rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1874/21
KIO 1874/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa, Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Emil Kawa, Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2021 r. przez wykonawcę L. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: L. K. Firma Usługowo – Handlowo –
Pro
dukcyjna z siedzibą w Zielonce 64, 36-130 Raniżów w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu
którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie z si
edzibą w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów,
przy udziale:
A. wykonawcy
Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040
Kobierzyce
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy FB Serwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2021 r. przez wykonawcę L. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: L. K. Firma Usługowo – Handlowo –
Pro
dukcyjna z siedzibą w Zielonce 64, 36-130 Raniżów w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu
którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie z si
edzibą w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów,
przy udziale:
A. wykonawcy
Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040
Kobierzyce
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy FB Serwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy L. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z
siedzibą w Zielonce 64, 36-130 Raniżów w części dotyczącej kryterium
„Kwalifikacje zawodowe personelu (K) w pkt. 21.1.2.2. i nakazuje
zamawiającemu:
a)
zmianę SWZ polegającą na dopuszczeniu w ramach ww. kryterium
doświadczenia osób na stanowiskach o innych nazwach niż tylko Kierownika
ds. Utrzymania Dróg, Z-ca Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Koordynator
Utrzymania Dróg ale o analogicznym zakresie obowiązków związanych z
bieżącym i zimowym utrzymaniem dróg, tj. osób zgłoszonych zamawiającemu
do zajmowania takiego stanowiska i przez niego na tym stanowisku
zaakceptowanych;
b)
zmianę odpowiedzi na pytanie nr 39 do SWZ, polegającą usunięciu z niej części
zdania (cyt.) „lub też osoby te zatrudnione były na stanowisku/ stanowiskach
ds. koordynac
ji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem
dróg tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca
Kierownika Utrzymania, Koordynator itp.”.
1.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców: Eurovia Polska S.A. Bielany
Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce w części 1/2 oraz FB Serwis S.A.,
ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
w części 1/2 i:
1.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę L. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: L. K. Firma Usługowo – Handlowo –
Produkcyjna z
siedzibą w Zielonce 64, 36-130 Raniżów tytułem wpisu od odwołania.
1.2
zasądza od wykonawcy Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1,
55-040 Kobierzyce na rzecz wykonawcy L. K.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Zielonce
64, 36-
130 Raniżów kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero
groszy).
1.3
zasądza od wykonawcy FB Serwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa na
rzecz wykonawcy L. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: L. K. Firma
Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Zielonce 64, 36-130 Raniżów
kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
………………..………….
………………..………….
Sygn. akt KIO 1874/21
Uzasadnienie
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Rzeszowie z siedzibą w
Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów (dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”)
prowadzi, na p
odstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej
: „ustawą” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, Rejon w Rzeszowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2021 r.
pod numerem 2021/S 091236015. Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ust. 1 Pzp.
24 czerwca 2021 r. wykonawca L. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
L. K.
Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Zielonce 64, 36-130 Raniżów
(da
lej: „Odwołujący” lub „wykonawca FUHP”) wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego, polegających na dokonaniu w postępowaniu nieprawidłowego opisu
kryterium oceny ofert, tj. od postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”),
wskazanych w
odwołaniu w związku z odpowiedziami udzielonymi przez Zmawiającego na
pytania wykonawców.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1.
art. 239 ust. 2 Pzp przez przyjęcie w postępowaniu kryterium oceny ofert
odnoszącego się do „Kwalifikacji zawodowych personelu”, które nie stanowi kryterium
pozwalającego na wybór oferty, która przedstawiałaby najkorzystniejszy stosunek,
jakości do ceny z uwagi na to, że kryterium to przewiduje uzyskanie takiej samej ilości
punktów przez osoby posiadające nieporównywalne doświadczenie zawodowe;
2. art. 240 ust. 1 i
2 Pzp przez dokonanie opisu kryteriów oceny ofert w sposób
niejednoznaczny, który nadto pozostawia nieograniczoną swobodę wyboru
najko
rzystniejszej oferty w postępowaniu oraz uniemożliwia prawidłową weryfikację i
porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie
informacji przedstaw
ianych w ofertach wykonawców, przez przyjęcie, że punktacja w
ramach kryterium po
zacenowego dotyczącego doświadczenia zawodowego
personelu
„Kwalifikacje zawodowe personelu” będzie przyznawana także osobom,
które nie pełniły funkcji wskazanych w SWZ postępowania;
3. art. 16 pkt 1 Pzp
, przez zmianę opisu kryteriów oceny ofert w sposób sprzeczny z
założeniami SWZ, a w konsekwencji umożliwienie oferentom wykazywania się
doświadczeniem zawodowym osób, które nie pełniły funkcji wskazanych w SWZ
przez Zamawiającego, tj. „Kierownika ds. Utrzymania Dróg”, „Z-cy Kierownika ds.
Utrzymania dróg” lub „Koordynatora Utrzymania Dróg”, co z kolei na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może mieć ten skutek, że oferty
złożone przez wykonawców będą nieporównywalne. Wskutek zmiany SWZ,
wykonawcy
mogą, bowiem odmiennie ocenić swoje oferty, w zakresie wymagającym
oddelegowania do wykonania zadania osób na powołane wyżej stanowisko. Taka
sytuacja prowadzi z kolei do naruszenia zasady zachowania w postępowaniu
uczciwej i równej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. zmiany odpowiedzi na pytanie nr 39 do SWZ, przez usuni
ęcie z niej części zdania
(cyt.:)
„lub też osoby te zatrudnione były na stanowisku/stanowiskach ds.
koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg
tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca Kierownika
Utrzymania, Koordynator itp.”, a tym samym potwierdzenie, że punkty w „Kryterium
doświadczenie zawodowe personelu” mogą uzyskać wyłącznie osoby posiadające
doświadczenie na określonych stanowiskach przy realizacji kontraktów związanych z
utrzymaniem dróg (tj. na stanowiskach Kierownik Utrzymania, Zastępca Kierownika
Utrzymania, Koordynator Utrzymania lub na stanowisku o innej nazwie, ale
analogicznym zakresie obowiązków związanych z bieżącym i zimowym utrzymaniem
dróg), tj. osoby zgłoszone zamawiającemu do zajmowania takiego stanowiska i przez
niego na tym stanowisku zaakceptowane;
2.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca FUHP podnosił m. in., że
z
estawienie wymogów określonych przez Zamawiającego w pkt 8.2.4.2 SWZ i pkt 21.1.2.2.
SWZ prowadziło do wniosku, że na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu
osoby przewidziane do realizacji zamówienia muszą dysponować doświadczeniem zdobytym
na
szeroko rozumianych stanowiskach związanych z koordynacją, nadzorowaniem, czy
kierowaniem pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Natomiast na potrzeby kryterium
oceny ofert doświadczenie musi być zdobyte na stanowiskach o określonych przez
Zamawiającego nazwach – stanowiskach wyszczególnionych na kontrakcie realizowanym
przez wykonawcę, których obsadzenie określonymi osobami wymaga akceptacji
zamawiającego zlecającego realizację danej usługi. Odwołujący dodawał, że GDDKiA w
zasadzie w każdym kontrakcie obejmującym utrzymanie dróg nakazuje ustanowienie
zespołu ds. utrzymania dróg (nawet, jeśli nie posługuje się dokładnie tym określeniem).
Stanowiska w ramach tego zespołu na różnych kontraktach i w różnym okresie były różnie
nazywane, jednak najczęściej w ramach zespołu, o którym tu mowa wykonawcy ustanawiali:
Kierownika Utrzymania, Zastępcę Kierownika Utrzymania lub Koordynatora Utrzymania.
Praktyka ustanawiania takich właśnie stanowisk i akceptacji osób przewidzianych do ich
zajmowania przez Z
amawiającego wykształciła się nawet na tych kontraktach, na których
Z
amawiający nie przewidywali w dokumentacji postępowania tak określonych stanowisk lub
nie ustalali dla nich szczegółowych warunków. W ślad za tym dla osób przewidzianych do
pełnienia tych stanowisk Zamawiający w kolejnych prowadzonych przez siebie
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ustanawia warunki udziału w
postępowaniu, a obecnie także kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający oczekiwał więc oddelegowania do realizacji zamówienia osób
legitymujących się doświadczeniem zdobytym na wskazanych konkretnie w SWZ
stanowiskach, tj. Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Zastępcy ds. Utrzymania Dróg lub
Koordynatora Utrzymania
Dróg i tylko skierowanie do realizacji zamówienia takich osób
mogło pozwolić wykonawcy otrzymać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert.
Odwołujący wyjaśnił, że w ramach pytań do SWZ w celu uniknięcia jakichkolwiek
wątpliwości, co do sposobu rozumienia SWZ, zwrócił się do Zamawiającego o
sprecyzowanie treści postanowienia z pkt 22.1.2.2. Jego zdaniem udzielona przez
Zamawiającego odpowiedź prowadziła, więc de facto do zmiany SWZ. Zgodnie z
założeniami pierwotnego brzmienia pkt 21.1.2.2. SWZ, Tom I, wykonawca powinien
otrzymać punkty w ramach oceny kryterium doświadczenia zawodowego wyłącznie za osoby
wskazane i zgłoszone na stanowiskach wprost wymienionych w SWZ, tj. „Kierownika ds.
