rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1899/21
KIO 1899/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Emilia Garbala, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: R
Przewodniczący: Anna Chudzik, Emilia Garbala, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: R
afał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: SAFEROAD GRAWIL sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-800
Włocławek oraz Saferoad Kabex sp. z o.o., ul. Betoniarzy 32, 80-298 Gdańsk,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „AJW WARDEX”
sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin oraz Autostrada Mazowiecka
sp. z o.o., ul. Flisaków 5/8, 03-043 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: SAFEROAD GRAWIL sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-800
Włocławek oraz Saferoad Kabex sp. z o.o., ul. Betoniarzy 32, 80-298 Gdańsk,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „AJW WARDEX”
sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin oraz Autostrada Mazowiecka
sp. z o.o., ul. Flisaków 5/8, 03-043 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: konsorcjum SAFEROAD GRAWIL sp. z
o.o., ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek oraz Saferoad Kabex sp. z o.o., ul. Betoniarzy
32, 80-
298 Gdańsk, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
KIO 1899/21
2.2.
zasądza od odwołującego: konsorcjum SAFEROAD GRAWIL sp. z o.o., ul. Komunalna 7,
87-
800 Włocławek oraz Saferoad Kabex sp. z o.o., ul. Betoniarzy 32, 80-298 Gdańsk, na
rzecz
zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku,
ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
…………………….
…………………....
KIO 1899/21
Sygn. akt KIO 1899/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez
Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354
Gdańsk,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z podziałem na 4 części”,
numer referencyjny: O.GD.Z-1.2413.01.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.02.2021 r., nr 2021/S 030-073608.
Niniejsze post
ępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1 przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 18.06.2021
r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „AJW
WARDEX” sp. z o.o. oraz Autostrada Mazowiecka sp. z o.o.
W dniu 28.06.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SAFEROAD GRAWIL sp. z o.o.,
ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek oraz Saferoad Kabex sp. z o.o., ul. Betoniarzy 32,
80-
298 Gdańsk (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 224 ust. 1 w zw.
z art. 16 i art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „AJW Wardex” sp. z o.o. i
Autostrada Mazowiecka s
p. z o.o. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo iż
istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i/lub budzą istotne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, co w niniejszym stanie faktycznym stanowi wybór oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913),
zwanej dalej: „uznk”, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum
„AJW Wardex” sp. z o.o. i Autostrada Mazowiecka sp. z o.o.,
pomimo iż oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu uznk.
KIO 1899/21
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.
„2. Cena oferty Wykonawcy Wardex wynosi 64.186.601,42 zł – co stanowi 71,13%
szacunko
wej wartości zamówienia brutto. Tymczasem Zamawiający nie wezwał Konsorcjum
Wardex o wyjaśnienia w zakresie ceny. Należy zatem przyjąć, że Zamawiający nie dokonał
rzeczywistej analizy cen ofert, zwłaszcza cen za poszczególne elementy przedmiotu
zamówienia, a ograniczył się jedynie do ustalenia progu zgodnie z art. 224 ust. 2 Ustawy PZP i
porównania ofert do tego progu. 70 % szacunkowej wartości zamówienia wynosi
63.159.948,43 zł. A zatem Konsorcjum Wardex zaoferowało cenę zaledwie o 1 mln zł wyższą.
Zdaniem
odwołującego tak niewielka różnica do ustawowego progu, gdy powstaje obowiązek
wezwania do wyjaśnień, wynosząca trochę ponad 1% - powinna skutkować zastosowaniem
przez Zamawiającego normy art. 224 ust. 1 Ustawy PZP. (…)
4. W tabeli poniżej wskazano te elementy składowe ceny oferty Konsorcjum Wardex, które są
zarówno rażąco niskie, jak i budzą istotne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ:
Grupa
Główna
Opis pozycji
Jednostka
AJW Wardex sp. z o.o.
Słupno
Cena jedn.
Cena za
element
GRUPA
PRAC
NR 1 -
Nawierzchnia
Remont
nawierzchni
asfaltem
lanym
przy
głębokości wyboju do 4
cm
400,000
80,00
32 000,00
GRUPA
PRAC
NR 1 -
Nawierzchnia
Remont
nawierzchni
asfaltem lanym - za
każdy dalszy 1 cm
różnicy
800,000
20,00
16 000,00
GRUPA
PRAC
NR 1 -
Nawierzchnia
Remont
cząstkowy
nawierzchni bitumicznej
z użyciem recyklera o
głębokości do 5 cm
600,000
80,00
48 000,00
GRUPA
PRAC NR 1 -
Nawierzchnia
Wykonanie
warstwy
bitumicznej z betonu
asfaltowego o grubości
4 cm
1140,000
38,00
43 320,00
GRUPA
PRAC NR
2 Pobocza
i
pasy
rozdziału
Remont nawierzchni
(poboczy) z mieszanki
niezwiązanej
o
grubości warstwy do
10 cm
7200,000
20,00
144.000,00
KIO 1899/21
GRUPA
PRAC NR 2
- Pobocza i
pasy
rozdziału
Remont nawierzchni
(poboczy) z mieszanki
niezwiązanej - za
każdy dalszy 1 cm
różnicy
7200,000
2,00
14 400,00
GRUPA
PRAC NR 3
Korpus drogi
Mechaniczne wykonanie
wykopu
/
nasypu
w
gruncie
z
odwozem
urobku
572,000
38,00
21 736,00
GRUPA
PRAC NR 4
-
Odwodnienie
Odmulenie rowów na
średnia głębokość 20
cm
wraz
z
odwiezieniem
urobku
na składowisko
mb
4000,000
6,50
26 000,00
GRUPA
PRAC NR 4
-
Odwodnienie
Odmulanie
rowów
drogowych umocnionych
elementami betonowymi,
średnia
głębokość
odmulenia 25 cm
mb
800,000
13,00
10 400,00
GRUPA
PRAC NR 4
-
Odwodnienie
Wymiana
/
wykonanie
umocnienia
skarp
prefabrykatami
betonowymi
480,000
80,00
38 400,00
GRUPA
PRAC NR 4
-
Odwodnienie
Wymiana
/
wykonanie
ścieku
terenowego
i
skarpowego
mb
460,000
90,00
41 400,00
GRUPA
PRAC NR 5 -
Chodniki,
ścieżki
rowerowe
Przełożenie
nawierzchni chodnika
wraz z uzupełnieniem
podbudowy do 8 cm
800,000
45,00
36 000,00
GRUPA
PRAC NR 6 -
Oznakowanie
Wymiana
/
zamontowanie
słupków oznakowania
pionowego o średnicy
do 60 mm
szt
200,000
115,00
23 000,00
GRUPA
PRAC NR 6 -
Oznakowanie
Wymiana
/
zamontowanie
słupków i podpór
oznakowania
pionowego o średnicy
do 60 mm
szt
200,000
115,00
23 000,00
GRUPA
PRAC NR 6 -
Oznakowanie
Wymiana
/
zamontowanie
słupków i podpór
oznakowania
pionowego o średnicy
powyżej 61 mm
szt
200,000
135,00
27 000,00
KIO 1899/21
GRUPA
PRAC NR 6
-
Oznakowanie
Wymiana / zamontowanie
słupków przeszkodowych
(typu U-5a) ze znakiem C-
9 (komplet: pylon, słupek i
tarcza)
szt
304,000
330,00 100.320,00
GRUPA
PRAC NR 6
-
Oznakowanie
Wymiana / zamontowanie
konstrukcji
wsporczych
stalowych pod tablice
Mg
4,000
7 500,00
30 000,00
GRUPA
PRAC NR 6
-
Oznakowanie
Wymiana / zamontowanie
konstrukcji
wsporczych
aluminiowych pod tablice
Mg
4,000
14 000,00
56 000,00
GRUPA
PRAC NR 8
Estetyka
Malowanie balustrad,
wygrodzeń,
poręczy
rurowych,
poręczy
łańcuchowych,
poręczy
schodów
skarpowych
mb
29.280,000
14,00 409.920,00
GRUPA
PRAC NR 8
Estetyka
Odmłodzenie
drzew
polegające na wycięciu
suchych, uszkodzonych i
złamanych
konarów
i
gałęzi
wraz
z
podkrzesaniem
(podcięciem)
i
kształtowaniem
koron
drzew
z
wywozem
i
uporządkowaniem terenu
szt
6276,000
80,00 502.080,00
5
. W załączniku do odwołania - Załącznik nr 4 „Porównanie cen za wybrane elementy
przedmiotu zamówienia” przedstawiono porównanie cen za w/w elementy do cen ze
wszystkich of
ert oraz do średniej ceny obliczonej na podstawie wszystkich złożonych ofert
(ze względu na objętość tabela zawarta w Załączniku nr 4). Porównanie to wskazuje, że we
wszystkich w/w elementach cena oferty Konsorcjum Wardex zawiera ceny rażąco
odbiegające od cen pozostałych wykonawców, co wskazuje wprost — że nie jest to cena
rynkowa. Ceny z oferty Konsorcjum Wardex stanowią odpowiednio od 50 % do 80% średniej
ceny ofert.
