rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1829/21
KIO 1829/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Aleksandra Patyk, Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Aleksandra Patyk, Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2021 roku w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2021 roku
przez
wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu
Drogowego w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy: e-
point S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1829/21 po stronie
odwołującego;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comp S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz
Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 1829/21 po stronie
zamawiającego
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2021 roku
przez
wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu
Drogowego w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy: e-
point S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1829/21 po stronie
odwołującego;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comp S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz
Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 1829/21 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………................................
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1829/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego
w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn. Świadczenie usług wytworzenia,
rozwoju i utrzymania systemu iBTM
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – zwanej dalej:
„ustawą Pzp”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 grudnia 2020 roku,
pod numerem: 2020/S 250-625164.
Zamawiający w dniu 11 czerwca 2021 roku przekazał wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 21 czerwca 2021 roku wykonawca
Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy oraz SIWZ:
1.
czynności badania i oceny ofert;
2.
czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm:
Comp S.A. i Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
(zwanych dalej łącznie:
„konsorcjum Comp/Enigma”);
3.
zaniechania odtajnienia i udostępnienia złożonych przez konsorcjum Comp/Enigma
w
całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami,
4. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Comp/Enigma,
pomimo iż oferta zawiera
rażąco niską cenę;
5. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Comp/Enigma,
pomimo iż złożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
6.
zaniechania odtajnienia i udostępnienia złożonego przez konsorcjum Comp/Enigma
Wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz Wykazu
doświadczenia członków zespołu, którzy będą oddelegowani do realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1
– 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez konsorcjum Comp/Enigma jako
tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień RNC wraz z załącznikami oraz Wykazu
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia i Wykazu doświadczenia
członków zespołu, którzy będą oddelegowani do realizacji zamówienia, pomimo że
informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez nieprawidłową
ocenę wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta
konsorcjum Comp/Enigma zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum Comp/Enigma,
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmi
otu zamówienia, zaś ww. wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających
wymagani
a określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Comp/Enigma,
pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
Comp/Enigma;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji.
W
oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum Comp/Enigma;
2. p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert, zgodnie z przepisami ustawy Pzp
oraz
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
3. o
dtajnienia i udostępnienia w całości złożonej przez konsorcjum Comp/Enigma wyjaśnień
rażąco niskiej ceny wraz załącznikami;
4. odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Comp/En
igma jako zawierającej rażąco niską
cenę;
5. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje.
I. Zarzut nr 1: naruszenie art. 8 ust. 1-
3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez konsorcjum Comp/Enigma
jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień RNC w całości wraz z załącznikami,
pomimo
że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone
i/lub
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący na wstępie podał, że Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
otrzy
mał w dniu 11 czerwca 2021 roku i tego samego dnia złożył wniosek o udostępnienie
protokołu postępowania wraz z załącznikami. W dniu 16 czerwca 2021 roku zamawiający
udostępnił
odwołującemu
część
dokumentacji,
przy
czym
wyjaśnienia
RNC
wraz z
uzasadnieniem zastrzeżenia złożone w dniu 8 marca 2021 roku przez konsorcjum
Comp/Enigma udostępniono mu w ograniczonym zakresie i odwołujący nie miał możliwości
oceny zasadności i poprawności utajnienia ww. dokumentów.
Zdani
em odwołującego, zamawiający rażąco naruszył podstawową zasadę Prawa
zamówień publicznych - zasadę jawności postępowania. Podkreślił, iż każde odejście
od
zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo
wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty
szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych
dla
każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący
w tym zakresie powołał się na następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
z dnia 1 czerwca 2020 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 539/20; z dnia 21 listopada
2019 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2263/19; z dnia 26 lutego 2019 roku,
wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 260/19; z dnia 7 listopada 2018 roku, wydany w sprawie
o sygn. akt: KIO 2222/18 oraz z dnia 21 maja 2018 roku, wydany w sprawie o sygn. akt:
KIO 875/18.
Odwołujący stwierdził, że tym samym nie może być mowy o żadnym przyjęciu
przez z
amawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca,
obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa, nie wykazał
spełnienia przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to zamawiający (w trakcie oceny ofert)
powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba
Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać zamawiającemu
takie odtajnienie (
udostępnienie). W ocenie odwołującego wykonawca konsorcjum
Comp/Enigma nie wykazał spełnienia się wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień konsorcjum
Comp/Enigma przytacza ogólne rozważania doktrynalne oraz orzeczenia KIO w innych
postępowaniach. Odwołujący zauważył, iż brak jest w uzasadnieniu w szczególności:
-
dowodów co do podjęcia działań zmierzających do ochrony poufności wszystkich
zastrzeżonych informacji (przywołane jest jedynie istnienie w spółkach członków konsorcjum
Regulaminu
pracy oraz Regulaminu bezpieczeństwa (bez choćby odniesień do konkretnych
zap
isów mających zastosowanie do zastrzeganych informacji);
-
dowodów na istnienie w umowach z podmiotami prywatnymi (o których mowa w punkcie 9
wyjaśnień na str. 8) zapisów zobowiązujących do zachowania poufności; - wykazania
jaka jest konkretna - kwotowa wa
rtość ekonomiczna, którą mają zastrzeżone informacje
oraz
którą straciłoby konsorcjum w przypadku ujawnienia poszczególnych zastrzeganych
informacji -
czyli jaka jest konkretna wysokość (kwota) grożącej szkody (powtarzane są
jedynie ogólne sformułowania o posiadanej przez te informacje wartości ekonomicznej).
Konkludując odwołujący stwierdził, że dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa konieczne było wykazanie wszystkich tych elementów przez konsorcjum
Comp/En
igma już w dacie zastrzegania i nie można tego uzupełnić w późniejszym terminie.
II. Zarzut nr 2: zarzut ewentualny -
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 –
naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez
nieprawidłową ocenę wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień
wynika, że oferta konsorcjum Comp/Enigma zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty k
onsorcjum Comp/Enigma, pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś ww. wykonawca nie złożył
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Na wstępie odwołujący podkreślił, że przedmiotowy zarzut powinien być oceniany
dopiero po uzyskaniu przez o
dwołującego dostępu do całości wyjaśnień RNC - zgodnie
z
zarzutem nr 1. Zatem, jest on podnoszony jedynie z ostrożności procesowej, na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu nr 1.
Dalej, odwołujący zauważył, że w postępowaniu tym powstało domniemanie prawne
zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum Comp/Enigma, co wynika wprost
z
porównania ceny złożonych ofert z wartością zamówienia.
Zdaniem odwołującego, oferta konsorcjum Comp/Enigma zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, tym samym oferta ta powinna zostać odrzucona
na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przy czym dodał, że pod mianem „rażąco
niskiej ceny" określa się cenę niewiarygodną i nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych dla
danej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Odwołujący powołał się na
wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, wydany w sprawie o
sygn. akt: XIX Ga 3/07, a także na opinię prawną Urzędu Zamówień Publicznych pn.
„Rażąco niska cena”.
Odwołujący podkreślił, że dla oceny, czy dana cena ma charakter ceny rażąco niskiej,
konieczne jest dokonanie jej oceny pod kątem następujących kwestii:
A.
odniesienia ceny danej oferty do wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, a
więc kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
B.
odniesienia ceny danej oferty do pozostałych ofert,
C. oceny czy,
zgodnie z najlepszą wiedzą i znajomością realiów rynkowych, cena danej
oferty jest realna i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.
Odnosząc się do kwestii odniesienia ceny danej oferty do wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT, a więc kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na
sfinansowanie zamówienia, odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na cel
realizacji projektu objętego postępowaniem, tj. elektronizację oraz usprawnienie procesów
biznesowych realizowanych wobec przedsiębiorców przez Biuro ds. Transportu
Międzynarodowego zamawiającego. Podkreślił, że nowy system ma zastąpić aktualnie
eksploatowaną aplikację, która funkcjonuje ponad 19 lat i jest niewydajna. System objęty
postępowaniem ma ważną i krytyczną rolę dla funkcjonowania Państwa, co w ocenie
odwołującego wynika także z przywołanej przez niego odpowiedzi zamawiającego z dnia
18
grudnia 2019 roku w sprawie o sygn. akt: KIO 2501/19. Odwołujący zwrócił też uwagę
na
dotychczasowe próby usprawniania procesów biznesowych realizowanych wobec
przedsiębiorców (dotyczące podobnego lub tożsamego zakresu prac).
Odwołujący
wyjaśnił,
że
obecne
postępowanie
zostało
przygotowane
przez z
amawiającego na podstawie dotychczasowych własnych doświadczeń i analiz,
wynik
ów dialogu technicznego z 2019 roku oraz trzech szacowań wartości projektu z 2020
roku. Efektem tych prac jest przygotowany przez z
amawiającego Opis założeń projektu
informatycznego „Budowa, utrzymanie i rozwój systemu informatycznego iBTM", z którego
wynikają szacowane koszty projektu:
- Oprogramowanie -
7 326 125,00 zł;
- Infrastruktura -
825 125,00 zł;
- Koszty UX i grafiki -
100 000,00 zł;
- Szkolenia -
87 330,00 zł.
Z kolei koszty
ogólne utrzymania - podział całkowitego kosztu utrzymania trwałości
projektu na poszczególna lata (netto oraz brutto):
2022 -
2 046 980,00 zł (brutto) (1 688 601,63 zł netto);
2023
– 2 917 477,33 zł (brutto) (2 372 837,33 zł netto);
2024 -
2 912 640,00 zł (brutto) (2 368 000,00 zł netto);
2025 -
2 912 640,00 zł (brutto) (2 368 000,00 zł netto).
Odwołujący wskazał, że opierając się na powyższych danych szacowane koszty
projektu można wyliczyć w sposób następujący:
1.
Realizacja Zadania Głównego (Oprogramowanie + Infrastruktura + Koszty UX i grafiki) –
7
326 125 + 825 125 + 100 000 = 8 251 250 zł brutto;
2.
Instruktaże (Szkolenia) - 87 330 zł brutto;
3.
Świadczenie Usługi Utrzymania Systemu przez 36 miesięcy - 3 x 2 912 640 = 8 737 920 zł
brutto.
Odwołujący wyjaśnił, że koszty utrzymania trwałości projektu na poszczególna lata
to
koszty ponoszone w ramach niezbędnej obsługi, serwisu i wsparcia systemu
informatycznego przez zewnętrzny podmiot, który wytworzył system dla zamawiającego
przez okres 3 l
at po jego wytworzeniu i odbiorze do użytkowania. Odwołujący wskazał
również, że z powyższego szacowania nie wynika wprost czy wartość kosztu Usługi
U
trzymania trwałości projektu zawiera w sobie również koszt Usługi Rozwoju systemu
informatycznego w ramach
jego niezbędnego rozwoju związanego np. ze zmianami
prawnymi, na którą przewidziano wykorzystanie do 15 000 rbh w ciągu 3 lat, ale zakładając
że tak jest, należałoby od wartości kosztu Usługi Utrzymania trwałości projektu odjąć koszt
Usługi Rozwoju, która prawie przez wszystkich oferentów została wyceniona na ok
2.250.000 zł brutto, co daje kwotę: 8 737 920 - 2 250 000 = 6 487 920 zł brutto (dla
świadczenia Usługi Utrzymania systemu przez 36 miesięcy bez Usługi Rozwoju) i kwotę 2
250 000
zł brutto (dla świadczenia Usługi Rozwoju przez 36 miesięcy). Łączna kwota
zamówienia wychodzi wówczas 17 076 500 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że poprawność przedstawionego oszacowania potwierdza
kwota jaką zamawiający w obecnym postępowaniu chce przeznaczyć na realizację projektu,
która jest identyczną wartością uzyskaną po zsumowaniu poszczególnych pozycji
kosztowych.
Według odwołującego, biorąc pod uwagę całą historię projektu od 2014 r.
oraz
staranność jaką dochował zamawiający przy opracowaniu założeń projektu,
defin
iowaniu poziomu wymagań, harmonogramu realizacji oraz szacowanych kosztów
należałoby założyć, że przy określonym w postępowaniu przedmiocie zamówienia,
oszacowanie kosztów jego realizacji zgodnie z wymaganiami zamawiającego zostało
wykonane prawidłowo i realistycznie w stosunku do cen rynkowych. Aktualne nieco wyższy
poziom wyceny w stosunku do
szacunków zamawiającego może być spowodowany ogólnym
wzr
ostem cen rynkowych wynikającym z pandemii COVID.
W ocenie odwołującego cena zaoferowana przez konsorcjum Comp/Enigma
za
realizację zamówienia jest ceną rażąco niską, co może być wynikiem świadomego
działania tego wykonawcy albo nierzetelnie wykonanej kalkulacji, co grozi zamawiającemu
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Odwołujący
podkreślił, że aby kalkulacja zamówienia została wykonana rzetelnie i zgodnie z najlepszymi
praktykami rynkowymi musi być spełniony warunek dobrej znajomości i właściwego
z
rozumienia zakresu zamówienia, przy czym wiedzę taką nie zawsze da się pozyskać
czytając opisy zamieszczone w SIWZ, dlatego zamawiający umożliwił zainteresowanym
oferentom zapoznanie się z obecnie użytkowanym systemem. Odwołujący wskazał, że wizja
lokalna umożliwiała zapoznanie się i zrozumienie procesów biznesowych jakie są
obsługiwane przez obecnie funkcjonujący u zamawiającego system, a jak wynika z OPZ pkt
2
„Celem realizacji zamówienia jest zachowanie ciągłości działania procesów w Biurze ds.
Transportu Międzynarodowego, poprzez zastąpienie systemu Transbit jego odpowiednikiem
zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ.".
Odwołujący podkreślił, że sam uczestniczył w
wizji lokalnej dwukrotnie w 2015 r. oraz 2019 r., natomiast z informacji przez niego
pozyskanych nie wynika, aby ktokolwiek z przedstawicieli konsorcjum Comp/Enigma
był
zainteresowany udziałem w takiej wizji. Konsorcjum Comp/Enigma nie uczestniczyło w
żadnym z wcześniejszych postępowań przetargowych w Biurze ds. Transportu
Międzynarodowego w Głównym Inspektoracie Transportu Drogowego, jak również nie brało
udziału w dialogu technicznym z 2019 r., czy w szacowaniach wartości projektu z 2020 r.,
dlatego też – według odwołującego - można z dużym prawdopodobieństwem założyć, że
k
onsorcjum Comp/Enigma nie ma dokładnej, rzeczywistej wiedzy na temat skomplikowania
systemu
oraz potrzeb zamawiającego, a bez takiej wiedzy rzetelna wycena projektu staje się
niemożliwa.
W zakresie odniesienia ceny oferty do pozostałych ofert odwołujący wskazał,
że w postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, a kwota jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 17 076 500,00 zł brutto. Następnie
przedstawił tabelaryczne zestawienie złożonych ofert wraz z cenami za poszczególne
elementy (usługi) zamówienia.
Oferta Centrum
Informatyki ZETO S.A. Białystok została odrzucona.
Konsorcjum
Comp S.A. i
Enigmą Systemy
Ochrony
Informacji
Sp. z o.o.
Asseco Poland
S.A.
Comarch
Polska S.A.
E-point S.A.
Konsorcjum
Nekken
Sp z o.o. sp.k.
i Apex IT
Sp. z o.o.
Centrum
Informatyki
ZETO S.A.
Białystok*
Eskom IT
Sp. z o.o.
