rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-24
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-24
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1916/21
KIO 1916/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 sierpnia 2021 roku odw
ołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 roku przez
wykonawcę Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Chojnicy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
– Gminę Krzęcin w Krzęcinie
ołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 roku przez
wykonawcę Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Chojnicy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
– Gminę Krzęcin w Krzęcinie
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Odwołującego
ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Chojnicy
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 1916/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych, w tym nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub innych
nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz nieruchomości
mieszanych na terenie Gminy Krzęcin w okresie od 1 lipca 2021 r. do 31 grudnia 2022 r.”
prowadzi Zamaw
iający – Gmina Krzęcin z siedzibą w Krzęcinie, ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w suplemencie do Dzienni
ka Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem
2021/S 085-219981 w dniu 3 maja 2021 roku.
W dniu 18 czerwca 2021 r. Z
amawiający poinformował o wyniku postępowania.
W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca ATF spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy (dalej jako „Odwołujący” lub
„ATF”) wniósł odwołanie. Odwołanie zostało prawidłowo podpisane, zgodnie z zasadami
repreze
ntacji wynikającymi z odpisów KRS. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1
art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
– polegające na tym, że wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia, potwierdzające, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
W
postępowaniu MPGK Sp. z o.o. nie złożyła zobowiązania, ani dokumentów, których
wymagał Zamawiający zgodnie z treścią rozdziału X ust. 3 SWZ (tj. zobowiązania, JEDZ
podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, dokumentów ujętych w rozdziale IX
ust. 3 SWZ
– dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku
występowania przesłanek wykluczenia), pomimo tego, że w punkcie 16 oferty Spółka
powołała się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Spowodowało to sytuację,
w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie udowodnił, że
realizując zamówienie, będzie rzeczywiście dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów. Jeżeli wykonawca nie posiada wymaganego potencjału, należy zamawiającemu
przedstawić zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, które potwierdzi, że
wykonawca ma rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określi zakres zasobów, sposób
i okr
es ich udostępnienia wykonawcy – tym bardziej w sytuacji, gdy podmiot udostępniający
zasoby jest równolegle podwykonawcą (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp). Ponadto konieczne
jest wykazanie, że wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały
przewidziane względem wykonawcy – w sprawie powyższe nie zostało wykazane.
2.
art. 125 ust. 1 i 5 ustawy Pzp
– polegające na tym, że wykonawca, w przypadku
polegania na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, przedstawić winien wraz
z
oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1 wskazanego artykułu, także oświadczenie
podmiotu
udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego
podmiotu oraz
odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji, w zakresie, w jakim wykona
wca powołuje się na jego zasoby. Oświadczenie,
o którym mowa wart. 125 ust. 1 ustawy Pzp, powinno zostać sporządzone i podpisane przez
podmiot udostępniający zasoby i dołączone do oświadczenia wykonawcy – w sprawie tak się
nie stało. Pomimo tego, że Zamawiający wystosował do Wykonawcy MPGK wezwanie do
przedłożenia dokumentów zgodnie z rozdziałem X ust. 3 SWZ. Nadto zgodnie z art. 125 ust.
1 i 2 ustawy Pzp
JEDZ to oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego,
oświadczenie to składa wykonawca, jednak zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp,
wykonawca,
w
przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, przedstawia także oświadczenie podmiotu udostępniającego
zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim
wykonawca powołuje się na jego zasoby – w sprawie oświadczenie w wymaganym zakresie
nie zostało złożone. W świetle art. 125 ust. 1, 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca polega na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich, to wówczas powinien przedłożyć również
JEDZ tych
podmiotów w zakresie, w jakim powołuje się na zasoby tych podmiotów.
3.
art. 462 ust. 2 i 5 ustawy Pzp
– polegający na tym, że w przypadkach, o których
mowa w ust. 2 przepisu
, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy
-
niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa
w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. W postępowaniu
podwykonawca wskazany przez MPGK został wskazany w ofercie za podmiot, na którego
zasoby powołuje się wykonawca, tzn. że obligatoryjnie Zamawiający winien żądać od
wykonawcy przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale IX ust. 3 SWZ – czego
Z
amawiający zaniechał.
Nadto,
Odwołujący złożył zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ustawy w zw. z art. 7
pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy MPGK do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu, a także dokumentów i oświadczeń wymaganych w SWZ (IX ust. 3).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy;
2.
Dokonanie c
zynności odrzucenia oferty wykonawcy MPGK w Choszcznie Sp. z o.o.
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp;
3.
Dokonanie
czynności badania ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej
wykonawcy
Odwołującego.
Ponadto
Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu
odwołania. Czynność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy
pozbawia O
dwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Odwołujący spełniła postawione
przez Z
amawiającego warunki udziału w postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów odwołania, Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówienia. W wyniku
podjęcia wadliwej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – bez sprawdzenia rzeczywistej
możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę – Odwołujący
poniesie szkodę znacznej wartości.
W uzasadn
ieniu zarzutów odwołania wskazano, że w celu zabezpieczenia należytej
realizacji zamówienia Zamawiający w rozdziale VII SWZ przedstawił katalog warunków
udziału w postępowaniu, które winien spełnić podmiot podejmujący się zadań zleconych
w ramach zamówienia, w tym:
- posiadania odpowiednich kompetencji:
-
aktualnego wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13
września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez
Wójta Gminy Krzęcin, a także
-
aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty
w opakowaniach i gospodarujących odpadami (tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach;
- posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej
– posiadanie ubezpieczenia OC od prowadzonej działalności;
-
posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej – w zakresie doświadczenia,
w zakresie posiadania poten
cjału technicznego
-
pojazdów oraz
-
dysponowania bazą magazynowo – transportową spełniającą wymogi Rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 11 września 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Łączne spełnienie warunków Zamawiający dopuścił w stosunku do podmiotów
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w stosunku do zdolności technicznej
i zawodowej,
co oznacza, że w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
dz
iałalności zawodowej nie przewidział takiej możliwości, a podmiot, na którego zasoby
powołuje się wykonawca winien wykazać spełnienie tegoż warunku.
O
dwołujący się podniósł, że czynność wybory najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Choszcznie
została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i winna ulec unieważnieniu.
Zamawiający nie dokonał bowiem właściwej weryfikacji, czy zarówno podmiot
udostępniający zasoby wskazany w pkt 16 oferty, czy też ten sam podmiot wpisany jako
podwykonawca w pkt 11 oferty, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w
postępowaniu, w szczególności posiadając aktualny wpis do rejestru podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami
(tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach
–
O
dwołujący w tym zakresie posiada uzasadnione wątpliwości.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca – MPGK w postępowaniu oświadczył, że
realizować będzie przedmiot umowy w zakresie zagospodarowania odpadów przez
odbieranie odpadów ze stacji przeładunkowej podmiotu MPGK, natomiast EKO-MYŚL
Sp. z o.o. w
dalszej kolejności będzie przewoził odpady z tej stacji do instalacji do
przetwarzania odpadów w celu ich zagospodarowania. Również stąd należy wywodzić, że
podmiot udostępniający zasób powinien posiadać aktualny wpis do rejestru podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami – jest to
warunek udziału w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 118 ustawy
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest
dokumentem zawierającym oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby, który
oddaje do dyspozycji wykonawcy niezbędne do realizacji zamówienia zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pod warunkiem udzielenia zamówienia
wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca doprecyzował, w jakim terminie
wykonawca ma złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny
po
dmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca, realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu – ma to nastąpić wraz z ofertą
albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, stosownie do art. 118
ust. 4 ustawy Pzp,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że
stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca
polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
U
stawodawca w celu oceny realnych zdolności podmiotu udostępniającego zasoby
wprowadził obowiązek wykazania tych zdolności poprzez złożenie dowodów, które
potwierdzą gwarancje rzeczywistego dostępu do tych zasobów, eliminując tym samym
często występujące poprzednio w praktyce nie poparte odpowiednimi dowodami istnienie
konkretnego stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a takim podmiotem, na którego
podstawie wykonawca będzie korzystał przy realizacji zamówienia z udostępnionego
potencjału.
