rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-03
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1879/21
KIO 1879/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Catermed S.A. w Łodzi, Jol-
Mark Sp. z o.
o. w Gliwicach i Naprzód Service Sp. z o. o. w Łodzi w postępowaniu
prowadzon
ym przez zamawiającego Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej w Starachowicach
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Catermed S.A. w Łodzi, Jol-
Mark Sp. z o.
o. w Gliwicach i Naprzód Service Sp. z o. o. w Łodzi w postępowaniu
prowadzon
ym przez zamawiającego Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej w Starachowicach
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art.
128 p.z.p. wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Z. G. i K. G.
działających w formie spółki cywilnej pod nazwą S.C. GOMI
Z. G., K. G. w Poniatowej w zakresie:
1.1.
wykazania spełnienia warunku dotyczącego posiadania wymaganej zdolności
podmiotowej w przedmiocie posiadania certyfikatu ISO 9001:2015
– tiret
ppkt 4 pkt 2 rozdział VIII SWZ, na dzień składania ofert,
1.2.
wyjaśnienia, czy wykonawcy będą mogli świadczyć usługi na rzecz
zamawiającego w tzw. kuchni awaryjnej – tiret 5 ppkt 4 pkt 2 rozdziału
VIII SWZ, wskazanej
w oświadczeniu wykonawców z dnia 14 czerwca 2021 r.,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego
Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej w Starachowicach oraz w części
1/2
odwołującego konsorcjum Catermed S.A. w Łodzi, Jol-Mark Sp. z o. o.
w Gliwicach i
Naprzód Service Sp. z o. o. w Łodzi i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum Catermed S.A. w Łodzi, Jol-Mark
Sp. z o.
o. w Gliwicach i Naprzód Service Sp. z o. o. w Łodzi tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Powiatowego Zakładu Opieki Zdrowotnej
w Starachowicach
na rzecz odwołującego konsorcjum Catermed S.A. w Łodzi,
Jol-Mark Sp. z o.
o. w Gliwicach i Naprzód Service Sp. z o. o. w Łodzi kwotę
9 346,00
zł (dziewięć tysięcy trzysta czterdzieści sześć złotych) tytułem zwrotu
części kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1879/21
Zamawiający – Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej w Starachowicach
ul. Radomska 70, 27 - 200 Starachowice, pr
owadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Usługa całodobowego żywienia pacjentów Powiatowego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Starachowicach”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 maja 2021 r. pod numerem 2021/S 086-
222634,
dalej zwane jako „postępowanie”.
Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu 24
czerwca 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniosło konsorcjum Catermed S.A. ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91 - 204
Łódź, Jol-Mark Sp. z o. o. ul. Portowa 16G, 44 - 100 Gliwice i Naprzód Service Sp. z o. o.
ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-
204 Łódź (dalej zwani „odwołującym”). We wniesionym
środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 128 ust. 1 Pzp w związku art. 359 pkt 1 Pzp w związku z art. 125 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy s.c. Gomi Z. G. K. G.
do przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych, które wykazywałyby spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w następującym zakresie:
a)
dysponowaniem kuchni awaryjnej przez cały okres obowiązywania umowy;
b)
legitymowania się usługą trwającą minimum 9 miesięcy na rzecz
Zamawiającego, którym jest jednostka służby zdrowia (szpital, klinika,
przychodnia) o łącznej wartości (umów) brutto minimum 1.500.000,00 zł w skali
zamówienia, która swym zakresem obejmowała świadczenie usług w zakresie
całodziennego wyżywienia min. 150 pacjentów, wraz transportem posiłków
z kuchni i dystr
ybucją posiłków do łóżka lub stolika pacjenta (w czasie pandemii
do drzwi oddziału);
c)
dysponowania certyfikatem ISO 9001, wystawionym (obowiązującym) z datą,
nie późniejszą niż data składania ofert.
2.
art. 226 ust.
2 pkt b Pzp w związku z art. 125 ust. 3 Pzp i art. 359 pkt 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy s.c. Gomi Z. G. K. G., w sytuacji gdy nie
spełnia on warunku udziału w zakresie dysponowania certyfikatem ISO 9001, na
dzień składania ofert, co wynika z treści złożonego przez tego wykonawcę certyfikatu.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o wezwanie Z. G. i K. G. prowadzących
wspólnie działalność gospodarczą w oparciu o umowę spółki cywilnej o nazwie S.C. GOMI Z.
G., K. G. w Poniatowej
(dalej jako „wykonawca Gomi”) do przedłożenia podmiotowych
środków dowodowych, które wykazywałyby spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
następującym zakresie: a) dysponowania kuchnią awaryjną przez cały okres obowiązywania
umowy oraz, którą będzie można wykorzystywać na cele produkcji posiłków na rzecz
zamawiającego, b) usługą trwającą minimum po 9 miesięcy na rzecz zamawiającego, którym
jest jednostka służby zdrowia (szpital, klinika, przychodnia) o łącznej wartości (umów) brutto
minimum 1 500 0
00,00 zł w skali zamówienia, która swoim zakresem obejmowała
świadczenie usług w zakresie całodziennego wyżywienia min. 150 pacjentów wraz z
transportem posiłków z kuchni i dystrybucją posiłków do łóżka lub stolika pacjenta (w czasie
pandemii do drzwi oddz
iału), c) certyfikatu ISO 9001 wystawionego (obowiązującego) z datą,
nie późniejszą niż data składania ofert. Wniesiono także o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej i dokonanie ponownego wyboru.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. W ppkt 4 pkt
2
rozdziału VIII SWZ zamawiający postawił wykonawcom warunki udziału w postępowaniu,
wykonawca Gomi nie wykazał spełnienia poniższych warunków podmiotowych.
Z
amawiający wskazał, że wykonawcy mają legitymować się wdrożeniem systemu
HACCP potwierdzonego certyfikatem wydanym przez jednostkę akredytującą lub
o
posiadaniu wdrożonego i funkcjonującego systemu zarządzania ISO 22000:2018 oraz ISO
9001:2015. Wykonawca Gomi w dniu 15.06.2021
złożył certyfikat ISO 9001 z datą decyzji
certyfikacyjnej 15.06.2021 r.
oraz datą wydania 15.06.2021 r., co nie potwierdza posiadania
certyfikatu ISO 9001 na dzień składania ofert, więc nie spełniono warunku udziału
w
postępowaniu i oferta wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.
2 pkt b p.z.p., ewentualnie z
amawiający powinien wezwać wykonawcę w tym zakresie.
Zamawiający wymagał także posiadania kuchni awaryjnej. W odpowiedzi na pytania
z dnia 31 maja 2021 r.