Szacowanie
Zamawiającego
Zadanie
Główne
6 169 656,63
11597184,15 12 742 568,22 12 952 899,17 12 346 371,00 3 275 613,00 14 557 050,00
8 251 250,00
Usługa
Utrzymania
1364 311,08
4 578 306,00
3 138 345,00
4 641473,88
2 687 796,00
655 344,00
5 092 200,00
6 487 920,00
Usługa;
Utrzymania/
mies
37 897,53
127175,17
87175,25
128 929,83
74 661,00
18 204,00
141450,00
180 220,00
Instruktaże
73 800,00
66 420,00
104 181,00
115 840,56
81180,CO
49 200,00
95 940,00
87 330,00
Usługa
Rozwój
2 214 000,00
2 250 900,00
2 250 000,56
2 249 793,00
2 075 625,00 1 291500,00
2 214000,00
2 250000,00
Razem brutto
PLN
9 821767,71 18 492 810,15 18 235 094,79 19 960006,61 17 190 972,00 5 271 657,00 21 959190,00 17 076 500,00
Odwołujący zauważył, że z powyższej tabeli wynika, iż wszystkie ważne oferty,
za
wyjątkiem oferty konsorcjum Comp/Enigma, były zbliżone cenowo oraz były zbliżone
do szacowanej przez zamawi
ającego wartości zamówienia. Tylko oferta konsorcjum
Comp/Enigma znacząco odbiega od wartości zamówienia. W zakresie realizacji Zadania
Głównego wycena oferty Konsorcjum Comp/Enigma w stosunku do szacunków
z
amawiającego wynosi ok. 74,8% wartości zamówienia (dla wartości szacunkowej
na
poziomie 8 251 250 zł brutto), ale już w zakresie Usługi Utrzymania jest to ok. 21%
wartości zamówienia (dla wartości szacunkowej na poziomie 6 487 920 zł brutto).
S
umarycznie rzecz biorąc oferta konsorcjum Comp/Enigma bardzo znacząco odbiega od
wartości zamówienia stanowiąc ok. 57,5% jego wartości.
Odwołujący podał, że z uwagi na brak wcześniejszego zaangażowania konsorcjum
Comp
/Enigma w ofertowanie dla Biura ds. Transportu Międzynarodowego w Głównym
Inspektoracie Transportu Drogowego trudno uwierzyć, że to konsorcjum Comp/Enigma
wpadło na pomysł dodatkowych, znaczących oszczędności w metodzie wykonania
zamówienia, zastosowania innych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy czy znacznego zmniejszenia kosztów pracy. Odwołujący podkreślił też,
że konsorcjum Comp/Enigma zamierza wykonać zamówienie samodzielnie bez udziału
podwykonawców, wobec czego brak możliwości powoływania się przez konsorcjum
Comp/Enigma na oszczędności wynikające z posłużenia się podwykonawcami.
W zakresie o
ceny, czy zgodnie z najlepszą wiedzą i znajomością realiów rynkowych
cena danej oferty jest realna i gwarantuj
e należyte wykonanie zamówienia, odwołujący
wskazywał, że wykonawcy składając ofertę oprócz zadeklarowania łącznej ceny oferty,
zobowiązani byli wycenić oddzielnie usługę realizacji Zadania Głównego, Usługę
Utrzymania, Usługę Rozwoju (wraz z podaniem stawki za jedną roboczogodzinę) oraz
U
sługę przeprowadzenia instruktaży. Cena jednej roboczogodziny zaoferowana w ramach
Usługi Rozwoju była jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu. W ocenie
Odwołującego, zarówno cena zaoferowana przez konsorcjum Comp/Enigma za usługę
realizacji Zadania Głównego, jak i za świadczenie Usługi Utrzymania, budzi istotne
zastrzeżenia.
Odnosząc się do ceny zaoferowanej za świadczenie Usługi Utrzymania odwołujący
podał, że zgodnie z SIWZ Usługa ta będzie realizowane przez 36 miesięcy od zakończenia
Zadania Głównego i jednocześnie podkreślił, że zamawiający w OPZ bardzo szczegółowo
o
pisał wymagania dotyczące Usługi Utrzymania Systemu, pod rygorem zapłaty kar
umownych.
Następnie, odwołujący powołał się na poszczególne postanowienia SIWZ
odnoszące się do Usług Utrzymania Systemu iBTM. Odwołujący zauważył, że na Usługi te,
świadczone w podanym przez Zamawiającego reżimem czasowym w sposób ciągły w
godzinach 7:00 -1
8:00 w każdy dzień roboczy (11 rbh dziennie), składają się min.
następujące czynności/działania: usługi administrowania systemem, usługi serwisowe, usługi
udzielania kons
ultacji dotyczących działania Systemu, monitorowanie poziomu usług,
zarządzanie usługami utrzymania, w tym przygotowanie okresowych raportów, realizacja
zadań związanych z bezpieczeństwem danych osobowych, zapewnienie ciągłości działania
Systemu iBTM,
realizacja zadań dodatkowych takich jak np. przeniesienie infrastruktury
teleinformatycznej do nowej lokalizacji. Zdaniem o
dwołującego zapewnienie realizacji,
zgodnie z podanymi czasami, w sposób ciągły w godzinach 7:00 -18:00 w każdy dzień
roboczy (11 rbh
dziennie) tak kompleksowych i wymagających znacznego nakładu pracy,
przy podanej przez konsorcjum Comp/Enigma cenie świadczenia Usługi Utrzymania nie jest
możliwe.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z podaną przez ww. wykonawcę ceną za godzinę
pracy dla Usług Rozwoju równą 147,60 PLN brutto - można założyć z dużym przybliżeniem,
że jest to średnia wycena godziny pracy pracownika konsorcjum Comp/Enigma także
w
pozostałych zadaniach, które to założenie przyjął na potrzeby dalszej argumentacji.
Następnie wskazał, iż jak wynika ze złożonej przez konsorcjum Comp/Enigma oferty,
cena miesięczna brutto za Usługę Utrzymania wynosi 37 897,53 PLN brutto, co oznacza,
że po podziale ceny za miesiąc utrzymania przez cenę za godzinę pracy otrzymana wartość
wynosi
37 897,53/147,60 = 256,8 roboczogodzin miesięcznie na realizację Usługi
Utrzymani
a Systemu iBTM, tj. niecałe 1,5 etatu (256,8rh/ 8rh dziennie/ 22dni robocze=1,46).
Według odwołującego oznacza to, że konsorcjum Comp/Enigma deklaruje w swojej ofercie,
że zrealizuje, zgodnie z podanymi czasami, w sposób ciągły w godzinach 7:00 - 18:00 w
każdy dzień roboczy (11rbh dziennie), przez 36 miesięcy wszystkie usługi wchodzące w
zakres Usługi Utrzymania Systemu (uprzednio wymienione), dedykując do ich wykonania
1,46 osoby, której praca jest oferowana przez konsorcjum Comp/Enigma po stawce 147,60
PLN brutto.
Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę, że Usługa Utrzymania ma być świadczoną
w
sposób ciągły w godzinach 7:00 - 18:00 w dni robocze, co już dla pojedynczego zadania
(przykładowo
obejmującego
usługi
administrowania
Systemem)
daje
wynik
242
roboczogodzin miesięcznie (11 godzin świadczenia usługi przez 22 dni roboczych).
Zdaniem od
wołującego, oznacza to, że konsorcjum Comp/Enigma przewidziało na pozostałe
zadania w ramach
Usług Utrzymania np. świadczenia usług serwisowania systemu,
udzi
elania konsultacji dla użytkowników systemu, monitorowania i zarządzania usługami
i inne, tylko
14,8h roboczogodzin miesięcznie.
Dodatkowo, odwołujący zauważył, że sam zamawiający na Usługi Rozwoju
zaplanował kwotę 6.487.920,00 PLN brutto, co po przyjęciu stawki godzinowej wynikającej
wprost z godzin rozwoju, tj. ok. 150 PLN brutto daje ok. 43.253 roboczogodzin pracy w
ramach Usługi Utrzymania dla całego okresu realizacji Umowy, co jednocześnie daje 1.200
roboczogodzin pracy miesięcznie dla samych Usług Utrzymania, czyli ponad 4,67 razy
większą niż wartość przyjęta przez konsorcjum Comp/Enigma. Jednocześnie podkreślił, że z
pozostałych 5 oferentów wszyscy podali kwoty za Usługi Utrzymania o wartościach co
najmniej dwukrotnie
przekraczających podaną przez konsorcjum Comp/Enigma.
W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że jeżeli przyjąć, że wartości zaplanowane
przez z
amawiającego są poprawne co do określenia ilości roboczogodzin, oznaczałoby to,
że konsorcjum Comp/Enigma dla Usług Utrzymania przyjęła wartość roboczogodziny
na poziomie 31,58 PLN brutto (37 897,53/1.200 = 31,58).
Wskazał też, że wartość
roboczogodziny w segmencie IT w chwili obecnej, biorąc pod uwagę warunki pandemii
m.in.
możliwości pracy zdalnej oscylują, zgodnie nawet z przedstawionymi w wyjaśnieniu
konsorcjum Comp/Enigma raportami, na poziomie od 80-180 PLN brutto.
Odwołujący wskazał ponadto, że opis Usług Utrzymania i zakres Systemu iBTM
przedstawiony w Załączniku nr 3 do SIWZ, w szczególności wymagania dotyczące Portalu
Klienta, wskaz
ują, że usługi Systemu iBTM muszą być dostępne dla użytkowników
zewnętrznych takich jak m.in. przewoźnicy w reżimie 24/7/365. Tym samym, opierając się
na naj
lepszej wiedzy i doświadczeniu wykonawcy w realizacji usług Utrzymania systemów
informatycznych, zd
aniem odwołującego, należy stwierdzić, że wymagany okres pracy
świadczenia usług wskazany w SIWZ tj. w godzinach 07:00 -18.00 w każdym dniu roboczym,
nie wyczerpuje czasu pracy jaki wykonawca systemu Systemu iBTM
poświęca na jego
utrzymanie, a w szczególności zapewnienie ciągłości działania. Dla zapewnienia ciągłego
działania, ale także zapewnienia bezpieczeństwa informatycznego oraz bezpieczeństwa
przetwarzania danych osobowych konieczne jest monitorowanie pracy S
ystemu w sposób
ciągły w reżimie 24/7/365, nie ograniczone tylko do wskazanych godzin świadczenia usług.
W konsekwencji, w ocenie odwołującego, pracochłonność realizacji wszystkich zadań
związanych ze świadczeniem Usług Utrzymania, to co najmniej:
- doko
nywanie czynności w ramach utrzymania iBTM, w sposób ciągły w godzinach 7:00 -
18:00, przez wszystkie Dni Robocze,
-
przyjmowanie i rejestracja zgłoszeń w dni robocze w godzinach 07:00 - 18:00 (zapewnienie
obsługi serwisowej przez pierwszą i drugą linię wsparcia),
-
monitorowanie systemu iBTM w dni robocze poza godzinami świadczenia usług
oraz w dni
wolne od pracy i święta,
-
zarządzanie usługami utrzymania (Kierownik Projektu, Biuro Projektu, Specjalista
ds.
bezpieczeństwa),
- przygotowanie zmian w systemie
w wyniku przekazanych zgłoszeń, tj. przygotowanie
poprawek, testy i wdrożenie zmian w środowisku produkcyjnym.
Z kolei odnosząc się do ceny zaoferowanej za usługi realizacji Zadania Głównego
odwołujący podał, że zgodnie z OPZ w ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać:
Zadanie Główne realizowane w terminie do 12 miesięcy (albo w terminie krótszym
zadeklarowanym w formularzu ofertowym), w tym:
- wytworzenie Dokumentacji Analitycznej oraz Projektu Technicznego;
-
wytworzenie i Wdrożenie Produkcyjne Systemu iBTM do 12 miesięcy (albo w terminie
zadeklarowanym) od dnia zawarcia umowy.
Odwołujący podał, że zamawiający zaplanował na to zadanie 8.251.250,00 zł brutto,
co po przyjęciu stawki godzinowej wynikającej wprost z godzin rozwoju, tj. ok. 150 zł brutto,
daje ok. 55.000 roboczogodzin p
racy w ramach realizacji Zadania Głównego.
Przy zastosowaniu wyceny podanej przez konsorcjum Comp/Enigma - 6.169.656,63
zł brutto
za realizację Zadania Głównego oraz przyjmując wartość średnią roboczogodziny jako równą
podanej przez to konsorcjum tj. 147,60 PLN brutto, otrzymana w rezultacie na wykonanie
Zadania
Głównego
pracochłonność
jest
na
poziomie
41.800
roboczogodzin
(6.169.656,63/147,60 = 41.800), czyli o 24% mni
ej niż wartość przyjęta przez
zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że pozostałych 5 niewykluczonych oferentów podało
wartości wykonania Zadania Głównego na podobnym poziomie, prawie dwukrotnie
przekra
czającym wartości podane przez konsorcjum Comp/Enigma, tj. od ok. 77.000-85.000
roboczogodzin.
W ostatniej części uzasadnienia odwołania odnoszącej się do przedmiotowego
zarzutu odwołujący wskazał na argumentację związaną z wymaganiami dotyczącymi
potencjału kadrowego. Podkreślił, że zadania mają być realizowane przez dedykowany
zespół pracowników wykonawcy, spełniający wymagania opisane w SIWZ. Następnie
odwołujący przytoczył wymagania opisane w SIWZ w odniesieniu do poszczególnych
członków zespołu, tj. koordynatora, specjalisty ds. analizy biznesowej, głównego
programisty, programisty, specjalisty
ds. testów, specjalisty ds. bezpieczeństwa
teleinformatycznego oraz specjalisty ds.
utrzymania systemów. Odwołujący zauważył, że
opisy stanowisk wskazują, że zamawiający oczekuje pracowników o wysokich
kompetencjach i z dużym, wieloletnim doświadczeniem, których stawki miesięczne brutto,
zgodnie z przedstawionym przez k
onsorcjum Comp/Enigma w wyjaśnieniach raportem,
przekraczają średnią stawkę przedstawioną w wyliczeniach powyżej. Według odwołującego,
skoro konsorcjum Comp/Enigma
wykazało, że będzie bezpośrednio dysponowało lub
dysponuje wskazanymi osobami,
to w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny
powinno uwzględnić koszty tych konkretnych osób skierowanych do realizacji zamówienia i
jednocześnie przedstawić dowody na potwierdzenie wynagrodzenia jakie te osoby
otrzymują, czego nie uczyniło.
Odwołujący stwierdził, że konsorcjum Comp/Enigma składając wyjaśnienia w
zakresie zaoferowanej ceny musiało przedstawić kalkulację uwzględniającą wynagrodzenie
osób wskazanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
przedstawić na tę okoliczność stosowne dowody. Tymczasem konsorcjum Comp/Enigma w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie przedstawiło umów z zatrudnionymi przez siebie do
realizacji projektu objętego postępowaniem osobami, a przedstawiło jedynie wzór umowy o
pracę , który niczego nie wyjaśnia i nie dowodzi. Podobnie jest w przypadku raportów
płacowych, które nie odnoszą się do konkretnych umów z konkretnymi pracownikami
konsorcjum Comp/Enigma, a jedyn
ie podają zakres w jakim te płace mogą się znajdować.
Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia te mają cechę wyjaśnień ogólnych, niekonkretnych i
fikcyjnych.
Według odwołującego, za niepoważnym podejściem konsorcjum Comp/Enigma
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przemawia fakt porównywania swojej oferty do oferty ZETO
Białystok S.A. opiewającej na 5.271.657,00 PLN brutto, która została odrzucona z powodu
ewidentnie rażącej ceny i twierdzenia, że nie złożyło się najtańszej oferty w przetargu albo
wyliczanie
średniej z ofert z cenami poniżej budżetu zamawiającego, wliczając w to
odrzuconą ofertę Centrum Informatyki ZETO S.A. Białystok i twierdzenie, że się złożyło
ofertę o 9% powyżej tej średniej.