Utrzymania Dróg”, „Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg”, „Koordynatora Utrzymania Dróg”.
Z uwagi na treść wyjaśnień Zamawiającego (część odpowiedzi zaczynająca się od słów: „lub
też osoby te zatrudnione były na stanowisku/stanowiskach ….”), doszło jednak do otwarcia
katalogu stanowisk podlegających punktacji w ramach oceny kryteriów pozacenowych. Po
pierwsze, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wskazał, że będzie punktował
doświadczenie zdobyte przez osoby „zatrudnione” na stanowisku/stanowiskach ds.
koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg”, co
sugeruje, że doświadczenie mogło być jednak zdobyte wyłącznie na stanowiskach
związanych z utrzymaniem dróg i polegających na wykonywaniu określonych czynności
(koordynowanie, nadzorowanie, kierowanie),
nawet, jeśli stanowiska te będą wynikały
wyłącznie z wewnętrznej organizacji pracy wykonawcy (z zawartych przez niego z
pracownikami umów o pracę). Po drugie, Zamawiający wymaga równocześnie „tożsamości”
stanowiska, na którym dana osoba jest zatrudniona z „ww. stanowiskami na przykład
Kierownik Utrzymania, Z-
ca Kierownika Utrzymania, Koordynator itp.” Nie wiadomo przy tym,
na czym miałaby polegać owa tożsamość, bowiem Zamawiający nie określił warunków, które
mają być spełnione by uznać stanowiska za „tożsame”. Nadto, przez posłużenie się przez
Zamawiającego sformułowaniem „itp.” oraz „przykładowo” w ocenie Odwołującego nie
wiadomo ostatecznie, w jakim dokładnie zakresie owa tożsamość będzie weryfikowana,
(jakie
stanowiska będą ze sobą porównywane). Otwarcie katalogu stanowisk zajmowanych
na kontrakcie będących przedmiotem porównania do stanowisk zajmowanych w
wewnętrznej organizacji wykonawcy powoduje, że w zasadzie każde stanowisko określone w
wewnętrznej organizacji wykonawcy może ostatecznie pozwolić na uzyskanie punktów w
kryterium oceny ofert. Taka odpowiedź na pytanie powoduje brak jednoznaczności w opisie
tego kryterium i daje podstawy do arbitralnego przyznawania w nim punktów. Nadto, de facto
rozszerzy
ła grono osób, które potencjalnie spełniają warunki umożliwiające wykazanie
doświadczenia na podobnym stanowisku, wystarczy bowiem, aby osoby te legitymowały się
doświadczeniem zdobytym w ramach jakiejkolwiek funkcji „koordynowania” lub
„nadzorowania” utrzymania dróg, nawet, jeśli chodzi o tak określoną funkcję/stanowisko w
umowie o pracę. Taka sytuacja będzie miała bezpośredni wpływ na przyznawaną
wykonawcom punktację, a w konsekwencji na ranking ofert, tym samym może również w
istotny sposób wpłynąć na wynik postępowania. Stan ten prowadzi też do wewnętrznej
sprzeczności zapisów SWZ, do czego nawiązywało pytanie nr 39. Pierwotna treść SWZ
pozwalała bowiem wysunąć wniosek odmienny niż ten, na który wskazuje odpowiedź
Zamawiającego. Zgodnie z SWZ, oferenci mogli bowiem otrzymać punkty tylko za
oddelegowanie do wykonania zamówienia osób posiadających doświadczenie na konkretnie
określonych stanowiskach. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że określenie
w powyższy sposób kryteriów przyznawania punktów za doświadczenie zawodowe
personelu w ramach p
ostępowania, jest nieprawidłowe, jest bowiem niejednoznaczny i
wprowadz
ił w nieuzasadniony sposób znaczne pole dowolności po stronie Zamawiającego
podczas oceny ofert.
Nadto, takie określenie kryteriów oceny ofert nie prowadzi do wyboru oferty, która
faktycznie jest najkorzystniejsza,
tj., w której jest najlepsza relacja, jakości do ceny. Ideą tego
kryterium, jak można założyć, było przyznawanie punktów wykonawcom, którzy dysponują
najbardziej doświadczymy personelem, tj. personelem, którym realizował już podobne
kontrakty w przeszłości i odpowiadał za bezpieczeństwo i utrzymanie drogi. Nieprecyzyjne
zapisy SWZ, otwierające drogę do uzyskania punktów za doświadczenie osób, które mają
jakiekolwiek doświadczenie w realizowaniu kontraktów związanych z utrzymaniem dróg, celu
tego nie zrealizuje.
W aspekcie uzasadnienia prawnego Odwołujący stwierdził, że zmiana SWZ w
zakresie kryteriów punktacji nie pozostanie bez wpływu na postępowanie oraz biorących w
nim udział oferentów. W ocenie Odwołującego, taka zmiana godzi również w podstawowe
zasady udzielania za
mówień publicznych w reżimie Pzp. Nie ulegało zdaniem Odwołującego
wątpliwości, że Zamawiający ma obowiązek wymienić w SWZ wszystkie kryteria,
szczegółowo opisać, do czego się odnoszą oraz w jaki sposób nastąpi ocena treści oferty
przy ich zastosowaniu. Jednocześnie sposób oceny ofert powinien być tak skonstruowany,
aby zapewniał obiektywną ocenę złożonych ofert. Oznacza to, iż powinna zostać wyłączona
możliwość zupełnie dowolnej, subiektywnej czy uznaniowej oceny dokonanej przez
poszczególnych członków komisji przetargowej lub inne osoby wykonujące w tym zakresie
czynności z ramienia zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego przedstawiony przez Zamawiającego opis kryteriów
przyz
nawania punktacji nie spełnia powyższych wymagań. Przewiduje on bowiem niejasny
katalog przypadków, za które Zamawiający zamierza przyznawać punkty w zakresie
doświadczenia zawodowego personelu wykonawcy. To w konsekwencji zmienia istotnie
treść SWZ oraz uniemożliwia należyte przygotowanie oferty – pozostawia bowiem oferentów
w stanie niepewności, co do tego, jakie osoby powinny zostać wskazane w ofercie w celu
otrzymania punktów za ich doświadczenie zawodowe. Ponadto, powyższa zmiana SWZ, a w
konsekwencji
– rozszerzenie katalogu osób, którym przyznane będą punkty tytułem
doświadczenia zawodowego, nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa, ani w
potrzebach Zamawiającego. Z perspektywy Odwołującego zmiana SWZ jest w istocie dla
Zamawiającego niekorzystna. Zamawiający wprowadza, bowiem do postępowania
dodatkowe osoby, których doświadczenie może być wątpliwe na projektach objętych
p
ostępowaniem. W konsekwencji, będzie on ponosił ryzyko wykonywania prac przez
personel, który nie daje rękojmi należytego pełnienia sprawowanej funkcji.
Odwołujący podnosił również, że omawiana zmiana narusza także zasadę równego i
ucz
ciwego traktowania wykonawców w postępowaniu. Warto wskazać, że wskutek działania
Zamawiającego, wykonawcy będą mogli oddelegować do wykonania zleconego zadania
osoby o skrajnie różnym doświadczeniu. Wykonawcy kierujący się pierwotnym brzmieniem
SIWZ, oddelegują do wykonania zadania osoby, które pełniły funkcje dokładnie wskazane
przez Zamawiającego w SWZ, zdobyte na innych projektach. Z kolei pozostali wykonawcy,
będą mogli wyznaczyć do pełnienia wskazanych funkcji personel, który zdobył
doświadczenie sprawując funkcje wyłącznie zbliżone, wystarczające będzie, bowiem, aby w
doświadczeniu tych osób uwidocznione zostało wykonywanie czynności z zakresu
„koordynowania” lub „nadzorowania” określonego rodzaju prac i to na dowolnym stanowisku,
np. asystenta. Zamawiający nie będzie wówczas w stanie podważyć wyboru takiej osoby do
sprawowania danej funkcji,
będzie, bowiem związany własną interpretacją SWZ. W
za
leżności, więc od tego, jakie będą założenia oferentów, oferty będą de facto skrajnie
różne. Część z tych ofert może być też nieporównywalna. W wyniku zmiany SWZ będącej
osią niniejszego odwołania, zmieni się sposób kalkulacji ofert części wykonawców. Nie będą
oni musieli koniecznie szukać specjalistów posiadających konkretne doświadczenie
oczekiwane przez Zamawiającego. Zamawiający nie będzie również w stanie zweryfikować
kompetencji określonych osób.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie i poinformował, że w
trybie przepisu art. 522 ust. 1 Pzp
uwzględnia odwołanie w całości. Jednocześnie
Zamawiający oświadczył, że wykona czynności zgodnie z żądaniem odwołania, tj. dokona
zmiany odpowiedzi na pytanie nr 39 do SWZ, poprzez usuniecie z niej części zdania (cyt.:)
„lub
też
osoby
te
zatrudnione
były
na
stanowisku /
stanowiskach
ds.
koordynacji/nadzorowania/kierowania prac
ami związanymi z utrzymaniem dróg tożsamymi z
ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca Kierownika Utrzymania,
Koordynator itp.”.