(odpowiedź na pytanie 3.18) zmawiający potwierdził, że wykonawca
ma dysponować kuchnią awaryjną przez cały okres obowiązywania umowy. Termin realizacji
zamówienia wynosi 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Wykonawca Gomi
w
oświadczeniu z dnia 14.06.2021 r. potwierdził dysponowanie kuchnią awaryjną, jednak nie
potwierdził dysonowania nią przez cały okres przewidywanego trwania umowy.
Z
załączonych przez wykonawcę dokumentów, tj. z umowy nr 140/Z/2012 z jej § 3 wynika,
że wykonawca dysponuje pomieszczeniami kuchni do 31.12.2021 r., co nie potwierdza
wymogu z
amawiającego. Co więcej, wykonawca Gomi załączył na potwierdzenie
dysponowania kuchnią awaryjną umowę najmu nr 23/S/2012 w Kozienicach, gdzie
w
§ 6 wskazano, iż najemca nie może bez uzyskania pisemnej zgody wynajmującego
prowadzić w wynajmowanych pomieszczeniach innej działalności, niż działalność związania
z
przygotowaniem posiłków dla pacjentów SPZOZ w Kozienicach. Wykonawca nie załączył
potwierdzenia wykorzystania pomieszczeń do realizacji innych zamówień, czyli nie
potwierdza możliwości przygotowania posiłków dla zamawiającego w kuchni awaryjnej.
Wykonawca nie spełnił stawianego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający postawił również warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia
w zakresie
wykonania co usług, które m.in. obejmowały transport posiłków z kuchni
i
dystrybucję posiłków do łóżka lub stolika pacjenta (w czasie pandemii do drzwi oddziału).
Wykonawca Gomi wskazał usługę dla SPZOZ w Radzyniu Podlaskim, która obejmowała
w
usłudze podstawowej dostawy posiłków na poszczególne oddziały bez dystrybucji
posiłków do łóżka lub stolika pacjenta, co za tym idzie nie spełnia warunku udziału w tym
zakresie.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i o
dpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz
po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto,
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie oryginału dokumentacji postępowania,
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że postawione
czynnościom zamawiającego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, zatem odwołanie zostało częściowo uwzględnione (w zakresie
zarzutu nr 1 lit.
c i częściowo zarzutu 1 lit. a z petitum odwołania). W konsekwencji Izba
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert – w tym wezwanie w trybie art. 128 p.z.p.
wykonawcy Gomi do wykazania
spełnienia warunku dotyczącego posiadania certyfikatu ISO
9001:2015 na dzień składania ofert i wyjaśnienia, czy wykonawca będzie mógł świadczyć
usługi na rzecz zamawiającego w tzw. kuchni awaryjnej wskazanej w swoim oświadczeniu
z dnia 14 czerwca 2021 r.
Postawione
przez odwołującego zarzuty sprowadzały rozstrzygnięcie sprawy do
weryfikacji, czy wykonawca Gomi prawidłowo wykazał wymaganą przez zamawiającego
zdolność podmiotową w zakresie trzech aspektów: 1) posiadania certyfikatu ISO 9001:2015,
2) dysponowa
nia tzw. kuchnią awaryjną, będąca zapleczem kuchennym zapewniającym
ciągłość żywienia na czas ewentualnej awarii kuchni zamawiającego dzierżawionej przez
wykonawcę, 3) wykazania się niezbędnym doświadczeniem. Odwołujący podważał bowiem
złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe, zarzucając im wady i błędy
wskazane w
odwołaniu.
Izba ustaliła, że w postępowaniu zamawiający nie korzystał z trybu naprawczego
uregulowanego w art. 128 ust. 1 p.z.p., zgodnie z
którym, jeżeli podmiotowe środki
dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Skład orzekający zaznacza, że
zastosowanie trybu naprawczego jest obligatoryjne, ustawodawca nie pozostawił żadnej
dowolności jednostce zamawiającej, zezwalając na rezygnację z wezwania do uzupełnienia
jedynie, gdy oferta podlega odrzuceniu, bez względu na jej uzupełnienie lub poprawienie
(czyli w każdym innym wypadku, kiedy ewentualne uzupełnienie/poprawienie nie spowoduje,
że potencjał może zostać prawidłowo wykazany – przykładowo, kiedy dojdzie do wypełnienia
hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p.)
, albo jeżeli zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania, i żadna z tych sytuacji nie wystąpiła w rozpoznawanym sporze.
W ustalonym stanie
rzeczy powyższe oznacza, że przed eliminacją wykonawcy
z
postępowania i uznaniem, że nie wykazał on w sposób odpowiedni posiadania
wymaganych zdolności podmiotowych, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do
uzupełnienia. Omawiana norma, na gruncie uchylonych przepisów p.z.p. była uregulowana
w art. 26 ust. 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) i dotychczasowe, ugruntowane orzecznictwo, wobec
jedynie redakcyjnej zmiany brzmienia przepisu, pozostaje nadal aktualne. Zatem, jak trafnie
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r. sygn. akt:
XXIII Ga 302/19
„W sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie przedłoży
wymaganych oświadczeń lub dokumentów lub nie będzie wynikało z nich, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu, wówczas
zastosowanie znajdzie dyspozycja art. 26 ust. 3 ZamPublU. (…) Procedura przewidziana
w art. 26 ust. 3 ZamPublU ma charakter jednorazowy. Dopiero jednak po zastosowaniu tej
procedury, jeżeli dany wykonawca nadal nie potwierdzi, że spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 lub
2
ZamPublU wezwie kolejnego wykonawcę, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród
pozostałych ofert do przedłożenia stosownych dokumentów. Wezwanie do uzupełnienia
dokumentów nie jest zaś prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może
pominąć. Jak wskazuje się w doktrynie, jest to niewątpliwie zaleta tych przepisów, gdyż
eliminuje uznaniowość i dowolność, co zapobiega naruszaniu zasady równego traktowania
(Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Jerzy Pieróg). Zamawiający nie może zatem
wykluczyć wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania warunków udziału
w
postępowaniu lub niewykazania braku podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt
12 ZamPublU)
, jeżeli nie zastosował wcześniej w tym zakresie art. 26 ust. 3 ZamPublU.
Ponadto obowiązek określony w art. 26 ust. 3 ZamPublU nie jest uzależniony od
przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów oraz czy i jakie dokumenty uzupełni”. W konsekwencji oznacza to, że eliminacja
wykonawcy z
postępowania bez wezwania go w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. byłaby
przedwczesna i
naruszała zasady p.z.p. Ponadto, Izba ustaliła, że zamawiający nie korzystał
w
postępowaniu także z art. 128 ust. 4 p.z.p., na podstawie którego może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych środków podmiotowych lub oświadczeń
składanych w postępowaniu.