Reasumując swoją argumentację odwołujący podał, że wykonanie zamówienia
w
zakresie określonym przedmiotem zamówienia za cenę zaoferowaną przez konsorcjum
Comp/Enigma jest niemożliwe. Cena zaoferowana przez to konsorcjum jest nierealna
i przy
zachowaniu wszelkich rynkowych reguł i należytej staranności realizacja zamówienia
za
tą cenę byłaby nierentowna i nieopłacalna. Podkreślił, że zaoferowana cena
ma
zagwarantować wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami opisanymi
w
SIWZ (jakość realizacji, terminowość prac itp.). Dodał także, iż w przypadku tego
zamówienia ustalone standardy jakościowe są bardzo wysokie, czego dowodem
jest
wysokość kar umownych, które zamawiający ma prawo naliczyć wykonawcy w
przypadku niewykonania lub nienależytego wykonywania zamówienia. Odwołujący stwierdził,
że cena oferty ma zapewnić, że zamówienie będzie wykonane przy zachowaniu wszelkich
zasad bezpieczeństwa i najwyższych standardów, przy jednoczesnym zaangażowaniu
odpowiedniej liczby właściwie wykwalifikowanego personelu i przy odpowiednim nakładzie
czasu, zaś ewentualne dokonywanie oszczędności przez konsorcjum Comp/Enigma
wyrażające się w obniżeniu ceny za realizację zamówienia kosztem jakości i terminowości
wykonania jest całkowicie niedopuszczalne. Zdaniem odwołującego, w przypadku
k
onsorcjum Comp/Enigma nie występują żadne szczególne okoliczności, które
umożliwiałyby mu zaoferowanie tak niskiej ceny jak w niniejszym postępowaniu, co
wskazuje, że cena została nieodpowiednio skalkulowana. Odwołujący wskazał także, iż
wyceniając usługę realizacji Zadania Głównego oraz Usługę Utrzymania konsorcjum
Comp/Enigma powinno wziąć pod uwagę wszelkie koszty związane z realizacją tych Usług,
takie jak:
• koszty specjalistów z uwzględnieniem zastępowalności na czas urlopów i innych
nieobecności, podwyżek wynagrodzenia w okresie realizacji umowy, usług
serwisowych z uw
zględnieniem parametrów SLA; koszty administracyjne w tym
koszty zarządu; koszty zapoznania się z dokumentacją systemu; koszty budowy
środowisk deweloperskiego, testowego i szkoleniowego; koszty przeniesienia
ośrodka podstawowego oraz przeniesienia ośrodka zapasowego; koszty usług
gwarancyjnych;
• ryzyko na wykonanie prac rozwojowych, które będą zlecenie w formie umowy o dzieło
z ustalony
m zakresem i liczbą osobodni; koszty oprogramowania i zakupu licencji.
W ocenie
odwołującego, konsorcjum Comp/Enigma składając wyjaśnienia
zaoferowanej ceny
, nie uwzględniło w nich wszystkich niezbędnych kosztów jakie
wykonawca musi założyć przy wykonaniu przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w
p
ostępowaniu. Zatem, konsorcjum Comp/Enigma nie wykazało się należytą starannością,
nie sprostało obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie wykazało, że
zaoferowana przez
tego wykonawcę w postępowaniu cena nie jest rażąco niska.
III. Zarzut nr 3: naruszenie art. 8 ust 1-3 w zw
iązku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonej przez konsorcjum Comp/Enigma
jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty w postaci Wykazu osób - pomimo, iż
informacje tam zawarte nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ramach uzasadnienia powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że jego zdaniem
w
okolicznościach postępowania brak jest podstaw prawnych do uznania informacji
zawartych w Wykazie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz w
Wykazie doświadczenia członków zespołu, którzy będą oddelegowani do realizacji
zamówienia na potwierdzenie spełniania warunku, jako zawierających informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK. Podkreślił, że w jego ocenie, informacje te
zostały zastrzeżone przez Konsorcjum Comp/Enigma jako tajemnica przedsiębiorstwa
niezasadnie, w celu utrudnienia,
a właściwie uniemożliwienia, weryfikacji złożonej oferty
przez o
dwołującego. Zamawiający natomiast błędnie uznał dokonane zastrzeżenia
za skuteczne
. W tym zakresie odwołujący wskazał, że odpowiednie zastosowanie
ma argumentacja przytoczona w zarzucie nr 1.
Zamawiający w dniu 22 czerwca 2021 roku przekazał wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informację o wniesieniu odwołania
wraz
z jego kopią oraz wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
W dniu 25 czerwca 2021 roku wykonawca e-
point S.A. z siedzibą w Warszawie
(zwany
dalej: „e-point” lub „przystępującym I”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego.
Także w dniu 25 czerwca 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Comp S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o. z sie
dzibą w Warszawie (zwani dalej łącznie: „konsorcjum Comp/Enigma”
lub
„przystępującym II”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Iz
ba ustaliła, że zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawców do postępowania
odwoławczego spełniają wymogi określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września
2019 roku
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.)
i tym samym wykonawcy ci
stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.
Izba oddaliła opozycję zamawiającego względem przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcy e-point po stronie odwołującego. Zamawiający podnosił,
że przystępujący I nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia na korzyść odwołującego,
albowiem okres związania ofertą tego wykonawcy upłynął z dniem 21.06.2021 r., a zatem
rozstrzygnięcie w sprawie nie będzie miało wpływu na możliwość uzyskania
przez
przystępującego I zamówienia publicznego.
Odnosząc się do zgłoszonej opozycji i argumentacji zamawiającego Izba zauważa,
że upływ terminu związania ofertą nie ma wpływu na ocenę interesu wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia. Należy podkreślić, że pomimo upływu terminu związania ofertą zamawiający
w
dalszym ciągu ma możliwość zawarcia z wykonawcą ważnej umowy o udzielenie
zamówienia publicznego.
W dniu 22 lipca
2021 roku zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Ponadto, w dniu 25 lipca 2021
roku przystępujący II przedstawił pismo uczestnika
postępowania odwoławczego, także wnosząc o oddalenie odwołania. Załącznik do pisma
został objęty zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 26 lipca 2021 ro
ku z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestników
postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Mając na uwadze przepis art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020),
zgodnie z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
prze
d dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1,
Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z
późn. zm.) - zwanej dalej: „ustawą nPzp”
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
o
dwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Ponadto, Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz
możliwość
poniesienia
szkody
w
związku
z
ewentualnym
naruszeniem
przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy nPzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej; „SIWZ”), protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia, informacji z otwarcia ofert, oferty przystępującego II, wezwania zamawiającego
skierowanego do przystępującego II do wyjaśnień dot. wyliczenia ceny z dnia 26.02.2021
roku i wyjaśnień przystępującego II z dnia 8.03.2021 r. w odpowiedzi na to wezwanie,
wezwania zamawiającego skierowanego do przystępującego II z dnia 9 kwietnia 2021 roku
do złożenia wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 9.04.2021 r. i
odpowiedzi na to wezwanie,
a także z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponadto, Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych
do
odwołania.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestników postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
piśmie przystępującego II oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 lipca
2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotowe
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na
świadczenie usług wytworzenia, rozwoju i utrzymania systemu iBTM, przy czym
przedmiot postępowania został określony w sposób szczegółowy w SIWZ w Części III (Opis
przedmiotu zamówienia) i IV (Istotne postanowienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego).
W
artość szacunkowa zamówienia została określona na 13.883.333,33 zł netto,
co
stanowi równowartość 3.251.899,22 euro (powiększona o wartość podatku VAT -
17.076.500,00 zł). Wartość zamówienia została ustalona na podstawie przeprowadzonej
przez z
amawiającego analizy wartości przedmiotu zamówienia w wyniku przesłania drogą
mailową zapytania o szacunkową cenę budowy, utrzymania i rozwoju systemu do 10 firm.
Zamawiający poinformował, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
17.076.
500,00 zł brutto.
W postępowaniu wpłynęło 7 ofert, z czego 4 oferty zostały odrzucone (w tym 3
na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp. Oferta odwołującego opiewała na kwotę
18.492.810,15 zł, oferta wykonawcy e-point na kwotę 19.960.006,61 zł, zaś oferta
konsorcjum Comp/Enigma na kwotę 9.821.767,71 zł.
Do oferty wykonawca konsorcjum
Comp/Enigma załączył Wykaz doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia, który to dokument objął tajemnicą przedsiębiorstwa.
Jednocześnie konsorcjum Comp/Enigma załączył do oferty dokument „Wyjaśnienia w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa”, w którym przedstawił zasadność zastrzeżenia części
oferty zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.:
1.
informacji dotyczących osób wskazanych w Wykazie doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia,
2. inf
ormacji dotyczących osób wskazanych w Wykazie doświadczenia członków
zesp
ołu wykonawcy, którzy będą oddelegowani do realizacji zamówienia,
przedkładany jako dokument na wezwanie zamawiającego.
Wyjaśnienia
w
zakresie
wykazania
zasadności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa ww. informacji były jawne.
W
toku postępowania zamawiający w dniu 9 kwietnia 2021 roku wezwał
m.in. konsorcjum
Comp/Enigma
do złożenia wyjaśnień w zakresie tajemnicy
przed
siębiorstwa. W odpowiedzi na to wezwanie pismem z dnia 19 kwietnia 2021 roku
konsorcjum Comp/Enigma
oświadczyło, że: „nie wyraża zgody na udostępnienie informacji
objętych przez niego w ofercie ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. złożonego na
potrzeby oceny ofert w zakresie kryterium d
oświadczenie personelu „Wykazu doświadczenia
osób skierowanych do realizacji zamówienia”, stanowiącego część oferty oraz wykazu osób,
który zostanie przedstawiony na późniejszym etapie postępowania, w odpowiedzi na
wezwanie z
amawiającego i podtrzymuje wyrażone w złożonych wraz z ofertą „Wyjaśnieniach
w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa” oświadczenie o objęciu ich ochroną jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jak również przedstawioną w w/w wyjaśnieniach argumentację.”. Ponadto,
konsorcjum Comp/Enigma
przedstawiło dodatkową argumentację w tym zakresie, jak
również przedłożyło dowody.
W dniu 26 lutego 2021 roku
zamawiający wezwał konsorcjum Comp/Enigma
na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1) ustawy Pzp do udzielenia:
„wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
2. pomocy publicznej udzielo
nej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”.
Dalej, zamawiający w przedmiotowym wezwaniu wskazał, że:
„Z uwagi, iż cena całkowita oferty jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jak również od średniej arytmetycznej
cen wszystki
ch złożonych ofert Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w
odniesieniu do każdej pozycji cenowej w ofercie, pod rygorem odrzucenia oferty Wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4). W szczególności rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzące wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za oferowaną cenę, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
w SIWZ wydają się przede wszystkim części składowe oferty wskazane w Formularzu oferty
OF.0 w punkcie 5.1 w zakresie:
• litery a) dotyczącej realizacji Zadania Głównego, tj. wytworzenie Dokumentacji Analitycznej
oraz Projektu Technicznego oraz wytworzenie i wdrożenie Systemu iBTM
wraz z
dostarczeniem infrastruktury sprzętowej, przykładowo wyjaśnienia wymagają koszty
zapewnienia specjalistów, koszty ewentualnych ryzyk projektowych, koszt sprzętu
oraz
budowy środowiska testowego;
• litery b) dotyczącej świadczenia usługi utrzymania w tym ceny miesięcznej usługi (np.
dyżurów serwisowych, ServiceDesku).”.
Zamawiający wskazał także, że: „Biorąc pod uwagę różnicę między ceną oferty
Wykonawcy, a wartością szacunkową niniejszego zamówienia i cenami innych ofert
Wykonawca, aby wykazać realność ceny, powinien wskazać istnienie po jego stronie
szczególnych okoliczności umożliwiających obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte
na
etapie jej kalkulacji, w sposób umożliwiający Zamawiającemu stwierdzenie, że oferowana
cena jest ceną realną. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta
nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na Wykonawcy”.
Pismem z dnia 8 marca 2021 roku konsorcjum Comp/Enigma złożyło wyjaśnienia
w
zakresie rażąco niskiej ceny, jednocześnie zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa
w
stosunku do pkt V wyjaśnień, załącznika nr 1 do wyjaśnień oraz dołączonych do tego
załącznika dowodów. W pkt VII ww. pisma konsorcjum Comp/Enigma przedstawiło
Wyjaśnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, a na dowód stosowanych przez
Członków konsorcjum zasad zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa, załączyło:
-
Regulamin pracy Comp S.A. (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa);
-
Wyciąg z Regulaminu bezpieczeństwa oraz wzór umowy o pracę stosowanej w Enigma
Systemy
Ochrony Informacji sp. z o.o. (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
W dni
u 11 czerwca 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez konsorcjum Comp/Enigma.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości.
I. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1
– 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez konsorcjum Comp/Enigma
jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień RNC wraz z załącznikami oraz Wykazu
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia i Wykazu doświadczenia
członków zespołu, którzy będą oddelegowani do realizacji zamówienia, pomimo że
informacje
zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zgodnie z art. 8 ust. 1
– 3 ustawy Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
2a. Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi
dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku
postępowania.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 86 ust. 4
. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
Natomiast przepis art. 11 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) -
zwanej dalej „ustawą UZNK”,
stanowi, iż:
2.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
4.
Wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego
do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia
ich
wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego
aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując
czynu nieuczciwej konkurencji.
Na wstępie należy zaznaczyć, że Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego
wyrażonym w treści odwołania, iż zasada jawności postępowania jest podstawową zasadą
Prawa zamówień publicznych i każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie
zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia
przez
podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania
łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego
dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba w składzie orzekającym podziela także poglądy
wynikające z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przywołanych w treści odwołania w tym
zakresie.
Oczywistym jest, że wykonawca zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa
w
stosunku do określonych informacji zawartych w składanych przez niego dokumentach,
winien wykazać spełnienie wszystkich przesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z drugiej strony należy mieć także na uwadze, iż Izba orzeka w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu, mając na względzie ocenę ich zasadności. To odwołujący
ma
obowiązek wskazania okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających podniesiony
zarzut.
Dla rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia (ujawnienia)
i
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez konsorcjum Comp/Enigma jako
tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień RNC wraz z załącznikami istotne znaczenie miała
okoliczność, iż treść uzasadnienia w zakresie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części
wyjaśnień RNC (wykazującego zasadność zastrzeżenia tajemnicy) została udostępniona
odwołującemu. Tymczasem, co słusznie podnosił przystępujący II, odwołujący w żaden
sposób nie odnosi się do argumentacji przedstawionej w złożonych przez niego
wyjaśnieniach
tajemnicy
przedsiębiorstwa
i
nie
polemizuje
z
podnoszonymi
przez
konsorcjum Comp/Enigma okolicznościami wykazującymi spełnienie przesłanek
uznania zastrzeżonych informacji w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Odwołujący
nie
zakwestionował również sposobu, w jaki konsorcjum Comp/Enigma zapobiega
ujawnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa oraz złożonych przez niego dowodów.
Jednocześnie Izba w składzie orzekającym podziela stanowisko wyrażone w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2021 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt:
KIO
26/21
, iż: „Zadaniem Odwołującego, który z zaniechania udostepnienia
mu przez
Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego
wywodził sutek prawny w postaci naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
było przedstawienie twierdzeń, popartych w granicach celu dowodami, które wykazywałyby,
że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdza spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
To na
Odwołującym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu w postępowaniu
odwoławczym, zgodnie z ogólną zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1
ustawy nPzp i
to Odwołującego obciążają negatywne konsekwencje zaniechania podjęcia
stosownej inicjatywy dowodowej.
(…) Izba stwierdziła, że wskazana w odwołaniu
argumentacja, sprowadzająca się w znacznej mierze do przywołania poglądów orzecznictwa,
w zasadzie nie
odnosi się do treści uzasadnienia przedstawionego przez Przystępującego.
Uzasadnienie to było obszerne, stosunkowo szczegółowe, zwłaszcza w obszarze
odnoszącym się do wartości gospodarczej informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa,
Odwołujący zaś w żadnym miejscu odwołania w sposób merytoryczny nie referuje do jego
treści, poprzestając na lakonicznej tezie, że uzasadnienie to jest ogólne i nie potwierdza
zasadności poczynionego utajnienia. Powyższa teza nie została poparta żadną
konstruktywną argumentacją, co samo w sobie przesądza o bezzasadności stawianego
zarzutu.
”.
