rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-08-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1858/21
KIO 1858/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym be
z udziału stron w dniu 10 sierpnia 2021 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
23 czerwca 2021 r. przez wykonawc
ę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie
z udziału stron w dniu 10 sierpnia 2021 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
23 czerwca 2021 r. przez wykonawc
ę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie kwoty 9 00
0 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..……
Sygn. akt: KIO 1858/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.
„Zbiornik Tulce gm. Kleszczewo, pow. poznański” Oznaczenie sprawy:
PO.ROZ.2810.33.2021 (dalej zwane
„Postępowaniem"). Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) dalej jako „Pzp” lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 2021/BZP 00087765/01 z dnia 18 czerwca 2021 r.
W dniu 23 czerwca
2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Pruszkowie (zwanym dalej Odwołującym) wobec niezgodnej z przepisami
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym projektowanych
postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy prawo zamówień publicznych
oraz przepisy kodeksu cywilnego, tj.:
1) na
wymogi dokumentacji 2 dołączonej do SWZ jako uzupełnienie treści SWZ i opisu
przedmiotu zamówienia zgodnie z modyfikacją z dnia 21 czerwca 2021r. w zakresie
w jakim z treści dokumentu Porozumienie nr PW/19/04/2021 z dnia 19.04.2021 r.,
wynikają inne niż wskazane w SWZ warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki
techniczne, powodujące podwójną weryfikację kompetencji i uprawnień wykonawcy,
w ty
m na etapie realizacji umowy przez podmiot inny niż zamawiający w postępowaniu
co powoduje poza ustawową weryfikację wykonawców w sposób sprzeczny
z przepisami i zasadami ustawy Pzp oraz w sposób pozbawiony procedur ustawy Pzp,
w tym przez podmiot do tego nieuprawniony.
2)
na postanowienia § 14 ust 2 projektu umowy (załącznik nr 9 do SWZ) w jakim
nie przewiduje on jasnych i precyzyjnych przesłanek zmiany umowy, w tym przesłanki
zmiany umowy co do terminu realizacji, zakresu jak i wynagrodzenia w sytuacji
nieprzekazania placu budowy jak i opóźnień spowodowanych działaniem
lub zaniechaniem innych podmiotów w tym gestorów i dystrybutorów sieci tj. podmiotów
trzecich od uzgodnień i warunków których zależy realizacja przedmiotowego zamówienia
a przez to przerzucenia nadmiernego i niezgodnego z zasadami kontraktowania ryzyka
na wykonawców.
3)
na postanowienie § 14 ust. 3 projektu umowy (załącznik nr 9 do SWZ) w zakresie
w jakim postanowienie to przewiduje uprawnienie wykonawcy do zmiany wynagrodzenia
w prz
ypadku zmiany ceny kluczowych materiałów mających istotny wpływ na cenę
oferty, przy zachowaniu następujących warunków:
(i) wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji począwszy od kolejnego pełnego
kwartału roku od złożenia kosztorysu, gdy wartość zmiany cen ww. materiałów
przekroczy 25 % w stosunku do stawek określonych w cennikach Wacetob,
Sekocenbud lub wskaźników GUS na dzień otwarcia ofert i utrzyma się przez okres 3
miesięcy, • waloryzacja będzie odbywać się w oparciu o wskaźnik wzrostu średnich
cen produkcji budowlano -
montażowej, publikowany przez Wacetob, Sekocenbud
lub wskaźników GUS przez zmianę ceny materiałów rozumie się wzrost odpowiednio
średnich cen lub kosztów, względem średnich cen publikowanych przez Wacetob,
Sekocenbud lub wskaźników GUS.
(ii) wykonawca będzie uprawniony do waloryzacji wynagrodzenia wyłącznie w sytuacji
wykazania Zamawiającemu, że na dzień zaistnienia podstaw do waloryzacji, średnie
ceny wskazane w Wacetob, Sekocenbud lub wskaźników GUS na dzień otwarcia
ofert są niższe aniżeli średnie ceny produkcji budowlano - montażowej, publikowane
przez Wacetob, Sekocenbud lub wskaźników GUS.