W toku posiedzenia Izby z udziałem stron Odwołujący i Zamawiający podtrzymali
stanowiska zaprezentowane powyżej. Również w toku posiedzenia Izba ustaliła, że do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy:
− Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce (dalej:
„Eurovia” lub „Przystępujący1”),
− FB Serwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej: „FB Serwis” lub
„Przystępujący2”).
Każdy z wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego, zarówno
Przystępujący1 jak i Przystępujący2 w toku posiedzenia z udziałem stron sprzeciw wobec
u
znania przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron
oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba
ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie, Rejon w Rzeszowie
”, prowadzonej pod znakiem sprawy: O.RZ.D-
3.2413.7.2021.
W tomie I SIWZ pkt 21.1.2.2. w
Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” (K)
Zamawiający sprecyzował: „Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” (K) będzie
rozpatrywane na podstawie informacji
podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Kryteria
pozacenowe” dotyczących doświadczenia zawodowego:
-
osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz
-
osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg,
W
tym kryterium, można uzyskać maksymalnie 10 punktów, stanowiących sumę punktów
uzyskanych w ramach podkryteriów:
21.1.2.2.1 Podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg”
W tym podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do
pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu prac związanych z
utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G zdobyte na
stanowisku Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg
lub
Koordynatora Utrzymania Dróg. Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok
doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie postawione w warunkach udziału w
postępowaniu. W przypadku, gdy wykazane zadania były realizowane równolegle w tym
samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie będą sumowane. (…)
21.1.2.2.2 Podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg”
W tym podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do
pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu prac
związanych z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G
zdobyte na stanowisku Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Z-cy Kierownika ds.
Utrzymania Dróg lub Koordynatora Utrzymania Dróg. Punkty zostaną przyznane za
każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie postawione w
warunkach udziału w postępowaniu. W przypadku gdy wykazane zadania były
realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie
będą sumowane. (…)
W kryterium „Doświadczenie zawodowe personelu” ocenie będą podlegać jedynie
informacje o doświadczeniu wykazane na Formularzu „Kryteria pozacenowe” złożonym
wraz z ofertą”.
W piśmie z dnia 14 czerwca 2021 r. Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 39,
zad
ane przez wykonawcę, dokonał modyfikacji SWZ w następujący sposób:
„Pytanie 39: SWZ TOM 1 punkt 21.1.2.2. Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu”.
Z opisu kryterium wynika, że punkty w tym kryterium można uzyskać wyłącznie za
doświadczenia zdobyte na stanowiskach „Kierownik ds. Utrzymania Dróg”, „Z-cy
Kierownika ds. Utrzymania Dróg” lub „Koordynatora Utrzymania Dróg”. Prosimy o
potwierdzenie, że chodzi o stanowiska zajmowane „oficjalnie” na danym kontrakcie, tj. o
osoby, które zostały zgłoszone zamawiającemu do zajmowania tak określonych
stanowisk i, że w ślad za tym nie jest wystarczające zatrudnienie danej osoby w firmie
wykonawcy jako kierownika lub jego zastępcy (chodzi o stanowiska wskazywane np. w
umowach o pracę), czy zatrudnienie danej osoby jako asystenta, pomocnika itp. osób
zajmujących wskazane w opisie kryterium stanowiska.
Wyjaśnienie 39: „Zamawiający wyjaśnia, że wymagania podane w SWZ TOM 1
Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w pkt 21.1.2.2. Kryterium „Kwalifikacje zawodowe
persone
lu” dotyczą pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Z-cy
Kierownika ds. Utrzymania Dróg na tych stanowiskach „oficjalnie” na danym kontrakcie,
tj. powinny to być osoby, które zostały zgłoszone i zaakceptowane przez
zamawiającego na danym kontrakcie do zajmowania tak określonych stanowisk lub też
osoby
te
zatrudnione
były
na
stanowisku
/
stanowiskach
ds.
koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg
tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca Kierownika
Utrzymania, Koordynator itp.”.
W toku rozprawy wykonawca Eurovia przedłożył dowód w postaci umowy z dnia
30 października 2014 r., w której jedną ze stron była GDDKiA a na str. 10 ww. umowy w
§ 10 umowy wskazano stanowisko „Kierownika robót/usług”.
Izba
zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Wszechstronna a
naliza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła
skład orzekający Izby do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uznanie.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a
których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim
należy, że zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
Natomiast według art. 239 ust. 2 Pzp n
ajkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z
najniższą ceną lub kosztem.
Przepis art. 240
ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w
sp
osób jednoznaczny i zrozumiały. Natomiast według ust. 2 tego ww. przepisu kryteria oceny
ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego
wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Przed dokonaniem merytorycznej analizy zgłoszonych zarzutów Izba uznała za
uzasadnione podkreślenie, że opis kryteriów oceny i zasad dokonywania oceny ofert
powinien
pozwolić wykonawcom na uzyskanie pełnej wiedzy, w jaki sposób oraz w oparciu, o
jakie
informacje będą oceniane ich oferty, tak, aby mogli zawrzeć odpowiednie dane w treści
ofert. Pamiętać należy także o zasadzie zgodnie, z którą Zamawiający, w toku oceny ofert,
jest
związany opisem kryteriów i sposobu oceny, jaki zawarł w dokumentach zamówienia.
Dlatego też opis zasad dokonywania oceny ofert musi być już wystarczająco jednoznacznie i
szczegółowo opisany w dokumentach zamówienia, aby możliwe było jego zastosowane w
toku oceny ofert. Zamawiający nie będzie mógł, bowiem po upływie terminu składania ofert
ani uszczegółowić, ani też odstąpić od zasad, które opisał uprzednio w dokumentach
zamówienia.
K
ryteria oceny ofert, jakie mogą zostać zastosowane przez zamawiającego w celu
wyboru oferty najkorzystniejszej
muszą być związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą
natomiast dotyczyć właściwości wykonawcy, w tym jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej ani finansowej
. Granicą swobody Zamawiającego, wynikającą z obowiązku
stosowania zasady uczciwej konkurenci oraz równego traktowania wykonawców, jest zatem
obowiązek stosowania takich kryteriów, które odzwierciedlają uzasadnione potrzeby
zamawiającego. Te zaś mogą być powiązane nie tylko stricte z samym zakresem świadczeń
objętych umową w sprawie zamówienia publicznego, ale również z realizacją zamówienia w
szerokim rozumieniu, tj. z każdym z aspektów realizacji danego elementu zamówienia.
Dokonując, zatem oceny zasadności i prawidłowości kryteriów wprowadzonych przez
Zamawiającego należy je przeanalizować względem wymagań określonych w przepisach
Pzp, z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i celów, jakie Zamawiający zamierza
zrealizować. Zdaniem Izby zakwestionowane przez Odwołującego kryteria pozacenowe
naruszą przepisy art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 240 ust. 1 i 2 Pzp.
Na gruncie rozpoznawanej sprawy w ramach kryterium opisane w pkt 21.1.2.2.
istotnym jest, że Zamawiający pierwotnie wskazał, iż w odniesieniu zarówno do Kierownika
ds. utrzymania D
róg jak i Z-cy ds. Utrzymania Dróg będzie punktował jedynie doświadczenie
zdobyte na stanowisku Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Z-cy Kierownika ds. Utrzymania
Dróg lub Koordynatora utrzymania Dróg. Natomiast odpowiedzią na pytanie nr 39
Zamawiający dokonał modyfikacji ww. kryterium w ten sposób, że dopuścił do uzyskania
dodatkowej punktacji bardzo szeroki katalog stanowisk.
Izba stwierdziła, że posłużenie się
przez Zamawiającego określeniem „lub też osoby te zatrudnione były na
stanowisku/stanowiskach ds
. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z
utrzymaniem dróg tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca
Kierownika Utrzymania, Koordynator itp.” powoduje niejednoznaczność i wzajemną
sprzeczność opisu kryterium.
W t
ym miejscu należy zwrócić uwagę, że z jednej strony treścią wyjaśnienia 39
Zamawiający wymaga, aby osoby pełniące funkcję Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz
Z-
cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg były osobami, które pełniły swoje stanowiskach
„oficjalnie” na danym kontrakcie, tj. powinny to być osoby, które zostały zgłoszone i
zaakceptowane przez Z
amawiającego na danym kontrakcie do zajmowania tak określonych
stanowisk
a z drugiej strony formułuje alternatywę w postaci możliwości posłużenia się
osobami,
które
„zatrudnione
były
na
stanowisku/stanowiskach
ds.
koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg tożsamymi z
ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca Kierownika Utrzymania,
Koordynator itp.” Tym sposobem Zamawiający dopuszcza do punktacji całą rzeszę osób na
bliżej nieokreślonych stanowiskach, które wypełniając swoje zadania nie podlegały wówczas
zgłoszeniu i weryfikacji Zamawiających.