W
postępowaniu pomimo powołania się na zasoby trzeciego podmiotu wykonawca
wybrany
nie przedłożył wymaganego zobowiązania popartego odpowiednimi dowodami
w zakresie wynikającym z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, a także dokumentów wymaganych
zgodnie z SWZ przez Z
amawiającego odnoszących się do sytuacji podmiotu trzeciego.
Co
istotne, podmiot trzeci jest również wskazanym w punkcie 11 oferty
podwykonawcą, co świadczy o tym, że bez zasobów podmiotu trzeciego wykonawca nie
byłby w stanie w sposób należyty realizować umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Brak wykazania prze
z podmiot trzeci spełnienia warunków udziału w postępowaniu
sprecyzowanych w rozdziale VII ustęp 2 pkt 2) a) i b) SWZ, stanowi o konieczności uznania,
że MPGK nie spełnił warunków udziału w postępowaniu wymaganych przez Zamawiającego,
a zatem oferta MPGK w
inna podlegać odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 125 ustawy Pzp
Omawiany zarzut łączy się funkcjonalnie z zarzutem w zakresie art. 118 ustawy Pzp.
W
ykonawca został przez ustawodawcę zobowiązany do przedłożenia oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca polega na zdolnościach
innych
podmiotów, musi wykazać, że także w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą
podstawy
wykluczenia z postępowania oraz że podmioty te spełniają odpowiednie warunki
udziału w postępowaniu. Dlatego art. 125 ust. 5 ustawy Pzp przewiduje, że jeśli wykonawca
powołuje się na zasoby innych podmiotów, przedkłada – obok własnego oświadczenia
o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – również
odrębne oświadczenie każdego wspierającego go podmiotu trzeciego. Podobnie jak
współwykonawcy, również podmioty trzecie wykazują w oświadczeniu tylko własne zasoby.
Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji zarówno w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej
lub
przekraczającej progi unijne, jak i mniejszej niż progi unijne, odnoszące się do podmiotu
trzeciego powinny być podpisane przez ten podmiot. A zatem oświadczenie, o którym mowa
w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
, powinno zostać sporządzone i podpisane przez podmiot
udostępniający zasoby i dołączone do oświadczenia wykonawcy.
Zarzut naruszenie art. 462 ustawy Pzp
U
stawodawca dopuszcza, aby zamawiający przewidział na etapie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mechanizmy, służące realizacji
uprawnienia wynikającego z art. 462 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Mechanizmy te powinny jednak
korespondować z celem przepisu, jakim jest niedopuszczenie do realizacji części
zamówienia przez podwykonawcę, który nie daje rękojmi należytego jej wykonania.
W przypadkach, o
których mowa w ust. 2 wskazanego artykułu, zamawiający może badać,
czy nie za
chodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby
podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109 ustawy, o ile przewidział to
w dokumentach
zamówienia.
W postępowaniu podwykonawca wskazany został przez MPGK w ofercie za podmiot,
na
którego zasoby powołuje się wykonawca, tzn. że obligatoryjnie Zamawiający winien
żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale IX ust. 3 SWZ
– czego Zamawiający zaniechał. Stąd według Odwołującego należy przyjąć, że działanie
Z
amawiającego jest również niezgodne z celem jaki przyświecał ustawodawcy w momencie
konstruowania możliwości wymagania od podwykonawców nie będących podmiotami, na
którego zasoby powołuje się wykonawca. Odwołujący uznał, że skoro podwykonawca jest
równolegle podmiotem, na którego zasoby powołuje się wykonawca, powinien on przedłożyć
dokumenty wymagane zgodnie z art. 118, 125 ust. 1 w zw. z ust. 5 ustawy Pzp
, a także
spełniać warunki udziału w postępowaniu, a na tę okoliczność przedłożyć wymagane przez
Z
amawiającego w SWZ środki dowodowe.
Ewentualny zarzut naruszenia art. 128 ustawy w zw. art. 7 pkt 17) ustawy Pzp
Art. 128 ustawy Pzp
umożliwia żądanie złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
p
odmiotowych środków dowodowych jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym ter
minie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 17) ustawy Pzp
, przez podmiotowy środek dowodowy
należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy.
N
ie sposób zdaniem Odwołującego wezwać wykonawcę MPGK do złożenia
oświadczenia na podstawie art. 125 ust. 1 w zw. z ust. 5 ustawy Pzp w odniesieniu do
podmiotu, na którego zasoby powołuje się MPGK.
Nadto O
dwołujący wskazał, w ślad za orzecznictwem unijnym, że „Przy wykonywaniu
uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek
traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury
selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do
wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których
to żądanie było skierowane” - wyrok ETS z dnia 29 marca 2012 r., C 599/10. Aktualne
i wiążące pozostają w kwestii możliwości płynącej z art. 128 ustawy wskazania z wyroku
Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2019r. (sygn. akt: KIO 1432/19):
„(...) Treść przepisu nie budzi wątpliwości – to zamawiający jest podmiotem decydującym
o zakresie koniecznego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę oraz momencie,
w jakim to uzupełnienie winno nastąpić. Dla zachowania zasady jednokrotności wezwania
konieczne jest, by zamawiający nie wzywał dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego
samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. (...)”.
O
dwołujący podniósł, że Zamawiający wezwał wykonawcę MPGK do przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych, a kolejne takie wezwanie stanowiłoby naruszenie
art. 128 ustawy Pzp. W konsekwencji, zdaniem O
dwołującego się, oferta wykonawcy,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, powinna zostać odrzucona.
Po przepro
wadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody
w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp.
W postępowaniu odwoławczym po żadnej ze Stron nie złożono przystąpień.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami,
oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. (dalej jako „MPGK”),
wezwania skierowanego do MPGK i udzielonej odpowiedzi.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Z
amawiający w SWZ postawił następujące wymagania:
W rozdziale V pkt 3 Z
amawiający wymagał, aby w przypadku powierzenia części
zamówienia podwykonawcom wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym
etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców.
W rozdziale VII pkt 2 ppkt 2 Z
amawiający stwierdził, że o udzielenie zamówienia
mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów. Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane
przepisami prawa kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej,
jeżeli wykonawca wykaże, że posiada:
a)
aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia
13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach prowadzonego przez Wójta
Gminy Kętrzyn obejmujący co najmniej kody następujących odpadów: 15 01 01, 15 01 02, 15
01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 15 01 10, 16 01 03, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01
07, 17 01 80, 17 01 82, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 19, 20 01 39, 20 01 40, 20 01
80, 20 02 01, 20 03 01, 20 03 07, 20 03 99, 20 01 27, 20 01 28, 20 01 32, 20 01 33, 20 01
34, 20 01 35, 20 01 36;
b)
aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty
w opakowaniach
i gospodarujących odpadami (tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
Uwaga: w przypadku składania oferty wspólnej dokument składa ten lub ci z wykonawców
składających ofertę wspólną, którzy odpowiadają za realizację danego zakresu zamówienia.
Zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 1 w części II Sekcji D JEDZ – Informacje
dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wykonawca
oświadcza, czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części
zamówienia (w przypadku twierdzącej odpowiedzi podaje ponadto, o ile jest to wiadome,
wykaz proponowanych podwykonawców), natomiast wykonawca nie jest zobowiązany do
przedstawienia w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ, zawierających
informacje wymagane w części II Sekcja A i B oraz w części III.
Zgodnie z pkt
3 Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,
nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych:
a)
dokumenty potwierdzające posiadanie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej wymienione w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.
W rozdziale X Z
amawiający opisał poleganie na zasobach innych podmiotów:
1.
wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału lub kryteriów
selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego
części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących do z nimi stosunków prawnych;
2.
wymagania dotyczące polegania na zdolnościach lub sytuacjach innych podmiotów, o
których mowa w ust. 1:
1)
wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi
udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienia, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
od
dania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający tą okoliczność,
2)
Z
amawiający ocenia, czy udostępnienie wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a także bada czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały
przewidziane względem wykonawcy.
Zgodnie z ust. 3 wykonawca:
1)
składa wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych
zasobów wykonawcy – zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ,
2)
składa wraz z oferta JEDZ dotyczący tych podmiotów, w zakresie wskazanym
w części II Sekcji C ESPD (informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów);
3)
w terminie określonym w rozdziale IX ust. 3 SWZ, przedkłada w odniesieniu do tych
podmiotów oświadczenia i dokumenty tam wskazane.
W ofercie MPGK :
W dokumencie JEDZ w części II sekcja C MPGK odpowiadając na pytanie czy
wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji
określonych w części IV oraz kryteriów i zasad określonych w części V zaznaczył „NIE”.
W sekcji D JEDZ
MPGK wskazał podwykonawcę, na którego zdolnościach nie polega
– wykonawcę EKO-MYŚL Sp. z o.o. z siedzibą w Myśliborzu.
W formularzu ofertowym MPGK
podał własny nr rejestrowy BDO 000002737.
W pkt 11 formularza
oświadczył że zrealizuje zamówienie przy udziale innych podmiotów
i zamierza powierzyć podwykonawstwo - zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwienie)
odpadów komunalnych i powierzy tę część zadania wykonawcy EKO-MYŚL.
W pkt 16 formularza
oświadczył, że w celu potwierdzania spełniania warunków udziału
w postępowaniu polega na zasobach EKO-MYŚL w zakresie zagospodarowania (odzysku
lub unieszkodliwienia
) odpadów komunalnych. W pkt 22 wskazał instalację, do której będzie
przekazywał odpady komunalne - EKO-MYŚL
W dniu 10 czerwca 2021 r. Z
amawiający w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp wezwał
MPGK do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej wymienionych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2
SWZ. W wezwaniu Z
amawiający nie wzywał do złożenia JEDZ dla EKO-MYŚL, ani
dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia EKO-MYŚL, ani nie wzywał do
uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów.
MPGK odpowiadając na wezwanie nie złożył zaświadczenia o wpisie do działalności
regulowanej, ani wyciągu z rejestru BDO, ani dla siebie ani dla EKO-MYŚL. Wykonawca
złożył Wykaz sprzętu, gdzie w podstawie dysponowania wskazał „pojazd własny”.
W Wykazie usług podał, że w okresie 1/01/2020 do 31/12/2020 realizował na rzecz Gminy
Choszczno usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych
selektywnie zebranych ze wszystkich nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych
położonych w granicach administracyjnych Gminy. Do Wykazu załączono referencje
(poświadczenie), że usługa była realizowana w sposób ciągły, jej przedmiotem było odbiór
i zagospodarowanie odpadów, podano wartość zrealizowanych usług oraz oświadczono, że
usługi były wykonywane należycie, terminowo i regularnie.
Zamawiający dokonał wyboru oferty MPGK jako najkorzystniejszej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie
w całości. Wskazał, że zgodnie z art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp MPGK wraz z ofertą złożył
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
W dokumencie
Wykonawca oświadczył, iż w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie będzie polegał na potencjale innego podmiotu (Część II, Dział C JEDZ).
Fakt niezłożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego
zasoby, jak również oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (JEDZ) stanowił
potwierdzenie dla Zamawiającego, iż Wykonawca z potencjału podmiotu trzeciego nie będzie
korzystał.
Wbrew twierdzeniom i zarzutom
odwołania, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia dokumentów zgodnie z rozdziałem X ust. 3 SWZ, wezwanie do złożenia
dokumentów Zamawiający wystosował do Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp. Wykonawca na powyższe wezwanie złożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia, jak również wykazał samodzielne spełnienie warunków. Tym samym wezwanie
do przedłożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby i oświadczenia podmiotu
udostepniającego zasoby stało się bezzasadne.
Zamawiający dokonał ponadto sprawdzenia wymaganych dokumentów dotyczących
warunku udziału w postępowaniu (w pkt VII ust. 2 pkt 2 lit. a i b SWZ) na podstawie
możliwości dostępu przez Zamawiającego do ogólnodostępnego rejestru działalności
regulow
anej oraz ogólnodostępnego rejestru podmiotów wprowadzających produkty,
produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami - tzw. rejestr BDO — aktualnego
wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września
1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Wójta Gminy
Krzęcin pod adresem http://bip.krzecin.pI/dokumenty/2074, obejmującego co najmniej
podane kody o
dpadów, oraz aktualnego wpisu do rejestru BDO pod adresem https://rejestr-
bdo.mos.gov.pl/. Zgodnie z art. 127 PZP Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych
baz danych,
w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego
2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
Zamawiający w Rozdziale II ust. 3 SWZ przewidział zastosowanie tzw. procedury
odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, tj. Zamawiający najpierw dokona
badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że badanie podmiotowe Zamawiający
przeprowadza dopiero p
o ocenieniu ofert i obliczeniu bilansu punktów dla każdej złożonej
oferty, w zakresie wszystkich kryteriów określonych w SWZ.
Po
dsumowując Zamawiający wnosił, że wezwanie do uzupełnienia oferty MPGK
o zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz o przedstawienie dokumentu JEDZ dotyczącego
tego podmiotu, nie spowodowałoby zmiany w czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wskazane przez Odwołującego naruszenia, nie stanowią podstawy do unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226
ust.2 pkt. b) i c) ustawy Pzp, bowiem Wykonawca ten spełnił warunki udziału
w postępowaniu oraz złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.
Zarzut
dotyczący naruszenia art. 462 ust.2 i 5 Pzp zdaniem Zamawiającego nie
zasługiwał na uwzględnienie, gdyż zgodnie z zapisami SWZ w przypadku powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcom, Zamawiający nie wymagał przedstawienia
w
odniesieniu do podwykonawców odrębnych JEDZ (Wykonawca nie jest zobowiązany do
przedstawienia
w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ, zawierających
informacje wymagane w Części II Sekcja A i B oraz w Części III).
Biorąc powyższe stanowiska Stron i poczynione ustalenia, Izba doszła do
przekonania, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i w całości podlegało oddaleniu.
Zgodnie z treścią art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że
sto
sunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot
udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Z art. 125 ust. 1 i 5 ustawy
Pzp wynika, że do oferty wykonawca dołącza
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Wykonawca,
w przypadku poleg
ania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby,
przedstawia
także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak
podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego
zasoby.
Według art. 462 ust. 2 i 5 ustawy Pzp zamawiający może żądać wskazania przez
wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, oraz podan
ia nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.
Z
amawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego
podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art.
109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie
zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe
środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy.