Opisanym wyżej czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 PZP i art. 99 ust 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP poprzez
zaniechanie określenia opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w sposób jasny, wyczerpujący
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę
zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a przez to w sposób
ograniczający konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
2. naruszenie art. 16 PZP w zw. z art. 134 Ust. 1 pkt pkt
20) PZP w zw. z art. 8 uşt. 1 Pzp
w zw. z art. 5 i art. 353 1 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie istotnych
postanowień Umowy w sposób, który powoduje - nieuzasadnione potrzebami
Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego, godzi w natura stosunku prawnego, naruszając tym samym
równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego
przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień
umownych;
3. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 99 ust 1 i 2 Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8
ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający
dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa
w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została
zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Ponadto przesłanka waloryzacyjna jest
niejednozn
aczna i niedostatecznie dokładna bowiem została przedstawiona przy użyciu
nieprecyzyjnych i wieloznacznych pojęć jak „kluczowe materiały”, „istotne do wyceny”
oraz poprzez odesłanie do 3 rożnych „źródeł” jako podstaw waloryzacji tj. Wacetob,
Sekocenbud lub
wskaźników GUS – podczas gdy te podstawy potrafią się znacząco
różnić a wskaźników GUS jest co najmniej kilkadziesiąt.
4.
art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równości wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady
proporcjonalności;
a w konsekwencji naruszenie:
5. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i pkt. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością,
w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków
Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez
przerzuc
enie na Wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia,
a przez to naruszenie zasady proporcjonalności.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
zmiany treści SWZ i ogłoszenia w zakresie warunków udziału w postępowaniu w sposób
jasny i precyzyjny poprzez usunięcie pliku dokumentacja 2 jako integralnej cześć SWZ
i opisu przedmiotu zamówienia, względnie – wyłączenie/wykreślenie dodatkowych
wymagań wynikających z pliku dokumentacja 2 dotyczących kwalifikacji podmiotowych
i przedmiotowych wykonawców, poza określonymi w dokumencie SWZ i ogłoszeniu.
2)
zmiany treści projektu umowy tj. Załącznika nr 9 do SWZ w zakresie § 6 poprzez
dodanie postanowienia np. jako kolejnych ust. 7 i 8 w brzmieniu:
ust 7. Wykonawca nie pon
osi odpowiedzialności za działania i zaniechania
Zamawiającego oraz osób trzecich w szczególności gestorów/dystrybutorów sieci
niezwiązanych z wykonawcą tj. niebędących podmiotami przy pomocy których
wykonawca realizuje zamówienie. W szczególności wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za nieterminowe przekazanie placu budowy, czasowe lub trwałe
wstrzymanie wykonania robót oraz inne przeszkody spowodowane przez osoby
i
podmioty trzecie z tytułu roszczeń wynikających z zawartych umów, uzgodnień
i porozumie
ń z Zamawiającym,
ust 8.
w przypadku opóźnień lub innych przeszkód o których mowa w ust. 7 Wykonawca
uprawniony będzie do wystąpienia z wnioskiem o zmianę umowy w trybie art. 14
Umowy.
3)
zmiany treści projektu umowy tj. Załącznika nr 9 do SWZ w zakresie § 14 poprzez:
a)
dodanie przesłanki zmiany umowy w brzmieniu: Umowa ulegnie zmianie w zakresie
terminu, sposobu lub zakresu realizacji, przedmiotu Umowy a także wynagrodzenia
w sytuacji opóźnień lub innych przestojów spowodowanych działaniem
lub zaniec
haniem Zamawiającego lub osób trzecich, za których odpowiedzialności
nie ponosi Wykonawca, w szczególności w sytuacji odmowy terminowego
przekazania lub udostępnienia terenu budowy, uniemożliwienia terminowego
dokonania odbioru robót lub uniemożliwienia Wykonawcy zachowania terminów
wynikających z Harmonogramu.
b) Zmianę przesłanki z ust 3 dotyczącej waloryzacji wynagrodzenia na:
• wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji począwszy od pełnego kwartału
od złożenia kosztorysu ofertowego, gdy wartość zmiany wskaźnika cen produkcji
budowlano montażowej określany dla Budowy inżynierii lądowej i wodnej ogłaszany
miesięcznie przez GUS przekroczy 2,5 % w stosunku do wartości wskaźnika na dzień
otwarcia ofert,
wykreślenie punktów o treści
• [3.3] waloryzacja będzie odbywać się w oparciu o wskaźnik wzrostu średnich
cenprodukcji budowlano -
montażowej, publikowany przez Wacetob, Sekocenbud
lub wskaźników GUS przez zmianę ceny materiałów rozumie się wzrost odpowiednio
średnich cen lub kosztów, względem średnich cen publikowanych przez Wacetob,
Sekocenbud lub wskaźników GUS.