W omawianym zakresie Izba podziela stanowisko
Zamawiającego wyrażone w toku
rozprawy, który wskazywał, że uwzględnił odwołanie z obawy na to, że takie ukształtowanie
kryterium rodzi
bardzo duże niebezpieczeństwo nadużyć ze strony wykonawców, którzy
chcąc uzyskać dodatkowe punkty mogą wskazywać do pełnienia tych funkcji osoby, których
doświadczenie w żaden sposób nie zostało zweryfikowane przez jakikolwiek zewnętrzny, a
może być jedynie przedmiotem autokreacji wykonawcy. Zgodzić się również należy z
Odwołującym, który podnosił, że przy takim uformowaniu treści kryterium, wykonawcy będą
mogli wskazać do pełnienia ww. funkcji osoby o mniejszym doświadczeniu, chociażby na
poziomie
asystenta, bowiem Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 39
zmodyfikował SWZ w zakresie kryterium w ten sposób, że dopuścił wszelkie osoby, które
zatrudnione były na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania
pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Brak określenia tożsamości jak również jedynie
przy
kładowy charakter wyliczenia jeszcze bardziej pogłębia stan dowolności i brak
jednoznac
zności opisu, a jednocześnie daje podstawę do arbitralnego przyznawania
punktów. Bez wątpienia taka sytuacja ma wpływ na punktację przyznawaną wykonawcom,
co w konsekwencji może mieć przełożenie na ranking ofert, a ostatecznie wywrzeć istotny
wpływ na wynik postepowania. W tej sytuacji taką samą ilość punktów w zakresie danej
funkcji może otrzymać osoba, która oficjalnie pełniła stanowisko Kierownika ds. utrzymania
Dróg, Z-cy ds. Utrzymania Dróg lub Koordynatora ds. utrzymania Dróg przy realizacji
określonego zamówienia, bowiem została zgłoszona i zaakceptowana, której doświadczenie
zostało pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego i nie budziło żadnych wątpliwości,
jak również osoba, która była jedynie zatrudniona np. w wewnętrznej strukturze wykonawcy
na jakimkolwiek stanowisku
ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z
utrzymaniem dróg, która nigdy nie była zgłaszana. Izba prezentuje pogląd, że
d
oświadczenie tego rodzaju osoby jest nieporównywalne z tym wskazywanym powyżej. W
omawianym zakresie Izba dostrzega nie tylko problematyczność weryfikacji doświadczenia
tego rodzaju osób, ale za słuszne i uzasadnione uznaje stanowisko Zamawiającego, który
zapowiadając wykreślenie spornego fragmentu wyjaśnień dał wyraz temu, iż zamierza
punktować jedynie doświadczenie osób, które faktycznie realizowały określony katalog
zadań na danym kontrakcie i tym samym nabyły stosowne doświadczenie w tym zakresie.
Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że powyższa zmiana leży w interesie Zamawiającego,
który jest zainteresowany tym, aby zadania na kontrakcie były realizowane przez personel,
którego doświadczenie jest faktycznie nabyte i nie budzi żadnych wątpliwości.
Kolejno Izba odniosła się do ukształtowania kryterium wskazanego w pkt 21.1.2.2.
SWZ „Kwalifikacje zawodowe personelu” w aspekcie podanych tam nazw stanowisk.
Zwrócenia uwagi wymaga, że Odwołujący w treści odwołania domagał się nie tylko
wykreślenia spornej treści odpowiedzi na pytanie nr 39, tj. „lub też osoby te zatrudnione były
na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi
z utrzymaniem dróg tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca
Kierownika Utrzymania, Koordynator itp.”. Oprócz tego Odwołujący żądał od Zamawiającego
potwierdzenia, że punkty w „Kryterium doświadczenie zawodowe personelu” mogą uzyskać
wyłącznie osoby posiadające doświadczenie na określonych stanowiskach przy realizacji
kontraktów związanych z utrzymaniem dróg (tj. na stanowiskach Kierownik Utrzymania,
Zastępca Kierownika Utrzymania, Koordynator Utrzymania lub na stanowisku o innej
nazwie, ale analogicznym zakresie obowiązków związanych z bieżącym i zimowym
utrzymaniem dróg), tj. osoby zgłoszone zamawiającemu do zajmowania takiego stanowiska i
przez niego na tym stanowisku zaakceptowane.
W toku rozprawy Zamawiający powołując się na konglomerat pytań i odpowiedzi o nr
39, 73 i 79 funkcjonuj
ących w ramach prowadzonego postępowania twierdził, że w
odniesieniu do doświadczenia, którym będzie legitymowała się osoba do pełnienia funkcji
wskazanych w kryterium otrzyma ona punkty, bez znaczenia na nazwę stanowiska, jeśli
będzie spełniała wymagania wskazane przez Zamawiającego w SWZ (pkt 21.1.2.2.1 i
21.1.2.2.2)
oraz jeśli była oficjalnie zgłoszona i zaakceptowana. Zamawiający odnosząc się
do dowodu złożonego przez wykonawcę Eurovia, w którym posłużono się stanowiskiem
Kierownika robót/usług oświadczył, że takie stanowisko zostanie przez niego uznane, jeśli
tylko spełnia wymagania wskazane w SWZ. Na pytanie Przewodniczącej dotyczące tego,
które postanowienie SWZ pozwala Zamawiającemu na takie stwierdzenie pełnomocnik
odwołał się do treści odpowiedzi na pytania: 39, 73 i 79. Izba wskazuje, że treść wyjaśnień
na pytanie nr 39 w pierwszym członie, który Zamawiający pozostawił, jako prawidłowy
wskazał wprost: „wymagania podane w SWZ TOM 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w
pkt 21.1.2.2. Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” dotyczą pełnienia funkcji
Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg na tych
stanowiskach „oficjalnie” na danym kontrakcie, tj. powinny to być osoby, które zostały
zgłoszone i zaakceptowane przez zamawiającego na danym kontrakcie do zajmowania tak
określonych stanowisk”. Dokonując analizy powołanego fragmentu wyjaśnień Izba
stwierdza, że Zamawiający odwołał się w nich do konkretnych wymogów SWZ wymieniając
konkretne
stanowiska, których dotyczą, co następnie zostało przez Zamawiającego jeszcze
p
otwierdzone określeniem „powinny to być osoby, które zostały zgłoszone i zaakceptowane
przez zamawiającego na danym kontrakcie do zajmowania tak określonych stanowisk”. W
ocenie Izby z powyższego wprost wynika, że Zamawiający jest zobowiązany przyznać
punkty jedynie w sytuacji,
gdy osoba wskazana do pełnienia funkcji wskazanej w ww.
kryteriach będzie posiadała doświadczenie na następujących stanowiskach: Kierownik ds.
utrzymania Dróg, Z-ca Kierownika ds. utrzymania dróg lub Koordynator ds. utrzymania Dróg
i została oficjalnie zgłoszona do pełnienia ww. funkcji i zaakceptowana przez
Zamawiającego na danym kontrakcie. Powyższe jednoznacznie wynika z treści pkt 21.1.2.2.
SWZ czytanego razem z treścią wyjaśnień 39, zawartych w piśmie z dnia 14 czerwca 2021
r.
Za chybioną w tym zakresie Izba uznała argumentację Zamawiającego opierającą się
o odpowiedzi na pytania nr 73 i 79 bowiem z lektury tych wyjaśnień płynie wniosek, że
dotyczą one warunków udziału w postępowaniu, a nie kryterium oceny ofert. Błędne jest
również stwierdzenie Zamawiającego zasadzające się na tym, że weryfikacji pod względem
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i w aspekcie omawianego kryterium
zostanie poddana ta sama osoba. Izba wskazuje, że wymagania i sposób przyznawania
punktów został przez Zamawiającego określony odrębnie. Tym samym proces weryfikacji
spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy odróżnić od procesu oceny punktowej
oferty.
Izba stoi na stanowisku, że postanowienia SWZ, które różnicują przyznanie punktów
w kryterium doświadczenia osób oficjalnie pełniących swoją funkcję w realizacji danego
kontraktu jedynie z pu
nktu widzenia nazwy stanowiska nie mają żadnego logicznego
uzasadnienia w ich zastosowaniu. Należy je uznać wręcz za dyskryminujące te podmioty,
które nie realizowały kontraktów na rzecz GDDKiA, bo ja zgodnie strony przyznały w toku
rozprawy zastosowane przez Zamawiającego nazewnictwo stanowisk jest charakterystyczne
przede wszystkim dla zamówień realizowanych na jego rzecz. Z tych względów Izba
stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 240 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1Pzp.
Konkludując, Izba po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
stanęła na stanowisku, że opis kryterium wskazanego w pkt 21.1.2.2. SWZ „Kwalifikacje
zawodowe personelu
” został sporządzony przez z naruszeniem przepisów Pzp, bowiem jest
on
dyskryminujący, nieprecyzyjny, a jego ukształtowanie w prosty sposób prowadzi do
nierównego traktowania wykonawców oraz nieporównywalności ofert złożonych w
pos
tępowaniu przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym
Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16
pkt 1 Pzp.