Warto wskazać, że w 12 przypadkach cena oferty Konsorcjum Wardex jest niższa
nawet od ce
n z oferty Zaberd, która to oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8) ustawy PZP. Takie rozbieżności powinny skutkować tym, że Zamawiający powinien
dokonać rzeczowej i realnej oceny oferty. Nie jest bowiem możliwe, aby takie rozbieżności
nie spowodowały po stronie Zamawiającego wątpliwości co do tego, czy możliwe jest
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, czy cena daje rękojmię
należytego wykonania zamówienia.
KIO 1899/21
6. (…) Mając na uwadze zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający, chcąc dochować zasady równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości i proporcjonalności — powinien wystąpić do Konsorcjum Wardex o
wyjaśnienie tak dużych rozbieżności w cenach za poszczególne elementy, w szczególności
zaś — powinien wezwać Konsorcjum Wardex do wykazania, że cena za wszystkie w/w
elementy przedmiotu zamówienia zawiera wszystkie koszty, że np. nie doszło do
przesunięcia części kosztów do innych pozycji lub w ogóle do pominięcia niektórych
kosztów. (…)
8. Kolej
nym elementem, który budzi poważne wątpliwości jest cena oferty za Grupę Prac 10b
—Zimowe utrzymanie dróg. (…)
9.
Zamawiający wymagał wyceny tej usługi dla wskazanych w SWZ odcinków dróg. Odcinki
te mają różną długość — od 0,372 km do 44,28 km. Zakres usług jest taki sam w każdym
przypadku. Zatem racjonalnie można by było przyjąć, że cena za poszczególne odcinki
stanowić będzie iloczyn wyceny danej usługi dla 1 km oraz długości danego odcinka. Tak też
wycenili tę usługę wszyscy pozostali wykonawcy — Odwołujący przedkłada w załączeniu
(załącznik nr 5) tabele zawierające analizę w tym zakresie, z których wynika, że wszyscy
wykonawcy zaoferowali tę samą cenę za 1 km danej usługi. Jedynie Konsorcjum Wardex
wycenił tę usługę inaczej, jak w poniższej tabeli: (…)
Jak wynika z powyższego — ta sama usługa jest wyceniana przez Konsorcjum Wardex
zupełnie inaczej w zależności od tego, którego odcinka dotyczy. I tak np. 1 km świadczenia
usługi „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” został wyceniony od 64,60 zł aż do
2
.150,54 zł. Oznacza to, że ta sama usługa według Konsorcjum Wardex czasami jest aż 33
razy droższa, w zależności od odcinka. Tego typu rozbieżności zachodzą w stosunku do
każdego z typów usługi. Podkreślić należy — na co wskazywano już powyżej — że dana
cena jednostkowa
musi zawierać wszystkie koszty (…)
10.
Powyższe także uzasadnia żądanie odwołania — konieczne jest wyjaśnienie, w jaki
sposób Konsorcjum Wardex ujęło wszystkie koszty danej pozycji w przypadku pozycji
wycenionych najniżej. Należy wskazać, że cena za wykonanie 1 km takiej usługi składa się
przede wszystkim z kosztów zmiennych, koniecznych do poniesienia wyłącznie dla
wykonania danej usługi — tj. czasu pracy ludzi, paliwa do sprzętu, soli czy piasku. (…)
13. (…) Konsorcjum Wardex w Grupie prac nr 10b — Zimowe utrzymanie dróg zaoferowało
stawki bardzo zróżnicowane, przy czym stawki nie dość, że zostały określone w oderwaniu
od rzeczywistych kosztów, to wręcz wskazują, że zostały zawyżone stawki za usługi
niskokosztowe (Gotowość do ZUL) a zaniżone stawki za usługi, które generują rzeczywiste
koszty:
KIO 1899/21
Lp
Nr
Nr
drogi
Odcinek
charakterystyczny
Długość
odcinka w
km
stand
ard
ZUD
Gotowość do
ZUD
Zapobieganie
śliskości
Usuwanie
śliskości
Odśnieżanie
wraz i
usuwaniem
śliskości
Cena jedn. netto
[odcinek/dobę]
cena jedn. netto
[odcinek/dobę]
cena jedn. netto
[odcinek/dobę]
jedn. netto
[odcinek/dobę]
a.
b
c
d
e
f
g
h
i
j
1
1.1
22
205+748 + 232+352
26,604
II
3 OOO,OO
2 200,00 zł
2 300,00 zł
3 OOO,OO zł
1.2
22c
0+000 + 2+602
2,602
II
2 OOO,OO zł
700,00
600,00
800,00
1.3
22
234+854 242+129
7,275
II
1 500,00
800,00 zł
900,00
1 200,00
1.4 22d
0+000 12+767
12,767
II
1 600,00
2 100,00
2 700,00
3 OOO,OO
1.5
22
253+886 + 259+670
5,784
II
1 OOO,OO
800,00
800,00
1 OOO,OO zł
1.6
25
21+955 + 62+200
40,245
II
2 400,00 zł
2 400,00
2 OOO,OO
2 600,00
1.7
25
62+200 + 63+860
1,66
II
700,00
500,00
550,00
800,00
1.8
25b
0+000 0+372
0,372
II
500,00
700,00
750,00
800,00
1.9
25
63+860 -: 74+850
10,99
III
1 500,00 zł
1 150,00
1 150,00
1 500,00 zł
2.1
22
259+670 + 303+950
28
II
3 400,00
4 OOO,OO
4 400,00 zł
5 600,00
2.2
22
303+950 323+714
19,764
II
2 200,00
2 700,00
2 200,00
3 600,00
KIO 1899/21
Należy w tym miejscu wskazać, czym charakteryzują się poszczególne usługi, otóż
powyższe usługi można podzielić na 2 grupy:
a)
Brak świadczenia usługi, wykonawca zapewnia tylko gotowość, jedyny koszt, jaki się
ponosi, to koszt pełnienia dyżurów - Gotowość do ZUD (kolumna g),
b)
Świadczenie rzeczywistej usługi — konieczna jest praca ludzi, użycie sprzętu, zużycie
materiałów służących do utrzymania dróg, tj. soli, piasku - Zapobieganie śliskości,
Usuwanie śliskości, Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości (kolumna h, i, j).
Konsorcjum Wardex
— w celu maksymalizowania wynagrodzenia — zróżnicował stawki w
taki s
posób, że stawka za usługę o najniższych kosztach realizacji (gotowość do ZUD,
kolumna g) prawie dla wszystkich pozycji jest najwyższa lub też równa stawce za usługi,
które mają bardzo wysokie koszty realizacji. Tym samym należy uznać, że Konsorcjum
Wardex
albo zaniżył ceny za usługi rzeczywiście świadczone (w odróżnieniu od usługi
gotowości do ZUD) i przerzucił ceny za te usługi do innych usług, albo też — w sposób
niedozwolony, stanowiący niedozwoloną praktykę kupiecką — zawyżył ceny za usługę
Gotowości do ZUL), wiedząc, że wynagrodzenie to jest płatne nawet w przypadku, gdy nie
zachodzi konieczność zimowego utrzymania dróg (panują wysokie — jak na zimę
temperatury, nie pada śnieg, nie ma gołoledzi). (…)
16.
Odwołujący wskazuje, że sposób szacowania poszczególnych elementów ceny przez
Konsorcjum Wardex ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której Konsorcjum Wardex
otrzyma bardzo wysokie wynagrodzenie nawet w przypadku braku rzeczywistego
świadczenia usługi, a jedynie — pełnienia dyżurów, pozostawania w gotowości.
17.
Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie manipulacji poszczególnymi
składowymi ceny i zaniechanie odrzucenia ofert, które bezpodstawnie zawyżają ceny za
gotowość, prowadzi do sytuacji, w której zamówienie publiczne uzyskać ma Konsorcjum
Wardex, które nie oferuje Zamawiającemu najkorzystniejszych ekonomicznie warunków
realizacji umowy, ani nie oferuje najlepszego stosunku ceny do jakości.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) wezwania konsorcjum
„AJW Wardex” sp. z o.o. i Autostrada Mazowiecka sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
4) przeprowadzenia badania i oceny ofert konsorcjum
„AJW Wardex” sp. z o.o. i
Autostrada Mazowiecka sp. z o.o. zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
5) odrzucenia oferty konsorcjum
„AJW Wardex” sp. z o.o. i Autostrada Mazowiecka sp. z
o.o.,
6) ponownej oceny ofert.
KIO 1899/21
Pismem z dnia 30.06.2021 r. konsorcjum:
„AJW WARDEX” sp. z o.o., Słupno, ul.
Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin oraz Autostrada Mazowiecka sp. z o.o., ul. Flisaków
5/8, 03-043 Warszawa (d
alej: „przystępujący”), zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 20.07.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 22.07.2021 r. przystępujący przedstawił
swoje stanowisko w sprawie. Pismem z dn
ia 22.07.2021 r. odwołujący odniósł się do
argumentacji zamawiającego i przystępującego.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest
całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z podziałem na
cztery części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1 przedmiotu
zamówienia, tj. Rejonu w Człuchowie. Drogi administrowane przez Rejon
w Człuchowie
o
bjęte przedmiotem zamówienia to drogi krajowe nr: 22, 22c, 22d, 25, 25b.