W rozpoznawanej sprawie konsorcjum Comp/Enigma złożyło dość obszerne
wyjaśnienia wykazujące zasadność dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w
stosunku do części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (pkt V wyjaśnień RNC)
oraz
załącznika nr 1 do tych wyjaśnień wraz z dołączonymi dowodami. Odwołującemu
została udostępniona treść tych wyjaśnień za wyjątkiem załączonych Regulaminów (Pracy
i
Bezpieczeństwa), a mimo to odwołujący nawet nie podjął polemiki z treścią tych wyjaśnień.
Nie zanegował sposobu dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
poprzestał
na
przywołaniu
orzecznictwa
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
z
którym, jak już wskazano na początku, skład orzekający w niniejszej sprawie się w pełni
zgadza oraz na lakonicznym stwierdzeniu, że: „wykonawca nie wykazał spełnienia się
wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz, że „w uzasadnieniu
zastrzeżenia wyjaśnień Konsorcjum Comp/Enigma przytacza ogólne rozważania doktrynalne
oraz orzeczenia KIO w innych postępowaniach”.
W istocie w ramach zarzutu odwołujący skonkretyzował jedynie dwie okoliczności,
tj.
iż w uzasadnieniu brak jest w szczególności:
1)
dowodów co do podjęcia działań zmierzających do ochrony poufności wszystkich
zastrzeżonych informacji (przywołane jest jedynie istnienie w spółkach członków
k
onsorcjum Regulaminów pracy oraz Regulaminu bezpieczeństwa (bez choćby
odniesień do konkretnych zapisów mających zastosowanie do zastrzeganych
informacji);
2)
dowodów na istnienie w umowach z podmiotami prywatnymi (o których mowa
w
punkcie 9 wyjaśnień) zapisów zobowiązujących do zachowania poufności;
wykazania jaka jest konkretna
– kwotowa wartość ekonomiczna, którą mają
zastrz
eżone informacje oraz którą straciłoby konsorcjum w przypadku ujawnienia
poszczególnych zastrzeganych informacji – czyli jaka jest konkretna wysokość
(kwota) grożącej szkody (powtarzane są jedynie ogólne sformułowania o posiadanej
przez te informacje warto
ści ekonomicznej).
Konkludując, swoją argumentację w ramach ww. zarzutu odwołujący stwierdził,
że „dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne było wykazanie
w
szystkich tych elementów przez konsorcjum Comp/Enigma już w dacie zastrzegania.
Nie
można tego uzupełnić w późniejszym terminie”.
Powyżej przytoczone okoliczności są nietrafione z następujących względów.
Argument dotyczący braku dowodów, co do podjęcia działań zmierzających do
ochrony poufności wszystkich zastrzeżonych informacji nie potwierdził się. Odwołujący
wskazywał, że przywołane jest jedynie istnienie w spółkach członków konsorcjum
Regulaminów pracy oraz Regulaminu bezpieczeństwa, bez choćby odniesień do
konkretnych zapisów mających zastosowanie do zastrzeganych informacji. Należy jednak
wskazać, że Regulamin Pracy Comp S.A. i wyciąg z Regulaminu bezpieczeństwa oraz wzór
umowy o pracę stosowanej w Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. zostały
załączone do wyjaśnień. Zatem, zarzut braku dowodów jest nieuzasadniony. Natomiast
zarzut braku odniesienia w
wyjaśnieniach do konkretnych zapisów Regulaminów w ocenie
Izby jest chybiony, albowiem skoro dokumenty te zostały załączone w całości do wyjaśnień,
to nadmierne byłoby oczekiwanie, żeby wykonawca dodatkowo powołał się na konkretne
postanowienia w treści wyjaśnień. Owszem wykonawca mógł się powołać na poszczególne
postanowienia Regulaminów, co może byłoby bardziej czytelne i ułatwiłoby ocenę samych
wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa, niemniej jednak w ocenie Izby, w takim przypadku nie
sposób czynić wykonawcy zarzutu, że ich nie powołał. Dostrzec również należy, iż
o
dwołujący nie twierdził, iż ww. dokumenty zostały nieprawidłowo objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Kolejny argument przywołany przez odwołującego, a dotyczący braku wskazania
konkretnej (kwotowej)
wartości ekonomicznej jest nietrafiony, gdyż Izba uznaje taki wymóg
za
nadmierny, tj. wykazywania w ten sposób (poprzez odwołanie się do konkretnej wartości
kwotowej) wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Z drugiej zaś strony odwołujący
zaś w ogóle nie odniósł się do punktów wyjaśnień, w ramach których wykonawca powoływał
się na wartość gospodarczą i nie wdał się w polemikę z takim sposobem opisu wartości
gospodarczej.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 – 3
w
związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu
zastrzeżonych
przez
konsorcjum
Comp/Enigma
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnień RNC wraz z załącznikami, jest nieuzasadniony.
II. Zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień
wynika, że oferta konsorcjum Comp/Enigma zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Comp/Enigma, pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś ww. wykonawca nie złożył
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp (zarzut
ewentualny).
Wo
bec oddalenia zarzutu odnoszącego się do zaniechania udostępnienia pełnej
treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum Comp/Enigma, Izba
rozpoznała drugi z zarzutów, podniesiony jako zarzut ewentualny, tj. zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
3)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
4)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w s
tosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
or
yginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyja
śnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie należy zauważyć, że odwołujący w petitum odwołania wskazywał
na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako na
dwa odrębne zarzuty. Natomiast w uzasadnieniu odwołania w pkt II, przytaczając powtórnie
zarzuty,
połączył te dwie odrębne podstawy prawne zarzutów w jedną, przy czym
uzasadniając sam zarzut odwołujący w żaden sposób nie przywołał ani okoliczności
faktycznych, ani prawnych,
uzasadniających zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, tj.
zaniechania odrzucenia oferty jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W konsekwencji Izba uznała, że odwołujący nie sformułował w sposób prawidłowy
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem brak jest wskazania
okoliczności prawnych, jak i faktycznych, uzasadniających jego podniesienie.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp
Izba uznała, że jest on nieuzasadniony.
Bezsporne było to, że odwołujący nie miał wglądu do pełnej treści wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum Comp/Enigma w dniu 8 marca
2021 roku (tj.
do pkt V wyjaśnień oraz do Załącznika nr 1 zawierającego omówienie kalkulacji
wraz z
kalkulacją kosztów i załączniki w postaci ofert handlowych), z uwagi na zastrzeżenie
w tym zakresie taj
emnicy przedsiębiorstwa. Nie zmienia to jednak tego, że o zakresie
kognicji Izby decydują zarzuty odwołania, a w szczególności przywołane w odwołaniu
podstawy faktyczne tych zarzutów.
Bezsporne było też to, że System objęty postępowaniem ma pełnić istotną rolę
we
wsparciu zamawiającego, który realizuje procesy biznesowe wobec przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą w zakresie międzynarodowego transportu
drogowego, a co szer
oko prezentował odwołujący w swoim stanowisku przedstawionym
w
odwołaniu.
Izba w składzie orzekającym podziela stanowisko wyrażone w przywołanym powyżej
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2021 roku, wydanym w sprawie
o sygn. akt: KIO 26/21
, iż: „Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art.
537 ustawy nPzp nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów
odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich
weryfikacji w oparciu o dokument
ację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie
może być rozumiana w ten sposób, iż Odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy,
że to na wykonawcy (w tym wypadku Przystępującym) spoczywa obowiązek wykazania,
że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Izba w postępowaniu
odwoławczym dokonuje oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego o uznaniu wyjaśnień
za
wyczerpujące i wykazujące, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, przez pryzmat
argumentacji faktycznej i prawnej przedst
awionej w odwołaniu. Nie budzi bowiem
wątpliwości Izby, że Odwołujący jako profesjonalista, sam ubiegający się o dane
zamówienie, dysponujący szczegółową wiedzą w danej dziedzinie, znajomością
postanowień SIWZ, jak i informacjami o cenie zaoferowanej przez jego konkurenta, jest w
stanie zaprezentować argumentację wskazującą jak należało skalkulować cenę oferty, z
uwzględnieniem jakich elementów kształtujących cenę i w jakiej wysokości, aby było za nią
możliwe zrealizowanie zamówienia. Tak zakreślone podstawy faktyczne zarzutów odwołania
stają się następnie puntem odniesienia dla weryfikacji wyjaśnień przedstawionych przez
konkurencyjnego wykonawcę, przy czym ciężar wykazania ich bezzasadności spoczywał
będzie w postępowaniu odwoławczym co do zasady na uczestniku postepowania, który
złożył ofertę podlegającą ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny.”.
Mając na względzie argumentację przedstawioną przez odwołującego w treści
odwołania, Izba uznała, że brak jest podstaw do podważenia prawidłowości oceny wyjaśnień
dokonanej przez z
amawiającego. W ocenie Izby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
złożone przez konsorcjum Comp/Enigma są spójne, logiczne i wyczerpujące, a ponadto
załączone zostały do nich dowody potwierdzające prawidłowość kosztów przyjętych
do kalkulacji ceny ofertowej.
Przedstawione zostały kalkulacje przedstawiające poszczególne
składniki cenowe oferty. Wyjaśnienia te w pełni odpowiadają na pytania zamawiającego
wyrażone w treści wezwania. Wyjaśnienia wskazują m.in. na kalkulację w ramach realizacji
Zadania Głównego i Usługi Utrzymania Systemu iBTM, w tym zawierają odniesienie
do
szacowania pracochłonności, na co szczególną uwagę zwracał odwołujący (tabele
zawarte w Załączniku nr 1 do wyjaśnień ceny oferty str. 2-4 i opis wskazujący na przyjętą
m
etodę szacowania pracochłonności zawarty w tym Załączniku).
Odnosząc się do kluczowych zagadnień przywołanych przez odwołującego
na
poparcie przedmiotowego zarzutu w treści odwołania należy podnieść co następuje.
Po pierwsze, odwołujący podkreślał, że aby kalkulacja zamówienia mogła być
wykonana rzetelnie i zgodnie z najlepszymi praktykami rynkowymi musi być spełniony
warunek dobrej znajomości i właściwego zakresu zamówienia. Odwołujący wskazał też,
że nie zawsze się da pozyskać taką wiedzę czytając opisy zamieszczone w SIWZ, dlatego
zamawiający umożliwił zainteresowanym oferentom zapoznanie się z użytkowanym
s
ystemem. Według odwołującego wizja lokalna umożliwiła zapoznanie się i zrozumienie
procesów biznesowych jakie są obsługiwane przez obecnie funkcjonujący u zamawiającego
system. Odwołujący stwierdził, że według jego wiedzy, konsorcjum Comp/Enigma
nie
uczestniczyło w takiej wizji lokalnej, ani też nie uczestniczyło we wcześniejszych
postępowaniach, jak i nie brało udziału w dialogu technicznym w 2019 roku, stąd zdaniem
odwołującego można z dużym prawdopodobieństwem założyć, że nie ma ono dokładnej,
rzeczywistej wiedzy na temat skomplikowania systemu oraz potrzeb zamawiającego,
bez
czego nie jest możliwa wycena projektu.
Argumentację odwołującego Izba uznała za chybioną. Przede wszystkim odwołujący
nie wykazał, że konsorcjum Comp/Enigma nie dysponuje odpowiednią wiedzą co do zakresu
zamówienia, skomplikowania systemu czy potrzeb zamawiającego. Założenie przyjęte
przez
odwołującego, a wywodzone z braku uczestnictwa konsorcjum Comp/Enigma w wizji
lokalnej u zamawiającego, jest zbyt daleko idące. Nie można tylko i wyłącznie na tej
podstawie zarzucać braku rzetelnej wiedzy oferentowi co do przedmiotu zamówienia, jeżeli
nie jest to poparte dod
atkowymi argumentami. Udział w wizji lokalnej, podobnie jak udział w
poprzednich postępowaniach, udział w dialogu technicznym czy przy szacowaniu wartości
projektu należy raczej rozpatrywać w kategoriach uprawnień wykonawcy, a nie zdarzenia, z
którym ewentualnie będą wiązały się negatywne konsekwencje dla wykonawcy, w sytuacji,
gdy nie
weźmie on w nim udziału. Innymi słowy, nie można przystępującemu II czynić
zarzutu braku uczestnictwa w wizji lokalnej i stwierdzać na tej podstawie, że nie posiada on
przez
to pełnej wiedzy na temat skomplikowania systemu i potrzeb zamawiającego oraz, że
bez tego rzeczywista wycena oferty nie jest możliwa.
Odwołujący podnosił też argument dotyczący odniesienia ceny oferty konsorcjum
Comp/Enigma do cen pozostałych ofert oraz do szacowanej przez zamawiającego wartości
zamówienia. Należy zauważyć, że argumentacja w tym zakresie jest trafna, ale w kontekście
oceny
zasadności wezwania zamawiającego do wyjaśnień ceny oferty danego wykonawcy,
który przez to zostaje obciążony obowiązkiem wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco
niska. Obowiązkowi temu przystępujący II uczynił zadość składając wyjaśnienia pismem
z dnia 8 marca 2021 roku.
Nie sposób też wywodzić z faktu braku wcześniejszego zaangażowania konsorcjum
Comp/Enigma w
ofertowanie dla zamawiającego tego, że konsorcjum to nie mogło tym
samym
przedstawić w wyjaśnieniach ceny oferty dodatkowych, znaczących oszczędności w
metodzie wy
konania zamówienia, zastosowania innych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy czy znacznego
zmniejszenia kosztów pracy, na co wskazywał odwołujący. Przypuszczenia odwołującego
w
tym zakresie, są zdaniem Izby, zbyt daleko idące i krzywdzące dla wykonawcy, który
nie
brał udziału w poprzednich postępowaniach (które zresztą skończyły się
niepowodzeniem na co
zwracał uwagę sam odwołujący).
Następnie należy zauważyć, że w ocenie odwołującego, istotne zastrzeżenia budzi
cena zaoferowana przez konsorcjum Comp/Enigma za usługę realizacji Zadania Głównego,
jak i za świadczenie Usługi Utrzymania. Podkreślić należy, co zostało już powyżej
wspomniane, że przystępujący II w wyjaśnieniach ceny oferty, złożonych zamawiającemu,
przedstawił szczegółową kalkulację i jej omówienie odnoszącą się do ww. elementów
przedmiotu zamówienia, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym
szczegółowe odniesienie się do ww. elementów jest niemożliwe. W tym miejscu jedynie
można wskazać, że kalkulacja i jej omówienie w zakresie realizacji Zadania Głównego
przedstawione zostały na str. 2-3 Załącznika nr 1 do wyjaśnień ceny oferty i w
zamieszczonych tam tabelach, natomiast w zakresie realizacji Usługi Utrzymania na str. 4-5
ww. Załącznika i ujętych tam tabelach.
Odwołujący w odwołaniu szczegółowo opisał zakres zadań wchodzących w zakres
Usług Utrzymania Systemu, które winny być świadczone w sposób ciągły w godzinach 7-
18 w
każdy dzień roboczy (co daje 11 roboczogodzin/dzień). Dalej, odwołujący wywodził, że
w zasa
dzie wymagania SIWZ wskazują, że usługi Systemu iBTM muszą być dostępne
dla
użytkowników zewnętrznych w reżimie 24/7/365. Odwołując się do własnej wiedzy
i
doświadczenia odwołujący stwierdził, że wymagany okres świadczenia usług wskazany
w SIWZ, tj. w godz. 7-18 w dni robocze nie wyczerpuje czasu jaki wykonawca powinien
poświęcić na jego utrzymanie, a w szczególności na zapewnienie ciągłości działania.
Odnosząc się do powyższej argumentacji należy zauważyć, że – jak sam wskazywał
odwołujący – wymagany okres świadczenia Usług Utrzymania Systemu iBTM, wynikający
w SIWZ,
to 36 miesięcy w systemie pracy 7 – 18 w dni robocze. Czym innym jest natomiast
kwestia dostępności Systemu w reżimie 24/7/365 dla jego użytkowników, co jest oczywiście
jak najbardziej oczekiw
ane w przypadku każdego systemu informatycznego.