Zgodnie z art. 557
Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 Pzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpo
wiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W związku z tym Izba kosztami
postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1874/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła obu Przystępujących. W rozpoznawanej
sprawie Izba
ustaliła koszty postępowania odwoławczego na kwotę 18.600 zł. Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie
15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia jego pełnomocnika. Izba uznała, że w związku z
sprzeciwami wniesionymi przez obu Przystępujących powinni oni ponieść koszty
po
stępowania po połowie. Powyższe oznacza, że wykonawca Eurovia ponosi koszt
postępowania odwoławczego w wysokości ½ w kwocie 9.300 zł. Analogicznie wykonawca
FB Serwis koszty ponosi
w wysokości ½ w kwocie 9.300 zł.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
………………………….…
………………………….…
1.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy L. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z
siedzibą w Zielonce 64, 36-130 Raniżów w części dotyczącej kryterium
„Kwalifikacje zawodowe personelu (K) w pkt. 21.1.2.2. i nakazuje
zamawiającemu:
a)
zmianę SWZ polegającą na dopuszczeniu w ramach ww. kryterium
doświadczenia osób na stanowiskach o innych nazwach niż tylko Kierownika
ds. Utrzymania Dróg, Z-ca Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Koordynator
Utrzymania Dróg ale o analogicznym zakresie obowiązków związanych z
bieżącym i zimowym utrzymaniem dróg, tj. osób zgłoszonych zamawiającemu
do zajmowania takiego stanowiska i przez niego na tym stanowisku
zaakceptowanych;
b)
zmianę odpowiedzi na pytanie nr 39 do SWZ, polegającą usunięciu z niej części
zdania (cyt.) „lub też osoby te zatrudnione były na stanowisku/ stanowiskach
ds. koordynac
ji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem
dróg tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca
Kierownika Utrzymania, Koordynator itp.”.
1.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców: Eurovia Polska S.A. Bielany
Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce w części 1/2 oraz FB Serwis S.A.,
ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
w części 1/2 i:
1.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę L. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: L. K. Firma Usługowo – Handlowo –
Produkcyjna z
siedzibą w Zielonce 64, 36-130 Raniżów tytułem wpisu od odwołania.
1.2
zasądza od wykonawcy Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1,
55-040 Kobierzyce na rzecz wykonawcy L. K.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Zielonce
64, 36-
130 Raniżów kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero
groszy).
1.3
zasądza od wykonawcy FB Serwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa na
rzecz wykonawcy L. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: L. K. Firma
Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Zielonce 64, 36-130 Raniżów
kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
………………..………….
………………..………….
Sygn. akt KIO 1874/21
Uzasadnienie
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Rzeszowie z siedzibą w
Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów (dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”)
prowadzi, na p
odstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej
: „ustawą” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, Rejon w Rzeszowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2021 r.
pod numerem 2021/S 091236015. Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ust. 1 Pzp.
24 czerwca 2021 r. wykonawca L. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
L. K.
Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Zielonce 64, 36-130 Raniżów
(da
lej: „Odwołujący” lub „wykonawca FUHP”) wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego, polegających na dokonaniu w postępowaniu nieprawidłowego opisu
kryterium oceny ofert, tj. od postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”),
wskazanych w
odwołaniu w związku z odpowiedziami udzielonymi przez Zmawiającego na
pytania wykonawców.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1.
art. 239 ust. 2 Pzp przez przyjęcie w postępowaniu kryterium oceny ofert
odnoszącego się do „Kwalifikacji zawodowych personelu”, które nie stanowi kryterium
pozwalającego na wybór oferty, która przedstawiałaby najkorzystniejszy stosunek,
jakości do ceny z uwagi na to, że kryterium to przewiduje uzyskanie takiej samej ilości
punktów przez osoby posiadające nieporównywalne doświadczenie zawodowe;
2. art. 240 ust. 1 i
2 Pzp przez dokonanie opisu kryteriów oceny ofert w sposób
niejednoznaczny, który nadto pozostawia nieograniczoną swobodę wyboru
najko
rzystniejszej oferty w postępowaniu oraz uniemożliwia prawidłową weryfikację i
porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie
informacji przedstaw
ianych w ofertach wykonawców, przez przyjęcie, że punktacja w
ramach kryterium po
zacenowego dotyczącego doświadczenia zawodowego
personelu
„Kwalifikacje zawodowe personelu” będzie przyznawana także osobom,
które nie pełniły funkcji wskazanych w SWZ postępowania;
3. art. 16 pkt 1 Pzp
, przez zmianę opisu kryteriów oceny ofert w sposób sprzeczny z
założeniami SWZ, a w konsekwencji umożliwienie oferentom wykazywania się
doświadczeniem zawodowym osób, które nie pełniły funkcji wskazanych w SWZ
przez Zamawiającego, tj. „Kierownika ds. Utrzymania Dróg”, „Z-cy Kierownika ds.
Utrzymania dróg” lub „Koordynatora Utrzymania Dróg”, co z kolei na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może mieć ten skutek, że oferty
złożone przez wykonawców będą nieporównywalne. Wskutek zmiany SWZ,
wykonawcy
mogą, bowiem odmiennie ocenić swoje oferty, w zakresie wymagającym
oddelegowania do wykonania zadania osób na powołane wyżej stanowisko. Taka
sytuacja prowadzi z kolei do naruszenia zasady zachowania w postępowaniu
uczciwej i równej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. zmiany odpowiedzi na pytanie nr 39 do SWZ, przez usuni
ęcie z niej części zdania
(cyt.:)
„lub też osoby te zatrudnione były na stanowisku/stanowiskach ds.
koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg
tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca Kierownika
Utrzymania, Koordynator itp.”, a tym samym potwierdzenie, że punkty w „Kryterium
doświadczenie zawodowe personelu” mogą uzyskać wyłącznie osoby posiadające
doświadczenie na określonych stanowiskach przy realizacji kontraktów związanych z
utrzymaniem dróg (tj. na stanowiskach Kierownik Utrzymania, Zastępca Kierownika
Utrzymania, Koordynator Utrzymania lub na stanowisku o innej nazwie, ale
analogicznym zakresie obowiązków związanych z bieżącym i zimowym utrzymaniem
dróg), tj. osoby zgłoszone zamawiającemu do zajmowania takiego stanowiska i przez
niego na tym stanowisku zaakceptowane;
2.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca FUHP podnosił m. in., że
z
estawienie wymogów określonych przez Zamawiającego w pkt 8.2.4.2 SWZ i pkt 21.1.2.2.
SWZ prowadziło do wniosku, że na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu
osoby przewidziane do realizacji zamówienia muszą dysponować doświadczeniem zdobytym
na
szeroko rozumianych stanowiskach związanych z koordynacją, nadzorowaniem, czy
kierowaniem pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Natomiast na potrzeby kryterium
oceny ofert doświadczenie musi być zdobyte na stanowiskach o określonych przez
Zamawiającego nazwach – stanowiskach wyszczególnionych na kontrakcie realizowanym
przez wykonawcę, których obsadzenie określonymi osobami wymaga akceptacji
zamawiającego zlecającego realizację danej usługi. Odwołujący dodawał, że GDDKiA w
zasadzie w każdym kontrakcie obejmującym utrzymanie dróg nakazuje ustanowienie
zespołu ds. utrzymania dróg (nawet, jeśli nie posługuje się dokładnie tym określeniem).
Stanowiska w ramach tego zespołu na różnych kontraktach i w różnym okresie były różnie
nazywane, jednak najczęściej w ramach zespołu, o którym tu mowa wykonawcy ustanawiali:
Kierownika Utrzymania, Zastępcę Kierownika Utrzymania lub Koordynatora Utrzymania.
Praktyka ustanawiania takich właśnie stanowisk i akceptacji osób przewidzianych do ich
zajmowania przez Z
amawiającego wykształciła się nawet na tych kontraktach, na których
Z
amawiający nie przewidywali w dokumentacji postępowania tak określonych stanowisk lub
nie ustalali dla nich szczegółowych warunków. W ślad za tym dla osób przewidzianych do
pełnienia tych stanowisk Zamawiający w kolejnych prowadzonych przez siebie
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ustanawia warunki udziału w
postępowaniu, a obecnie także kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający oczekiwał więc oddelegowania do realizacji zamówienia osób
legitymujących się doświadczeniem zdobytym na wskazanych konkretnie w SWZ
stanowiskach, tj. Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Zastępcy ds. Utrzymania Dróg lub
Koordynatora Utrzymania
Dróg i tylko skierowanie do realizacji zamówienia takich osób
mogło pozwolić wykonawcy otrzymać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert.
Odwołujący wyjaśnił, że w ramach pytań do SWZ w celu uniknięcia jakichkolwiek
wątpliwości, co do sposobu rozumienia SWZ, zwrócił się do Zamawiającego o
sprecyzowanie treści postanowienia z pkt 22.1.2.2. Jego zdaniem udzielona przez
Zamawiającego odpowiedź prowadziła, więc de facto do zmiany SWZ. Zgodnie z
założeniami pierwotnego brzmienia pkt 21.1.2.2. SWZ, Tom I, wykonawca powinien
otrzymać punkty w ramach oceny kryterium doświadczenia zawodowego wyłącznie za osoby
wskazane i zgłoszone na stanowiskach wprost wymienionych w SWZ, tj. „Kierownika ds.
Utrzymania Dróg”, „Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg”, „Koordynatora Utrzymania Dróg”.