Skład orzekający ustalił dalej, że w rozdziale VIII SWZ pt. warunki udziału
w
postępowaniu w pkt 2 ppkt 4 zamawiający określił warunki dotyczące posiadania
odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej, co znalazło odzwierciedlenie w rozdziale
X SWZ pt.
oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw
do wykluczenia.
W przedmiocie certyfik
atu ISO 9001, w tirecie 3 ppkt 4 pkt 2 rozdział VIII SWZ
zamawiający wymagał oświadczenia wykonawcy o wdrożeniu systemu HACCP
potwierdzonego certyfikatem wydanym przez jednostkę akredytującą lub o posiadaniu
wdrożonego i funkcjonującego systemu zarządzania ISO 22000:2018 oraz ISO 9001:2015.
Izba zgadza się z odwołującym, że z dokumentacji postępowania wynika obowiązek
posiadania dwóch certyfikatów – certyfikatu HACCP (lub równoważnego certyfikatu ISO
22000:2018, także dotyczącego systemu zapewnienia bezpieczeństwa i jakości żywności)
i
certyfikatu ISO 9001, który zgodnie z normą PN-EN ISO 9001:2015 dotyczy systemu
zarządzania jakością w organizacji. Zatem złożenie przez zamawiającego certyfikatu HACCP
nr 1311/2020 z dnia 18.11.2020 r. nie powoduje, że właściwie wykazano legitymowanie się
przez wykonawcę Gomi certyfikatem ISO 9001, ponieważ są to całkowicie odmienne
dokumenty, dotyczące innego obszaru certyfikacji. Skład orzekający podzielił także
stanowisko odwołującego, iż złożony przez wykonawcę Gomi – na wezwanie zamawiającego
w trybie art. 126 ust. 1 p.z.p.
– certyfikat nr 19511/C/1 z dnia 15.06.2021 r. nie potwierdza, że
wykonawca na dzień składania ofert posiadał stosowne uprawnienia ISO 9001, więc
oświadczenie wykonawcy Gomi o wdrożeniu systemu ISO 9001 zostało niepotwierdzone.
W konsekwencji powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 1 lit. c z petitum odwołania
i
nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy Gomi w trybie art. 128 p.z.p. Dopiero po
właściwym wezwaniu będzie można stwierdzić, czy wykonawca faktycznie nie posiada
odpowiedniego potencjału podmiotowego i bez zastosowania obowiązkowego trybu
naprawczego
, o czym szerzej we wcześniejszej części uzasadnienia, odrzucenie oferty tego
wykonawcy na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 2 li
t. b p.z.p. byłoby przedwczesne, więc zarzut nr
2 z petitum
odwołania nie mógł zostać przez skład orzekający uwzględniony.
Odwołujący podważał także oświadczenie wykonawcy Gomi o posiadaniu tzw. kuchni
awaryjnej (tiret 5 ppkt 4 pkt 2 rozdziału VIII SWZ, zgodnie z którym wykonawca miał
dysponować zapleczem kuchennym, w którym będzie mógł zapewnić ciągłość żywienia na
czas awarii kuchni zamawiającego dzierżawionej przez wykonawcę o parametrach
wskazanych w SWZ), w okresie obowiązywania umowy.
Zgodnie z materiałem procesowym wykonawca Gomi na wezwanie zamawiającego
złożył oświadczenie z dnia 14.06.2021 r., gdzie wskazano m.in., że kuchnia awaryjna
znajdu
je się w miejscowości Kozienice. Do oświadczenia dołączono także dwie umowy:
u
mowę nr 130/Z/2012 z dnia 05.12.2012 r. na wykonanie zamówienia dotyczącego
całodziennego żywienia pacjentów Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Kozienicach i umowę nr 23/S/2012 z dnia 05.12.2012 r. na najem
pomieszczeń kuchni ww. szpitala w Kozienicach, z przeznaczeniem na prowadzenie
przygotowania posiłków w celu wykonania umowy nr 130/Z/2012.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że zamawiający nie żądał składania żadnych umów,
zostały one złożone z inicjatywy wykonawcy Gomi. W lit. e ppkt 4 pkt 7 działu X SWZ
wymagano jedynie
oświadczenia wykonawcy. Tym niemniej, skoro już złożono
przedmiotowe umowy nie można ich pominąć, w szczególności, iż podważają one
oświadczenie złożone przez wykonawcę.
Po drugie, rację ma odwołujący, że z § 6 ust. 2 umowy nr 23/S/2012 z dnia
05.12.2012 r. na najem pomies
zczeń wynika, że najemca bez uzyskania pisemnej zgody
wynajmującego nie może prowadzić w wynajmowanych pomieszczeniach innej działalności,
niż związana z przygotowywaniem posiłków dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Kozienicach, co po
woduje częściowe potwierdzenie okoliczności
podniesionych w zarzucie nr 1 lit. a z petitum
odwołania. Zamawiający powinien tę
okolicz
ność wyjaśnić podczas badania i oceny ofert w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p. i zapytać
wykonawcę, czy taką zgodę otrzymano. Jeżeli nie, trudno uznać oświadczenie wykonawcy
za prawidłowe i potencjał podmiotowy nie zostanie wtedy wykazany prawidłowo,
a zastosowanie w tym zakresie znajdzie art. 128
ust. 1 p.z.p. obligujący zamawiającego do
jednorazowego wezwania wykonawcy do uzupe
łnienia zdolności podmiotowej poprzez
wskazanie innej kuchni awaryjnej.
Zamawiający przedłożył Izbie aneks do umowy 130/Z/2012 z dnia 12.09.2016 r.,
zgodnie z którym przedłużono umowę na sporządzanie i dostarczanie posiłków do dnia
31.12.2023 r.,
więc trudno uznać za uzasadnione stanowisko odwołującego, że wykonawca
Gomi nie będzie dysponował sporną kuchnią przez okres trwania umowy dla
zamawiającego, co oparto na założeniu, że rzeczona umowa kończy się w obecnym roku
i tylko do tego czasu wykonawca dysponuje pomieszczeniami kuchni. Skoro zatem
przedłużono umowę na sporządzenia posiłków do końca roku 2023 r. trudno uznać, że
bezpośrednio związana z nią umowa na najem kuchni nie została przedłużona (vide
§ 1 umowy nr 23/S/2012 z dnia 05.12.2012 r.). W związku z przedłożonym przez
zamawiającego materiałem dowodowym skład orzekający nie podzielił argumentacji
o
dwołującego co do wątpliwości w zakresie oświadczenia wykonawcy Gomi o dysponowaniu
sporną kuchnią we właściwym terminie, będącym terminem realizacji zamówienia.