Według odwołującego, zapewnienie realizacji, zgodnie z podanym zakresem
czasowym, w sposób ciągły tak kompleksowych i wymagających znacznego nakładu pracy,
przy cenie zaoferowanej przez konsorcjum Comp/Enig
ma za świadczenie Usługi Utrzymania
Systemu nie jest możliwe. Zwrócić należy uwagę, że są to jedynie gołosłowne w istocie
twierdzenia odwołującego, który w głównej mierze swoją argumentację odnosi do szacunków
zamawiającego, co jest całkowicie chybione, o czym będzie mowa poniżej, a ponadto opiera
się na błędnych założeniach.
Mianowicie, odwołujący wskazywał, że zamawiający zaplanował na Usługę
U
trzymania kwotę 6.487.920,00 zł brutto, co przy przyjęciu stawki godzinowej wynikającej z
godzin rozwoju, tj. ok
. 150 zł brutto daje ok. 43.253 roboczogodzin pracy w ramach Usługi
Utrzymania dla
całego okresu realizacji Umowy, co jednocześnie daje 1.200 roboczogodzin
pracy miesięcznie dla samej Usługi Utrzymania, czyli ponad 4,67 razy większą niż wartość
przyjęta przez konsorcjum Comp/Enigma.
Tymczasem, określanie czasochłonności na poziomie 1.200 roboczogodzin pracy
miesięcznie dla Usługi Utrzymania na podstawie odnoszenia do szacunków zamawiającego,
jest całkowicie nietrafione, albowiem jak wyjaśniał zamawiający na rozprawie, szacując
przedmiot zamówienia, w tym dokonując oszacowania wartości Usługi Utrzymania nie
określał czasochłonności i jej nie weryfikował, lecz w tym zakresie dokonał analizy wartości
przedmiotu zamówienia poprzez wystosowanie zapytania do 10 firm, zajmujących się
budową i utrzymaniem systemów informatycznych. Jedynie 2 firmy udzieliły odpowiedzi
na
zaproszenie do udziału w szacowaniu wartości zamówienia (w tym odwołujący).
Zamawi
ający wyjaśnił również w trakcie rozprawy, że w zapytaniu kierowanym do firm
nie
określał czasochłonności Usługi Utrzymania, tak samo w ramach odpowiedzi firmy
te nie
określały jaki zakres roboczogodzin jest niezbędny do wykonania Usługi Utrzymania.
Zatem,
należy zauważyć, że czasochłonność Usługi Utrzymania nie była przedmiotem
szerszej analizy ze strony z
amawiającego, a odwołujący przyjął czasochłonność na poziomie
1200 roboczogodzin miesięcznie odnosząc się do szacowanej przez zamawiającego kwoty
za
Usługę Utrzymania i jednocześnie stawki godzinowej określonej w ramach Usług
R
ozwoju. Odwołujący odniósł się zatem do prostego porównania wynikającego z szacunku
przedmiotu
zamówienia
określonego
przez
zamawiającego,
nie
wykazując
jak ta
czasochłonność w ramach Usługi Utrzymania winna kształtować się w rzeczywistości.
Po
drugie, odnosząc te założenia do oferty odwołującego, należałoby przyjąć,
że określił on czasochłonność Usługi Utrzymania na poziomie 847,50 roboczogodzin
miesięcznie, co oznacza wartość znacznie niższą niż przyjęta na potrzeby argumentacji
odwołania (1.200 roboczogodzin miesięcznie). Wprawdzie w tym zakresie odwołujący w toku
rozprawy powoływał się, że u niego liczba godzin wynika ze znaczącej optymalizacji czasu
pracy, niemniej jednak, pokazu
je to, że argumentacja w tym zakresie jest niespójna.
Każdy z wykonawców ma prawo przyjąć własne założenia dotyczące obliczenia
czasochłonności, jak i powołać się na własne metody optymalizacji. Gdyby odwołujący
wykazał, jaka jest obiektywnie minimalna liczba roboczogodzin niezbędna do prawidłowej
realizacji wszystkich
usług świadczonych w ramach Usługi Utrzymania, to wówczas mogłoby
to stanowić punkt odniesienia do weryfikacji wyjaśnień przystępującego II w tym zakresie.
Ponadto, n
ależy podkreślić, że niczym niepotwierdzone jest założenie przyjęte
do
obliczeń dokonywanych przez odwołującego, że stawka za godzinę pracy w ramach
Usługi Rozwoju jest tą samą stawką jaką wykonawca zastosował, czy winien był zastosować
w ramach kalkulacji ceny za
pozostałe zadania, w tym za Usługę Utrzymania Systemu.
Kolejny niepotwierdzony argument dotyczy określenia liczby roboczogodzin
miesięcznie na realizację Usługi Utrzymania Systemu iBTM (256,8), która jakoby miałaby
zostać przyjęta przez konsorcjum Comp/Enigma w ofercie. Liczba ta jest bowiem faktycznie
mniejsza niż liczba roboczogodzin zakładana przez przystępującego II. W tym miejscu
raz
jeszcze należy podkreślić, że sam odwołujący nie wykazał, jaka jest minimalna liczba
roboczogodzin niezbędna do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia
w tym zakresie.
Co do wartości roboczogodziny przyjętej przez konsorcjum Comp/Enigma to jest ona
znacząco wyższa od wartości wskazanej przez odwołującego w odwołaniu (tj. wartości
31,58
zł brutto) i kształtuje się na poziomie wynikającym z przedstawionych
przez
przystępującego II raportów płacowych załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
(potwierdza
ją to wyjaśnienia ceny oferty, w tym Załącznik nr 1 i zawarta w nim tabela na
str.4).
W zakresie ceny zaoferowane
j za usługi realizacji Zadania Głównego odwołujący
ponownie
oparł
swoją
argumentację
na
szacunkowej
wycenie
dokonanej
przez zamawi
ającego i odniósł szacowaną kwotę do stawki godzinowej przyjętej w ramach
szacunku
Usług Rozwoju.
Wobec powyższego analogicznie należy zauważyć, że określenie czasochłonności
na
podstawie szacunków zamawiającego, jest nietrafione z tego względu, że sam
zamawiający nie analizował jak może kształtować się czasochłonność usług świadczonych
w
ramach Zadania Głównego, nie dokonywał jakiejkolwiek weryfikacji w tym zakresie,
tym samym to
odwołujący winien wykazać jaka powinna być minimalna liczba roboczogodzin
zakładana przez wykonawcę konieczna do prawidłowego wykonania usług w tym zakresie.
Ponadto, podobnie jak w przypadku Usługi Utrzymania, niezasadne jest zakładanie,
że wykonawca przyjął do wyceny Zadania Głównego tą samą wartość roboczogodziny
jak w
przypadku Usług Rozwoju.
Odnośnie argumentacji w zakresie wymagań zamawiającego dotyczących potencjału
kadrowego i związanej z nią kwestii wysokości wynagrodzeń kadry zaangażowanej
w
realizację usług świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia, należy podkreślić,
co
już powyżej zostało wspomniane, iż wynagrodzenia wskazane w kalkulacji w
wyjaśnieniach są wyższe od minimalnego i kształtują się na poziomie wynikającym z
przedstawionych przez
przystępującego II raportów płacowych załączonych do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
Należy również podkreślić, że nie załączenie do wyjaśnień ceny oferty umów
z
konkretnymi pracownikami nie świadczy jeszcze o tym, że wyjaśnienia są fikcyjne i ogólne,
co zarzucał odwołujący, w szczególności, gdy inne dowody (raporty płacowe) potwierdzają,
że koszty w zakresie wynagrodzeń kalkulowane są na poziomie rzeczywistym.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest nieuzasadniony.
III. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-
3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 11 ust. 4 UZNK poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu
zastrzeżonej
przez
konsorcjum
Comp/Enigma
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa części oferty w postaci Wykazu osób - pomimo, iż informacje tam zawarte
nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba uznała, że zarzut podlega oddaleniu.
W pkt I powyżej zostały przytoczone przywołane przez odwołującego przepisy prawa,
dlatego w tym m
iejscu Izba odstępuje do ich ponownego cytowania.
Przede wszystkim należy zauważyć, że odwołującemu została udostępniona pełna
treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty w postaci Wykazu
osób. Pomimo to, odwołujący nie podjął w ogóle polemiki z treścią uzasadnienia
zastrzeżenia, które zostało mu udostępnione. Nie kwestionował w odwołaniu także wezwania
zamawiającego do wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z dnia 9 kwietnia 2021 roku, a dopiero na rozprawie powołał się na ten
dodatkowy argument.
W ocenie Izby przedmiotowy zarzut nie może zostać uwzględniony, gdyż w istocie
odwołujący nie podał okoliczności faktycznych uzasadniających jego podniesienie.
Odwołujący wskazał jedynie, że brak jest podstaw prawnych do uznania informacji w
W
ykazie jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, bez jakiejkolwiek pogłębionej
argumentacji. Ponadto, odwołał się jedynie w sposób ogólny (blankietowy) do argumentacji
powołanej przez niego w ramach zarzutu nr I, gdzie z uwagi na odmienność treści wyjaśnień
i tym samym okoliczności faktycznych winien był odnieść się w sposób bardziej konkretny.
Analogiczna mogłaby być co najwyżej argumentacja prawna w tym zakresie. Argumentacja
faktyczna co do
zasady też może być analogiczna, ale odwołujący winien zaznaczyć jakie
okoliczności faktyczne stanowią osnowę jego zarzutu w stosunku do zaniechania odtajnienia
Wykazu osób.
Mając powyższe na względzie Izba oddaliła ww. zarzut.
IV. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty konsorcjum Comp/Enigma oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji.
Izba oddaliła powyższe zarzuty.
Po pierwsze, odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego
potwierdzającego podniesienie ww. zarzutów, co jest koniecznym warunkiem
dla
prawidłowego postawienia zarzutów
Po drugie, Izba rozumie, że przedmiotowe zarzuty są stawiane niejako w
konsekwencji uprzednio wskazanych naruszeń ustawy Pzp, a skoro one się nie potwierdziły,
to tym samym nie mógł się potwierdzić zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy n
Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy n
Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 575 tejże ustawy strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej lub przekraczającej progi
unijne
na kwotę 15.000 zł. Z kolei § 5 pkt 1 powołanego rozporządzenia stanowi,
że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego.
Stosownie zaś do § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania
przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący.
W oparciu powołane powyżej przepisy Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Zamawiający nie składał wniosku kosztowego.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ………....................................…..
Członkowie:
……………………………………..
………………………………….….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………................................
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1829/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego
w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn. Świadczenie usług wytworzenia,
rozwoju i utrzymania systemu iBTM
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – zwanej dalej:
„ustawą Pzp”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 grudnia 2020 roku,
pod numerem: 2020/S 250-625164.
Zamawiający w dniu 11 czerwca 2021 roku przekazał wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 21 czerwca 2021 roku wykonawca
Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy oraz SIWZ:
1.
czynności badania i oceny ofert;
2.
czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm:
Comp S.A. i Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
(zwanych dalej łącznie:
„konsorcjum Comp/Enigma”);
3.
zaniechania odtajnienia i udostępnienia złożonych przez konsorcjum Comp/Enigma
w
całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami,
4. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Comp/Enigma,
pomimo iż oferta zawiera
rażąco niską cenę;
5. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Comp/Enigma,
pomimo iż złożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
6.
zaniechania odtajnienia i udostępnienia złożonego przez konsorcjum Comp/Enigma
Wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz Wykazu
doświadczenia członków zespołu, którzy będą oddelegowani do realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1
– 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez konsorcjum Comp/Enigma jako
tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień RNC wraz z załącznikami oraz Wykazu
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia i Wykazu doświadczenia
członków zespołu, którzy będą oddelegowani do realizacji zamówienia, pomimo że
informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez nieprawidłową
ocenę wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta
konsorcjum Comp/Enigma zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum Comp/Enigma,
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmi
otu zamówienia, zaś ww. wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających
wymagani
a określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Comp/Enigma,
pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
Comp/Enigma;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji.
W
oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum Comp/Enigma;
2. p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert, zgodnie z przepisami ustawy Pzp
oraz
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
3. o
dtajnienia i udostępnienia w całości złożonej przez konsorcjum Comp/Enigma wyjaśnień
rażąco niskiej ceny wraz załącznikami;
4. odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Comp/En
igma jako zawierającej rażąco niską
cenę;
5. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje.
I. Zarzut nr 1: naruszenie art. 8 ust. 1-
3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez konsorcjum Comp/Enigma
jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień RNC w całości wraz z załącznikami,
pomimo
że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone
i/lub
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący na wstępie podał, że Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
otrzy
mał w dniu 11 czerwca 2021 roku i tego samego dnia złożył wniosek o udostępnienie
protokołu postępowania wraz z załącznikami. W dniu 16 czerwca 2021 roku zamawiający
udostępnił
odwołującemu
część
dokumentacji,
przy
czym
wyjaśnienia
RNC
wraz z
uzasadnieniem zastrzeżenia złożone w dniu 8 marca 2021 roku przez konsorcjum
Comp/Enigma udostępniono mu w ograniczonym zakresie i odwołujący nie miał możliwości
oceny zasadności i poprawności utajnienia ww. dokumentów.
Zdani
em odwołującego, zamawiający rażąco naruszył podstawową zasadę Prawa
zamówień publicznych - zasadę jawności postępowania. Podkreślił, iż każde odejście
od
zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo
wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty
szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych
dla
każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący
w tym zakresie powołał się na następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
z dnia 1 czerwca 2020 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 539/20; z dnia 21 listopada
2019 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2263/19; z dnia 26 lutego 2019 roku,
wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 260/19; z dnia 7 listopada 2018 roku, wydany w sprawie
o sygn. akt: KIO 2222/18 oraz z dnia 21 maja 2018 roku, wydany w sprawie o sygn. akt:
KIO 875/18.
Odwołujący stwierdził, że tym samym nie może być mowy o żadnym przyjęciu
przez z
amawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca,
obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa, nie wykazał
spełnienia przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to zamawiający (w trakcie oceny ofert)
powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba
Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać zamawiającemu
takie odtajnienie (
udostępnienie). W ocenie odwołującego wykonawca konsorcjum
Comp/Enigma nie wykazał spełnienia się wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień konsorcjum
Comp/Enigma przytacza ogólne rozważania doktrynalne oraz orzeczenia KIO w innych
postępowaniach. Odwołujący zauważył, iż brak jest w uzasadnieniu w szczególności:
-
dowodów co do podjęcia działań zmierzających do ochrony poufności wszystkich
zastrzeżonych informacji (przywołane jest jedynie istnienie w spółkach członków konsorcjum
Regulaminu
pracy oraz Regulaminu bezpieczeństwa (bez choćby odniesień do konkretnych
zap
isów mających zastosowanie do zastrzeganych informacji);
-
dowodów na istnienie w umowach z podmiotami prywatnymi (o których mowa w punkcie 9
wyjaśnień na str. 8) zapisów zobowiązujących do zachowania poufności; - wykazania
jaka jest konkretna - kwotowa wa
rtość ekonomiczna, którą mają zastrzeżone informacje
oraz
którą straciłoby konsorcjum w przypadku ujawnienia poszczególnych zastrzeganych
informacji -
czyli jaka jest konkretna wysokość (kwota) grożącej szkody (powtarzane są
jedynie ogólne sformułowania o posiadanej przez te informacje wartości ekonomicznej).
Konkludując odwołujący stwierdził, że dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa konieczne było wykazanie wszystkich tych elementów przez konsorcjum
Comp/En
igma już w dacie zastrzegania i nie można tego uzupełnić w późniejszym terminie.
II. Zarzut nr 2: zarzut ewentualny -
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 –
naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez
nieprawidłową ocenę wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień
wynika, że oferta konsorcjum Comp/Enigma zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty k
onsorcjum Comp/Enigma, pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś ww. wykonawca nie złożył
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Na wstępie odwołujący podkreślił, że przedmiotowy zarzut powinien być oceniany
dopiero po uzyskaniu przez o
dwołującego dostępu do całości wyjaśnień RNC - zgodnie
z
zarzutem nr 1. Zatem, jest on podnoszony jedynie z ostrożności procesowej, na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu nr 1.