• [3.4] wykonawca będzie uprawniony do waloryzacji wynagrodzenia wyłącznie
w sytuacji wykazania Zamawiającemu, że na dzień zaistnienia podstaw
do waloryzacji, średnie ceny wskazane w Wacetob, Sekocenbud lub wskaźników
GUS na dzień otwarcia ofert są niższe aniżeli średnie ceny produkcji budowlano -
montażowej, publikowane przez Wacetob, Sekocenbud lub wskaźników GUS,
• [3.5] wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji maksymalnie do 10 %
wynagrodzenia, o którym mowa w § 3 umowy. Postanowień dotyczących waloryzacji
nie stosuje się od chwili osiągnięcia limitu, o którym mowa powyżej.
I wprowadzenie w to miejsce zapisu:
Waloryzacji podlegać będzie wynagrodzenie dla robót pozostających do wykonania
po zaistnieniu przesłanek do jej zastosowania określonych powyżej, z tym wskazaniem,
iż wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji maksymalnie do wartości 10 %
wynagrodzenia, o którym mowa w § 3 ust 1 umowy.
W dniu 4 sierpnia 2021 r.
wpłynęła Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej § 14 ust. 3 umowy oraz
oświadczył, iż w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie.
W dniu 4 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynął wniosek
Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie
w całości odwołania przez Zamawiającego lub w przypadku braku możliwości uznania,
iż zamawiający w całości uwzględnił odwołanie, o cofnięciu odwołania i umorzeniu
postępowania odwoławczego na podstawie art. 520 ust. 1 Pzp
Izba uznała, iż wobec jednoznacznego oświadczenia zamawiającego o częściowym
uwzględnieniu odwołania, nie zaistniały okoliczności uzasadniające umorzenie postępowania
odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp z uwagi na brak uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Izba stwierdziła, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy
i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 us
tawy Prawo zamówień publicznych, Izba
postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może
cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publi
cznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania
odw
oławcze w formie postanowienia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2,
§ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku
oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art.
575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony
oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Zgodnie z
§ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania najpóźniej w dniu
poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia
z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca
się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości
stanowiącej 90% jego wartości. Tym samym Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu
w wysokości 9 000 złotych.
Przewodniczący: ………………..……
1. umarza postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie kwoty 9 00
0 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..……
Sygn. akt: KIO 1858/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.
„Zbiornik Tulce gm. Kleszczewo, pow. poznański” Oznaczenie sprawy:
PO.ROZ.2810.33.2021 (dalej zwane
„Postępowaniem"). Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) dalej jako „Pzp” lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 2021/BZP 00087765/01 z dnia 18 czerwca 2021 r.
W dniu 23 czerwca
2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Pruszkowie (zwanym dalej Odwołującym) wobec niezgodnej z przepisami
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym projektowanych
postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy prawo zamówień publicznych
oraz przepisy kodeksu cywilnego, tj.:
1) na
wymogi dokumentacji 2 dołączonej do SWZ jako uzupełnienie treści SWZ i opisu
przedmiotu zamówienia zgodnie z modyfikacją z dnia 21 czerwca 2021r. w zakresie
w jakim z treści dokumentu Porozumienie nr PW/19/04/2021 z dnia 19.04.2021 r.,
wynikają inne niż wskazane w SWZ warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki
techniczne, powodujące podwójną weryfikację kompetencji i uprawnień wykonawcy,
w ty
m na etapie realizacji umowy przez podmiot inny niż zamawiający w postępowaniu
co powoduje poza ustawową weryfikację wykonawców w sposób sprzeczny
z przepisami i zasadami ustawy Pzp oraz w sposób pozbawiony procedur ustawy Pzp,
w tym przez podmiot do tego nieuprawniony.
2)
na postanowienia § 14 ust 2 projektu umowy (załącznik nr 9 do SWZ) w jakim
nie przewiduje on jasnych i precyzyjnych przesłanek zmiany umowy, w tym przesłanki
zmiany umowy co do terminu realizacji, zakresu jak i wynagrodzenia w sytuacji
nieprzekazania placu budowy jak i opóźnień spowodowanych działaniem
lub zaniechaniem innych podmiotów w tym gestorów i dystrybutorów sieci tj. podmiotów
trzecich od uzgodnień i warunków których zależy realizacja przedmiotowego zamówienia
a przez to przerzucenia nadmiernego i niezgodnego z zasadami kontraktowania ryzyka
na wykonawców.