W pkt 17.1.
– 17.3. swz zamawiający wskazał, że:
17.1.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz „Tabela
elementów rozliczeniowych” (TER) sporządzony na Formularzu załączonym w Tomie IV
SWZ.
17.2. Wykonawca obliczając Cenę oferty musi uwzględnić w TER wszystkie podane i
opisane tam pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do TER.
17.3.
Wartości netto wyliczone w Tabelach elementów rozliczeniowych poszczególnych grup
Wykonawca przeniesie do Zbiorczego Zestawienia Kosztów i w tym formularzu wyliczy
wartość netto danej grupy, podatek VAT oraz wartość brutto danej grupy. Wartość brutto
wylic
zoną w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Wykonawca przeniesie do Formularza „Oferta”.
Pod tabelami Elementów Rozliczeniowych dla każdej grupy prac (łącznie 12 grup)
zamawiający wpisał: Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ,
Zysk,
itp.), a także inne czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót).
Ponadto pod tabelą Elementów Rozliczeniowych dla grupy 10b (Zimowe utrzymanie dróg)
zamawiający wpisał: Cena zawiera koszt utrzymania drogi na całej szerokości jezdni wraz z
jej wszystkimi elementami i węzłami drogowymi oraz chodnikami i ścieżkami rowerowymi.
KIO 1899/21
Wartość szacunkowa części nr 1 przedmiotu zamówienia wynosi 73.356.502,24 zł
netto, czyli 90.228.497,76 zł brutto. Średnia arytmetyczna ofert wynosi 72.099.091,53 zł
brutto. Przystępujący złożył ofertę z ceną 64.186.601,42 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty
przystępującego stanowi 71,14% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT
oraz 89,03% średniej arytmetycznej złożonych ofert.
Pismem z dnia 18
.06.2021 r. zamawiający poinformował w części nr 1 postępowania
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo za
mówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Ponadto Izba stwierd
ziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty w zakresie wskazanych w odwołaniu
pozycji, należy zauważyć, że zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
1. J
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
KIO 1899/21
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w sz
czególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że co do zasady zamawiający jest
zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego
oferty, jeżeli całkowita cena tej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Obowiązek
wezwania
wynikający z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy zatem całkowitej ceny oferty
i
jej obniżenia w stosunku do ww. wskaźników o co najmniej 30%. Nie oznacza to jednak, że
w pozostałych przypadkach zamawiający nie jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty. Zgodnie bowiem z art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp, zamawiający wzywa też do złożenia wyjaśnień dotyczących całkowitej ceny oferty oraz
istotnych jej części składowych. W tym wypadku jednak przesłanką wezwania jest to, że
cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym, w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
obniżenie ceny lub jej istotnych części składowych o co najmniej 30% od wskaźników
przewidzianych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
nie jest obligatoryjną przesłanką
kierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. Niemniej jednak może być
podstawą takiego wezwania, jeżeli w konkretnym stanie faktycznym właśnie taka różnica
(30%) powoduje, że cena lub jej istotne części składowe wydają się zamawiającemu rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Również inne okoliczności
faktyczne (poza różnicą 30%) mogą w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowić podstawę
powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do realności ceny oferty danego wykonawcy.
Reasumując:
▪ art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
dotyczy całkowitej ceny oferty i zgodnie z tym przepisem,
co najmniej 30-
to procentowa różnica między ceną całkowitą a wskazanymi w tym
przepisie wskaźnikami, co do zasady obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień,
▪ art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
d
otyczy nie tylko ceny całkowitej oferty, ale także jej istotnych
części składowych i zgodnie z tym przepisem,
co najmniej 30-
to procentowa różnica
między ceną całkowitą oferty lub jej istotnymi częściami składowymi a wskaźnikami
wymienionymi w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie obliguje automatycznie
zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień, ale w zależności od konkretnego
KIO 1899/21
stanu faktycznego sprawy może (obok innych okoliczności faktycznych) stanowić
podstawę takiego wezwania, jeżeli cena lub jej istotne części składowe wydają się
zamawiającemu rażąco niskie lub budzą jego wątpliwości co do możliwości prawidłowego
wykonania zamówienia.
W przedmiotowej sprawie odwołujący zakwestionował konkretne pozycje cenowe
w ofercie przystępującego, co oznacza, że zastosowanie znajduje w tej sytuacji art. 224 ust.
1 ustawy Pzp, nie zaś art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym należy ocenić, czy
zakwestionowane ceny stanowią istotne części składowe ceny oferty przystępującego,
a także – czy fakt, że są one niższe o co najmniej 30% od wartości szacunkowej
powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej ofert, stanowi w okolicznościach niniejszej
sprawy podstawę do obowiązkowego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie 20 pozycji
zawartych w ofercie przystępującego i wymienionych m.in. w załączniku nr 4 do odwołania,
w
pierwszej kolejności należy zauważyć, że łączna wartość tych pozycji wynosi 1.642.976 zł,
co stanowi jedynie 3,15% wartości ceny całkowitej oferty netto. Tym samym wartość tych
pozycji nie pozwala na uznanie
, że zawarte w nich ceny stanowią istotne części składowe
ceny oferty przystępującego. Sam ten fakt przesądza o tym, że nie ma podstaw do wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ww. pozycji.
Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że cena całkowita oferty
przystępującego stanowi 71,14% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT
oraz 89,03% średniej arytmetycznej złożonych ofert. Ponadto średnia arytmetyczna
wszystkich ofert (72.099.091,53 zł) stanowi ok. 80% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT (90.228.497,76 zł), co świadczy o tym, że zamawiający przeszacował
wartość zamówienia, a zatem porównywanie cen jednostkowych oferty przystępującego do
wartości jednostkowych stanowiących podstawę obliczenia wartości szacunkowej w
kosztorysie inwestorskim
nie może być w tym wypadku w pełni miarodajne.
Z kolei dokonane przez odwołującego w załączniku nr 4 do odwołania
porównanie
odnoszące się do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, pokazuje, że nie w każdym
przypadku zakwestionowana cena z oferty przystępującego stanowi mniej niż 70% średniej
arytmetycznej ofert
– dotyczy to pozycji (wg numeru SST): 05.03.05a (77,07%), 06.03.02a
(80,74%), 02,00.00a (74,87%), 06.01.01e (79,75%), 08.05.01c (77,30%).
Ponadto
w niniejszej sprawie zwraca uwagę fakt, że różnice między cenami
w zakwestionowanych pozycjach w ofercie przystępującego, a cenami w pozostałych
ofertach złożonych w postępowaniu, nie są rażące. Ceny przystępującego stanowią od
39,94% do 80,74%
średniej arytmetycznej ofert, przy czym średnio wynoszą ponad 60%.
KIO 1899/21
Należy przy tym zauważyć, że odwołujący zakwestionował w załączniku nr 4 do odwołania
jedynie
20 pozycji spośród 264 pozycji objętych ofertą, co również podważa tezę o tym, że
cena oferty przystępującego jest nierealna.
Z załącznika nr 4 do odwołania wynika także, że część zakwestionowanych cen w
ofercie przystępującego jest równa lub nawet wyższa od cen w niektórych innych złożonych
ofertach (pomijając już nawet odrzuconą ofertę wykonawcy Zaberd S.A.). Dotyczy to np.
pozycji (wg numeru SST): 05.03.07c, 06.03.02a, 02.00.00a, 07.02.01, 10.10.01o, 09.01.02a.
W większości ww. pozycji ceny przystępującego są równe lub wyższe od cen wykonawcy
konsorcjum Polbud Partners sp. z o.o. i Romil sp. z o.o. (najdroższa ze złożonych ofert), ale
także od cen wykonawcy „POL-DRÓG Drawsko Pomorskie” S.A. (druga w kolejności
najdroższa oferta), czy od cen wykonawcy Kwidzyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo–
Budowlanych „STRZELBUD” sp. z o.o. oraz cen wykonawcy konsorcjum BADER-DROG sp.
z o.o. sp. k. i
„B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B.
W tym miejscu należy wskazać, że wykonawcy mogą w różny sposób kalkulować
ceny swoich ofert, o ile nie naruszają w tym zakresie postanowień zawartych w swz. Tym
samym różnorodna metodologia ustalania cen jednostkowych, a w efekcie całkowitej ceny
oferty, nie jest nietypową sytuacją rynkową, również w obszarze zamówień publicznych. Jak
pokazuje także porównanie zawarte w załączniku nr 4 do odwołania, mimo stosunkowo
niskich cen w niektórych pozycjach, wykonawca może ostatecznie złożyć najdroższą lub
jedną z najdroższych ofert w postępowaniu. Istotne bowiem jest to, aby jego sposób
kalkulacji ceny zapewniał należyte wykonanie zamówienia, a nie to, by był analogiczny do
sposobu wyceny innych wykonawców lub zamawiającego (z zastrzeżeniem konieczności
uwzględniania postanowień swz). Należy przy tym zauważyć, że odwołujący nie wykazywał
w odwołaniu, że ceny w zakwestionowanych pozycjach nie pokrywają określonych kosztów,
które muszą być poniesione do wykonania usługi opisanej w danej pozycji. Sama zaś
różnica 30% między ceną przystępującego w danej pozycji a wartością tej pozycji w innych
ofertach, przy uwzględnieniu m.in. dopuszczalności różnych metod wyceny, nie świadczy
automatycznie o tym, że wycena przystępującego nie jest realna i że nie obejmuje
wszystkich składników kosztów.