Z uwagi na treść wyjaśnień Zamawiającego (część odpowiedzi zaczynająca się od słów: „lub
też osoby te zatrudnione były na stanowisku/stanowiskach ….”), doszło jednak do otwarcia
katalogu stanowisk podlegających punktacji w ramach oceny kryteriów pozacenowych. Po
pierwsze, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wskazał, że będzie punktował
doświadczenie zdobyte przez osoby „zatrudnione” na stanowisku/stanowiskach ds.
koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg”, co
sugeruje, że doświadczenie mogło być jednak zdobyte wyłącznie na stanowiskach
związanych z utrzymaniem dróg i polegających na wykonywaniu określonych czynności
(koordynowanie, nadzorowanie, kierowanie),
nawet, jeśli stanowiska te będą wynikały
wyłącznie z wewnętrznej organizacji pracy wykonawcy (z zawartych przez niego z
pracownikami umów o pracę). Po drugie, Zamawiający wymaga równocześnie „tożsamości”
stanowiska, na którym dana osoba jest zatrudniona z „ww. stanowiskami na przykład
Kierownik Utrzymania, Z-
ca Kierownika Utrzymania, Koordynator itp.” Nie wiadomo przy tym,
na czym miałaby polegać owa tożsamość, bowiem Zamawiający nie określił warunków, które
mają być spełnione by uznać stanowiska za „tożsame”. Nadto, przez posłużenie się przez
Zamawiającego sformułowaniem „itp.” oraz „przykładowo” w ocenie Odwołującego nie
wiadomo ostatecznie, w jakim dokładnie zakresie owa tożsamość będzie weryfikowana,
(jakie
stanowiska będą ze sobą porównywane). Otwarcie katalogu stanowisk zajmowanych
na kontrakcie będących przedmiotem porównania do stanowisk zajmowanych w
wewnętrznej organizacji wykonawcy powoduje, że w zasadzie każde stanowisko określone w
wewnętrznej organizacji wykonawcy może ostatecznie pozwolić na uzyskanie punktów w
kryterium oceny ofert. Taka odpowiedź na pytanie powoduje brak jednoznaczności w opisie
tego kryterium i daje podstawy do arbitralnego przyznawania w nim punktów. Nadto, de facto
rozszerzy
ła grono osób, które potencjalnie spełniają warunki umożliwiające wykazanie
doświadczenia na podobnym stanowisku, wystarczy bowiem, aby osoby te legitymowały się
doświadczeniem zdobytym w ramach jakiejkolwiek funkcji „koordynowania” lub
„nadzorowania” utrzymania dróg, nawet, jeśli chodzi o tak określoną funkcję/stanowisko w
umowie o pracę. Taka sytuacja będzie miała bezpośredni wpływ na przyznawaną
wykonawcom punktację, a w konsekwencji na ranking ofert, tym samym może również w
istotny sposób wpłynąć na wynik postępowania. Stan ten prowadzi też do wewnętrznej
sprzeczności zapisów SWZ, do czego nawiązywało pytanie nr 39. Pierwotna treść SWZ
pozwalała bowiem wysunąć wniosek odmienny niż ten, na który wskazuje odpowiedź
Zamawiającego. Zgodnie z SWZ, oferenci mogli bowiem otrzymać punkty tylko za
oddelegowanie do wykonania zamówienia osób posiadających doświadczenie na konkretnie
określonych stanowiskach. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że określenie
w powyższy sposób kryteriów przyznawania punktów za doświadczenie zawodowe
personelu w ramach p
ostępowania, jest nieprawidłowe, jest bowiem niejednoznaczny i
wprowadz
ił w nieuzasadniony sposób znaczne pole dowolności po stronie Zamawiającego
podczas oceny ofert.
Nadto, takie określenie kryteriów oceny ofert nie prowadzi do wyboru oferty, która
faktycznie jest najkorzystniejsza,
tj., w której jest najlepsza relacja, jakości do ceny. Ideą tego
kryterium, jak można założyć, było przyznawanie punktów wykonawcom, którzy dysponują
najbardziej doświadczymy personelem, tj. personelem, którym realizował już podobne
kontrakty w przeszłości i odpowiadał za bezpieczeństwo i utrzymanie drogi. Nieprecyzyjne
zapisy SWZ, otwierające drogę do uzyskania punktów za doświadczenie osób, które mają
jakiekolwiek doświadczenie w realizowaniu kontraktów związanych z utrzymaniem dróg, celu
tego nie zrealizuje.
W aspekcie uzasadnienia prawnego Odwołujący stwierdził, że zmiana SWZ w
zakresie kryteriów punktacji nie pozostanie bez wpływu na postępowanie oraz biorących w
nim udział oferentów. W ocenie Odwołującego, taka zmiana godzi również w podstawowe
zasady udzielania za
mówień publicznych w reżimie Pzp. Nie ulegało zdaniem Odwołującego
wątpliwości, że Zamawiający ma obowiązek wymienić w SWZ wszystkie kryteria,
szczegółowo opisać, do czego się odnoszą oraz w jaki sposób nastąpi ocena treści oferty
przy ich zastosowaniu. Jednocześnie sposób oceny ofert powinien być tak skonstruowany,
aby zapewniał obiektywną ocenę złożonych ofert. Oznacza to, iż powinna zostać wyłączona
możliwość zupełnie dowolnej, subiektywnej czy uznaniowej oceny dokonanej przez
poszczególnych członków komisji przetargowej lub inne osoby wykonujące w tym zakresie
czynności z ramienia zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego przedstawiony przez Zamawiającego opis kryteriów
przyz
nawania punktacji nie spełnia powyższych wymagań. Przewiduje on bowiem niejasny
katalog przypadków, za które Zamawiający zamierza przyznawać punkty w zakresie
doświadczenia zawodowego personelu wykonawcy. To w konsekwencji zmienia istotnie
treść SWZ oraz uniemożliwia należyte przygotowanie oferty – pozostawia bowiem oferentów
w stanie niepewności, co do tego, jakie osoby powinny zostać wskazane w ofercie w celu
otrzymania punktów za ich doświadczenie zawodowe. Ponadto, powyższa zmiana SWZ, a w
konsekwencji
– rozszerzenie katalogu osób, którym przyznane będą punkty tytułem
doświadczenia zawodowego, nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa, ani w
potrzebach Zamawiającego. Z perspektywy Odwołującego zmiana SWZ jest w istocie dla
Zamawiającego niekorzystna. Zamawiający wprowadza, bowiem do postępowania
dodatkowe osoby, których doświadczenie może być wątpliwe na projektach objętych
p
ostępowaniem. W konsekwencji, będzie on ponosił ryzyko wykonywania prac przez
personel, który nie daje rękojmi należytego pełnienia sprawowanej funkcji.
Odwołujący podnosił również, że omawiana zmiana narusza także zasadę równego i
ucz
ciwego traktowania wykonawców w postępowaniu. Warto wskazać, że wskutek działania
Zamawiającego, wykonawcy będą mogli oddelegować do wykonania zleconego zadania
osoby o skrajnie różnym doświadczeniu. Wykonawcy kierujący się pierwotnym brzmieniem
SIWZ, oddelegują do wykonania zadania osoby, które pełniły funkcje dokładnie wskazane
przez Zamawiającego w SWZ, zdobyte na innych projektach. Z kolei pozostali wykonawcy,
będą mogli wyznaczyć do pełnienia wskazanych funkcji personel, który zdobył
doświadczenie sprawując funkcje wyłącznie zbliżone, wystarczające będzie, bowiem, aby w
doświadczeniu tych osób uwidocznione zostało wykonywanie czynności z zakresu
„koordynowania” lub „nadzorowania” określonego rodzaju prac i to na dowolnym stanowisku,
np. asystenta. Zamawiający nie będzie wówczas w stanie podważyć wyboru takiej osoby do
sprawowania danej funkcji,
będzie, bowiem związany własną interpretacją SWZ. W
za
leżności, więc od tego, jakie będą założenia oferentów, oferty będą de facto skrajnie
różne. Część z tych ofert może być też nieporównywalna. W wyniku zmiany SWZ będącej
osią niniejszego odwołania, zmieni się sposób kalkulacji ofert części wykonawców. Nie będą
oni musieli koniecznie szukać specjalistów posiadających konkretne doświadczenie
oczekiwane przez Zamawiającego. Zamawiający nie będzie również w stanie zweryfikować
kompetencji określonych osób.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie i poinformował, że w
trybie przepisu art. 522 ust. 1 Pzp
uwzględnia odwołanie w całości. Jednocześnie
Zamawiający oświadczył, że wykona czynności zgodnie z żądaniem odwołania, tj. dokona
zmiany odpowiedzi na pytanie nr 39 do SWZ, poprzez usuniecie z niej części zdania (cyt.:)
„lub
też
osoby
te
zatrudnione
były
na
stanowisku /
stanowiskach
ds.
koordynacji/nadzorowania/kierowania prac
ami związanymi z utrzymaniem dróg tożsamymi z
ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca Kierownika Utrzymania,
Koordynator itp.”.
W toku posiedzenia Izby z udziałem stron Odwołujący i Zamawiający podtrzymali
stanowiska zaprezentowane powyżej. Również w toku posiedzenia Izba ustaliła, że do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy:
− Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce (dalej:
„Eurovia” lub „Przystępujący1”),
− FB Serwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej: „FB Serwis” lub
„Przystępujący2”).