Odwołujący podnosił również, że wykonawca Gomi nie wykazał w sposób prawidłowy
wymaganego doświadczenia zawodowego w zakresie jednej z usług wykonanej dla
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Radzyniu Podlaskim (poz. nr
2 z wykazu
usług, list referencyjny z dnia 26.05.2021 r.), ponieważ w jego ocenie nie było
wymaganego przez zamawiającego elementu dystrybucji posiłków do łóżka lub stolika
pacjenta (
tiret 4 ppkt 4 pkt 2 rozdziału VIII SWZ), co powoduje niewykazanie spełnienia
warunk
u udziału w postępowaniu, jak podnoszono w zarzucie nr 1 lit. b z petitum odwołania.
Umknęło jednak uwadze odwołującego, że przedmiotowy warunek mógł być
wykazany nie tylko poprzez czynność dostarczania posiłków do łóżka lub stolika pacjenta,
a
także poprzez dostarczanie posiłków do drzwi oddziałów – w okresie epidemii SARS-CoV-
2, i w
ten sposób wykonawca Gomi prawidłowo wykazał niezbędne doświadczenie, co
wynika z
listu referencyjnego, w którym potwierdzono tę okoliczność. Rację ma również
zamawiający, że epidemia trwa już ponad 9 miesięcy (rozporządzenie Ministra Zdrowia
z dnia 20 marca 2020 r.
w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu
epidemii (Dz. U. z 2020 r., poz. 491 ze zm.)), co przekracza okres wymagany w warunku
udziału w postępowaniu. Oświadczenia z referencji nie podważa złożona przez
odwołującego umowa nr 22/2010 z dnia 02.11.2010 r. wraz z aneksami (nr 1/2012 z dnia
01.01.2012 r., nr 1 z dnia 09.107.2012 r., nr 1/2013 z dnia 30.01.2013 r., nr 1/2014 z dnia
04.03.2014 r., nr 1/2018 z dnia 05.02.2018 r., nr 1/2019 z dnia 01.03.2019 r., nr 1/2020
z dnia 11.02.2020 r., nr 2/2020 z dnia 21.04.2020 r., nr 3/2020 z dnia 30.10.2020 r. oraz nr
1/2021 z dnia 01.02.2021 r.)
dotycząca usługi referencyjnej wykonawcy Gomi. Dowód ten
potw
ierdza obowiązek dostarczania pożywienia na oddziały szpitalne (§ 2 ust. 3 pkt 1 i ust.
9
ww. umowy), co spełnia wymagania zamawiającego postawione w warunku udziału
w
postępowaniu, przy uwzględnieniu okresu pandemii, co bezpośrednio wskazano
w referencjach.
Zatem w ocenie Izby doświadczenie w tym aspekcie zostało wykazane
prawidłowo i omawiany zarzut w tej części został przez skład orzekający oddalony.
Ponadto, na posiedzeniu odwołujący złożył faktury VAT dotyczące ww. umowy wraz
z
korespondencją elektroniczną potwierdzającą, że uzyskano je w trybie informacji publicznej
i podnoszono, iż jedynie w okresie siedmiu miesięcy zapotrzebowanie szpitala osiągnęło
minimalną wymaganą w warunku przez zamawiającego wartość żywienia 150 pacjentów.
Izba stwierdziła, że takich okoliczności nie wskazano w rozpoznawanym środku ochrony
prawnej. Dowody dotyczą faktów podniesionych przez odwołującego poza odwołaniem,
kiedy postępowanie dowodowe nie może służyć jako pretekst do uzupełniania okoliczności,
które strona jest zobowiązana wskazać już we wniesionym środku zaskarżenia.
Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 p.z.p.
odwołanie powinno zawierać wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów
na poparcie przytoczonych okoliczności. Dowodzenie w procesie przed Izbą należy
utożsamiać z czynnościami strony zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego
spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania
podstawowej treści odwołania. Aby skład orzekający mógł rozpoznać zarzut, konieczne jest
postawienie go na konkretnej i p
recyzyjnej podstawie faktycznej już we wniesionym środku
ochrony prawnej,
ponieważ Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami
i
wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 10 w zw. z art.
555
p.z.p., por. także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2018 r. sygn.
akt: XXIII Ga 540/18).
Jeżeli odwołujący wskaże okoliczności faktyczne dopiero na rozprawie Izba nie ma
możliwości, by je uwzględnić. Obowiązkiem strony jest w pierwszej kolejności wskazanie
w
środku zaskarżenia okoliczności, które uznaje za istotne dla rozstrzygnięcia sporu –
związanych z normami prawa materialnego, które mogłyby zostać naruszone, a następnie
przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Przy czym ciężar twierdzenia,
czyli wskazania
okoliczności faktycznych, wyprzedza ciężar dowodzenia, więc skład
rozpoznający spór nie ma podstaw, aby rozpatrzyć nowe fakty dotyczące referencji
wykonawcy Gomi
, ponieważ nie było ich w odwołaniu.
Odwołujący nie wskazał także na żadne okoliczności, które powodowałyby brak
możliwości podania wszystkich okoliczności faktycznych w terminie zawitym na wniesienie
środka zaskarżenia, zaś starania o pozyskanie omawianych dowodów podjęto dopiero
21
lipca 2021 r. (zgodnie z korespondencją elektroniczną wtedy zwrócono się do SPZOZ
w
Radzyniu Podlaskim z wnioskiem o udostępnienie faktur VAT), więc siłą rzeczy
w
odwołaniu z dnia 24 czerwca 2021 r. nie znajdą się okoliczności faktyczne dotyczące
zapotrzebowania na osobodni określone w rzeczonych fakturach.
Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1
p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ
na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. przedwczesny wybór oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Roz
strzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt
1 i 2 lit. a i b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/2 do 1/2,
zatem odpowiedzialność za połowę kosztów postępowania odwoławczego ponosił
odwołujący, zaś za drugą połowę zamawiający. Na koszty postępowania złożył się uiszczony
przez odwołującego wpis (15 000,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego (3 600,00 zł) i koszty dojazdu (92,00 zł) w wysokości ustalonej na podstawie
złożonego przez stronę do akt spisu kosztów. Odwołujący poniósł dotychczas koszty
postępowania w wysokości 18 692,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości
9 346
,00 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego
różnicę pomiędzy kosztami dotychczas poniesionymi, a kosztami za jakie odpowiadał
w
świetle jego wyniku.
Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego,
ponieważ umknęło uwadze strony, że są one ustalane na podstawie rachunków lub spisu
kosztów złożonych do akt sprawy, kiedy zamawiający ograniczył się do wniosku o ich
zasądzenie w kwocie 3 600,00 zł, bez złożenia żadnego dokumentu wymaganego zgodnie
z
§ 5 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia. W tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne
regulacje, wprowadzone do systemu prawa na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku, a warunkują
uwzględnienie wniosku strony od przedłożenia do akt sprawy rachunku – dowodu
poniesienia tych kosztów. W przypadku więc braku (lub niemożliwości przedłożenia takiego
dowodu) skład orzekający nie ma podstaw do uwzględnienia rzeczonych kosztów.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art.