Przepisy art. 128 ustawy w zw. z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp
stanowią, że jeżeli
wykonawca n
ie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie
lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Dokonując subsumcji stanu prawnego do poczynionych ustaleń faktycznym
koniecznym wydaje się udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy w związku ze złożoną ofertą
przez Wykonawcę MPGK, na część której składały się JEDZ Wykonawcy, formularz oferty,
a następnie podmiotowe środki dowodowe złożone na wezwanie Zamawiającego, podmiot
ten korzystał z zasobów podmiotów trzecich celem wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Zarzuty odwołania koncentrują się bowiem na kwestiach związanych
z niewykazaniem spełnienia warunków udziału przez MPGK, w sytuacji gdy wykonawca
powołuje się na potencjał podmiotów trzecich.
Izba uważa, że całokształt przedstawionych Zamawiającemu dokumentów przemawia
na korzyść Wykonawcy MPGK, a sam Zamawiający prawidłowo dokonał badania i oceny
ofert, w tym sprawdził, czy składający ofertę spełnia warunki podmiotowe ustalone
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z dokumentów złożonych z ofertą
i na wezwanie Zamawiającego w ocenie składu orzekającego Izby wynika, iż wolą
wykonawcy było wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu samodzielnie,
bez posiłkowania się potencjałem innych wykonawców. Za tezą tą przemawia treść
złożonego z ofertą JEDZ oraz dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego.
Z JEDZ Wykonawcy MPGK wynika, że nie będzie on korzystał z potencjału podmiotów
trzecich w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. Wykonawca w odpowiedniej rubryce
zaznaczył pole „NIE”. Również na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedstawił Wykaz
usług wraz z wymaganymi referencjami, które wskazują na samodzielne potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na rozprawie przed Izbą Odwołujący nie
umiał wskazać, bądź też wyjaśnić na jakiej podstawie Zamawiający, dokonując analizy
Wykazu oraz JEDZ miałby stwierdzić, że MPGK będzie korzystał z potencjału podmiotu
trzeciego
, bądź też, jaka część dokumentów powinna budzić wątpliwości Zamawiającego.
Z Wykazu usług oraz referencji niezbicie wynika, że to wykonawca składający ofertę
potwierdza, że spełnia ustalone warunki. W żadnym miejscu Wykazu, referencji, czy też
JEDZ nie ma mowy o potencjale innego podmiotu. Natomiast odwołanie nie zawiera zarzutu,
że MPGK samodzielnie nie potwierdziło spełnienia warunku udziału wymaganego
doświadczenia zawodowego, bowiem zadania referencyjnego nie realizowało samodzielnie.
Odwołujący nie wykazał z czego wywodzi, że wykonawca samodzielnie nie posiada
potencjału, który pozwala mu na należytą realizację przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te
pozostają gołosłowne wobec złożonych na wezwanie Zamawiającego Wykazu sprzętu oraz
Wy
kazu realizowanych usług, a także wobec posiadania wpisów w odpowiednich rejestrach
umożliwiających
wykonywanie
określonej
działalności
w
dziedzinie
odbioru
i zagospodarowania odpadów.
Owszem, Izba potwierdza, że w punkcie 16 formularza oferty MPGK zaznaczyło, że
celem
w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na
zasobach EKO-
MYŚL w zakresie zagospodarowania (odzysku lub unieszkodliwienia)
odpadów komunalnych, ale okoliczność tę w kontekście całokształtu informacji wynikających
z oferty i dokumentów należy uznać raczej za pomyłkę Wykonawcy. Żadne bowiem inne
dokumenty złożone w postępowaniu tego faktu nie potwierdzają. Podmiot ten został
natomiast w innych dokumentach wskazany jako podwykonawca.
MPGK od początku
konsekwentnie z
aznaczał, że będzie korzystał z pomocy podwykonawcy, wskazując zakres
powierzanych prac. Jest to ten sam podmiot, który wskazano w punkcie 16 formularza.
Sama zaś okoliczność korzystania z podwykonawców nie oznacza, że podmiot taki
udostępniać będzie swój potencjał celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w publikacji Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień Publicznych, 2021), gdzie czytamy, że
„Przepis w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcom, o kt
órym mowa w art. 462 ust. 1 Pzp”.
Jeżeli zatem Wykonawca MPGK nie powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego,
nie był zobowiązany do przedstawienia ani zobowiązania określającego zakres oddawanych
do dyspozycji wykonawcy zasobów i sposób udostępnienia zasobów, ani JEDZ dla takiego
podmiotu, ani oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu podpisanego przez taki podmiot,
ani podmiotowych środków dowodowych obrazujących sytuację prawną takiego podmiotu.
Nie były więc w takiej sytuacji konieczne jakiekolwiek działania samego Zamawiającego
związane z uzyskaniem od Wykonawcy dodatkowych wyjaśnień, wezwaniem do
uzupełnienia zobowiązania, czy też innych dokumentów. Tym samym zarzuty odwołania
dotyczące braku podmiotowych środków dowodowych oraz zobowiązania odnoszącego się
do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci okazały się bezpodstawne.
Przechodząc do oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 462 ustawy Pzp, to
wskazać należy, iż Zamawiający nie wymagał przedstawienia w odniesieniu do
podwykonawców odrębnych JEDZ. Potwierdził to sam Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie odnosząc się wprost do treści SWZ, mianowicie rozdziału IX - Wykonawca nie jest
zobowiązany do przedstawienia w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ,
zawierających informacje wymagane w Części II Sekcja A i B oraz w Części III. Treść SWZ
jest w tym zakresie jasna i klarowna, nie wymaga głębszej analizy, czy zastosowania
dodatkowych reguł wykładni, poza wykładnią językową. Zamawiający w SWZ określił, że nie
wymaga składania dokumentów dla podwykonawców, tym samym wobec Wykonawcy
MPGK nie zmaterializował się w postępowaniu o udzielenie zamówienia taki obowiązek.
Treść art. 462 ust. 5 ustawy Pzp jasno stanowi, że zamawiający może żądać
określonych dokumentów, czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W odwołaniu nie
podano z czego Odwołujący wywodzi obligatoryjny obowiązek zbadania przez
Zamawiającego sytuacji podmiotowej podwykonawcy. Konieczności podjęcia dodatkowych
kroków przez Zamawiającego przeczy treść SWZ. Taka sytuacja miałaby miejsce, gdyby
Zamawiający tak ukształtował treść SWZ. Tymczasem z dokumentu tego wynika coś
zupełnie odwrotnego. Ponadto, zgodnie z art. 462 ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp
jeżeli wobec
podwykonawcy
zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca
w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem
niedopuszczenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia a wykonawca jest
obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca
samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby
wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem możliwa
jest tak zmiana samego podwykonawcy lub samodzielne potwi
erdzenie warunków
postępowania, w sytuacji gdy wskazany podwykonawca warunków podmiotowych nie
spełnia.
Odnosząc się do wykazania przez Wykonawcę MPGK uprawnień do wykonywania
działalności regulowanej i posiadania wpisów do odpowiednich rejestrów, Izba w pełni
podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Jak słusznie
zauważył Zamawiający, zgodnie z przepisem 127 ustawy Pzp zamawiający może korzystać
z
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych
w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne celem sprawdzenia, czy Wykonawca odpowiednie
uprawnienia posiada. Rejestr
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzi sam Zamawiający, natomiast numer
wpisu MPGK do rejestru BDO został w ofercie podany, sam zaś dostęp do rejestru jest
nieograniczony. Jak wynika z wcześniejszych fragmentów uzasadnienia niniejszego
orzeczenia, Izba doszła do przekonania, że nie było wymagane złożenie podmiotowych
środków dowodowych dla podwykonawcy. Tym samym złożenie dokumentów dotyczących
wpisów do odpowiednich rejestrów nie było wymagane.
Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na
uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo
zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575
ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Odwołującego
ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Chojnicy
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 1916/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych, w tym nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub innych
nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz nieruchomości
mieszanych na terenie Gminy Krzęcin w okresie od 1 lipca 2021 r. do 31 grudnia 2022 r.”
prowadzi Zamaw
iający – Gmina Krzęcin z siedzibą w Krzęcinie, ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w suplemencie do Dzienni
ka Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem
2021/S 085-219981 w dniu 3 maja 2021 roku.
W dniu 18 czerwca 2021 r. Z
amawiający poinformował o wyniku postępowania.
W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca ATF spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy (dalej jako „Odwołujący” lub
„ATF”) wniósł odwołanie. Odwołanie zostało prawidłowo podpisane, zgodnie z zasadami
repreze
ntacji wynikającymi z odpisów KRS. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1
art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
– polegające na tym, że wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia, potwierdzające, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
W
postępowaniu MPGK Sp. z o.o. nie złożyła zobowiązania, ani dokumentów, których
wymagał Zamawiający zgodnie z treścią rozdziału X ust. 3 SWZ (tj. zobowiązania, JEDZ
podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, dokumentów ujętych w rozdziale IX
ust. 3 SWZ
– dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku
występowania przesłanek wykluczenia), pomimo tego, że w punkcie 16 oferty Spółka
powołała się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Spowodowało to sytuację,
w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie udowodnił, że
realizując zamówienie, będzie rzeczywiście dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów. Jeżeli wykonawca nie posiada wymaganego potencjału, należy zamawiającemu
przedstawić zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, które potwierdzi, że
wykonawca ma rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określi zakres zasobów, sposób
i okr
es ich udostępnienia wykonawcy – tym bardziej w sytuacji, gdy podmiot udostępniający
zasoby jest równolegle podwykonawcą (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp). Ponadto konieczne
jest wykazanie, że wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały
przewidziane względem wykonawcy – w sprawie powyższe nie zostało wykazane.
2.
art. 125 ust. 1 i 5 ustawy Pzp
– polegające na tym, że wykonawca, w przypadku
polegania na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, przedstawić winien wraz
z
oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1 wskazanego artykułu, także oświadczenie
podmiotu
udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego
podmiotu oraz
odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji, w zakresie, w jakim wykona
wca powołuje się na jego zasoby. Oświadczenie,
o którym mowa wart. 125 ust. 1 ustawy Pzp, powinno zostać sporządzone i podpisane przez
podmiot udostępniający zasoby i dołączone do oświadczenia wykonawcy – w sprawie tak się
nie stało. Pomimo tego, że Zamawiający wystosował do Wykonawcy MPGK wezwanie do
przedłożenia dokumentów zgodnie z rozdziałem X ust. 3 SWZ. Nadto zgodnie z art. 125 ust.
1 i 2 ustawy Pzp
JEDZ to oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego,
oświadczenie to składa wykonawca, jednak zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp,
wykonawca,
w
przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, przedstawia także oświadczenie podmiotu udostępniającego
zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim
wykonawca powołuje się na jego zasoby – w sprawie oświadczenie w wymaganym zakresie
nie zostało złożone. W świetle art. 125 ust. 1, 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca polega na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich, to wówczas powinien przedłożyć również
JEDZ tych
podmiotów w zakresie, w jakim powołuje się na zasoby tych podmiotów.
3.
art. 462 ust. 2 i 5 ustawy Pzp
– polegający na tym, że w przypadkach, o których
mowa w ust. 2 przepisu
, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy
-
niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa
w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. W postępowaniu
podwykonawca wskazany przez MPGK został wskazany w ofercie za podmiot, na którego
zasoby powołuje się wykonawca, tzn. że obligatoryjnie Zamawiający winien żądać od
wykonawcy przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale IX ust. 3 SWZ – czego
Z
amawiający zaniechał.
Nadto,
Odwołujący złożył zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ustawy w zw. z art. 7
pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy MPGK do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu, a także dokumentów i oświadczeń wymaganych w SWZ (IX ust. 3).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy;
2.
Dokonanie c
zynności odrzucenia oferty wykonawcy MPGK w Choszcznie Sp. z o.o.
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp;
3.
Dokonanie
czynności badania ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej
wykonawcy
Odwołującego.
Ponadto
Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu
odwołania. Czynność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy
pozbawia O
dwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Odwołujący spełniła postawione
przez Z
amawiającego warunki udziału w postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów odwołania, Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówienia. W wyniku
podjęcia wadliwej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – bez sprawdzenia rzeczywistej
możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę – Odwołujący
poniesie szkodę znacznej wartości.
W uzasadn
ieniu zarzutów odwołania wskazano, że w celu zabezpieczenia należytej
realizacji zamówienia Zamawiający w rozdziale VII SWZ przedstawił katalog warunków
udziału w postępowaniu, które winien spełnić podmiot podejmujący się zadań zleconych
w ramach zamówienia, w tym:
- posiadania odpowiednich kompetencji:
-
aktualnego wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13
września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez
Wójta Gminy Krzęcin, a także
-
aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty
w opakowaniach i gospodarujących odpadami (tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach;
- posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej
– posiadanie ubezpieczenia OC od prowadzonej działalności;
-
posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej – w zakresie doświadczenia,
w zakresie posiadania poten
cjału technicznego
-
pojazdów oraz
-
dysponowania bazą magazynowo – transportową spełniającą wymogi Rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 11 września 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Łączne spełnienie warunków Zamawiający dopuścił w stosunku do podmiotów
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w stosunku do zdolności technicznej
i zawodowej,
co oznacza, że w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
dz
iałalności zawodowej nie przewidział takiej możliwości, a podmiot, na którego zasoby
powołuje się wykonawca winien wykazać spełnienie tegoż warunku.
O
dwołujący się podniósł, że czynność wybory najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Choszcznie
została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i winna ulec unieważnieniu.
Zamawiający nie dokonał bowiem właściwej weryfikacji, czy zarówno podmiot
udostępniający zasoby wskazany w pkt 16 oferty, czy też ten sam podmiot wpisany jako
podwykonawca w pkt 11 oferty, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w
postępowaniu, w szczególności posiadając aktualny wpis do rejestru podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami
(tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach
–
O
dwołujący w tym zakresie posiada uzasadnione wątpliwości.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca – MPGK w postępowaniu oświadczył, że
realizować będzie przedmiot umowy w zakresie zagospodarowania odpadów przez
odbieranie odpadów ze stacji przeładunkowej podmiotu MPGK, natomiast EKO-MYŚL
Sp. z o.o. w
dalszej kolejności będzie przewoził odpady z tej stacji do instalacji do
przetwarzania odpadów w celu ich zagospodarowania. Również stąd należy wywodzić, że
podmiot udostępniający zasób powinien posiadać aktualny wpis do rejestru podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami – jest to
warunek udziału w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 118 ustawy
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest
dokumentem zawierającym oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby, który
oddaje do dyspozycji wykonawcy niezbędne do realizacji zamówienia zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pod warunkiem udzielenia zamówienia
wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca doprecyzował, w jakim terminie
wykonawca ma złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny
po
dmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca, realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu – ma to nastąpić wraz z ofertą
albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, stosownie do art. 118
ust. 4 ustawy Pzp,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że
stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca
polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
U
stawodawca w celu oceny realnych zdolności podmiotu udostępniającego zasoby
wprowadził obowiązek wykazania tych zdolności poprzez złożenie dowodów, które
potwierdzą gwarancje rzeczywistego dostępu do tych zasobów, eliminując tym samym
często występujące poprzednio w praktyce nie poparte odpowiednimi dowodami istnienie
konkretnego stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a takim podmiotem, na którego
podstawie wykonawca będzie korzystał przy realizacji zamówienia z udostępnionego
potencjału.