Każdy z wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego, zarówno
Przystępujący1 jak i Przystępujący2 w toku posiedzenia z udziałem stron sprzeciw wobec
u
znania przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron
oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba
ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie, Rejon w Rzeszowie
”, prowadzonej pod znakiem sprawy: O.RZ.D-
3.2413.7.2021.
W tomie I SIWZ pkt 21.1.2.2. w
Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” (K)
Zamawiający sprecyzował: „Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” (K) będzie
rozpatrywane na podstawie informacji
podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Kryteria
pozacenowe” dotyczących doświadczenia zawodowego:
-
osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz
-
osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg,
W
tym kryterium, można uzyskać maksymalnie 10 punktów, stanowiących sumę punktów
uzyskanych w ramach podkryteriów:
21.1.2.2.1 Podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg”
W tym podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do
pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu prac związanych z
utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G zdobyte na
stanowisku Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg
lub
Koordynatora Utrzymania Dróg. Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok
doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie postawione w warunkach udziału w
postępowaniu. W przypadku, gdy wykazane zadania były realizowane równolegle w tym
samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie będą sumowane. (…)
21.1.2.2.2 Podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg”
W tym podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do
pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu prac
związanych z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G
zdobyte na stanowisku Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Z-cy Kierownika ds.
Utrzymania Dróg lub Koordynatora Utrzymania Dróg. Punkty zostaną przyznane za
każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie postawione w
warunkach udziału w postępowaniu. W przypadku gdy wykazane zadania były
realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie
będą sumowane. (…)
W kryterium „Doświadczenie zawodowe personelu” ocenie będą podlegać jedynie
informacje o doświadczeniu wykazane na Formularzu „Kryteria pozacenowe” złożonym
wraz z ofertą”.
W piśmie z dnia 14 czerwca 2021 r. Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 39,
zad
ane przez wykonawcę, dokonał modyfikacji SWZ w następujący sposób:
„Pytanie 39: SWZ TOM 1 punkt 21.1.2.2. Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu”.
Z opisu kryterium wynika, że punkty w tym kryterium można uzyskać wyłącznie za
doświadczenia zdobyte na stanowiskach „Kierownik ds. Utrzymania Dróg”, „Z-cy
Kierownika ds. Utrzymania Dróg” lub „Koordynatora Utrzymania Dróg”. Prosimy o
potwierdzenie, że chodzi o stanowiska zajmowane „oficjalnie” na danym kontrakcie, tj. o
osoby, które zostały zgłoszone zamawiającemu do zajmowania tak określonych
stanowisk i, że w ślad za tym nie jest wystarczające zatrudnienie danej osoby w firmie
wykonawcy jako kierownika lub jego zastępcy (chodzi o stanowiska wskazywane np. w
umowach o pracę), czy zatrudnienie danej osoby jako asystenta, pomocnika itp. osób
zajmujących wskazane w opisie kryterium stanowiska.
Wyjaśnienie 39: „Zamawiający wyjaśnia, że wymagania podane w SWZ TOM 1
Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w pkt 21.1.2.2. Kryterium „Kwalifikacje zawodowe
persone
lu” dotyczą pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Z-cy
Kierownika ds. Utrzymania Dróg na tych stanowiskach „oficjalnie” na danym kontrakcie,
tj. powinny to być osoby, które zostały zgłoszone i zaakceptowane przez
zamawiającego na danym kontrakcie do zajmowania tak określonych stanowisk lub też
osoby
te
zatrudnione
były
na
stanowisku
/
stanowiskach
ds.
koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg
tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca Kierownika
Utrzymania, Koordynator itp.”.
W toku rozprawy wykonawca Eurovia przedłożył dowód w postaci umowy z dnia
30 października 2014 r., w której jedną ze stron była GDDKiA a na str. 10 ww. umowy w
§ 10 umowy wskazano stanowisko „Kierownika robót/usług”.
Izba
zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Wszechstronna a
naliza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła
skład orzekający Izby do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uznanie.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a
których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim
należy, że zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
Natomiast według art. 239 ust. 2 Pzp n
ajkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z
najniższą ceną lub kosztem.
Przepis art. 240
ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w
sp
osób jednoznaczny i zrozumiały. Natomiast według ust. 2 tego ww. przepisu kryteria oceny
ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego
wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Przed dokonaniem merytorycznej analizy zgłoszonych zarzutów Izba uznała za
uzasadnione podkreślenie, że opis kryteriów oceny i zasad dokonywania oceny ofert
powinien
pozwolić wykonawcom na uzyskanie pełnej wiedzy, w jaki sposób oraz w oparciu, o
jakie
informacje będą oceniane ich oferty, tak, aby mogli zawrzeć odpowiednie dane w treści
ofert. Pamiętać należy także o zasadzie zgodnie, z którą Zamawiający, w toku oceny ofert,
jest
związany opisem kryteriów i sposobu oceny, jaki zawarł w dokumentach zamówienia.
Dlatego też opis zasad dokonywania oceny ofert musi być już wystarczająco jednoznacznie i
szczegółowo opisany w dokumentach zamówienia, aby możliwe było jego zastosowane w
toku oceny ofert. Zamawiający nie będzie mógł, bowiem po upływie terminu składania ofert
ani uszczegółowić, ani też odstąpić od zasad, które opisał uprzednio w dokumentach
zamówienia.
K
ryteria oceny ofert, jakie mogą zostać zastosowane przez zamawiającego w celu
wyboru oferty najkorzystniejszej
muszą być związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą
natomiast dotyczyć właściwości wykonawcy, w tym jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej ani finansowej
. Granicą swobody Zamawiającego, wynikającą z obowiązku
stosowania zasady uczciwej konkurenci oraz równego traktowania wykonawców, jest zatem
obowiązek stosowania takich kryteriów, które odzwierciedlają uzasadnione potrzeby
zamawiającego. Te zaś mogą być powiązane nie tylko stricte z samym zakresem świadczeń
objętych umową w sprawie zamówienia publicznego, ale również z realizacją zamówienia w
szerokim rozumieniu, tj. z każdym z aspektów realizacji danego elementu zamówienia.
Dokonując, zatem oceny zasadności i prawidłowości kryteriów wprowadzonych przez
Zamawiającego należy je przeanalizować względem wymagań określonych w przepisach
Pzp, z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i celów, jakie Zamawiający zamierza
zrealizować. Zdaniem Izby zakwestionowane przez Odwołującego kryteria pozacenowe
naruszą przepisy art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 240 ust. 1 i 2 Pzp.
Na gruncie rozpoznawanej sprawy w ramach kryterium opisane w pkt 21.1.2.2.
istotnym jest, że Zamawiający pierwotnie wskazał, iż w odniesieniu zarówno do Kierownika
ds. utrzymania D
róg jak i Z-cy ds. Utrzymania Dróg będzie punktował jedynie doświadczenie
zdobyte na stanowisku Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Z-cy Kierownika ds. Utrzymania
Dróg lub Koordynatora utrzymania Dróg. Natomiast odpowiedzią na pytanie nr 39
Zamawiający dokonał modyfikacji ww. kryterium w ten sposób, że dopuścił do uzyskania
dodatkowej punktacji bardzo szeroki katalog stanowisk.
Izba stwierdziła, że posłużenie się
przez Zamawiającego określeniem „lub też osoby te zatrudnione były na
stanowisku/stanowiskach ds
. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z
utrzymaniem dróg tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca
Kierownika Utrzymania, Koordynator itp.” powoduje niejednoznaczność i wzajemną
sprzeczność opisu kryterium.
W t
ym miejscu należy zwrócić uwagę, że z jednej strony treścią wyjaśnienia 39
Zamawiający wymaga, aby osoby pełniące funkcję Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz
Z-
cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg były osobami, które pełniły swoje stanowiskach
„oficjalnie” na danym kontrakcie, tj. powinny to być osoby, które zostały zgłoszone i
zaakceptowane przez Z
amawiającego na danym kontrakcie do zajmowania tak określonych
stanowisk
a z drugiej strony formułuje alternatywę w postaci możliwości posłużenia się
osobami,
które
„zatrudnione
były
na
stanowisku/stanowiskach
ds.
koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg tożsamymi z
ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca Kierownika Utrzymania,
Koordynator itp.” Tym sposobem Zamawiający dopuszcza do punktacji całą rzeszę osób na
bliżej nieokreślonych stanowiskach, które wypełniając swoje zadania nie podlegały wówczas
zgłoszeniu i weryfikacji Zamawiających.