128 p.z.p. wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Z. G. i K. G.
działających w formie spółki cywilnej pod nazwą S.C. GOMI
Z. G., K. G. w Poniatowej w zakresie:
1.1.
wykazania spełnienia warunku dotyczącego posiadania wymaganej zdolności
podmiotowej w przedmiocie posiadania certyfikatu ISO 9001:2015
– tiret
ppkt 4 pkt 2 rozdział VIII SWZ, na dzień składania ofert,
1.2.
wyjaśnienia, czy wykonawcy będą mogli świadczyć usługi na rzecz
zamawiającego w tzw. kuchni awaryjnej – tiret 5 ppkt 4 pkt 2 rozdziału
VIII SWZ, wskazanej
w oświadczeniu wykonawców z dnia 14 czerwca 2021 r.,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego
Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej w Starachowicach oraz w części
1/2
odwołującego konsorcjum Catermed S.A. w Łodzi, Jol-Mark Sp. z o. o.
w Gliwicach i
Naprzód Service Sp. z o. o. w Łodzi i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum Catermed S.A. w Łodzi, Jol-Mark
Sp. z o.
o. w Gliwicach i Naprzód Service Sp. z o. o. w Łodzi tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Powiatowego Zakładu Opieki Zdrowotnej
w Starachowicach
na rzecz odwołującego konsorcjum Catermed S.A. w Łodzi,
Jol-Mark Sp. z o.
o. w Gliwicach i Naprzód Service Sp. z o. o. w Łodzi kwotę
9 346,00
zł (dziewięć tysięcy trzysta czterdzieści sześć złotych) tytułem zwrotu
części kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1879/21
Zamawiający – Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej w Starachowicach
ul. Radomska 70, 27 - 200 Starachowice, pr
owadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Usługa całodobowego żywienia pacjentów Powiatowego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Starachowicach”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 maja 2021 r. pod numerem 2021/S 086-
222634,
dalej zwane jako „postępowanie”.
Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu 24
czerwca 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniosło konsorcjum Catermed S.A. ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91 - 204
Łódź, Jol-Mark Sp. z o. o. ul. Portowa 16G, 44 - 100 Gliwice i Naprzód Service Sp. z o. o.
ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-
204 Łódź (dalej zwani „odwołującym”). We wniesionym
środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 128 ust. 1 Pzp w związku art. 359 pkt 1 Pzp w związku z art. 125 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy s.c. Gomi Z. G. K. G.
do przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych, które wykazywałyby spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w następującym zakresie:
a)
dysponowaniem kuchni awaryjnej przez cały okres obowiązywania umowy;
b)
legitymowania się usługą trwającą minimum 9 miesięcy na rzecz
Zamawiającego, którym jest jednostka służby zdrowia (szpital, klinika,
przychodnia) o łącznej wartości (umów) brutto minimum 1.500.000,00 zł w skali
zamówienia, która swym zakresem obejmowała świadczenie usług w zakresie
całodziennego wyżywienia min. 150 pacjentów, wraz transportem posiłków
z kuchni i dystr
ybucją posiłków do łóżka lub stolika pacjenta (w czasie pandemii
do drzwi oddziału);
c)
dysponowania certyfikatem ISO 9001, wystawionym (obowiązującym) z datą,
nie późniejszą niż data składania ofert.
2.
art. 226 ust.
2 pkt b Pzp w związku z art. 125 ust. 3 Pzp i art. 359 pkt 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy s.c. Gomi Z. G. K. G., w sytuacji gdy nie
spełnia on warunku udziału w zakresie dysponowania certyfikatem ISO 9001, na
dzień składania ofert, co wynika z treści złożonego przez tego wykonawcę certyfikatu.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o wezwanie Z. G. i K. G. prowadzących
wspólnie działalność gospodarczą w oparciu o umowę spółki cywilnej o nazwie S.C. GOMI Z.
G., K. G. w Poniatowej
(dalej jako „wykonawca Gomi”) do przedłożenia podmiotowych
środków dowodowych, które wykazywałyby spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
następującym zakresie: a) dysponowania kuchnią awaryjną przez cały okres obowiązywania
umowy oraz, którą będzie można wykorzystywać na cele produkcji posiłków na rzecz
zamawiającego, b) usługą trwającą minimum po 9 miesięcy na rzecz zamawiającego, którym
jest jednostka służby zdrowia (szpital, klinika, przychodnia) o łącznej wartości (umów) brutto
minimum 1 500 0
00,00 zł w skali zamówienia, która swoim zakresem obejmowała
świadczenie usług w zakresie całodziennego wyżywienia min. 150 pacjentów wraz z
transportem posiłków z kuchni i dystrybucją posiłków do łóżka lub stolika pacjenta (w czasie
pandemii do drzwi oddz
iału), c) certyfikatu ISO 9001 wystawionego (obowiązującego) z datą,
nie późniejszą niż data składania ofert. Wniesiono także o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej i dokonanie ponownego wyboru.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. W ppkt 4 pkt
2
rozdziału VIII SWZ zamawiający postawił wykonawcom warunki udziału w postępowaniu,
wykonawca Gomi nie wykazał spełnienia poniższych warunków podmiotowych.
Z
amawiający wskazał, że wykonawcy mają legitymować się wdrożeniem systemu
HACCP potwierdzonego certyfikatem wydanym przez jednostkę akredytującą lub
o
posiadaniu wdrożonego i funkcjonującego systemu zarządzania ISO 22000:2018 oraz ISO
9001:2015. Wykonawca Gomi w dniu 15.06.2021
złożył certyfikat ISO 9001 z datą decyzji
certyfikacyjnej 15.06.2021 r.
oraz datą wydania 15.06.2021 r., co nie potwierdza posiadania
certyfikatu ISO 9001 na dzień składania ofert, więc nie spełniono warunku udziału
w
postępowaniu i oferta wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.
2 pkt b p.z.p., ewentualnie z
amawiający powinien wezwać wykonawcę w tym zakresie.
Zamawiający wymagał także posiadania kuchni awaryjnej. W odpowiedzi na pytania
z dnia 31 maja 2021 r.
(odpowiedź na pytanie 3.18) zmawiający potwierdził, że wykonawca
ma dysponować kuchnią awaryjną przez cały okres obowiązywania umowy. Termin realizacji
zamówienia wynosi 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Wykonawca Gomi
w
oświadczeniu z dnia 14.06.2021 r. potwierdził dysponowanie kuchnią awaryjną, jednak nie
potwierdził dysonowania nią przez cały okres przewidywanego trwania umowy.