Dalej, odwołujący zauważył, że w postępowaniu tym powstało domniemanie prawne
zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum Comp/Enigma, co wynika wprost
z
porównania ceny złożonych ofert z wartością zamówienia.
Zdaniem odwołującego, oferta konsorcjum Comp/Enigma zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, tym samym oferta ta powinna zostać odrzucona
na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przy czym dodał, że pod mianem „rażąco
niskiej ceny" określa się cenę niewiarygodną i nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych dla
danej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Odwołujący powołał się na
wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, wydany w sprawie o
sygn. akt: XIX Ga 3/07, a także na opinię prawną Urzędu Zamówień Publicznych pn.
„Rażąco niska cena”.
Odwołujący podkreślił, że dla oceny, czy dana cena ma charakter ceny rażąco niskiej,
konieczne jest dokonanie jej oceny pod kątem następujących kwestii:
A.
odniesienia ceny danej oferty do wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, a
więc kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
B.
odniesienia ceny danej oferty do pozostałych ofert,
C. oceny czy,
zgodnie z najlepszą wiedzą i znajomością realiów rynkowych, cena danej
oferty jest realna i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.
Odnosząc się do kwestii odniesienia ceny danej oferty do wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT, a więc kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na
sfinansowanie zamówienia, odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na cel
realizacji projektu objętego postępowaniem, tj. elektronizację oraz usprawnienie procesów
biznesowych realizowanych wobec przedsiębiorców przez Biuro ds. Transportu
Międzynarodowego zamawiającego. Podkreślił, że nowy system ma zastąpić aktualnie
eksploatowaną aplikację, która funkcjonuje ponad 19 lat i jest niewydajna. System objęty
postępowaniem ma ważną i krytyczną rolę dla funkcjonowania Państwa, co w ocenie
odwołującego wynika także z przywołanej przez niego odpowiedzi zamawiającego z dnia
18
grudnia 2019 roku w sprawie o sygn. akt: KIO 2501/19. Odwołujący zwrócił też uwagę
na
dotychczasowe próby usprawniania procesów biznesowych realizowanych wobec
przedsiębiorców (dotyczące podobnego lub tożsamego zakresu prac).
Odwołujący
wyjaśnił,
że
obecne
postępowanie
zostało
przygotowane
przez z
amawiającego na podstawie dotychczasowych własnych doświadczeń i analiz,
wynik
ów dialogu technicznego z 2019 roku oraz trzech szacowań wartości projektu z 2020
roku. Efektem tych prac jest przygotowany przez z
amawiającego Opis założeń projektu
informatycznego „Budowa, utrzymanie i rozwój systemu informatycznego iBTM", z którego
wynikają szacowane koszty projektu:
- Oprogramowanie -
7 326 125,00 zł;
- Infrastruktura -
825 125,00 zł;
- Koszty UX i grafiki -
100 000,00 zł;
- Szkolenia -
87 330,00 zł.
Z kolei koszty
ogólne utrzymania - podział całkowitego kosztu utrzymania trwałości
projektu na poszczególna lata (netto oraz brutto):
2022 -
2 046 980,00 zł (brutto) (1 688 601,63 zł netto);
2023
– 2 917 477,33 zł (brutto) (2 372 837,33 zł netto);
2024 -
2 912 640,00 zł (brutto) (2 368 000,00 zł netto);
2025 -
2 912 640,00 zł (brutto) (2 368 000,00 zł netto).
Odwołujący wskazał, że opierając się na powyższych danych szacowane koszty
projektu można wyliczyć w sposób następujący:
1.
Realizacja Zadania Głównego (Oprogramowanie + Infrastruktura + Koszty UX i grafiki) –
7
326 125 + 825 125 + 100 000 = 8 251 250 zł brutto;
2.
Instruktaże (Szkolenia) - 87 330 zł brutto;
3.
Świadczenie Usługi Utrzymania Systemu przez 36 miesięcy - 3 x 2 912 640 = 8 737 920 zł
brutto.
Odwołujący wyjaśnił, że koszty utrzymania trwałości projektu na poszczególna lata
to
koszty ponoszone w ramach niezbędnej obsługi, serwisu i wsparcia systemu
informatycznego przez zewnętrzny podmiot, który wytworzył system dla zamawiającego
przez okres 3 l
at po jego wytworzeniu i odbiorze do użytkowania. Odwołujący wskazał
również, że z powyższego szacowania nie wynika wprost czy wartość kosztu Usługi
U
trzymania trwałości projektu zawiera w sobie również koszt Usługi Rozwoju systemu
informatycznego w ramach
jego niezbędnego rozwoju związanego np. ze zmianami
prawnymi, na którą przewidziano wykorzystanie do 15 000 rbh w ciągu 3 lat, ale zakładając
że tak jest, należałoby od wartości kosztu Usługi Utrzymania trwałości projektu odjąć koszt
Usługi Rozwoju, która prawie przez wszystkich oferentów została wyceniona na ok
2.250.000 zł brutto, co daje kwotę: 8 737 920 - 2 250 000 = 6 487 920 zł brutto (dla
świadczenia Usługi Utrzymania systemu przez 36 miesięcy bez Usługi Rozwoju) i kwotę 2
250 000
zł brutto (dla świadczenia Usługi Rozwoju przez 36 miesięcy). Łączna kwota
zamówienia wychodzi wówczas 17 076 500 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że poprawność przedstawionego oszacowania potwierdza
kwota jaką zamawiający w obecnym postępowaniu chce przeznaczyć na realizację projektu,
która jest identyczną wartością uzyskaną po zsumowaniu poszczególnych pozycji
kosztowych.
Według odwołującego, biorąc pod uwagę całą historię projektu od 2014 r.
oraz
staranność jaką dochował zamawiający przy opracowaniu założeń projektu,
defin
iowaniu poziomu wymagań, harmonogramu realizacji oraz szacowanych kosztów
należałoby założyć, że przy określonym w postępowaniu przedmiocie zamówienia,
oszacowanie kosztów jego realizacji zgodnie z wymaganiami zamawiającego zostało
wykonane prawidłowo i realistycznie w stosunku do cen rynkowych. Aktualne nieco wyższy
poziom wyceny w stosunku do
szacunków zamawiającego może być spowodowany ogólnym
wzr
ostem cen rynkowych wynikającym z pandemii COVID.
W ocenie odwołującego cena zaoferowana przez konsorcjum Comp/Enigma
za
realizację zamówienia jest ceną rażąco niską, co może być wynikiem świadomego
działania tego wykonawcy albo nierzetelnie wykonanej kalkulacji, co grozi zamawiającemu
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Odwołujący
podkreślił, że aby kalkulacja zamówienia została wykonana rzetelnie i zgodnie z najlepszymi
praktykami rynkowymi musi być spełniony warunek dobrej znajomości i właściwego
z
rozumienia zakresu zamówienia, przy czym wiedzę taką nie zawsze da się pozyskać
czytając opisy zamieszczone w SIWZ, dlatego zamawiający umożliwił zainteresowanym
oferentom zapoznanie się z obecnie użytkowanym systemem. Odwołujący wskazał, że wizja
lokalna umożliwiała zapoznanie się i zrozumienie procesów biznesowych jakie są
obsługiwane przez obecnie funkcjonujący u zamawiającego system, a jak wynika z OPZ pkt
2
„Celem realizacji zamówienia jest zachowanie ciągłości działania procesów w Biurze ds.
Transportu Międzynarodowego, poprzez zastąpienie systemu Transbit jego odpowiednikiem
zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ.".
Odwołujący podkreślił, że sam uczestniczył w
wizji lokalnej dwukrotnie w 2015 r. oraz 2019 r., natomiast z informacji przez niego
pozyskanych nie wynika, aby ktokolwiek z przedstawicieli konsorcjum Comp/Enigma
był
zainteresowany udziałem w takiej wizji. Konsorcjum Comp/Enigma nie uczestniczyło w
żadnym z wcześniejszych postępowań przetargowych w Biurze ds. Transportu
Międzynarodowego w Głównym Inspektoracie Transportu Drogowego, jak również nie brało
udziału w dialogu technicznym z 2019 r., czy w szacowaniach wartości projektu z 2020 r.,
dlatego też – według odwołującego - można z dużym prawdopodobieństwem założyć, że
k
onsorcjum Comp/Enigma nie ma dokładnej, rzeczywistej wiedzy na temat skomplikowania
systemu
oraz potrzeb zamawiającego, a bez takiej wiedzy rzetelna wycena projektu staje się
niemożliwa.
W zakresie odniesienia ceny oferty do pozostałych ofert odwołujący wskazał,
że w postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, a kwota jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 17 076 500,00 zł brutto. Następnie
przedstawił tabelaryczne zestawienie złożonych ofert wraz z cenami za poszczególne
elementy (usługi) zamówienia.
Oferta Centrum
Informatyki ZETO S.A. Białystok została odrzucona.
Konsorcjum
Comp S.A. i
Enigmą Systemy
Ochrony
Informacji
Sp. z o.o.
Asseco Poland
S.A.
Comarch
Polska S.A.
E-point S.A.
Konsorcjum
Nekken
Sp z o.o. sp.k.
i Apex IT
Sp. z o.o.
Centrum
Informatyki
ZETO S.A.
Białystok*
Eskom IT
Sp. z o.o.
Szacowanie
Zamawiającego
Zadanie
Główne
6 169 656,63
11597184,15 12 742 568,22 12 952 899,17 12 346 371,00 3 275 613,00 14 557 050,00
8 251 250,00
Usługa
Utrzymania
1364 311,08
4 578 306,00
3 138 345,00
4 641473,88
2 687 796,00
655 344,00
5 092 200,00
6 487 920,00
Usługa;
Utrzymania/
mies
37 897,53
127175,17
87175,25
128 929,83
74 661,00
18 204,00
141450,00
180 220,00
Instruktaże
73 800,00
66 420,00
104 181,00
115 840,56
81180,CO
49 200,00
95 940,00
87 330,00
Usługa
Rozwój
2 214 000,00
2 250 900,00
2 250 000,56
2 249 793,00
2 075 625,00 1 291500,00
2 214000,00
2 250000,00
Razem brutto
PLN
9 821767,71 18 492 810,15 18 235 094,79 19 960006,61 17 190 972,00 5 271 657,00 21 959190,00 17 076 500,00
Odwołujący zauważył, że z powyższej tabeli wynika, iż wszystkie ważne oferty,
za
wyjątkiem oferty konsorcjum Comp/Enigma, były zbliżone cenowo oraz były zbliżone
do szacowanej przez zamawi
ającego wartości zamówienia. Tylko oferta konsorcjum
Comp/Enigma znacząco odbiega od wartości zamówienia. W zakresie realizacji Zadania
Głównego wycena oferty Konsorcjum Comp/Enigma w stosunku do szacunków
z
amawiającego wynosi ok. 74,8% wartości zamówienia (dla wartości szacunkowej
na
poziomie 8 251 250 zł brutto), ale już w zakresie Usługi Utrzymania jest to ok. 21%
wartości zamówienia (dla wartości szacunkowej na poziomie 6 487 920 zł brutto).
S
umarycznie rzecz biorąc oferta konsorcjum Comp/Enigma bardzo znacząco odbiega od
wartości zamówienia stanowiąc ok. 57,5% jego wartości.
Odwołujący podał, że z uwagi na brak wcześniejszego zaangażowania konsorcjum
Comp
/Enigma w ofertowanie dla Biura ds. Transportu Międzynarodowego w Głównym
Inspektoracie Transportu Drogowego trudno uwierzyć, że to konsorcjum Comp/Enigma
wpadło na pomysł dodatkowych, znaczących oszczędności w metodzie wykonania
zamówienia, zastosowania innych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy czy znacznego zmniejszenia kosztów pracy. Odwołujący podkreślił też,
że konsorcjum Comp/Enigma zamierza wykonać zamówienie samodzielnie bez udziału
podwykonawców, wobec czego brak możliwości powoływania się przez konsorcjum
Comp/Enigma na oszczędności wynikające z posłużenia się podwykonawcami.
W zakresie o
ceny, czy zgodnie z najlepszą wiedzą i znajomością realiów rynkowych
cena danej oferty jest realna i gwarantuj
e należyte wykonanie zamówienia, odwołujący
wskazywał, że wykonawcy składając ofertę oprócz zadeklarowania łącznej ceny oferty,
zobowiązani byli wycenić oddzielnie usługę realizacji Zadania Głównego, Usługę
Utrzymania, Usługę Rozwoju (wraz z podaniem stawki za jedną roboczogodzinę) oraz
U
sługę przeprowadzenia instruktaży. Cena jednej roboczogodziny zaoferowana w ramach
Usługi Rozwoju była jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu. W ocenie
Odwołującego, zarówno cena zaoferowana przez konsorcjum Comp/Enigma za usługę
realizacji Zadania Głównego, jak i za świadczenie Usługi Utrzymania, budzi istotne
zastrzeżenia.
Odnosząc się do ceny zaoferowanej za świadczenie Usługi Utrzymania odwołujący
podał, że zgodnie z SIWZ Usługa ta będzie realizowane przez 36 miesięcy od zakończenia
Zadania Głównego i jednocześnie podkreślił, że zamawiający w OPZ bardzo szczegółowo
o
pisał wymagania dotyczące Usługi Utrzymania Systemu, pod rygorem zapłaty kar
umownych.
Następnie, odwołujący powołał się na poszczególne postanowienia SIWZ
odnoszące się do Usług Utrzymania Systemu iBTM. Odwołujący zauważył, że na Usługi te,
świadczone w podanym przez Zamawiającego reżimem czasowym w sposób ciągły w
godzinach 7:00 -1
8:00 w każdy dzień roboczy (11 rbh dziennie), składają się min.
następujące czynności/działania: usługi administrowania systemem, usługi serwisowe, usługi
udzielania kons
ultacji dotyczących działania Systemu, monitorowanie poziomu usług,
zarządzanie usługami utrzymania, w tym przygotowanie okresowych raportów, realizacja
zadań związanych z bezpieczeństwem danych osobowych, zapewnienie ciągłości działania
Systemu iBTM,
realizacja zadań dodatkowych takich jak np. przeniesienie infrastruktury
teleinformatycznej do nowej lokalizacji. Zdaniem o
dwołującego zapewnienie realizacji,
zgodnie z podanymi czasami, w sposób ciągły w godzinach 7:00 -18:00 w każdy dzień
roboczy (11 rbh
dziennie) tak kompleksowych i wymagających znacznego nakładu pracy,
przy podanej przez konsorcjum Comp/Enigma cenie świadczenia Usługi Utrzymania nie jest
możliwe.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z podaną przez ww. wykonawcę ceną za godzinę
pracy dla Usług Rozwoju równą 147,60 PLN brutto - można założyć z dużym przybliżeniem,
że jest to średnia wycena godziny pracy pracownika konsorcjum Comp/Enigma także
w
pozostałych zadaniach, które to założenie przyjął na potrzeby dalszej argumentacji.
Następnie wskazał, iż jak wynika ze złożonej przez konsorcjum Comp/Enigma oferty,
cena miesięczna brutto za Usługę Utrzymania wynosi 37 897,53 PLN brutto, co oznacza,
że po podziale ceny za miesiąc utrzymania przez cenę za godzinę pracy otrzymana wartość
wynosi
37 897,53/147,60 = 256,8 roboczogodzin miesięcznie na realizację Usługi
Utrzymani
a Systemu iBTM, tj. niecałe 1,5 etatu (256,8rh/ 8rh dziennie/ 22dni robocze=1,46).
Według odwołującego oznacza to, że konsorcjum Comp/Enigma deklaruje w swojej ofercie,
że zrealizuje, zgodnie z podanymi czasami, w sposób ciągły w godzinach 7:00 - 18:00 w
każdy dzień roboczy (11rbh dziennie), przez 36 miesięcy wszystkie usługi wchodzące w
zakres Usługi Utrzymania Systemu (uprzednio wymienione), dedykując do ich wykonania
1,46 osoby, której praca jest oferowana przez konsorcjum Comp/Enigma po stawce 147,60
PLN brutto.
Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę, że Usługa Utrzymania ma być świadczoną
w
sposób ciągły w godzinach 7:00 - 18:00 w dni robocze, co już dla pojedynczego zadania
(przykładowo
obejmującego
usługi
administrowania
Systemem)
daje
wynik
242
roboczogodzin miesięcznie (11 godzin świadczenia usługi przez 22 dni roboczych).
Zdaniem od
wołującego, oznacza to, że konsorcjum Comp/Enigma przewidziało na pozostałe
zadania w ramach
Usług Utrzymania np. świadczenia usług serwisowania systemu,
udzi
elania konsultacji dla użytkowników systemu, monitorowania i zarządzania usługami
i inne, tylko
14,8h roboczogodzin miesięcznie.
Dodatkowo, odwołujący zauważył, że sam zamawiający na Usługi Rozwoju
zaplanował kwotę 6.487.920,00 PLN brutto, co po przyjęciu stawki godzinowej wynikającej
wprost z godzin rozwoju, tj. ok. 150 PLN brutto daje ok. 43.253 roboczogodzin pracy w
ramach Usługi Utrzymania dla całego okresu realizacji Umowy, co jednocześnie daje 1.200
roboczogodzin pracy miesięcznie dla samych Usług Utrzymania, czyli ponad 4,67 razy
większą niż wartość przyjęta przez konsorcjum Comp/Enigma. Jednocześnie podkreślił, że z
pozostałych 5 oferentów wszyscy podali kwoty za Usługi Utrzymania o wartościach co
najmniej dwukrotnie
przekraczających podaną przez konsorcjum Comp/Enigma.
W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że jeżeli przyjąć, że wartości zaplanowane
przez z
amawiającego są poprawne co do określenia ilości roboczogodzin, oznaczałoby to,
że konsorcjum Comp/Enigma dla Usług Utrzymania przyjęła wartość roboczogodziny
na poziomie 31,58 PLN brutto (37 897,53/1.200 = 31,58).
Wskazał też, że wartość
roboczogodziny w segmencie IT w chwili obecnej, biorąc pod uwagę warunki pandemii
m.in.
możliwości pracy zdalnej oscylują, zgodnie nawet z przedstawionymi w wyjaśnieniu
konsorcjum Comp/Enigma raportami, na poziomie od 80-180 PLN brutto.
Odwołujący wskazał ponadto, że opis Usług Utrzymania i zakres Systemu iBTM
przedstawiony w Załączniku nr 3 do SIWZ, w szczególności wymagania dotyczące Portalu
Klienta, wskaz
ują, że usługi Systemu iBTM muszą być dostępne dla użytkowników
zewnętrznych takich jak m.in. przewoźnicy w reżimie 24/7/365. Tym samym, opierając się
na naj
lepszej wiedzy i doświadczeniu wykonawcy w realizacji usług Utrzymania systemów
informatycznych, zd
aniem odwołującego, należy stwierdzić, że wymagany okres pracy
świadczenia usług wskazany w SIWZ tj. w godzinach 07:00 -18.00 w każdym dniu roboczym,
nie wyczerpuje czasu pracy jaki wykonawca systemu Systemu iBTM
poświęca na jego
utrzymanie, a w szczególności zapewnienie ciągłości działania. Dla zapewnienia ciągłego
działania, ale także zapewnienia bezpieczeństwa informatycznego oraz bezpieczeństwa
przetwarzania danych osobowych konieczne jest monitorowanie pracy S
ystemu w sposób
ciągły w reżimie 24/7/365, nie ograniczone tylko do wskazanych godzin świadczenia usług.
W konsekwencji, w ocenie odwołującego, pracochłonność realizacji wszystkich zadań
związanych ze świadczeniem Usług Utrzymania, to co najmniej:
- doko
nywanie czynności w ramach utrzymania iBTM, w sposób ciągły w godzinach 7:00 -
18:00, przez wszystkie Dni Robocze,
-
przyjmowanie i rejestracja zgłoszeń w dni robocze w godzinach 07:00 - 18:00 (zapewnienie
obsługi serwisowej przez pierwszą i drugą linię wsparcia),
-
monitorowanie systemu iBTM w dni robocze poza godzinami świadczenia usług
oraz w dni
wolne od pracy i święta,
-
zarządzanie usługami utrzymania (Kierownik Projektu, Biuro Projektu, Specjalista
ds.
bezpieczeństwa),
- przygotowanie zmian w systemie
w wyniku przekazanych zgłoszeń, tj. przygotowanie
poprawek, testy i wdrożenie zmian w środowisku produkcyjnym.
Z kolei odnosząc się do ceny zaoferowanej za usługi realizacji Zadania Głównego
odwołujący podał, że zgodnie z OPZ w ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać:
Zadanie Główne realizowane w terminie do 12 miesięcy (albo w terminie krótszym
zadeklarowanym w formularzu ofertowym), w tym:
- wytworzenie Dokumentacji Analitycznej oraz Projektu Technicznego;
-
wytworzenie i Wdrożenie Produkcyjne Systemu iBTM do 12 miesięcy (albo w terminie
zadeklarowanym) od dnia zawarcia umowy.
Odwołujący podał, że zamawiający zaplanował na to zadanie 8.251.250,00 zł brutto,
co po przyjęciu stawki godzinowej wynikającej wprost z godzin rozwoju, tj. ok. 150 zł brutto,
daje ok. 55.000 roboczogodzin p
racy w ramach realizacji Zadania Głównego.
Przy zastosowaniu wyceny podanej przez konsorcjum Comp/Enigma - 6.169.656,63
zł brutto
za realizację Zadania Głównego oraz przyjmując wartość średnią roboczogodziny jako równą
podanej przez to konsorcjum tj. 147,60 PLN brutto, otrzymana w rezultacie na wykonanie
Zadania
Głównego
pracochłonność
jest
na
poziomie
41.800
roboczogodzin
(6.169.656,63/147,60 = 41.800), czyli o 24% mni
ej niż wartość przyjęta przez
zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że pozostałych 5 niewykluczonych oferentów podało
wartości wykonania Zadania Głównego na podobnym poziomie, prawie dwukrotnie
przekra
czającym wartości podane przez konsorcjum Comp/Enigma, tj. od ok. 77.000-85.000
roboczogodzin.
W ostatniej części uzasadnienia odwołania odnoszącej się do przedmiotowego
zarzutu odwołujący wskazał na argumentację związaną z wymaganiami dotyczącymi
potencjału kadrowego. Podkreślił, że zadania mają być realizowane przez dedykowany
zespół pracowników wykonawcy, spełniający wymagania opisane w SIWZ. Następnie
odwołujący przytoczył wymagania opisane w SIWZ w odniesieniu do poszczególnych
członków zespołu, tj. koordynatora, specjalisty ds. analizy biznesowej, głównego
programisty, programisty, specjalisty
ds. testów, specjalisty ds. bezpieczeństwa
teleinformatycznego oraz specjalisty ds.
utrzymania systemów. Odwołujący zauważył, że
opisy stanowisk wskazują, że zamawiający oczekuje pracowników o wysokich
kompetencjach i z dużym, wieloletnim doświadczeniem, których stawki miesięczne brutto,
zgodnie z przedstawionym przez k
onsorcjum Comp/Enigma w wyjaśnieniach raportem,
przekraczają średnią stawkę przedstawioną w wyliczeniach powyżej. Według odwołującego,
skoro konsorcjum Comp/Enigma
wykazało, że będzie bezpośrednio dysponowało lub
dysponuje wskazanymi osobami,
to w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny
powinno uwzględnić koszty tych konkretnych osób skierowanych do realizacji zamówienia i
jednocześnie przedstawić dowody na potwierdzenie wynagrodzenia jakie te osoby
otrzymują, czego nie uczyniło.
Odwołujący stwierdził, że konsorcjum Comp/Enigma składając wyjaśnienia w
zakresie zaoferowanej ceny musiało przedstawić kalkulację uwzględniającą wynagrodzenie
osób wskazanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
przedstawić na tę okoliczność stosowne dowody. Tymczasem konsorcjum Comp/Enigma w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie przedstawiło umów z zatrudnionymi przez siebie do
realizacji projektu objętego postępowaniem osobami, a przedstawiło jedynie wzór umowy o
pracę , który niczego nie wyjaśnia i nie dowodzi. Podobnie jest w przypadku raportów
płacowych, które nie odnoszą się do konkretnych umów z konkretnymi pracownikami
konsorcjum Comp/Enigma, a jedyn
ie podają zakres w jakim te płace mogą się znajdować.
Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia te mają cechę wyjaśnień ogólnych, niekonkretnych i
fikcyjnych.
Według odwołującego, za niepoważnym podejściem konsorcjum Comp/Enigma
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przemawia fakt porównywania swojej oferty do oferty ZETO
Białystok S.A. opiewającej na 5.271.657,00 PLN brutto, która została odrzucona z powodu
ewidentnie rażącej ceny i twierdzenia, że nie złożyło się najtańszej oferty w przetargu albo
wyliczanie
średniej z ofert z cenami poniżej budżetu zamawiającego, wliczając w to
odrzuconą ofertę Centrum Informatyki ZETO S.A. Białystok i twierdzenie, że się złożyło
ofertę o 9% powyżej tej średniej.
Reasumując swoją argumentację odwołujący podał, że wykonanie zamówienia
w
zakresie określonym przedmiotem zamówienia za cenę zaoferowaną przez konsorcjum
Comp/Enigma jest niemożliwe. Cena zaoferowana przez to konsorcjum jest nierealna
i przy
zachowaniu wszelkich rynkowych reguł i należytej staranności realizacja zamówienia
za
tą cenę byłaby nierentowna i nieopłacalna. Podkreślił, że zaoferowana cena
ma
zagwarantować wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami opisanymi
w
SIWZ (jakość realizacji, terminowość prac itp.). Dodał także, iż w przypadku tego
zamówienia ustalone standardy jakościowe są bardzo wysokie, czego dowodem
jest
wysokość kar umownych, które zamawiający ma prawo naliczyć wykonawcy w
przypadku niewykonania lub nienależytego wykonywania zamówienia. Odwołujący stwierdził,
że cena oferty ma zapewnić, że zamówienie będzie wykonane przy zachowaniu wszelkich
zasad bezpieczeństwa i najwyższych standardów, przy jednoczesnym zaangażowaniu
odpowiedniej liczby właściwie wykwalifikowanego personelu i przy odpowiednim nakładzie
czasu, zaś ewentualne dokonywanie oszczędności przez konsorcjum Comp/Enigma
wyrażające się w obniżeniu ceny za realizację zamówienia kosztem jakości i terminowości
wykonania jest całkowicie niedopuszczalne. Zdaniem odwołującego, w przypadku
k
onsorcjum Comp/Enigma nie występują żadne szczególne okoliczności, które
umożliwiałyby mu zaoferowanie tak niskiej ceny jak w niniejszym postępowaniu, co
wskazuje, że cena została nieodpowiednio skalkulowana. Odwołujący wskazał także, iż
wyceniając usługę realizacji Zadania Głównego oraz Usługę Utrzymania konsorcjum
Comp/Enigma powinno wziąć pod uwagę wszelkie koszty związane z realizacją tych Usług,
takie jak:
• koszty specjalistów z uwzględnieniem zastępowalności na czas urlopów i innych
nieobecności, podwyżek wynagrodzenia w okresie realizacji umowy, usług
serwisowych z uw
zględnieniem parametrów SLA; koszty administracyjne w tym
koszty zarządu; koszty zapoznania się z dokumentacją systemu; koszty budowy
środowisk deweloperskiego, testowego i szkoleniowego; koszty przeniesienia
ośrodka podstawowego oraz przeniesienia ośrodka zapasowego; koszty usług
gwarancyjnych;
• ryzyko na wykonanie prac rozwojowych, które będą zlecenie w formie umowy o dzieło
z ustalony
m zakresem i liczbą osobodni; koszty oprogramowania i zakupu licencji.
W ocenie
odwołującego, konsorcjum Comp/Enigma składając wyjaśnienia
zaoferowanej ceny
, nie uwzględniło w nich wszystkich niezbędnych kosztów jakie
wykonawca musi założyć przy wykonaniu przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w
p
ostępowaniu. Zatem, konsorcjum Comp/Enigma nie wykazało się należytą starannością,
nie sprostało obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie wykazało, że
zaoferowana przez
tego wykonawcę w postępowaniu cena nie jest rażąco niska.
III. Zarzut nr 3: naruszenie art. 8 ust 1-3 w zw
iązku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonej przez konsorcjum Comp/Enigma
jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty w postaci Wykazu osób - pomimo, iż
informacje tam zawarte nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ramach uzasadnienia powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że jego zdaniem
w
okolicznościach postępowania brak jest podstaw prawnych do uznania informacji
zawartych w Wykazie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz w
Wykazie doświadczenia członków zespołu, którzy będą oddelegowani do realizacji
zamówienia na potwierdzenie spełniania warunku, jako zawierających informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK. Podkreślił, że w jego ocenie, informacje te
zostały zastrzeżone przez Konsorcjum Comp/Enigma jako tajemnica przedsiębiorstwa
niezasadnie, w celu utrudnienia,
a właściwie uniemożliwienia, weryfikacji złożonej oferty
przez o
dwołującego. Zamawiający natomiast błędnie uznał dokonane zastrzeżenia
za skuteczne
. W tym zakresie odwołujący wskazał, że odpowiednie zastosowanie
ma argumentacja przytoczona w zarzucie nr 1.
Zamawiający w dniu 22 czerwca 2021 roku przekazał wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informację o wniesieniu odwołania
wraz
z jego kopią oraz wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
W dniu 25 czerwca 2021 roku wykonawca e-
point S.A. z siedzibą w Warszawie
(zwany
dalej: „e-point” lub „przystępującym I”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego.
Także w dniu 25 czerwca 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Comp S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o. z sie
dzibą w Warszawie (zwani dalej łącznie: „konsorcjum Comp/Enigma”
lub
„przystępującym II”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Iz
ba ustaliła, że zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawców do postępowania
odwoławczego spełniają wymogi określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września
2019 roku
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.)
i tym samym wykonawcy ci
stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.
Izba oddaliła opozycję zamawiającego względem przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcy e-point po stronie odwołującego. Zamawiający podnosił,
że przystępujący I nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia na korzyść odwołującego,
albowiem okres związania ofertą tego wykonawcy upłynął z dniem 21.06.2021 r., a zatem
rozstrzygnięcie w sprawie nie będzie miało wpływu na możliwość uzyskania
przez
przystępującego I zamówienia publicznego.
Odnosząc się do zgłoszonej opozycji i argumentacji zamawiającego Izba zauważa,
że upływ terminu związania ofertą nie ma wpływu na ocenę interesu wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia. Należy podkreślić, że pomimo upływu terminu związania ofertą zamawiający
w
dalszym ciągu ma możliwość zawarcia z wykonawcą ważnej umowy o udzielenie
zamówienia publicznego.
W dniu 22 lipca
2021 roku zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Ponadto, w dniu 25 lipca 2021
roku przystępujący II przedstawił pismo uczestnika
postępowania odwoławczego, także wnosząc o oddalenie odwołania. Załącznik do pisma
został objęty zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 26 lipca 2021 ro
ku z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestników
postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Mając na uwadze przepis art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020),
zgodnie z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
prze
d dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1,
Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z
późn. zm.) - zwanej dalej: „ustawą nPzp”
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
o
dwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Ponadto, Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz
możliwość
poniesienia
szkody
w
związku
z
ewentualnym
naruszeniem
przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy nPzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej; „SIWZ”), protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia, informacji z otwarcia ofert, oferty przystępującego II, wezwania zamawiającego
skierowanego do przystępującego II do wyjaśnień dot. wyliczenia ceny z dnia 26.02.2021
roku i wyjaśnień przystępującego II z dnia 8.03.2021 r. w odpowiedzi na to wezwanie,
wezwania zamawiającego skierowanego do przystępującego II z dnia 9 kwietnia 2021 roku
do złożenia wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 9.04.2021 r. i
odpowiedzi na to wezwanie,
a także z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponadto, Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych
do
odwołania.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestników postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
piśmie przystępującego II oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 lipca
2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotowe
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na
świadczenie usług wytworzenia, rozwoju i utrzymania systemu iBTM, przy czym
przedmiot postępowania został określony w sposób szczegółowy w SIWZ w Części III (Opis
przedmiotu zamówienia) i IV (Istotne postanowienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego).