W omawianym zakresie Izba podziela stanowisko
Zamawiającego wyrażone w toku
rozprawy, który wskazywał, że uwzględnił odwołanie z obawy na to, że takie ukształtowanie
kryterium rodzi
bardzo duże niebezpieczeństwo nadużyć ze strony wykonawców, którzy
chcąc uzyskać dodatkowe punkty mogą wskazywać do pełnienia tych funkcji osoby, których
doświadczenie w żaden sposób nie zostało zweryfikowane przez jakikolwiek zewnętrzny, a
może być jedynie przedmiotem autokreacji wykonawcy. Zgodzić się również należy z
Odwołującym, który podnosił, że przy takim uformowaniu treści kryterium, wykonawcy będą
mogli wskazać do pełnienia ww. funkcji osoby o mniejszym doświadczeniu, chociażby na
poziomie
asystenta, bowiem Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 39
zmodyfikował SWZ w zakresie kryterium w ten sposób, że dopuścił wszelkie osoby, które
zatrudnione były na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania
pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Brak określenia tożsamości jak również jedynie
przy
kładowy charakter wyliczenia jeszcze bardziej pogłębia stan dowolności i brak
jednoznac
zności opisu, a jednocześnie daje podstawę do arbitralnego przyznawania
punktów. Bez wątpienia taka sytuacja ma wpływ na punktację przyznawaną wykonawcom,
co w konsekwencji może mieć przełożenie na ranking ofert, a ostatecznie wywrzeć istotny
wpływ na wynik postepowania. W tej sytuacji taką samą ilość punktów w zakresie danej
funkcji może otrzymać osoba, która oficjalnie pełniła stanowisko Kierownika ds. utrzymania
Dróg, Z-cy ds. Utrzymania Dróg lub Koordynatora ds. utrzymania Dróg przy realizacji
określonego zamówienia, bowiem została zgłoszona i zaakceptowana, której doświadczenie
zostało pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego i nie budziło żadnych wątpliwości,
jak również osoba, która była jedynie zatrudniona np. w wewnętrznej strukturze wykonawcy
na jakimkolwiek stanowisku
ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z
utrzymaniem dróg, która nigdy nie była zgłaszana. Izba prezentuje pogląd, że
d
oświadczenie tego rodzaju osoby jest nieporównywalne z tym wskazywanym powyżej. W
omawianym zakresie Izba dostrzega nie tylko problematyczność weryfikacji doświadczenia
tego rodzaju osób, ale za słuszne i uzasadnione uznaje stanowisko Zamawiającego, który
zapowiadając wykreślenie spornego fragmentu wyjaśnień dał wyraz temu, iż zamierza
punktować jedynie doświadczenie osób, które faktycznie realizowały określony katalog
zadań na danym kontrakcie i tym samym nabyły stosowne doświadczenie w tym zakresie.
Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że powyższa zmiana leży w interesie Zamawiającego,
który jest zainteresowany tym, aby zadania na kontrakcie były realizowane przez personel,
którego doświadczenie jest faktycznie nabyte i nie budzi żadnych wątpliwości.
Kolejno Izba odniosła się do ukształtowania kryterium wskazanego w pkt 21.1.2.2.
SWZ „Kwalifikacje zawodowe personelu” w aspekcie podanych tam nazw stanowisk.
Zwrócenia uwagi wymaga, że Odwołujący w treści odwołania domagał się nie tylko
wykreślenia spornej treści odpowiedzi na pytanie nr 39, tj. „lub też osoby te zatrudnione były
na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi
z utrzymaniem dróg tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca
Kierownika Utrzymania, Koordynator itp.”. Oprócz tego Odwołujący żądał od Zamawiającego
potwierdzenia, że punkty w „Kryterium doświadczenie zawodowe personelu” mogą uzyskać
wyłącznie osoby posiadające doświadczenie na określonych stanowiskach przy realizacji
kontraktów związanych z utrzymaniem dróg (tj. na stanowiskach Kierownik Utrzymania,
Zastępca Kierownika Utrzymania, Koordynator Utrzymania lub na stanowisku o innej
nazwie, ale analogicznym zakresie obowiązków związanych z bieżącym i zimowym
utrzymaniem dróg), tj. osoby zgłoszone zamawiającemu do zajmowania takiego stanowiska i
przez niego na tym stanowisku zaakceptowane.
W toku rozprawy Zamawiający powołując się na konglomerat pytań i odpowiedzi o nr
39, 73 i 79 funkcjonuj
ących w ramach prowadzonego postępowania twierdził, że w
odniesieniu do doświadczenia, którym będzie legitymowała się osoba do pełnienia funkcji
wskazanych w kryterium otrzyma ona punkty, bez znaczenia na nazwę stanowiska, jeśli
będzie spełniała wymagania wskazane przez Zamawiającego w SWZ (pkt 21.1.2.2.1 i
21.1.2.2.2)
oraz jeśli była oficjalnie zgłoszona i zaakceptowana. Zamawiający odnosząc się
do dowodu złożonego przez wykonawcę Eurovia, w którym posłużono się stanowiskiem
Kierownika robót/usług oświadczył, że takie stanowisko zostanie przez niego uznane, jeśli
tylko spełnia wymagania wskazane w SWZ. Na pytanie Przewodniczącej dotyczące tego,
które postanowienie SWZ pozwala Zamawiającemu na takie stwierdzenie pełnomocnik
odwołał się do treści odpowiedzi na pytania: 39, 73 i 79. Izba wskazuje, że treść wyjaśnień
na pytanie nr 39 w pierwszym członie, który Zamawiający pozostawił, jako prawidłowy
wskazał wprost: „wymagania podane w SWZ TOM 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w
pkt 21.1.2.2. Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” dotyczą pełnienia funkcji
Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg na tych
stanowiskach „oficjalnie” na danym kontrakcie, tj. powinny to być osoby, które zostały
zgłoszone i zaakceptowane przez zamawiającego na danym kontrakcie do zajmowania tak
określonych stanowisk”. Dokonując analizy powołanego fragmentu wyjaśnień Izba
stwierdza, że Zamawiający odwołał się w nich do konkretnych wymogów SWZ wymieniając
konkretne
stanowiska, których dotyczą, co następnie zostało przez Zamawiającego jeszcze
p
otwierdzone określeniem „powinny to być osoby, które zostały zgłoszone i zaakceptowane
przez zamawiającego na danym kontrakcie do zajmowania tak określonych stanowisk”. W
ocenie Izby z powyższego wprost wynika, że Zamawiający jest zobowiązany przyznać
punkty jedynie w sytuacji,
gdy osoba wskazana do pełnienia funkcji wskazanej w ww.
kryteriach będzie posiadała doświadczenie na następujących stanowiskach: Kierownik ds.
utrzymania Dróg, Z-ca Kierownika ds. utrzymania dróg lub Koordynator ds. utrzymania Dróg
i została oficjalnie zgłoszona do pełnienia ww. funkcji i zaakceptowana przez
Zamawiającego na danym kontrakcie. Powyższe jednoznacznie wynika z treści pkt 21.1.2.2.
SWZ czytanego razem z treścią wyjaśnień 39, zawartych w piśmie z dnia 14 czerwca 2021
r.
Za chybioną w tym zakresie Izba uznała argumentację Zamawiającego opierającą się
o odpowiedzi na pytania nr 73 i 79 bowiem z lektury tych wyjaśnień płynie wniosek, że
dotyczą one warunków udziału w postępowaniu, a nie kryterium oceny ofert. Błędne jest
również stwierdzenie Zamawiającego zasadzające się na tym, że weryfikacji pod względem
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i w aspekcie omawianego kryterium
zostanie poddana ta sama osoba. Izba wskazuje, że wymagania i sposób przyznawania
punktów został przez Zamawiającego określony odrębnie. Tym samym proces weryfikacji
spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy odróżnić od procesu oceny punktowej
oferty.
Izba stoi na stanowisku, że postanowienia SWZ, które różnicują przyznanie punktów
w kryterium doświadczenia osób oficjalnie pełniących swoją funkcję w realizacji danego
kontraktu jedynie z pu
nktu widzenia nazwy stanowiska nie mają żadnego logicznego
uzasadnienia w ich zastosowaniu. Należy je uznać wręcz za dyskryminujące te podmioty,
które nie realizowały kontraktów na rzecz GDDKiA, bo ja zgodnie strony przyznały w toku
rozprawy zastosowane przez Zamawiającego nazewnictwo stanowisk jest charakterystyczne
przede wszystkim dla zamówień realizowanych na jego rzecz. Z tych względów Izba
stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 240 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1Pzp.
Konkludując, Izba po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
stanęła na stanowisku, że opis kryterium wskazanego w pkt 21.1.2.2. SWZ „Kwalifikacje
zawodowe personelu
” został sporządzony przez z naruszeniem przepisów Pzp, bowiem jest
on
dyskryminujący, nieprecyzyjny, a jego ukształtowanie w prosty sposób prowadzi do
nierównego traktowania wykonawców oraz nieporównywalności ofert złożonych w
pos
tępowaniu przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym
Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16
pkt 1 Pzp.
Zgodnie z art. 557
Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 Pzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpo
wiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W związku z tym Izba kosztami
postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1874/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła obu Przystępujących. W rozpoznawanej
sprawie Izba
ustaliła koszty postępowania odwoławczego na kwotę 18.600 zł. Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie
15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia jego pełnomocnika. Izba uznała, że w związku z
sprzeciwami wniesionymi przez obu Przystępujących powinni oni ponieść koszty
po
stępowania po połowie. Powyższe oznacza, że wykonawca Eurovia ponosi koszt
postępowania odwoławczego w wysokości ½ w kwocie 9.300 zł. Analogicznie wykonawca
FB Serwis koszty ponosi
w wysokości ½ w kwocie 9.300 zł.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
………………………….…
………………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