Z
załączonych przez wykonawcę dokumentów, tj. z umowy nr 140/Z/2012 z jej § 3 wynika,
że wykonawca dysponuje pomieszczeniami kuchni do 31.12.2021 r., co nie potwierdza
wymogu z
amawiającego. Co więcej, wykonawca Gomi załączył na potwierdzenie
dysponowania kuchnią awaryjną umowę najmu nr 23/S/2012 w Kozienicach, gdzie
w
§ 6 wskazano, iż najemca nie może bez uzyskania pisemnej zgody wynajmującego
prowadzić w wynajmowanych pomieszczeniach innej działalności, niż działalność związania
z
przygotowaniem posiłków dla pacjentów SPZOZ w Kozienicach. Wykonawca nie załączył
potwierdzenia wykorzystania pomieszczeń do realizacji innych zamówień, czyli nie
potwierdza możliwości przygotowania posiłków dla zamawiającego w kuchni awaryjnej.
Wykonawca nie spełnił stawianego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający postawił również warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia
w zakresie
wykonania co usług, które m.in. obejmowały transport posiłków z kuchni
i
dystrybucję posiłków do łóżka lub stolika pacjenta (w czasie pandemii do drzwi oddziału).
Wykonawca Gomi wskazał usługę dla SPZOZ w Radzyniu Podlaskim, która obejmowała
w
usłudze podstawowej dostawy posiłków na poszczególne oddziały bez dystrybucji
posiłków do łóżka lub stolika pacjenta, co za tym idzie nie spełnia warunku udziału w tym
zakresie.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i o
dpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz
po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto,
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie oryginału dokumentacji postępowania,
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że postawione
czynnościom zamawiającego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, zatem odwołanie zostało częściowo uwzględnione (w zakresie
zarzutu nr 1 lit.
c i częściowo zarzutu 1 lit. a z petitum odwołania). W konsekwencji Izba
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert – w tym wezwanie w trybie art. 128 p.z.p.
wykonawcy Gomi do wykazania
spełnienia warunku dotyczącego posiadania certyfikatu ISO
9001:2015 na dzień składania ofert i wyjaśnienia, czy wykonawca będzie mógł świadczyć
usługi na rzecz zamawiającego w tzw. kuchni awaryjnej wskazanej w swoim oświadczeniu
z dnia 14 czerwca 2021 r.
Postawione
przez odwołującego zarzuty sprowadzały rozstrzygnięcie sprawy do
weryfikacji, czy wykonawca Gomi prawidłowo wykazał wymaganą przez zamawiającego
zdolność podmiotową w zakresie trzech aspektów: 1) posiadania certyfikatu ISO 9001:2015,
2) dysponowa
nia tzw. kuchnią awaryjną, będąca zapleczem kuchennym zapewniającym
ciągłość żywienia na czas ewentualnej awarii kuchni zamawiającego dzierżawionej przez
wykonawcę, 3) wykazania się niezbędnym doświadczeniem. Odwołujący podważał bowiem
złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe, zarzucając im wady i błędy
wskazane w
odwołaniu.
Izba ustaliła, że w postępowaniu zamawiający nie korzystał z trybu naprawczego
uregulowanego w art. 128 ust. 1 p.z.p., zgodnie z
którym, jeżeli podmiotowe środki
dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Skład orzekający zaznacza, że
zastosowanie trybu naprawczego jest obligatoryjne, ustawodawca nie pozostawił żadnej
dowolności jednostce zamawiającej, zezwalając na rezygnację z wezwania do uzupełnienia
jedynie, gdy oferta podlega odrzuceniu, bez względu na jej uzupełnienie lub poprawienie
(czyli w każdym innym wypadku, kiedy ewentualne uzupełnienie/poprawienie nie spowoduje,
że potencjał może zostać prawidłowo wykazany – przykładowo, kiedy dojdzie do wypełnienia
hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p.)
, albo jeżeli zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania, i żadna z tych sytuacji nie wystąpiła w rozpoznawanym sporze.
W ustalonym stanie
rzeczy powyższe oznacza, że przed eliminacją wykonawcy
z
postępowania i uznaniem, że nie wykazał on w sposób odpowiedni posiadania
wymaganych zdolności podmiotowych, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do
uzupełnienia. Omawiana norma, na gruncie uchylonych przepisów p.z.p. była uregulowana
w art. 26 ust. 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) i dotychczasowe, ugruntowane orzecznictwo, wobec
jedynie redakcyjnej zmiany brzmienia przepisu, pozostaje nadal aktualne. Zatem, jak trafnie
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r. sygn. akt:
XXIII Ga 302/19
„W sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie przedłoży
wymaganych oświadczeń lub dokumentów lub nie będzie wynikało z nich, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu, wówczas
zastosowanie znajdzie dyspozycja art. 26 ust. 3 ZamPublU. (…) Procedura przewidziana
w art. 26 ust. 3 ZamPublU ma charakter jednorazowy. Dopiero jednak po zastosowaniu tej
procedury, jeżeli dany wykonawca nadal nie potwierdzi, że spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 lub
2
ZamPublU wezwie kolejnego wykonawcę, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród
pozostałych ofert do przedłożenia stosownych dokumentów. Wezwanie do uzupełnienia
dokumentów nie jest zaś prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może
pominąć. Jak wskazuje się w doktrynie, jest to niewątpliwie zaleta tych przepisów, gdyż
eliminuje uznaniowość i dowolność, co zapobiega naruszaniu zasady równego traktowania
(Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Jerzy Pieróg). Zamawiający nie może zatem
wykluczyć wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania warunków udziału
w
postępowaniu lub niewykazania braku podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt
12 ZamPublU)
, jeżeli nie zastosował wcześniej w tym zakresie art. 26 ust. 3 ZamPublU.
Ponadto obowiązek określony w art. 26 ust. 3 ZamPublU nie jest uzależniony od
przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów oraz czy i jakie dokumenty uzupełni”. W konsekwencji oznacza to, że eliminacja
wykonawcy z
postępowania bez wezwania go w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. byłaby
przedwczesna i
naruszała zasady p.z.p. Ponadto, Izba ustaliła, że zamawiający nie korzystał
w
postępowaniu także z art. 128 ust. 4 p.z.p., na podstawie którego może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych środków podmiotowych lub oświadczeń
składanych w postępowaniu.
Skład orzekający ustalił dalej, że w rozdziale VIII SWZ pt. warunki udziału
w
postępowaniu w pkt 2 ppkt 4 zamawiający określił warunki dotyczące posiadania
odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej, co znalazło odzwierciedlenie w rozdziale
X SWZ pt.
oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw
do wykluczenia.