Podsumowuj
ąc zatem ustalenia dotyczące zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym 20 pozycji oferty przystępującego
wymienionych m.in. w załączniku nr 4 do odwołania, raz jeszcze należy podkreślić, że
w świetle ww. przepisu, dla oceny, czy zachodzi obowiązek wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień co do części składowych jego ceny, konieczne jest dokonanie oceny
konkretnego stanu faktycznego sprawy.
W niniejszym postępowaniu, sam fakt, że ceny
w niektórych pozycjach przystępującego są niższe niż 70% średniej arytmetycznej ofert
(choć – jak wskazano wyżej – nie dotyczy to wszystkich zakwestionowanych w odwołaniu
KIO 1899/21
pozycji),
nie przesądza o konieczności wzywania przystępującego do złożenia wyjaśnień.
Dodatkowo bowiem w postępowaniu zachodzą takie okoliczności jak to, że ww. 20 pozycji
wymienionych w załączniku nr 4 do odwołania nie stanowi istotnych składowych ceny oferty,
różnice między wartością tych pozycji a wartością analogicznych pozycji w innych ofertach
nie są rażące, a w niektórych pozycjach w ofercie przystępującego wartości te są nawet
wyższe lub równe wartościom analogicznych pozycji w innych ofertach i nie podniesiono, że
ceny w ww. pozycjach nie są wystarczające do pokrycia określonych kosztów. W świetle ww.
okoliczności faktycznych, już nawet abstrahując od faktu, że zakwestionowane pozycje nie
stanowią istotnych części składowych ceny oferty, sama 30-to procentowa różnica w
niektórych spośród ww. pozycji w stosunku do średniej arytmetycznej ofert, nie może
przesądzać o obowiązku zamawiającego wzywania przystępującego do złożenia wyjaśnień.
Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
dotyczącym 11 pozycji wymienionych w grupie prac 10b w ofercie przystępującego (zimowe
utrzymanie dróg), należy zauważyć, że odwołujący podnosił, iż wycena przystępującego
w przeliczeniu na 1 km drogi jest niekonsekwentna, gdyż na różnych odcinkach jest różna.
Wykonanie usługi na 1 km drogi ma bowiem w ofercie przystępującego inną wartość
w zależności od odcinka. Odwołujący dołączył też do odwołania załącznik nr 5, z którego
wynika, że wszyscy wykonawcy poza przystępującym, przeliczali wartości pozycji w grupie
10b na 1 km drogi.
W związku z powyższym należy zauważyć, że w tabeli elementów rozliczeniowych
dotyczącej grupy prac 10b, w kolumnach g - j, zamawiający wymagał wpisania cen
jednostkowych netto za odcinek na dobę („cena jedn. netto [odcinek/dobę]”). Fakt, że
w praktyce pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu obliczali wartość usług na
tych odcinkach najpierw w przeliczeniu na 1 km, a następnie w ofercie podawali wartość
usługi za odcinek na dobę, nie wpływa na to, że w swz zamawiający wymagał podawania
cen jednostkowych jedynie za odcinek na dobę. Jak wskazano już wyżej, wykonawcy mogą
stosować różne metodologie kalkulacji ceny, jednakże mają obowiązek uwzględniać przy
tym postanowienia swz. W tym wypadku w swz, a konkretnie w tab
eli elementów
rozliczeniowych w grupie 10b, wyraźnie wymagano przeliczenia wartości usługi za odcinek
na dobę. Przystępujący nie miał zatem obowiązku dokonywać przeliczenia najpierw w
odniesieniu do 1 km, co pozwalałoby na ustalenie stałej ceny za 1 kilometr. Przystępujący
od razu dokonał kalkulacji cen w grupie 10b za odcinek na dobę, co doprowadziło do braku
stałych cen w przeliczeniu na 1 km i zwróciło uwagę odwołującego. Ale w świetle wymagań
zawartych w kolumnach g-
j w tabeli elementów rozliczeniowych, sposób kalkulacji przez
przystępującego cen w grupie 10b nie może być uznany za niewłaściwy, a co za tym idzie –
nie powinien stanowić podstawy do powzięcia wątpliwości, czy cena lub jej istotne części
KIO 1899/21
składowe wydają się rażąco niskie, jak też nie powinien budzić wątpliwości co do możliwości
prawidłowego wykonania zamówienia. W konsekwencji, skoro przystępujący nie miał
obowiązku przeliczania cen w grupie 10b na 1 km, to fakt, że tego nie zrobił i w efekcie w
jego ofercie ceny za 1 km są różne, nie obliguje zamawiającego do wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych w grupie prac 10b.
Reasumując, w świetle ww. ustaleń faktycznych, Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia, że zamawiający miał obowiązek wezwać przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie 20 pozycji wymienionych w załączniku nr 4 do odwołania i w zakresie
11 pozycji z grupy prac 10b. Tym samym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224
ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się i odwołanie w tym zakresie zostało oddalone.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z powodu sposobu ustalenia cen jednostkowych w grupie prac 10b (zimowe
utrzymanie dróg), należy zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Co do zasady należy podzielić stanowisko odwołującego, że tzw. inżynieria cenowa
polegająca na niezgodnym z swz przerzucaniu kosztów z jednych pozycji do innych, jest
niedopuszczalna i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Należy jednak zauważyć,
że niezbędną przesłanką uznania danego działania za czyn nieuczciwej konkurencji,
w świetle art. 3 ust. 1 uznk jest to, by działanie to zagrażało lub naruszało interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, czyli w tym wypadku zamawiającego lub innych wykonawców.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie nawet jeśli zamawiający zapłaci przystępującemu za
dni p
ozostawania w gotowości w okresie zimowym tyle samo lub więcej niż za zapobieganie
śliskości lub usuwanie śliskości lub odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości, to i tak
w ostatecznym rozliczeniu zapłaci mu mniej niż w przypadku wybrania jako
najkorzystniejszej innej oferty spośród złożonych w niniejszym postępowaniu. Powyższe
potwierdzają opracowane przez przystępującego schematy wynagrodzenia za 1 dzień w
okresie zimowym, w których uwzględniono ceny jednostkowe przystępującego i
odwołującego oraz różne działania podejmowane przez wykonawcę na różnych odcinkach
drogi w zależności od pogody. Z opracowania tego wynika, że niezależnie od przyjętego
schematu (w tym ilości dni pozostawania w gotowości), zamawiający zapłaci
przystępującemu od 24% do 6% mniej, niż musiałby zapłacić odwołującemu. Przy czym nie
KIO 1899/21
ma podstaw do stwierdzenia, że przyjęte przez przystępującego ceny jednostkowe nie
pokryją koniecznych kosztów. W szczególności, jak wskazano już wyżej, podstawą do
ewentualnych wątpliwości co do poprawności kalkulacji, nie jest podanie w tym zakresie cen
jednostkowych zgodnie z swz, czyli w przeliczeniu za odcinek za dobę.
Tym samym, przyjęty przez przystępującego sposób kalkulacji cen w grupie 10b, nie
zagraża i nie narusza interesu zamawiającego. Wynik rozliczenia wynagrodzenia między
przystępującym a zamawiającym nie zagraża także i nie narusza interesu innego
wykonawcy. A ponadto
fakt, że m.in. sposób skalkulowania ceny oferty (cena o wadze 60%
była jednym spośród trzech kryteriów oceny ofert) doprowadził do wyboru jako
najkorzystniejszej
oferty przystępującego, nie świadczy - w świetle ustalonych okoliczności
faktycznych -
o dopuszczeniu się przez przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji
wobec innych wykonawców. W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia
naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129).
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i
w pismach procesowych.
Izba oparła się przede wszystkich na opracowaniach dołączonych
przez odwołującego do odwołania (załącznik nr 4 i 5) oraz na opracowaniu przystępującego
złożonym na rozprawie w postaci pięciu schematów dziennego wynagrodzenia w grupie prac
10b.
Izba uznała dowody złożone na rozprawie przez odwołującego w postaci wydruku ze
strony internetowej GDDKiA oraz w postaci mapy dróg m.in. w rejonie Człuchów, a także
dowody złożone na rozprawie przez przystępującego w postaci formularzy dotyczących
rejonu w Człuchowie obowiązujących w postępowaniu prowadzonym 4 lata temu, za
nieprzydatne
do rozstrzygnięcia sprawy. Ww. dowody nie dotyczą (poza mapą)
przedmiotowego zamówienia i ich treść (wszystkich) nie wpływa na te wyżej wskazane
okoliczności faktyczne i prawne, które przesądzają o sposobie rozstrzygnięcia sprawy przez
Izbę.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Prawo za
mówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
KIO 1899/21
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...………………….