W
postępowaniu pomimo powołania się na zasoby trzeciego podmiotu wykonawca
wybrany
nie przedłożył wymaganego zobowiązania popartego odpowiednimi dowodami
w zakresie wynikającym z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, a także dokumentów wymaganych
zgodnie z SWZ przez Z
amawiającego odnoszących się do sytuacji podmiotu trzeciego.
Co
istotne, podmiot trzeci jest również wskazanym w punkcie 11 oferty
podwykonawcą, co świadczy o tym, że bez zasobów podmiotu trzeciego wykonawca nie
byłby w stanie w sposób należyty realizować umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Brak wykazania prze
z podmiot trzeci spełnienia warunków udziału w postępowaniu
sprecyzowanych w rozdziale VII ustęp 2 pkt 2) a) i b) SWZ, stanowi o konieczności uznania,
że MPGK nie spełnił warunków udziału w postępowaniu wymaganych przez Zamawiającego,
a zatem oferta MPGK w
inna podlegać odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 125 ustawy Pzp
Omawiany zarzut łączy się funkcjonalnie z zarzutem w zakresie art. 118 ustawy Pzp.
W
ykonawca został przez ustawodawcę zobowiązany do przedłożenia oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca polega na zdolnościach
innych
podmiotów, musi wykazać, że także w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą
podstawy
wykluczenia z postępowania oraz że podmioty te spełniają odpowiednie warunki
udziału w postępowaniu. Dlatego art. 125 ust. 5 ustawy Pzp przewiduje, że jeśli wykonawca
powołuje się na zasoby innych podmiotów, przedkłada – obok własnego oświadczenia
o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – również
odrębne oświadczenie każdego wspierającego go podmiotu trzeciego. Podobnie jak
współwykonawcy, również podmioty trzecie wykazują w oświadczeniu tylko własne zasoby.
Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji zarówno w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej
lub
przekraczającej progi unijne, jak i mniejszej niż progi unijne, odnoszące się do podmiotu
trzeciego powinny być podpisane przez ten podmiot. A zatem oświadczenie, o którym mowa
w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
, powinno zostać sporządzone i podpisane przez podmiot
udostępniający zasoby i dołączone do oświadczenia wykonawcy.
Zarzut naruszenie art. 462 ustawy Pzp
U
stawodawca dopuszcza, aby zamawiający przewidział na etapie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mechanizmy, służące realizacji
uprawnienia wynikającego z art. 462 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Mechanizmy te powinny jednak
korespondować z celem przepisu, jakim jest niedopuszczenie do realizacji części
zamówienia przez podwykonawcę, który nie daje rękojmi należytego jej wykonania.
W przypadkach, o
których mowa w ust. 2 wskazanego artykułu, zamawiający może badać,
czy nie za
chodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby
podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109 ustawy, o ile przewidział to
w dokumentach
zamówienia.
W postępowaniu podwykonawca wskazany został przez MPGK w ofercie za podmiot,
na
którego zasoby powołuje się wykonawca, tzn. że obligatoryjnie Zamawiający winien
żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale IX ust. 3 SWZ
– czego Zamawiający zaniechał. Stąd według Odwołującego należy przyjąć, że działanie
Z
amawiającego jest również niezgodne z celem jaki przyświecał ustawodawcy w momencie
konstruowania możliwości wymagania od podwykonawców nie będących podmiotami, na
którego zasoby powołuje się wykonawca. Odwołujący uznał, że skoro podwykonawca jest
równolegle podmiotem, na którego zasoby powołuje się wykonawca, powinien on przedłożyć
dokumenty wymagane zgodnie z art. 118, 125 ust. 1 w zw. z ust. 5 ustawy Pzp
, a także
spełniać warunki udziału w postępowaniu, a na tę okoliczność przedłożyć wymagane przez
Z
amawiającego w SWZ środki dowodowe.
Ewentualny zarzut naruszenia art. 128 ustawy w zw. art. 7 pkt 17) ustawy Pzp
Art. 128 ustawy Pzp
umożliwia żądanie złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
p
odmiotowych środków dowodowych jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym ter
minie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 17) ustawy Pzp
, przez podmiotowy środek dowodowy
należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy.
N
ie sposób zdaniem Odwołującego wezwać wykonawcę MPGK do złożenia
oświadczenia na podstawie art. 125 ust. 1 w zw. z ust. 5 ustawy Pzp w odniesieniu do
podmiotu, na którego zasoby powołuje się MPGK.
Nadto O
dwołujący wskazał, w ślad za orzecznictwem unijnym, że „Przy wykonywaniu
uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek
traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury
selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do
wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których
to żądanie było skierowane” - wyrok ETS z dnia 29 marca 2012 r., C 599/10. Aktualne
i wiążące pozostają w kwestii możliwości płynącej z art. 128 ustawy wskazania z wyroku
Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2019r. (sygn. akt: KIO 1432/19):
„(...) Treść przepisu nie budzi wątpliwości – to zamawiający jest podmiotem decydującym
o zakresie koniecznego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę oraz momencie,
w jakim to uzupełnienie winno nastąpić. Dla zachowania zasady jednokrotności wezwania
konieczne jest, by zamawiający nie wzywał dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego
samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. (...)”.
O
dwołujący podniósł, że Zamawiający wezwał wykonawcę MPGK do przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych, a kolejne takie wezwanie stanowiłoby naruszenie
art. 128 ustawy Pzp. W konsekwencji, zdaniem O
dwołującego się, oferta wykonawcy,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, powinna zostać odrzucona.
Po przepro
wadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody
w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp.
W postępowaniu odwoławczym po żadnej ze Stron nie złożono przystąpień.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami,
oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. (dalej jako „MPGK”),
wezwania skierowanego do MPGK i udzielonej odpowiedzi.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Z
amawiający w SWZ postawił następujące wymagania:
W rozdziale V pkt 3 Z
amawiający wymagał, aby w przypadku powierzenia części
zamówienia podwykonawcom wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym
etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców.
W rozdziale VII pkt 2 ppkt 2 Z
amawiający stwierdził, że o udzielenie zamówienia
mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów. Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane
przepisami prawa kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej,
jeżeli wykonawca wykaże, że posiada:
a)
aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia
13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach prowadzonego przez Wójta
Gminy Kętrzyn obejmujący co najmniej kody następujących odpadów: 15 01 01, 15 01 02, 15
01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 15 01 10, 16 01 03, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01
07, 17 01 80, 17 01 82, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 19, 20 01 39, 20 01 40, 20 01
80, 20 02 01, 20 03 01, 20 03 07, 20 03 99, 20 01 27, 20 01 28, 20 01 32, 20 01 33, 20 01
34, 20 01 35, 20 01 36;
b)
aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty
w opakowaniach
i gospodarujących odpadami (tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
Uwaga: w przypadku składania oferty wspólnej dokument składa ten lub ci z wykonawców
składających ofertę wspólną, którzy odpowiadają za realizację danego zakresu zamówienia.
Zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 1 w części II Sekcji D JEDZ – Informacje
dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wykonawca
oświadcza, czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części
zamówienia (w przypadku twierdzącej odpowiedzi podaje ponadto, o ile jest to wiadome,
wykaz proponowanych podwykonawców), natomiast wykonawca nie jest zobowiązany do
przedstawienia w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ, zawierających
informacje wymagane w części II Sekcja A i B oraz w części III.