W przedmiocie certyfik
atu ISO 9001, w tirecie 3 ppkt 4 pkt 2 rozdział VIII SWZ
zamawiający wymagał oświadczenia wykonawcy o wdrożeniu systemu HACCP
potwierdzonego certyfikatem wydanym przez jednostkę akredytującą lub o posiadaniu
wdrożonego i funkcjonującego systemu zarządzania ISO 22000:2018 oraz ISO 9001:2015.
Izba zgadza się z odwołującym, że z dokumentacji postępowania wynika obowiązek
posiadania dwóch certyfikatów – certyfikatu HACCP (lub równoważnego certyfikatu ISO
22000:2018, także dotyczącego systemu zapewnienia bezpieczeństwa i jakości żywności)
i
certyfikatu ISO 9001, który zgodnie z normą PN-EN ISO 9001:2015 dotyczy systemu
zarządzania jakością w organizacji. Zatem złożenie przez zamawiającego certyfikatu HACCP
nr 1311/2020 z dnia 18.11.2020 r. nie powoduje, że właściwie wykazano legitymowanie się
przez wykonawcę Gomi certyfikatem ISO 9001, ponieważ są to całkowicie odmienne
dokumenty, dotyczące innego obszaru certyfikacji. Skład orzekający podzielił także
stanowisko odwołującego, iż złożony przez wykonawcę Gomi – na wezwanie zamawiającego
w trybie art. 126 ust. 1 p.z.p.
– certyfikat nr 19511/C/1 z dnia 15.06.2021 r. nie potwierdza, że
wykonawca na dzień składania ofert posiadał stosowne uprawnienia ISO 9001, więc
oświadczenie wykonawcy Gomi o wdrożeniu systemu ISO 9001 zostało niepotwierdzone.
W konsekwencji powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 1 lit. c z petitum odwołania
i
nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy Gomi w trybie art. 128 p.z.p. Dopiero po
właściwym wezwaniu będzie można stwierdzić, czy wykonawca faktycznie nie posiada
odpowiedniego potencjału podmiotowego i bez zastosowania obowiązkowego trybu
naprawczego
, o czym szerzej we wcześniejszej części uzasadnienia, odrzucenie oferty tego
wykonawcy na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 2 li
t. b p.z.p. byłoby przedwczesne, więc zarzut nr
2 z petitum
odwołania nie mógł zostać przez skład orzekający uwzględniony.
Odwołujący podważał także oświadczenie wykonawcy Gomi o posiadaniu tzw. kuchni
awaryjnej (tiret 5 ppkt 4 pkt 2 rozdziału VIII SWZ, zgodnie z którym wykonawca miał
dysponować zapleczem kuchennym, w którym będzie mógł zapewnić ciągłość żywienia na
czas awarii kuchni zamawiającego dzierżawionej przez wykonawcę o parametrach
wskazanych w SWZ), w okresie obowiązywania umowy.
Zgodnie z materiałem procesowym wykonawca Gomi na wezwanie zamawiającego
złożył oświadczenie z dnia 14.06.2021 r., gdzie wskazano m.in., że kuchnia awaryjna
znajdu
je się w miejscowości Kozienice. Do oświadczenia dołączono także dwie umowy:
u
mowę nr 130/Z/2012 z dnia 05.12.2012 r. na wykonanie zamówienia dotyczącego
całodziennego żywienia pacjentów Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Kozienicach i umowę nr 23/S/2012 z dnia 05.12.2012 r. na najem
pomieszczeń kuchni ww. szpitala w Kozienicach, z przeznaczeniem na prowadzenie
przygotowania posiłków w celu wykonania umowy nr 130/Z/2012.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że zamawiający nie żądał składania żadnych umów,
zostały one złożone z inicjatywy wykonawcy Gomi. W lit. e ppkt 4 pkt 7 działu X SWZ
wymagano jedynie
oświadczenia wykonawcy. Tym niemniej, skoro już złożono
przedmiotowe umowy nie można ich pominąć, w szczególności, iż podważają one
oświadczenie złożone przez wykonawcę.
Po drugie, rację ma odwołujący, że z § 6 ust. 2 umowy nr 23/S/2012 z dnia
05.12.2012 r. na najem pomies
zczeń wynika, że najemca bez uzyskania pisemnej zgody
wynajmującego nie może prowadzić w wynajmowanych pomieszczeniach innej działalności,
niż związana z przygotowywaniem posiłków dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Kozienicach, co po
woduje częściowe potwierdzenie okoliczności
podniesionych w zarzucie nr 1 lit. a z petitum
odwołania. Zamawiający powinien tę
okolicz
ność wyjaśnić podczas badania i oceny ofert w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p. i zapytać
wykonawcę, czy taką zgodę otrzymano. Jeżeli nie, trudno uznać oświadczenie wykonawcy
za prawidłowe i potencjał podmiotowy nie zostanie wtedy wykazany prawidłowo,
a zastosowanie w tym zakresie znajdzie art. 128
ust. 1 p.z.p. obligujący zamawiającego do
jednorazowego wezwania wykonawcy do uzupe
łnienia zdolności podmiotowej poprzez
wskazanie innej kuchni awaryjnej.
Zamawiający przedłożył Izbie aneks do umowy 130/Z/2012 z dnia 12.09.2016 r.,
zgodnie z którym przedłużono umowę na sporządzanie i dostarczanie posiłków do dnia
31.12.2023 r.,
więc trudno uznać za uzasadnione stanowisko odwołującego, że wykonawca
Gomi nie będzie dysponował sporną kuchnią przez okres trwania umowy dla
zamawiającego, co oparto na założeniu, że rzeczona umowa kończy się w obecnym roku
i tylko do tego czasu wykonawca dysponuje pomieszczeniami kuchni. Skoro zatem
przedłużono umowę na sporządzenia posiłków do końca roku 2023 r. trudno uznać, że
bezpośrednio związana z nią umowa na najem kuchni nie została przedłużona (vide
§ 1 umowy nr 23/S/2012 z dnia 05.12.2012 r.). W związku z przedłożonym przez
zamawiającego materiałem dowodowym skład orzekający nie podzielił argumentacji
o
dwołującego co do wątpliwości w zakresie oświadczenia wykonawcy Gomi o dysponowaniu
sporną kuchnią we właściwym terminie, będącym terminem realizacji zamówienia.
Odwołujący podnosił również, że wykonawca Gomi nie wykazał w sposób prawidłowy
wymaganego doświadczenia zawodowego w zakresie jednej z usług wykonanej dla
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Radzyniu Podlaskim (poz. nr
2 z wykazu
usług, list referencyjny z dnia 26.05.2021 r.), ponieważ w jego ocenie nie było
wymaganego przez zamawiającego elementu dystrybucji posiłków do łóżka lub stolika
pacjenta (
tiret 4 ppkt 4 pkt 2 rozdziału VIII SWZ), co powoduje niewykazanie spełnienia
warunk
u udziału w postępowaniu, jak podnoszono w zarzucie nr 1 lit. b z petitum odwołania.