…………………….
…………………….
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: konsorcjum SAFEROAD GRAWIL sp. z
o.o., ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek oraz Saferoad Kabex sp. z o.o., ul. Betoniarzy
32, 80-
298 Gdańsk, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
KIO 1899/21
2.2.
zasądza od odwołującego: konsorcjum SAFEROAD GRAWIL sp. z o.o., ul. Komunalna 7,
87-
800 Włocławek oraz Saferoad Kabex sp. z o.o., ul. Betoniarzy 32, 80-298 Gdańsk, na
rzecz
zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku,
ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
…………………….
…………………....
KIO 1899/21
Sygn. akt KIO 1899/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez
Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354
Gdańsk,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z podziałem na 4 części”,
numer referencyjny: O.GD.Z-1.2413.01.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.02.2021 r., nr 2021/S 030-073608.
Niniejsze post
ępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1 przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 18.06.2021
r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „AJW
WARDEX” sp. z o.o. oraz Autostrada Mazowiecka sp. z o.o.
W dniu 28.06.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SAFEROAD GRAWIL sp. z o.o.,
ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek oraz Saferoad Kabex sp. z o.o., ul. Betoniarzy 32,
80-
298 Gdańsk (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 224 ust. 1 w zw.
z art. 16 i art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „AJW Wardex” sp. z o.o. i
Autostrada Mazowiecka s
p. z o.o. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo iż
istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i/lub budzą istotne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, co w niniejszym stanie faktycznym stanowi wybór oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913),
zwanej dalej: „uznk”, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum
„AJW Wardex” sp. z o.o. i Autostrada Mazowiecka sp. z o.o.,
pomimo iż oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu uznk.
KIO 1899/21
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.
„2. Cena oferty Wykonawcy Wardex wynosi 64.186.601,42 zł – co stanowi 71,13%
szacunko
wej wartości zamówienia brutto. Tymczasem Zamawiający nie wezwał Konsorcjum
Wardex o wyjaśnienia w zakresie ceny. Należy zatem przyjąć, że Zamawiający nie dokonał
rzeczywistej analizy cen ofert, zwłaszcza cen za poszczególne elementy przedmiotu
zamówienia, a ograniczył się jedynie do ustalenia progu zgodnie z art. 224 ust. 2 Ustawy PZP i
porównania ofert do tego progu. 70 % szacunkowej wartości zamówienia wynosi
63.159.948,43 zł. A zatem Konsorcjum Wardex zaoferowało cenę zaledwie o 1 mln zł wyższą.
Zdaniem
odwołującego tak niewielka różnica do ustawowego progu, gdy powstaje obowiązek
wezwania do wyjaśnień, wynosząca trochę ponad 1% - powinna skutkować zastosowaniem
przez Zamawiającego normy art. 224 ust. 1 Ustawy PZP. (…)
4. W tabeli poniżej wskazano te elementy składowe ceny oferty Konsorcjum Wardex, które są
zarówno rażąco niskie, jak i budzą istotne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ:
Grupa
Główna
Opis pozycji
Jednostka
AJW Wardex sp. z o.o.
Słupno
Cena jedn.
Cena za
element
GRUPA
PRAC
NR 1 -
Nawierzchnia
Remont
nawierzchni
asfaltem
lanym
przy
głębokości wyboju do 4
cm
400,000
80,00
32 000,00
GRUPA
PRAC
NR 1 -
Nawierzchnia
Remont
nawierzchni
asfaltem lanym - za
każdy dalszy 1 cm
różnicy
800,000
20,00
16 000,00
GRUPA
PRAC
NR 1 -
Nawierzchnia
Remont
cząstkowy
nawierzchni bitumicznej
z użyciem recyklera o
głębokości do 5 cm
600,000
80,00
48 000,00
GRUPA
PRAC NR 1 -
Nawierzchnia
Wykonanie
warstwy
bitumicznej z betonu
asfaltowego o grubości
4 cm
1140,000
38,00
43 320,00
GRUPA
PRAC NR
2 Pobocza
i
pasy
rozdziału
Remont nawierzchni
(poboczy) z mieszanki
niezwiązanej
o
grubości warstwy do
10 cm
7200,000
20,00
144.000,00
KIO 1899/21
GRUPA
PRAC NR 2
- Pobocza i
pasy
rozdziału
Remont nawierzchni
(poboczy) z mieszanki
niezwiązanej - za
każdy dalszy 1 cm
różnicy
7200,000
2,00
14 400,00
GRUPA
PRAC NR 3
Korpus drogi
Mechaniczne wykonanie
wykopu
/
nasypu
w
gruncie
z
odwozem
urobku
572,000
38,00
21 736,00
GRUPA
PRAC NR 4
-
Odwodnienie
Odmulenie rowów na
średnia głębokość 20
cm
wraz
z
odwiezieniem
urobku
na składowisko
mb
4000,000
6,50
26 000,00
GRUPA
PRAC NR 4
-
Odwodnienie
Odmulanie
rowów
drogowych umocnionych
elementami betonowymi,
średnia
głębokość
odmulenia 25 cm
mb
800,000
13,00
10 400,00
GRUPA
PRAC NR 4
-
Odwodnienie
Wymiana
/
wykonanie
umocnienia
skarp
prefabrykatami
betonowymi
480,000
80,00
38 400,00
GRUPA
PRAC NR 4
-
Odwodnienie
Wymiana
/
wykonanie
ścieku
terenowego
i
skarpowego
mb
460,000
90,00
41 400,00
GRUPA
PRAC NR 5 -
Chodniki,
ścieżki
rowerowe
Przełożenie
nawierzchni chodnika
wraz z uzupełnieniem
podbudowy do 8 cm
800,000
45,00
36 000,00
GRUPA
PRAC NR 6 -
Oznakowanie
Wymiana
/
zamontowanie
słupków oznakowania
pionowego o średnicy
do 60 mm
szt
200,000
115,00
23 000,00
GRUPA
PRAC NR 6 -
Oznakowanie
Wymiana
/
zamontowanie
słupków i podpór
oznakowania
pionowego o średnicy
do 60 mm
szt
200,000
115,00
23 000,00
GRUPA
PRAC NR 6 -
Oznakowanie
Wymiana
/
zamontowanie
słupków i podpór
oznakowania
pionowego o średnicy
powyżej 61 mm
szt
200,000
135,00
27 000,00
KIO 1899/21
GRUPA
PRAC NR 6
-
Oznakowanie
Wymiana / zamontowanie
słupków przeszkodowych
(typu U-5a) ze znakiem C-
9 (komplet: pylon, słupek i
tarcza)
szt
304,000
330,00 100.320,00
GRUPA
PRAC NR 6
-
Oznakowanie
Wymiana / zamontowanie
konstrukcji
wsporczych
stalowych pod tablice
Mg
4,000
7 500,00
30 000,00
GRUPA
PRAC NR 6
-
Oznakowanie
Wymiana / zamontowanie
konstrukcji
wsporczych
aluminiowych pod tablice
Mg
4,000
14 000,00
56 000,00
GRUPA
PRAC NR 8
Estetyka
Malowanie balustrad,
wygrodzeń,
poręczy
rurowych,
poręczy
łańcuchowych,
poręczy
schodów
skarpowych
mb
29.280,000
14,00 409.920,00
GRUPA
PRAC NR 8
Estetyka
Odmłodzenie
drzew
polegające na wycięciu
suchych, uszkodzonych i
złamanych
konarów
i
gałęzi
wraz
z
podkrzesaniem
(podcięciem)
i
kształtowaniem
koron
drzew
z
wywozem
i
uporządkowaniem terenu
szt
6276,000
80,00 502.080,00
5
. W załączniku do odwołania - Załącznik nr 4 „Porównanie cen za wybrane elementy
przedmiotu zamówienia” przedstawiono porównanie cen za w/w elementy do cen ze
wszystkich of
ert oraz do średniej ceny obliczonej na podstawie wszystkich złożonych ofert
(ze względu na objętość tabela zawarta w Załączniku nr 4). Porównanie to wskazuje, że we
wszystkich w/w elementach cena oferty Konsorcjum Wardex zawiera ceny rażąco
odbiegające od cen pozostałych wykonawców, co wskazuje wprost — że nie jest to cena
rynkowa. Ceny z oferty Konsorcjum Wardex stanowią odpowiednio od 50 % do 80% średniej
ceny ofert.
Warto wskazać, że w 12 przypadkach cena oferty Konsorcjum Wardex jest niższa
nawet od ce
n z oferty Zaberd, która to oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8) ustawy PZP. Takie rozbieżności powinny skutkować tym, że Zamawiający powinien
dokonać rzeczowej i realnej oceny oferty. Nie jest bowiem możliwe, aby takie rozbieżności
nie spowodowały po stronie Zamawiającego wątpliwości co do tego, czy możliwe jest
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, czy cena daje rękojmię
należytego wykonania zamówienia.
