadał instrumenty prawne
umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności, które miały miejsce w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym odrzucenie jego oferty, z czego nie
skorzystał.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