Umknęło jednak uwadze odwołującego, że przedmiotowy warunek mógł być
wykazany nie tylko poprzez czynność dostarczania posiłków do łóżka lub stolika pacjenta,
a
także poprzez dostarczanie posiłków do drzwi oddziałów – w okresie epidemii SARS-CoV-
2, i w
ten sposób wykonawca Gomi prawidłowo wykazał niezbędne doświadczenie, co
wynika z
listu referencyjnego, w którym potwierdzono tę okoliczność. Rację ma również
zamawiający, że epidemia trwa już ponad 9 miesięcy (rozporządzenie Ministra Zdrowia
z dnia 20 marca 2020 r.
w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu
epidemii (Dz. U. z 2020 r., poz. 491 ze zm.)), co przekracza okres wymagany w warunku
udziału w postępowaniu. Oświadczenia z referencji nie podważa złożona przez
odwołującego umowa nr 22/2010 z dnia 02.11.2010 r. wraz z aneksami (nr 1/2012 z dnia
01.01.2012 r., nr 1 z dnia 09.107.2012 r., nr 1/2013 z dnia 30.01.2013 r., nr 1/2014 z dnia
04.03.2014 r., nr 1/2018 z dnia 05.02.2018 r., nr 1/2019 z dnia 01.03.2019 r., nr 1/2020
z dnia 11.02.2020 r., nr 2/2020 z dnia 21.04.2020 r., nr 3/2020 z dnia 30.10.2020 r. oraz nr
1/2021 z dnia 01.02.2021 r.)
dotycząca usługi referencyjnej wykonawcy Gomi. Dowód ten
potw
ierdza obowiązek dostarczania pożywienia na oddziały szpitalne (§ 2 ust. 3 pkt 1 i ust.
9
ww. umowy), co spełnia wymagania zamawiającego postawione w warunku udziału
w
postępowaniu, przy uwzględnieniu okresu pandemii, co bezpośrednio wskazano
w referencjach.
Zatem w ocenie Izby doświadczenie w tym aspekcie zostało wykazane
prawidłowo i omawiany zarzut w tej części został przez skład orzekający oddalony.
Ponadto, na posiedzeniu odwołujący złożył faktury VAT dotyczące ww. umowy wraz
z
korespondencją elektroniczną potwierdzającą, że uzyskano je w trybie informacji publicznej
i podnoszono, iż jedynie w okresie siedmiu miesięcy zapotrzebowanie szpitala osiągnęło
minimalną wymaganą w warunku przez zamawiającego wartość żywienia 150 pacjentów.
Izba stwierdziła, że takich okoliczności nie wskazano w rozpoznawanym środku ochrony
prawnej. Dowody dotyczą faktów podniesionych przez odwołującego poza odwołaniem,
kiedy postępowanie dowodowe nie może służyć jako pretekst do uzupełniania okoliczności,
które strona jest zobowiązana wskazać już we wniesionym środku zaskarżenia.
Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 p.z.p.
odwołanie powinno zawierać wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów
na poparcie przytoczonych okoliczności. Dowodzenie w procesie przed Izbą należy
utożsamiać z czynnościami strony zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego
spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania
podstawowej treści odwołania. Aby skład orzekający mógł rozpoznać zarzut, konieczne jest
postawienie go na konkretnej i p
recyzyjnej podstawie faktycznej już we wniesionym środku
ochrony prawnej,
ponieważ Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami
i
wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 10 w zw. z art.
555
p.z.p., por. także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2018 r. sygn.
akt: XXIII Ga 540/18).
Jeżeli odwołujący wskaże okoliczności faktyczne dopiero na rozprawie Izba nie ma
możliwości, by je uwzględnić. Obowiązkiem strony jest w pierwszej kolejności wskazanie
w
środku zaskarżenia okoliczności, które uznaje za istotne dla rozstrzygnięcia sporu –
związanych z normami prawa materialnego, które mogłyby zostać naruszone, a następnie
przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Przy czym ciężar twierdzenia,
czyli wskazania
okoliczności faktycznych, wyprzedza ciężar dowodzenia, więc skład
rozpoznający spór nie ma podstaw, aby rozpatrzyć nowe fakty dotyczące referencji
wykonawcy Gomi
, ponieważ nie było ich w odwołaniu.
Odwołujący nie wskazał także na żadne okoliczności, które powodowałyby brak
możliwości podania wszystkich okoliczności faktycznych w terminie zawitym na wniesienie
środka zaskarżenia, zaś starania o pozyskanie omawianych dowodów podjęto dopiero
21
lipca 2021 r. (zgodnie z korespondencją elektroniczną wtedy zwrócono się do SPZOZ
w
Radzyniu Podlaskim z wnioskiem o udostępnienie faktur VAT), więc siłą rzeczy
w
odwołaniu z dnia 24 czerwca 2021 r. nie znajdą się okoliczności faktyczne dotyczące
zapotrzebowania na osobodni określone w rzeczonych fakturach.
Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1
p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ
na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. przedwczesny wybór oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Roz
strzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt
1 i 2 lit. a i b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/2 do 1/2,
zatem odpowiedzialność za połowę kosztów postępowania odwoławczego ponosił
odwołujący, zaś za drugą połowę zamawiający. Na koszty postępowania złożył się uiszczony
przez odwołującego wpis (15 000,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego (3 600,00 zł) i koszty dojazdu (92,00 zł) w wysokości ustalonej na podstawie
złożonego przez stronę do akt spisu kosztów. Odwołujący poniósł dotychczas koszty
postępowania w wysokości 18 692,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości
9 346
,00 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego
różnicę pomiędzy kosztami dotychczas poniesionymi, a kosztami za jakie odpowiadał
w
świetle jego wyniku.
Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego,
ponieważ umknęło uwadze strony, że są one ustalane na podstawie rachunków lub spisu
kosztów złożonych do akt sprawy, kiedy zamawiający ograniczył się do wniosku o ich
zasądzenie w kwocie 3 600,00 zł, bez złożenia żadnego dokumentu wymaganego zgodnie
z
§ 5 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia. W tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne
regulacje, wprowadzone do systemu prawa na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku, a warunkują
uwzględnienie wniosku strony od przedłożenia do akt sprawy rachunku – dowodu
poniesienia tych kosztów. W przypadku więc braku (lub niemożliwości przedłożenia takiego
dowodu) skład orzekający nie ma podstaw do uwzględnienia rzeczonych kosztów.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