Zgodnie z pkt
3 Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,
nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych:
a)
dokumenty potwierdzające posiadanie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej wymienione w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.
W rozdziale X Z
amawiający opisał poleganie na zasobach innych podmiotów:
1.
wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału lub kryteriów
selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego
części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących do z nimi stosunków prawnych;
2.
wymagania dotyczące polegania na zdolnościach lub sytuacjach innych podmiotów, o
których mowa w ust. 1:
1)
wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi
udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienia, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
od
dania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający tą okoliczność,
2)
Z
amawiający ocenia, czy udostępnienie wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a także bada czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały
przewidziane względem wykonawcy.
Zgodnie z ust. 3 wykonawca:
1)
składa wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych
zasobów wykonawcy – zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ,
2)
składa wraz z oferta JEDZ dotyczący tych podmiotów, w zakresie wskazanym
w części II Sekcji C ESPD (informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów);
3)
w terminie określonym w rozdziale IX ust. 3 SWZ, przedkłada w odniesieniu do tych
podmiotów oświadczenia i dokumenty tam wskazane.
W ofercie MPGK :
W dokumencie JEDZ w części II sekcja C MPGK odpowiadając na pytanie czy
wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji
określonych w części IV oraz kryteriów i zasad określonych w części V zaznaczył „NIE”.
W sekcji D JEDZ
MPGK wskazał podwykonawcę, na którego zdolnościach nie polega
– wykonawcę EKO-MYŚL Sp. z o.o. z siedzibą w Myśliborzu.
W formularzu ofertowym MPGK
podał własny nr rejestrowy BDO 000002737.
W pkt 11 formularza
oświadczył że zrealizuje zamówienie przy udziale innych podmiotów
i zamierza powierzyć podwykonawstwo - zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwienie)
odpadów komunalnych i powierzy tę część zadania wykonawcy EKO-MYŚL.
W pkt 16 formularza
oświadczył, że w celu potwierdzania spełniania warunków udziału
w postępowaniu polega na zasobach EKO-MYŚL w zakresie zagospodarowania (odzysku
lub unieszkodliwienia
) odpadów komunalnych. W pkt 22 wskazał instalację, do której będzie
przekazywał odpady komunalne - EKO-MYŚL
W dniu 10 czerwca 2021 r. Z
amawiający w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp wezwał
MPGK do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej wymienionych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2
SWZ. W wezwaniu Z
amawiający nie wzywał do złożenia JEDZ dla EKO-MYŚL, ani
dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia EKO-MYŚL, ani nie wzywał do
uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów.
MPGK odpowiadając na wezwanie nie złożył zaświadczenia o wpisie do działalności
regulowanej, ani wyciągu z rejestru BDO, ani dla siebie ani dla EKO-MYŚL. Wykonawca
złożył Wykaz sprzętu, gdzie w podstawie dysponowania wskazał „pojazd własny”.
W Wykazie usług podał, że w okresie 1/01/2020 do 31/12/2020 realizował na rzecz Gminy
Choszczno usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych
selektywnie zebranych ze wszystkich nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych
położonych w granicach administracyjnych Gminy. Do Wykazu załączono referencje
(poświadczenie), że usługa była realizowana w sposób ciągły, jej przedmiotem było odbiór
i zagospodarowanie odpadów, podano wartość zrealizowanych usług oraz oświadczono, że
usługi były wykonywane należycie, terminowo i regularnie.
Zamawiający dokonał wyboru oferty MPGK jako najkorzystniejszej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie
w całości. Wskazał, że zgodnie z art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp MPGK wraz z ofertą złożył
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
W dokumencie
Wykonawca oświadczył, iż w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie będzie polegał na potencjale innego podmiotu (Część II, Dział C JEDZ).
Fakt niezłożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego
zasoby, jak również oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (JEDZ) stanowił
potwierdzenie dla Zamawiającego, iż Wykonawca z potencjału podmiotu trzeciego nie będzie
korzystał.
Wbrew twierdzeniom i zarzutom
odwołania, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia dokumentów zgodnie z rozdziałem X ust. 3 SWZ, wezwanie do złożenia
dokumentów Zamawiający wystosował do Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp. Wykonawca na powyższe wezwanie złożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia, jak również wykazał samodzielne spełnienie warunków. Tym samym wezwanie
do przedłożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby i oświadczenia podmiotu
udostepniającego zasoby stało się bezzasadne.
Zamawiający dokonał ponadto sprawdzenia wymaganych dokumentów dotyczących
warunku udziału w postępowaniu (w pkt VII ust. 2 pkt 2 lit. a i b SWZ) na podstawie
możliwości dostępu przez Zamawiającego do ogólnodostępnego rejestru działalności
regulow
anej oraz ogólnodostępnego rejestru podmiotów wprowadzających produkty,
produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami - tzw. rejestr BDO — aktualnego
wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września
1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Wójta Gminy
Krzęcin pod adresem http://bip.krzecin.pI/dokumenty/2074, obejmującego co najmniej
podane kody o
dpadów, oraz aktualnego wpisu do rejestru BDO pod adresem https://rejestr-
bdo.mos.gov.pl/. Zgodnie z art. 127 PZP Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych
baz danych,
w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego
2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
Zamawiający w Rozdziale II ust. 3 SWZ przewidział zastosowanie tzw. procedury
odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, tj. Zamawiający najpierw dokona
badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że badanie podmiotowe Zamawiający
przeprowadza dopiero p
o ocenieniu ofert i obliczeniu bilansu punktów dla każdej złożonej
oferty, w zakresie wszystkich kryteriów określonych w SWZ.
Po
dsumowując Zamawiający wnosił, że wezwanie do uzupełnienia oferty MPGK
o zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz o przedstawienie dokumentu JEDZ dotyczącego
tego podmiotu, nie spowodowałoby zmiany w czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wskazane przez Odwołującego naruszenia, nie stanowią podstawy do unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226
ust.2 pkt. b) i c) ustawy Pzp, bowiem Wykonawca ten spełnił warunki udziału
w postępowaniu oraz złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.
Zarzut
dotyczący naruszenia art. 462 ust.2 i 5 Pzp zdaniem Zamawiającego nie
zasługiwał na uwzględnienie, gdyż zgodnie z zapisami SWZ w przypadku powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcom, Zamawiający nie wymagał przedstawienia
w
odniesieniu do podwykonawców odrębnych JEDZ (Wykonawca nie jest zobowiązany do
przedstawienia
w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ, zawierających
informacje wymagane w Części II Sekcja A i B oraz w Części III).
Biorąc powyższe stanowiska Stron i poczynione ustalenia, Izba doszła do
przekonania, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i w całości podlegało oddaleniu.
Zgodnie z treścią art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że
sto
sunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot
udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Z art. 125 ust. 1 i 5 ustawy
Pzp wynika, że do oferty wykonawca dołącza
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Wykonawca,
w przypadku poleg
ania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby,
przedstawia
także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak
podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego
zasoby.
Według art. 462 ust. 2 i 5 ustawy Pzp zamawiający może żądać wskazania przez
wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, oraz podan
ia nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.
Z
amawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego
podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art.
109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie
zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe
środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy.