KIO 1899/21
6. (…) Mając na uwadze zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający, chcąc dochować zasady równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości i proporcjonalności — powinien wystąpić do Konsorcjum Wardex o
wyjaśnienie tak dużych rozbieżności w cenach za poszczególne elementy, w szczególności
zaś — powinien wezwać Konsorcjum Wardex do wykazania, że cena za wszystkie w/w
elementy przedmiotu zamówienia zawiera wszystkie koszty, że np. nie doszło do
przesunięcia części kosztów do innych pozycji lub w ogóle do pominięcia niektórych
kosztów. (…)
8. Kolej
nym elementem, który budzi poważne wątpliwości jest cena oferty za Grupę Prac 10b
—Zimowe utrzymanie dróg. (…)
9.
Zamawiający wymagał wyceny tej usługi dla wskazanych w SWZ odcinków dróg. Odcinki
te mają różną długość — od 0,372 km do 44,28 km. Zakres usług jest taki sam w każdym
przypadku. Zatem racjonalnie można by było przyjąć, że cena za poszczególne odcinki
stanowić będzie iloczyn wyceny danej usługi dla 1 km oraz długości danego odcinka. Tak też
wycenili tę usługę wszyscy pozostali wykonawcy — Odwołujący przedkłada w załączeniu
(załącznik nr 5) tabele zawierające analizę w tym zakresie, z których wynika, że wszyscy
wykonawcy zaoferowali tę samą cenę za 1 km danej usługi. Jedynie Konsorcjum Wardex
wycenił tę usługę inaczej, jak w poniższej tabeli: (…)
Jak wynika z powyższego — ta sama usługa jest wyceniana przez Konsorcjum Wardex
zupełnie inaczej w zależności od tego, którego odcinka dotyczy. I tak np. 1 km świadczenia
usługi „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” został wyceniony od 64,60 zł aż do
2
.150,54 zł. Oznacza to, że ta sama usługa według Konsorcjum Wardex czasami jest aż 33
razy droższa, w zależności od odcinka. Tego typu rozbieżności zachodzą w stosunku do
każdego z typów usługi. Podkreślić należy — na co wskazywano już powyżej — że dana
cena jednostkowa
musi zawierać wszystkie koszty (…)
10.
Powyższe także uzasadnia żądanie odwołania — konieczne jest wyjaśnienie, w jaki
sposób Konsorcjum Wardex ujęło wszystkie koszty danej pozycji w przypadku pozycji
wycenionych najniżej. Należy wskazać, że cena za wykonanie 1 km takiej usługi składa się
przede wszystkim z kosztów zmiennych, koniecznych do poniesienia wyłącznie dla
wykonania danej usługi — tj. czasu pracy ludzi, paliwa do sprzętu, soli czy piasku. (…)
13. (…) Konsorcjum Wardex w Grupie prac nr 10b — Zimowe utrzymanie dróg zaoferowało
stawki bardzo zróżnicowane, przy czym stawki nie dość, że zostały określone w oderwaniu
od rzeczywistych kosztów, to wręcz wskazują, że zostały zawyżone stawki za usługi
niskokosztowe (Gotowość do ZUL) a zaniżone stawki za usługi, które generują rzeczywiste
koszty:
KIO 1899/21
Lp
Nr
Nr
drogi
Odcinek
charakterystyczny
Długość
odcinka w
km
stand
ard
ZUD
Gotowość do
ZUD
Zapobieganie
śliskości
Usuwanie
śliskości
Odśnieżanie
wraz i
usuwaniem
śliskości
Cena jedn. netto
[odcinek/dobę]
cena jedn. netto
[odcinek/dobę]
cena jedn. netto
[odcinek/dobę]
jedn. netto
[odcinek/dobę]
a.
b
c
d
e
f
g
h
i
j
1
1.1
22
205+748 + 232+352
26,604
II
3 OOO,OO
2 200,00 zł
2 300,00 zł
3 OOO,OO zł
1.2
22c
0+000 + 2+602
2,602
II
2 OOO,OO zł
700,00
600,00
800,00
1.3
22
234+854 242+129
7,275
II
1 500,00
800,00 zł
900,00
1 200,00
1.4 22d
0+000 12+767
12,767
II
1 600,00
2 100,00
2 700,00
3 OOO,OO
1.5
22
253+886 + 259+670
5,784
II
1 OOO,OO
800,00
800,00
1 OOO,OO zł
1.6
25
21+955 + 62+200
40,245
II
2 400,00 zł
2 400,00
2 OOO,OO
2 600,00
1.7
25
62+200 + 63+860
1,66
II
700,00
500,00
550,00
800,00
1.8
25b
0+000 0+372
0,372
II
500,00
700,00
750,00
800,00
1.9
25
63+860 -: 74+850
10,99
III
1 500,00 zł
1 150,00
1 150,00
1 500,00 zł
2.1
22
259+670 + 303+950
28
II
3 400,00
4 OOO,OO
4 400,00 zł
5 600,00
2.2
22
303+950 323+714
19,764
II
2 200,00
2 700,00
2 200,00
3 600,00
KIO 1899/21
Należy w tym miejscu wskazać, czym charakteryzują się poszczególne usługi, otóż
powyższe usługi można podzielić na 2 grupy:
a)
Brak świadczenia usługi, wykonawca zapewnia tylko gotowość, jedyny koszt, jaki się
ponosi, to koszt pełnienia dyżurów - Gotowość do ZUD (kolumna g),
b)
Świadczenie rzeczywistej usługi — konieczna jest praca ludzi, użycie sprzętu, zużycie
materiałów służących do utrzymania dróg, tj. soli, piasku - Zapobieganie śliskości,
Usuwanie śliskości, Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości (kolumna h, i, j).
Konsorcjum Wardex
— w celu maksymalizowania wynagrodzenia — zróżnicował stawki w
taki s
posób, że stawka za usługę o najniższych kosztach realizacji (gotowość do ZUD,
kolumna g) prawie dla wszystkich pozycji jest najwyższa lub też równa stawce za usługi,
które mają bardzo wysokie koszty realizacji. Tym samym należy uznać, że Konsorcjum
Wardex
albo zaniżył ceny za usługi rzeczywiście świadczone (w odróżnieniu od usługi
gotowości do ZUD) i przerzucił ceny za te usługi do innych usług, albo też — w sposób
niedozwolony, stanowiący niedozwoloną praktykę kupiecką — zawyżył ceny za usługę
Gotowości do ZUL), wiedząc, że wynagrodzenie to jest płatne nawet w przypadku, gdy nie
zachodzi konieczność zimowego utrzymania dróg (panują wysokie — jak na zimę
temperatury, nie pada śnieg, nie ma gołoledzi). (…)
16.
Odwołujący wskazuje, że sposób szacowania poszczególnych elementów ceny przez
Konsorcjum Wardex ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której Konsorcjum Wardex
otrzyma bardzo wysokie wynagrodzenie nawet w przypadku braku rzeczywistego
świadczenia usługi, a jedynie — pełnienia dyżurów, pozostawania w gotowości.
17.
Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie manipulacji poszczególnymi
składowymi ceny i zaniechanie odrzucenia ofert, które bezpodstawnie zawyżają ceny za
gotowość, prowadzi do sytuacji, w której zamówienie publiczne uzyskać ma Konsorcjum
Wardex, które nie oferuje Zamawiającemu najkorzystniejszych ekonomicznie warunków
realizacji umowy, ani nie oferuje najlepszego stosunku ceny do jakości.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) wezwania konsorcjum
„AJW Wardex” sp. z o.o. i Autostrada Mazowiecka sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
4) przeprowadzenia badania i oceny ofert konsorcjum
„AJW Wardex” sp. z o.o. i
Autostrada Mazowiecka sp. z o.o. zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
5) odrzucenia oferty konsorcjum
„AJW Wardex” sp. z o.o. i Autostrada Mazowiecka sp. z
o.o.,
6) ponownej oceny ofert.
KIO 1899/21
Pismem z dnia 30.06.2021 r. konsorcjum:
„AJW WARDEX” sp. z o.o., Słupno, ul.
Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin oraz Autostrada Mazowiecka sp. z o.o., ul. Flisaków
5/8, 03-043 Warszawa (d
alej: „przystępujący”), zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 20.07.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 22.07.2021 r. przystępujący przedstawił
swoje stanowisko w sprawie. Pismem z dn
ia 22.07.2021 r. odwołujący odniósł się do
argumentacji zamawiającego i przystępującego.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest
całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z podziałem na
cztery części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1 przedmiotu
zamówienia, tj. Rejonu w Człuchowie. Drogi administrowane przez Rejon
w Człuchowie
o
bjęte przedmiotem zamówienia to drogi krajowe nr: 22, 22c, 22d, 25, 25b.
W pkt 17.1.