3)
na postanowienie § 14 ust. 3 projektu umowy (załącznik nr 9 do SWZ) w zakresie
w jakim postanowienie to przewiduje uprawnienie wykonawcy do zmiany wynagrodzenia
w prz
ypadku zmiany ceny kluczowych materiałów mających istotny wpływ na cenę
oferty, przy zachowaniu następujących warunków:
(i) wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji począwszy od kolejnego pełnego
kwartału roku od złożenia kosztorysu, gdy wartość zmiany cen ww. materiałów
przekroczy 25 % w stosunku do stawek określonych w cennikach Wacetob,
Sekocenbud lub wskaźników GUS na dzień otwarcia ofert i utrzyma się przez okres 3
miesięcy, • waloryzacja będzie odbywać się w oparciu o wskaźnik wzrostu średnich
cen produkcji budowlano -
montażowej, publikowany przez Wacetob, Sekocenbud
lub wskaźników GUS przez zmianę ceny materiałów rozumie się wzrost odpowiednio
średnich cen lub kosztów, względem średnich cen publikowanych przez Wacetob,
Sekocenbud lub wskaźników GUS.
(ii) wykonawca będzie uprawniony do waloryzacji wynagrodzenia wyłącznie w sytuacji
wykazania Zamawiającemu, że na dzień zaistnienia podstaw do waloryzacji, średnie
ceny wskazane w Wacetob, Sekocenbud lub wskaźników GUS na dzień otwarcia
ofert są niższe aniżeli średnie ceny produkcji budowlano - montażowej, publikowane
przez Wacetob, Sekocenbud lub wskaźników GUS.
Opisanym wyżej czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 PZP i art. 99 ust 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP poprzez
zaniechanie określenia opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w sposób jasny, wyczerpujący
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę
zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a przez to w sposób
ograniczający konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
2. naruszenie art. 16 PZP w zw. z art. 134 Ust. 1 pkt pkt
20) PZP w zw. z art. 8 uşt. 1 Pzp
w zw. z art. 5 i art. 353 1 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie istotnych
postanowień Umowy w sposób, który powoduje - nieuzasadnione potrzebami
Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego, godzi w natura stosunku prawnego, naruszając tym samym
równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego
przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień
umownych;
3. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 99 ust 1 i 2 Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8
ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający
dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa
w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została
zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Ponadto przesłanka waloryzacyjna jest
niejednozn
aczna i niedostatecznie dokładna bowiem została przedstawiona przy użyciu
nieprecyzyjnych i wieloznacznych pojęć jak „kluczowe materiały”, „istotne do wyceny”
oraz poprzez odesłanie do 3 rożnych „źródeł” jako podstaw waloryzacji tj. Wacetob,
Sekocenbud lub
wskaźników GUS – podczas gdy te podstawy potrafią się znacząco
różnić a wskaźników GUS jest co najmniej kilkadziesiąt.
4.
art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równości wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady
proporcjonalności;
a w konsekwencji naruszenie:
5. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i pkt. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością,
w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków
Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez
przerzuc
enie na Wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia,
a przez to naruszenie zasady proporcjonalności.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
zmiany treści SWZ i ogłoszenia w zakresie warunków udziału w postępowaniu w sposób
jasny i precyzyjny poprzez usunięcie pliku dokumentacja 2 jako integralnej cześć SWZ
i opisu przedmiotu zamówienia, względnie – wyłączenie/wykreślenie dodatkowych
wymagań wynikających z pliku dokumentacja 2 dotyczących kwalifikacji podmiotowych
i przedmiotowych wykonawców, poza określonymi w dokumencie SWZ i ogłoszeniu.
2)
zmiany treści projektu umowy tj. Załącznika nr 9 do SWZ w zakresie § 6 poprzez
dodanie postanowienia np. jako kolejnych ust. 7 i 8 w brzmieniu:
ust 7. Wykonawca nie pon
osi odpowiedzialności za działania i zaniechania
Zamawiającego oraz osób trzecich w szczególności gestorów/dystrybutorów sieci
niezwiązanych z wykonawcą tj. niebędących podmiotami przy pomocy których
wykonawca realizuje zamówienie. W szczególności wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za nieterminowe przekazanie placu budowy, czasowe lub trwałe
wstrzymanie wykonania robót oraz inne przeszkody spowodowane przez osoby
i
podmioty trzecie z tytułu roszczeń wynikających z zawartych umów, uzgodnień
i porozumie
ń z Zamawiającym,
ust 8.
w przypadku opóźnień lub innych przeszkód o których mowa w ust. 7 Wykonawca
uprawniony będzie do wystąpienia z wnioskiem o zmianę umowy w trybie art. 14
Umowy.