Przepisy art. 128 ustawy w zw. z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp
stanowią, że jeżeli
wykonawca n
ie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie
lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Dokonując subsumcji stanu prawnego do poczynionych ustaleń faktycznym
koniecznym wydaje się udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy w związku ze złożoną ofertą
przez Wykonawcę MPGK, na część której składały się JEDZ Wykonawcy, formularz oferty,
a następnie podmiotowe środki dowodowe złożone na wezwanie Zamawiającego, podmiot
ten korzystał z zasobów podmiotów trzecich celem wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Zarzuty odwołania koncentrują się bowiem na kwestiach związanych
z niewykazaniem spełnienia warunków udziału przez MPGK, w sytuacji gdy wykonawca
powołuje się na potencjał podmiotów trzecich.
Izba uważa, że całokształt przedstawionych Zamawiającemu dokumentów przemawia
na korzyść Wykonawcy MPGK, a sam Zamawiający prawidłowo dokonał badania i oceny
ofert, w tym sprawdził, czy składający ofertę spełnia warunki podmiotowe ustalone
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z dokumentów złożonych z ofertą
i na wezwanie Zamawiającego w ocenie składu orzekającego Izby wynika, iż wolą
wykonawcy było wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu samodzielnie,
bez posiłkowania się potencjałem innych wykonawców. Za tezą tą przemawia treść
złożonego z ofertą JEDZ oraz dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego.
Z JEDZ Wykonawcy MPGK wynika, że nie będzie on korzystał z potencjału podmiotów
trzecich w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. Wykonawca w odpowiedniej rubryce
zaznaczył pole „NIE”. Również na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedstawił Wykaz
usług wraz z wymaganymi referencjami, które wskazują na samodzielne potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na rozprawie przed Izbą Odwołujący nie
umiał wskazać, bądź też wyjaśnić na jakiej podstawie Zamawiający, dokonując analizy
Wykazu oraz JEDZ miałby stwierdzić, że MPGK będzie korzystał z potencjału podmiotu
trzeciego
, bądź też, jaka część dokumentów powinna budzić wątpliwości Zamawiającego.
Z Wykazu usług oraz referencji niezbicie wynika, że to wykonawca składający ofertę
potwierdza, że spełnia ustalone warunki. W żadnym miejscu Wykazu, referencji, czy też
JEDZ nie ma mowy o potencjale innego podmiotu. Natomiast odwołanie nie zawiera zarzutu,
że MPGK samodzielnie nie potwierdziło spełnienia warunku udziału wymaganego
doświadczenia zawodowego, bowiem zadania referencyjnego nie realizowało samodzielnie.
Odwołujący nie wykazał z czego wywodzi, że wykonawca samodzielnie nie posiada
potencjału, który pozwala mu na należytą realizację przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te
pozostają gołosłowne wobec złożonych na wezwanie Zamawiającego Wykazu sprzętu oraz
Wy
kazu realizowanych usług, a także wobec posiadania wpisów w odpowiednich rejestrach
umożliwiających
wykonywanie
określonej
działalności
w
dziedzinie
odbioru
i zagospodarowania odpadów.
Owszem, Izba potwierdza, że w punkcie 16 formularza oferty MPGK zaznaczyło, że
celem
w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na
zasobach EKO-
MYŚL w zakresie zagospodarowania (odzysku lub unieszkodliwienia)
odpadów komunalnych, ale okoliczność tę w kontekście całokształtu informacji wynikających
z oferty i dokumentów należy uznać raczej za pomyłkę Wykonawcy. Żadne bowiem inne
dokumenty złożone w postępowaniu tego faktu nie potwierdzają. Podmiot ten został
natomiast w innych dokumentach wskazany jako podwykonawca.
MPGK od początku
konsekwentnie z
aznaczał, że będzie korzystał z pomocy podwykonawcy, wskazując zakres
powierzanych prac. Jest to ten sam podmiot, który wskazano w punkcie 16 formularza.
Sama zaś okoliczność korzystania z podwykonawców nie oznacza, że podmiot taki
udostępniać będzie swój potencjał celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w publikacji Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień Publicznych, 2021), gdzie czytamy, że
„Przepis w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcom, o kt
órym mowa w art. 462 ust. 1 Pzp”.
Jeżeli zatem Wykonawca MPGK nie powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego,
nie był zobowiązany do przedstawienia ani zobowiązania określającego zakres oddawanych
do dyspozycji wykonawcy zasobów i sposób udostępnienia zasobów, ani JEDZ dla takiego
podmiotu, ani oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu podpisanego przez taki podmiot,
ani podmiotowych środków dowodowych obrazujących sytuację prawną takiego podmiotu.
Nie były więc w takiej sytuacji konieczne jakiekolwiek działania samego Zamawiającego
związane z uzyskaniem od Wykonawcy dodatkowych wyjaśnień, wezwaniem do
uzupełnienia zobowiązania, czy też innych dokumentów. Tym samym zarzuty odwołania
dotyczące braku podmiotowych środków dowodowych oraz zobowiązania odnoszącego się
do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci okazały się bezpodstawne.
Przechodząc do oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 462 ustawy Pzp, to
wskazać należy, iż Zamawiający nie wymagał przedstawienia w odniesieniu do
podwykonawców odrębnych JEDZ. Potwierdził to sam Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie odnosząc się wprost do treści SWZ, mianowicie rozdziału IX - Wykonawca nie jest
zobowiązany do przedstawienia w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ,
zawierających informacje wymagane w Części II Sekcja A i B oraz w Części III. Treść SWZ
jest w tym zakresie jasna i klarowna, nie wymaga głębszej analizy, czy zastosowania
dodatkowych reguł wykładni, poza wykładnią językową. Zamawiający w SWZ określił, że nie
wymaga składania dokumentów dla podwykonawców, tym samym wobec Wykonawcy
MPGK nie zmaterializował się w postępowaniu o udzielenie zamówienia taki obowiązek.
Treść art. 462 ust. 5 ustawy Pzp jasno stanowi, że zamawiający może żądać
określonych dokumentów, czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W odwołaniu nie
podano z czego Odwołujący wywodzi obligatoryjny obowiązek zbadania przez
Zamawiającego sytuacji podmiotowej podwykonawcy. Konieczności podjęcia dodatkowych
kroków przez Zamawiającego przeczy treść SWZ. Taka sytuacja miałaby miejsce, gdyby
Zamawiający tak ukształtował treść SWZ. Tymczasem z dokumentu tego wynika coś
zupełnie odwrotnego. Ponadto, zgodnie z art. 462 ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp
jeżeli wobec
podwykonawcy
zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca
w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem
niedopuszczenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia a wykonawca jest
obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca
samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby
wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem możliwa
jest tak zmiana samego podwykonawcy lub samodzielne potwi
erdzenie warunków
postępowania, w sytuacji gdy wskazany podwykonawca warunków podmiotowych nie
spełnia.
Odnosząc się do wykazania przez Wykonawcę MPGK uprawnień do wykonywania
działalności regulowanej i posiadania wpisów do odpowiednich rejestrów, Izba w pełni
podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Jak słusznie
zauważył Zamawiający, zgodnie z przepisem 127 ustawy Pzp zamawiający może korzystać
z
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych
w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne celem sprawdzenia, czy Wykonawca odpowiednie
uprawnienia posiada. Rejestr
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzi sam Zamawiający, natomiast numer
wpisu MPGK do rejestru BDO został w ofercie podany, sam zaś dostęp do rejestru jest
nieograniczony. Jak wynika z wcześniejszych fragmentów uzasadnienia niniejszego
orzeczenia, Izba doszła do przekonania, że nie było wymagane złożenie podmiotowych
środków dowodowych dla podwykonawcy. Tym samym złożenie dokumentów dotyczących
wpisów do odpowiednich rejestrów nie było wymagane.
Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na
uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo
zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575
ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