– 17.3. swz zamawiający wskazał, że:
17.1.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz „Tabela
elementów rozliczeniowych” (TER) sporządzony na Formularzu załączonym w Tomie IV
SWZ.
17.2. Wykonawca obliczając Cenę oferty musi uwzględnić w TER wszystkie podane i
opisane tam pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do TER.
17.3.
Wartości netto wyliczone w Tabelach elementów rozliczeniowych poszczególnych grup
Wykonawca przeniesie do Zbiorczego Zestawienia Kosztów i w tym formularzu wyliczy
wartość netto danej grupy, podatek VAT oraz wartość brutto danej grupy. Wartość brutto
wylic
zoną w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Wykonawca przeniesie do Formularza „Oferta”.
Pod tabelami Elementów Rozliczeniowych dla każdej grupy prac (łącznie 12 grup)
zamawiający wpisał: Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ,
Zysk,
itp.), a także inne czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót).
Ponadto pod tabelą Elementów Rozliczeniowych dla grupy 10b (Zimowe utrzymanie dróg)
zamawiający wpisał: Cena zawiera koszt utrzymania drogi na całej szerokości jezdni wraz z
jej wszystkimi elementami i węzłami drogowymi oraz chodnikami i ścieżkami rowerowymi.
KIO 1899/21
Wartość szacunkowa części nr 1 przedmiotu zamówienia wynosi 73.356.502,24 zł
netto, czyli 90.228.497,76 zł brutto. Średnia arytmetyczna ofert wynosi 72.099.091,53 zł
brutto. Przystępujący złożył ofertę z ceną 64.186.601,42 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty
przystępującego stanowi 71,14% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT
oraz 89,03% średniej arytmetycznej złożonych ofert.
Pismem z dnia 18
.06.2021 r. zamawiający poinformował w części nr 1 postępowania
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo za
mówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Ponadto Izba stwierd
ziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty w zakresie wskazanych w odwołaniu
pozycji, należy zauważyć, że zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
1. J
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
KIO 1899/21
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w sz
czególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że co do zasady zamawiający jest
zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego
oferty, jeżeli całkowita cena tej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Obowiązek
wezwania
wynikający z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy zatem całkowitej ceny oferty
i
jej obniżenia w stosunku do ww. wskaźników o co najmniej 30%. Nie oznacza to jednak, że
w pozostałych przypadkach zamawiający nie jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty. Zgodnie bowiem z art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp, zamawiający wzywa też do złożenia wyjaśnień dotyczących całkowitej ceny oferty oraz
istotnych jej części składowych. W tym wypadku jednak przesłanką wezwania jest to, że
cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym, w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
obniżenie ceny lub jej istotnych części składowych o co najmniej 30% od wskaźników
przewidzianych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
nie jest obligatoryjną przesłanką
kierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. Niemniej jednak może być
podstawą takiego wezwania, jeżeli w konkretnym stanie faktycznym właśnie taka różnica
(30%) powoduje, że cena lub jej istotne części składowe wydają się zamawiającemu rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Również inne okoliczności
faktyczne (poza różnicą 30%) mogą w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowić podstawę
powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do realności ceny oferty danego wykonawcy.
Reasumując:
▪ art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
dotyczy całkowitej ceny oferty i zgodnie z tym przepisem,
co najmniej 30-
to procentowa różnica między ceną całkowitą a wskazanymi w tym
przepisie wskaźnikami, co do zasady obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień,
▪ art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
d
otyczy nie tylko ceny całkowitej oferty, ale także jej istotnych
części składowych i zgodnie z tym przepisem,
co najmniej 30-
to procentowa różnica
między ceną całkowitą oferty lub jej istotnymi częściami składowymi a wskaźnikami
wymienionymi w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie obliguje automatycznie
zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień, ale w zależności od konkretnego
KIO 1899/21
stanu faktycznego sprawy może (obok innych okoliczności faktycznych) stanowić
podstawę takiego wezwania, jeżeli cena lub jej istotne części składowe wydają się
zamawiającemu rażąco niskie lub budzą jego wątpliwości co do możliwości prawidłowego
wykonania zamówienia.
W przedmiotowej sprawie odwołujący zakwestionował konkretne pozycje cenowe
w ofercie przystępującego, co oznacza, że zastosowanie znajduje w tej sytuacji art. 224 ust.
1 ustawy Pzp, nie zaś art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym należy ocenić, czy
zakwestionowane ceny stanowią istotne części składowe ceny oferty przystępującego,
a także – czy fakt, że są one niższe o co najmniej 30% od wartości szacunkowej
powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej ofert, stanowi w okolicznościach niniejszej
sprawy podstawę do obowiązkowego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie 20 pozycji
zawartych w ofercie przystępującego i wymienionych m.in. w załączniku nr 4 do odwołania,
w
pierwszej kolejności należy zauważyć, że łączna wartość tych pozycji wynosi 1.642.976 zł,
co stanowi jedynie 3,15% wartości ceny całkowitej oferty netto. Tym samym wartość tych
pozycji nie pozwala na uznanie
, że zawarte w nich ceny stanowią istotne części składowe
ceny oferty przystępującego. Sam ten fakt przesądza o tym, że nie ma podstaw do wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ww. pozycji.
Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że cena całkowita oferty
przystępującego stanowi 71,14% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT
oraz 89,03% średniej arytmetycznej złożonych ofert. Ponadto średnia arytmetyczna
wszystkich ofert (72.099.091,53 zł) stanowi ok. 80% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT (90.228.497,76 zł), co świadczy o tym, że zamawiający przeszacował
wartość zamówienia, a zatem porównywanie cen jednostkowych oferty przystępującego do
wartości jednostkowych stanowiących podstawę obliczenia wartości szacunkowej w
kosztorysie inwestorskim
nie może być w tym wypadku w pełni miarodajne.
Z kolei dokonane przez odwołującego w załączniku nr 4 do odwołania
porównanie
odnoszące się do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, pokazuje, że nie w każdym
przypadku zakwestionowana cena z oferty przystępującego stanowi mniej niż 70% średniej
arytmetycznej ofert
– dotyczy to pozycji (wg numeru SST): 05.03.05a (77,07%), 06.03.02a
(80,74%), 02,00.00a (74,87%), 06.01.01e (79,75%), 08.05.01c (77,30%).
Ponadto
w niniejszej sprawie zwraca uwagę fakt, że różnice między cenami
w zakwestionowanych pozycjach w ofercie przystępującego, a cenami w pozostałych
ofertach złożonych w postępowaniu, nie są rażące. Ceny przystępującego stanowią od
39,94% do 80,74%
średniej arytmetycznej ofert, przy czym średnio wynoszą ponad 60%.
KIO 1899/21
Należy przy tym zauważyć, że odwołujący zakwestionował w załączniku nr 4 do odwołania
jedynie
20 pozycji spośród 264 pozycji objętych ofertą, co również podważa tezę o tym, że
cena oferty przystępującego jest nierealna.
Z załącznika nr 4 do odwołania wynika także, że część zakwestionowanych cen w
ofercie przystępującego jest równa lub nawet wyższa od cen w niektórych innych złożonych
ofertach (pomijając już nawet odrzuconą ofertę wykonawcy Zaberd S.A.). Dotyczy to np.
pozycji (wg numeru SST): 05.03.07c, 06.03.02a, 02.00.00a, 07.02.01, 10.10.01o, 09.01.02a.
W większości ww. pozycji ceny przystępującego są równe lub wyższe od cen wykonawcy
konsorcjum Polbud Partners sp. z o.o. i Romil sp. z o.o. (najdroższa ze złożonych ofert), ale
także od cen wykonawcy „POL-DRÓG Drawsko Pomorskie” S.A. (druga w kolejności
najdroższa oferta), czy od cen wykonawcy Kwidzyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo–
Budowlanych „STRZELBUD” sp. z o.o. oraz cen wykonawcy konsorcjum BADER-DROG sp.
z o.o. sp. k. i
„B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B.
W tym miejscu należy wskazać, że wykonawcy mogą w różny sposób kalkulować
ceny swoich ofert, o ile nie naruszają w tym zakresie postanowień zawartych w swz. Tym
samym różnorodna metodologia ustalania cen jednostkowych, a w efekcie całkowitej ceny
oferty, nie jest nietypową sytuacją rynkową, również w obszarze zamówień publicznych. Jak
pokazuje także porównanie zawarte w załączniku nr 4 do odwołania, mimo stosunkowo
niskich cen w niektórych pozycjach, wykonawca może ostatecznie złożyć najdroższą lub
jedną z najdroższych ofert w postępowaniu. Istotne bowiem jest to, aby jego sposób
kalkulacji ceny zapewniał należyte wykonanie zamówienia, a nie to, by był analogiczny do
sposobu wyceny innych wykonawców lub zamawiającego (z zastrzeżeniem konieczności
uwzględniania postanowień swz). Należy przy tym zauważyć, że odwołujący nie wykazywał
w odwołaniu, że ceny w zakwestionowanych pozycjach nie pokrywają określonych kosztów,
które muszą być poniesione do wykonania usługi opisanej w danej pozycji. Sama zaś
różnica 30% między ceną przystępującego w danej pozycji a wartością tej pozycji w innych
ofertach, przy uwzględnieniu m.in. dopuszczalności różnych metod wyceny, nie świadczy
automatycznie o tym, że wycena przystępującego nie jest realna i że nie obejmuje
wszystkich składników kosztów.