3)
zmiany treści projektu umowy tj. Załącznika nr 9 do SWZ w zakresie § 14 poprzez:
a)
dodanie przesłanki zmiany umowy w brzmieniu: Umowa ulegnie zmianie w zakresie
terminu, sposobu lub zakresu realizacji, przedmiotu Umowy a także wynagrodzenia
w sytuacji opóźnień lub innych przestojów spowodowanych działaniem
lub zaniec
haniem Zamawiającego lub osób trzecich, za których odpowiedzialności
nie ponosi Wykonawca, w szczególności w sytuacji odmowy terminowego
przekazania lub udostępnienia terenu budowy, uniemożliwienia terminowego
dokonania odbioru robót lub uniemożliwienia Wykonawcy zachowania terminów
wynikających z Harmonogramu.
b) Zmianę przesłanki z ust 3 dotyczącej waloryzacji wynagrodzenia na:
• wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji począwszy od pełnego kwartału
od złożenia kosztorysu ofertowego, gdy wartość zmiany wskaźnika cen produkcji
budowlano montażowej określany dla Budowy inżynierii lądowej i wodnej ogłaszany
miesięcznie przez GUS przekroczy 2,5 % w stosunku do wartości wskaźnika na dzień
otwarcia ofert,
wykreślenie punktów o treści
• [3.3] waloryzacja będzie odbywać się w oparciu o wskaźnik wzrostu średnich
cenprodukcji budowlano -
montażowej, publikowany przez Wacetob, Sekocenbud
lub wskaźników GUS przez zmianę ceny materiałów rozumie się wzrost odpowiednio
średnich cen lub kosztów, względem średnich cen publikowanych przez Wacetob,
Sekocenbud lub wskaźników GUS.
• [3.4] wykonawca będzie uprawniony do waloryzacji wynagrodzenia wyłącznie
w sytuacji wykazania Zamawiającemu, że na dzień zaistnienia podstaw
do waloryzacji, średnie ceny wskazane w Wacetob, Sekocenbud lub wskaźników
GUS na dzień otwarcia ofert są niższe aniżeli średnie ceny produkcji budowlano -
montażowej, publikowane przez Wacetob, Sekocenbud lub wskaźników GUS,
• [3.5] wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji maksymalnie do 10 %
wynagrodzenia, o którym mowa w § 3 umowy. Postanowień dotyczących waloryzacji
nie stosuje się od chwili osiągnięcia limitu, o którym mowa powyżej.
I wprowadzenie w to miejsce zapisu:
Waloryzacji podlegać będzie wynagrodzenie dla robót pozostających do wykonania
po zaistnieniu przesłanek do jej zastosowania określonych powyżej, z tym wskazaniem,
iż wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji maksymalnie do wartości 10 %
wynagrodzenia, o którym mowa w § 3 ust 1 umowy.
W dniu 4 sierpnia 2021 r.
wpłynęła Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej § 14 ust. 3 umowy oraz
oświadczył, iż w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie.
W dniu 4 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynął wniosek
Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie
w całości odwołania przez Zamawiającego lub w przypadku braku możliwości uznania,
iż zamawiający w całości uwzględnił odwołanie, o cofnięciu odwołania i umorzeniu
postępowania odwoławczego na podstawie art. 520 ust. 1 Pzp
Izba uznała, iż wobec jednoznacznego oświadczenia zamawiającego o częściowym
uwzględnieniu odwołania, nie zaistniały okoliczności uzasadniające umorzenie postępowania
odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp z uwagi na brak uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Izba stwierdziła, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy
i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 us
tawy Prawo zamówień publicznych, Izba
postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może
cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publi
cznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania
odw
oławcze w formie postanowienia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2,
§ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku
oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art.
575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony
oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Zgodnie z
§ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania najpóźniej w dniu
poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia
z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca
się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości
stanowiącej 90% jego wartości. Tym samym Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu
w wysokości 9 000 złotych.
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