Podsumowuj
ąc zatem ustalenia dotyczące zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym 20 pozycji oferty przystępującego
wymienionych m.in. w załączniku nr 4 do odwołania, raz jeszcze należy podkreślić, że
w świetle ww. przepisu, dla oceny, czy zachodzi obowiązek wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień co do części składowych jego ceny, konieczne jest dokonanie oceny
konkretnego stanu faktycznego sprawy.
W niniejszym postępowaniu, sam fakt, że ceny
w niektórych pozycjach przystępującego są niższe niż 70% średniej arytmetycznej ofert
(choć – jak wskazano wyżej – nie dotyczy to wszystkich zakwestionowanych w odwołaniu
KIO 1899/21
pozycji),
nie przesądza o konieczności wzywania przystępującego do złożenia wyjaśnień.
Dodatkowo bowiem w postępowaniu zachodzą takie okoliczności jak to, że ww. 20 pozycji
wymienionych w załączniku nr 4 do odwołania nie stanowi istotnych składowych ceny oferty,
różnice między wartością tych pozycji a wartością analogicznych pozycji w innych ofertach
nie są rażące, a w niektórych pozycjach w ofercie przystępującego wartości te są nawet
wyższe lub równe wartościom analogicznych pozycji w innych ofertach i nie podniesiono, że
ceny w ww. pozycjach nie są wystarczające do pokrycia określonych kosztów. W świetle ww.
okoliczności faktycznych, już nawet abstrahując od faktu, że zakwestionowane pozycje nie
stanowią istotnych części składowych ceny oferty, sama 30-to procentowa różnica w
niektórych spośród ww. pozycji w stosunku do średniej arytmetycznej ofert, nie może
przesądzać o obowiązku zamawiającego wzywania przystępującego do złożenia wyjaśnień.
Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
dotyczącym 11 pozycji wymienionych w grupie prac 10b w ofercie przystępującego (zimowe
utrzymanie dróg), należy zauważyć, że odwołujący podnosił, iż wycena przystępującego
w przeliczeniu na 1 km drogi jest niekonsekwentna, gdyż na różnych odcinkach jest różna.
Wykonanie usługi na 1 km drogi ma bowiem w ofercie przystępującego inną wartość
w zależności od odcinka. Odwołujący dołączył też do odwołania załącznik nr 5, z którego
wynika, że wszyscy wykonawcy poza przystępującym, przeliczali wartości pozycji w grupie
10b na 1 km drogi.
W związku z powyższym należy zauważyć, że w tabeli elementów rozliczeniowych
dotyczącej grupy prac 10b, w kolumnach g - j, zamawiający wymagał wpisania cen
jednostkowych netto za odcinek na dobę („cena jedn. netto [odcinek/dobę]”). Fakt, że
w praktyce pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu obliczali wartość usług na
tych odcinkach najpierw w przeliczeniu na 1 km, a następnie w ofercie podawali wartość
usługi za odcinek na dobę, nie wpływa na to, że w swz zamawiający wymagał podawania
cen jednostkowych jedynie za odcinek na dobę. Jak wskazano już wyżej, wykonawcy mogą
stosować różne metodologie kalkulacji ceny, jednakże mają obowiązek uwzględniać przy
tym postanowienia swz. W tym wypadku w swz, a konkretnie w tab
eli elementów
rozliczeniowych w grupie 10b, wyraźnie wymagano przeliczenia wartości usługi za odcinek
na dobę. Przystępujący nie miał zatem obowiązku dokonywać przeliczenia najpierw w
odniesieniu do 1 km, co pozwalałoby na ustalenie stałej ceny za 1 kilometr. Przystępujący
od razu dokonał kalkulacji cen w grupie 10b za odcinek na dobę, co doprowadziło do braku
stałych cen w przeliczeniu na 1 km i zwróciło uwagę odwołującego. Ale w świetle wymagań
zawartych w kolumnach g-
j w tabeli elementów rozliczeniowych, sposób kalkulacji przez
przystępującego cen w grupie 10b nie może być uznany za niewłaściwy, a co za tym idzie –
nie powinien stanowić podstawy do powzięcia wątpliwości, czy cena lub jej istotne części
KIO 1899/21
składowe wydają się rażąco niskie, jak też nie powinien budzić wątpliwości co do możliwości
prawidłowego wykonania zamówienia. W konsekwencji, skoro przystępujący nie miał
obowiązku przeliczania cen w grupie 10b na 1 km, to fakt, że tego nie zrobił i w efekcie w
jego ofercie ceny za 1 km są różne, nie obliguje zamawiającego do wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych w grupie prac 10b.
Reasumując, w świetle ww. ustaleń faktycznych, Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia, że zamawiający miał obowiązek wezwać przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie 20 pozycji wymienionych w załączniku nr 4 do odwołania i w zakresie
11 pozycji z grupy prac 10b. Tym samym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224
ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się i odwołanie w tym zakresie zostało oddalone.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z powodu sposobu ustalenia cen jednostkowych w grupie prac 10b (zimowe
utrzymanie dróg), należy zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Co do zasady należy podzielić stanowisko odwołującego, że tzw. inżynieria cenowa
polegająca na niezgodnym z swz przerzucaniu kosztów z jednych pozycji do innych, jest
niedopuszczalna i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Należy jednak zauważyć,
że niezbędną przesłanką uznania danego działania za czyn nieuczciwej konkurencji,
w świetle art. 3 ust. 1 uznk jest to, by działanie to zagrażało lub naruszało interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, czyli w tym wypadku zamawiającego lub innych wykonawców.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie nawet jeśli zamawiający zapłaci przystępującemu za
dni p
ozostawania w gotowości w okresie zimowym tyle samo lub więcej niż za zapobieganie
śliskości lub usuwanie śliskości lub odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości, to i tak
w ostatecznym rozliczeniu zapłaci mu mniej niż w przypadku wybrania jako
najkorzystniejszej innej oferty spośród złożonych w niniejszym postępowaniu. Powyższe
potwierdzają opracowane przez przystępującego schematy wynagrodzenia za 1 dzień w
okresie zimowym, w których uwzględniono ceny jednostkowe przystępującego i
odwołującego oraz różne działania podejmowane przez wykonawcę na różnych odcinkach
drogi w zależności od pogody. Z opracowania tego wynika, że niezależnie od przyjętego
schematu (w tym ilości dni pozostawania w gotowości), zamawiający zapłaci
przystępującemu od 24% do 6% mniej, niż musiałby zapłacić odwołującemu. Przy czym nie
KIO 1899/21
ma podstaw do stwierdzenia, że przyjęte przez przystępującego ceny jednostkowe nie
pokryją koniecznych kosztów. W szczególności, jak wskazano już wyżej, podstawą do
ewentualnych wątpliwości co do poprawności kalkulacji, nie jest podanie w tym zakresie cen
jednostkowych zgodnie z swz, czyli w przeliczeniu za odcinek za dobę.
Tym samym, przyjęty przez przystępującego sposób kalkulacji cen w grupie 10b, nie
zagraża i nie narusza interesu zamawiającego. Wynik rozliczenia wynagrodzenia między
przystępującym a zamawiającym nie zagraża także i nie narusza interesu innego
wykonawcy. A ponadto
fakt, że m.in. sposób skalkulowania ceny oferty (cena o wadze 60%
była jednym spośród trzech kryteriów oceny ofert) doprowadził do wyboru jako
najkorzystniejszej
oferty przystępującego, nie świadczy - w świetle ustalonych okoliczności
faktycznych -
o dopuszczeniu się przez przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji
wobec innych wykonawców. W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia
naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129).
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i
w pismach procesowych.
Izba oparła się przede wszystkich na opracowaniach dołączonych
przez odwołującego do odwołania (załącznik nr 4 i 5) oraz na opracowaniu przystępującego
złożonym na rozprawie w postaci pięciu schematów dziennego wynagrodzenia w grupie prac
10b.
Izba uznała dowody złożone na rozprawie przez odwołującego w postaci wydruku ze
strony internetowej GDDKiA oraz w postaci mapy dróg m.in. w rejonie Człuchów, a także
dowody złożone na rozprawie przez przystępującego w postaci formularzy dotyczących
rejonu w Człuchowie obowiązujących w postępowaniu prowadzonym 4 lata temu, za
nieprzydatne
do rozstrzygnięcia sprawy. Ww. dowody nie dotyczą (poza mapą)
przedmiotowego zamówienia i ich treść (wszystkich) nie wpływa na te wyżej wskazane
okoliczności faktyczne i prawne, które przesądzają o sposobie rozstrzygnięcia sprawy przez
Izbę.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Prawo za
mówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
KIO 1899/21
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...………………….
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