W
artość szacunkowa zamówienia została określona na 13.883.333,33 zł netto,
co
stanowi równowartość 3.251.899,22 euro (powiększona o wartość podatku VAT -
17.076.500,00 zł). Wartość zamówienia została ustalona na podstawie przeprowadzonej
przez z
amawiającego analizy wartości przedmiotu zamówienia w wyniku przesłania drogą
mailową zapytania o szacunkową cenę budowy, utrzymania i rozwoju systemu do 10 firm.
Zamawiający poinformował, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
17.076.
500,00 zł brutto.
W postępowaniu wpłynęło 7 ofert, z czego 4 oferty zostały odrzucone (w tym 3
na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp. Oferta odwołującego opiewała na kwotę
18.492.810,15 zł, oferta wykonawcy e-point na kwotę 19.960.006,61 zł, zaś oferta
konsorcjum Comp/Enigma na kwotę 9.821.767,71 zł.
Do oferty wykonawca konsorcjum
Comp/Enigma załączył Wykaz doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia, który to dokument objął tajemnicą przedsiębiorstwa.
Jednocześnie konsorcjum Comp/Enigma załączył do oferty dokument „Wyjaśnienia w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa”, w którym przedstawił zasadność zastrzeżenia części
oferty zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.:
1.
informacji dotyczących osób wskazanych w Wykazie doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia,
2. inf
ormacji dotyczących osób wskazanych w Wykazie doświadczenia członków
zesp
ołu wykonawcy, którzy będą oddelegowani do realizacji zamówienia,
przedkładany jako dokument na wezwanie zamawiającego.
Wyjaśnienia
w
zakresie
wykazania
zasadności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa ww. informacji były jawne.
W
toku postępowania zamawiający w dniu 9 kwietnia 2021 roku wezwał
m.in. konsorcjum
Comp/Enigma
do złożenia wyjaśnień w zakresie tajemnicy
przed
siębiorstwa. W odpowiedzi na to wezwanie pismem z dnia 19 kwietnia 2021 roku
konsorcjum Comp/Enigma
oświadczyło, że: „nie wyraża zgody na udostępnienie informacji
objętych przez niego w ofercie ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. złożonego na
potrzeby oceny ofert w zakresie kryterium d
oświadczenie personelu „Wykazu doświadczenia
osób skierowanych do realizacji zamówienia”, stanowiącego część oferty oraz wykazu osób,
który zostanie przedstawiony na późniejszym etapie postępowania, w odpowiedzi na
wezwanie z
amawiającego i podtrzymuje wyrażone w złożonych wraz z ofertą „Wyjaśnieniach
w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa” oświadczenie o objęciu ich ochroną jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jak również przedstawioną w w/w wyjaśnieniach argumentację.”. Ponadto,
konsorcjum Comp/Enigma
przedstawiło dodatkową argumentację w tym zakresie, jak
również przedłożyło dowody.
W dniu 26 lutego 2021 roku
zamawiający wezwał konsorcjum Comp/Enigma
na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1) ustawy Pzp do udzielenia:
„wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
2. pomocy publicznej udzielo
nej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”.
Dalej, zamawiający w przedmiotowym wezwaniu wskazał, że:
„Z uwagi, iż cena całkowita oferty jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jak również od średniej arytmetycznej
cen wszystki
ch złożonych ofert Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w
odniesieniu do każdej pozycji cenowej w ofercie, pod rygorem odrzucenia oferty Wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4). W szczególności rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzące wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za oferowaną cenę, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
w SIWZ wydają się przede wszystkim części składowe oferty wskazane w Formularzu oferty
OF.0 w punkcie 5.1 w zakresie:
• litery a) dotyczącej realizacji Zadania Głównego, tj. wytworzenie Dokumentacji Analitycznej
oraz Projektu Technicznego oraz wytworzenie i wdrożenie Systemu iBTM
wraz z
dostarczeniem infrastruktury sprzętowej, przykładowo wyjaśnienia wymagają koszty
zapewnienia specjalistów, koszty ewentualnych ryzyk projektowych, koszt sprzętu
oraz
budowy środowiska testowego;
• litery b) dotyczącej świadczenia usługi utrzymania w tym ceny miesięcznej usługi (np.
dyżurów serwisowych, ServiceDesku).”.
Zamawiający wskazał także, że: „Biorąc pod uwagę różnicę między ceną oferty
Wykonawcy, a wartością szacunkową niniejszego zamówienia i cenami innych ofert
Wykonawca, aby wykazać realność ceny, powinien wskazać istnienie po jego stronie
szczególnych okoliczności umożliwiających obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte
na
etapie jej kalkulacji, w sposób umożliwiający Zamawiającemu stwierdzenie, że oferowana
cena jest ceną realną. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta
nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na Wykonawcy”.
Pismem z dnia 8 marca 2021 roku konsorcjum Comp/Enigma złożyło wyjaśnienia
w
zakresie rażąco niskiej ceny, jednocześnie zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa
w
stosunku do pkt V wyjaśnień, załącznika nr 1 do wyjaśnień oraz dołączonych do tego
załącznika dowodów. W pkt VII ww. pisma konsorcjum Comp/Enigma przedstawiło
Wyjaśnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, a na dowód stosowanych przez
Członków konsorcjum zasad zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa, załączyło:
-
Regulamin pracy Comp S.A. (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa);
-
Wyciąg z Regulaminu bezpieczeństwa oraz wzór umowy o pracę stosowanej w Enigma
Systemy
Ochrony Informacji sp. z o.o. (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
W dni
u 11 czerwca 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez konsorcjum Comp/Enigma.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości.
I. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1
– 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez konsorcjum Comp/Enigma
jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień RNC wraz z załącznikami oraz Wykazu
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia i Wykazu doświadczenia
członków zespołu, którzy będą oddelegowani do realizacji zamówienia, pomimo że
informacje
zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zgodnie z art. 8 ust. 1
– 3 ustawy Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
2a. Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi
dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku
postępowania.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 86 ust. 4
. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
Natomiast przepis art. 11 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) -
zwanej dalej „ustawą UZNK”,
stanowi, iż:
2.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
4.
Wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego
do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia
ich
wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego
aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując
czynu nieuczciwej konkurencji.
Na wstępie należy zaznaczyć, że Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego
wyrażonym w treści odwołania, iż zasada jawności postępowania jest podstawową zasadą
Prawa zamówień publicznych i każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie
zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia
przez
podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania
łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego
dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba w składzie orzekającym podziela także poglądy
wynikające z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przywołanych w treści odwołania w tym
zakresie.
Oczywistym jest, że wykonawca zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa
w
stosunku do określonych informacji zawartych w składanych przez niego dokumentach,
winien wykazać spełnienie wszystkich przesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z drugiej strony należy mieć także na uwadze, iż Izba orzeka w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu, mając na względzie ocenę ich zasadności. To odwołujący
ma
obowiązek wskazania okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających podniesiony
zarzut.
Dla rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia (ujawnienia)
i
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez konsorcjum Comp/Enigma jako
tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień RNC wraz z załącznikami istotne znaczenie miała
okoliczność, iż treść uzasadnienia w zakresie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części
wyjaśnień RNC (wykazującego zasadność zastrzeżenia tajemnicy) została udostępniona
odwołującemu. Tymczasem, co słusznie podnosił przystępujący II, odwołujący w żaden
sposób nie odnosi się do argumentacji przedstawionej w złożonych przez niego
wyjaśnieniach
tajemnicy
przedsiębiorstwa
i
nie
polemizuje
z
podnoszonymi
przez
konsorcjum Comp/Enigma okolicznościami wykazującymi spełnienie przesłanek
uznania zastrzeżonych informacji w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Odwołujący
nie
zakwestionował również sposobu, w jaki konsorcjum Comp/Enigma zapobiega
ujawnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa oraz złożonych przez niego dowodów.
Jednocześnie Izba w składzie orzekającym podziela stanowisko wyrażone w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2021 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt:
KIO
26/21
, iż: „Zadaniem Odwołującego, który z zaniechania udostepnienia
mu przez
Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego
wywodził sutek prawny w postaci naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
było przedstawienie twierdzeń, popartych w granicach celu dowodami, które wykazywałyby,
że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdza spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
To na
Odwołującym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu w postępowaniu
odwoławczym, zgodnie z ogólną zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1
ustawy nPzp i
to Odwołującego obciążają negatywne konsekwencje zaniechania podjęcia
stosownej inicjatywy dowodowej.
(…) Izba stwierdziła, że wskazana w odwołaniu
argumentacja, sprowadzająca się w znacznej mierze do przywołania poglądów orzecznictwa,
w zasadzie nie
odnosi się do treści uzasadnienia przedstawionego przez Przystępującego.
Uzasadnienie to było obszerne, stosunkowo szczegółowe, zwłaszcza w obszarze
odnoszącym się do wartości gospodarczej informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa,
Odwołujący zaś w żadnym miejscu odwołania w sposób merytoryczny nie referuje do jego
treści, poprzestając na lakonicznej tezie, że uzasadnienie to jest ogólne i nie potwierdza
zasadności poczynionego utajnienia. Powyższa teza nie została poparta żadną
konstruktywną argumentacją, co samo w sobie przesądza o bezzasadności stawianego
zarzutu.
”.
W rozpoznawanej sprawie konsorcjum Comp/Enigma złożyło dość obszerne
wyjaśnienia wykazujące zasadność dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w
stosunku do części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (pkt V wyjaśnień RNC)
oraz
załącznika nr 1 do tych wyjaśnień wraz z dołączonymi dowodami. Odwołującemu
została udostępniona treść tych wyjaśnień za wyjątkiem załączonych Regulaminów (Pracy
i
Bezpieczeństwa), a mimo to odwołujący nawet nie podjął polemiki z treścią tych wyjaśnień.
Nie zanegował sposobu dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
poprzestał
na
przywołaniu
orzecznictwa
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
z
którym, jak już wskazano na początku, skład orzekający w niniejszej sprawie się w pełni
zgadza oraz na lakonicznym stwierdzeniu, że: „wykonawca nie wykazał spełnienia się
wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz, że „w uzasadnieniu
zastrzeżenia wyjaśnień Konsorcjum Comp/Enigma przytacza ogólne rozważania doktrynalne
oraz orzeczenia KIO w innych postępowaniach”.
W istocie w ramach zarzutu odwołujący skonkretyzował jedynie dwie okoliczności,
tj.
iż w uzasadnieniu brak jest w szczególności:
1)
dowodów co do podjęcia działań zmierzających do ochrony poufności wszystkich
zastrzeżonych informacji (przywołane jest jedynie istnienie w spółkach członków
k
onsorcjum Regulaminów pracy oraz Regulaminu bezpieczeństwa (bez choćby
odniesień do konkretnych zapisów mających zastosowanie do zastrzeganych
informacji);
2)
dowodów na istnienie w umowach z podmiotami prywatnymi (o których mowa
w
punkcie 9 wyjaśnień) zapisów zobowiązujących do zachowania poufności;
wykazania jaka jest konkretna
– kwotowa wartość ekonomiczna, którą mają
zastrz
eżone informacje oraz którą straciłoby konsorcjum w przypadku ujawnienia
poszczególnych zastrzeganych informacji – czyli jaka jest konkretna wysokość
(kwota) grożącej szkody (powtarzane są jedynie ogólne sformułowania o posiadanej
przez te informacje warto
ści ekonomicznej).
Konkludując, swoją argumentację w ramach ww. zarzutu odwołujący stwierdził,
że „dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne było wykazanie
w
szystkich tych elementów przez konsorcjum Comp/Enigma już w dacie zastrzegania.
Nie
można tego uzupełnić w późniejszym terminie”.
Powyżej przytoczone okoliczności są nietrafione z następujących względów.
Argument dotyczący braku dowodów, co do podjęcia działań zmierzających do
ochrony poufności wszystkich zastrzeżonych informacji nie potwierdził się. Odwołujący
wskazywał, że przywołane jest jedynie istnienie w spółkach członków konsorcjum
Regulaminów pracy oraz Regulaminu bezpieczeństwa, bez choćby odniesień do
konkretnych zapisów mających zastosowanie do zastrzeganych informacji. Należy jednak
wskazać, że Regulamin Pracy Comp S.A. i wyciąg z Regulaminu bezpieczeństwa oraz wzór
umowy o pracę stosowanej w Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. zostały
załączone do wyjaśnień. Zatem, zarzut braku dowodów jest nieuzasadniony. Natomiast
zarzut braku odniesienia w
wyjaśnieniach do konkretnych zapisów Regulaminów w ocenie
Izby jest chybiony, albowiem skoro dokumenty te zostały załączone w całości do wyjaśnień,
to nadmierne byłoby oczekiwanie, żeby wykonawca dodatkowo powołał się na konkretne
postanowienia w treści wyjaśnień. Owszem wykonawca mógł się powołać na poszczególne
postanowienia Regulaminów, co może byłoby bardziej czytelne i ułatwiłoby ocenę samych
wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa, niemniej jednak w ocenie Izby, w takim przypadku nie
sposób czynić wykonawcy zarzutu, że ich nie powołał. Dostrzec również należy, iż
o
dwołujący nie twierdził, iż ww. dokumenty zostały nieprawidłowo objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Kolejny argument przywołany przez odwołującego, a dotyczący braku wskazania
konkretnej (kwotowej)
wartości ekonomicznej jest nietrafiony, gdyż Izba uznaje taki wymóg
za
nadmierny, tj. wykazywania w ten sposób (poprzez odwołanie się do konkretnej wartości
kwotowej) wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Z drugiej zaś strony odwołujący
zaś w ogóle nie odniósł się do punktów wyjaśnień, w ramach których wykonawca powoływał
się na wartość gospodarczą i nie wdał się w polemikę z takim sposobem opisu wartości
gospodarczej.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 – 3
w
związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu
zastrzeżonych
przez
konsorcjum
Comp/Enigma
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnień RNC wraz z załącznikami, jest nieuzasadniony.
II. Zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień
wynika, że oferta konsorcjum Comp/Enigma zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Comp/Enigma, pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś ww. wykonawca nie złożył
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp (zarzut
ewentualny).
Wo
bec oddalenia zarzutu odnoszącego się do zaniechania udostępnienia pełnej
treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum Comp/Enigma, Izba
rozpoznała drugi z zarzutów, podniesiony jako zarzut ewentualny, tj. zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
3)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
4)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w s
tosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
or
yginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyja
śnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie należy zauważyć, że odwołujący w petitum odwołania wskazywał
na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako na
dwa odrębne zarzuty. Natomiast w uzasadnieniu odwołania w pkt II, przytaczając powtórnie
zarzuty,
połączył te dwie odrębne podstawy prawne zarzutów w jedną, przy czym
uzasadniając sam zarzut odwołujący w żaden sposób nie przywołał ani okoliczności
faktycznych, ani prawnych,
uzasadniających zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, tj.
zaniechania odrzucenia oferty jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W konsekwencji Izba uznała, że odwołujący nie sformułował w sposób prawidłowy
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem brak jest wskazania
okoliczności prawnych, jak i faktycznych, uzasadniających jego podniesienie.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp
Izba uznała, że jest on nieuzasadniony.
Bezsporne było to, że odwołujący nie miał wglądu do pełnej treści wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum Comp/Enigma w dniu 8 marca
2021 roku (tj.
do pkt V wyjaśnień oraz do Załącznika nr 1 zawierającego omówienie kalkulacji
wraz z
kalkulacją kosztów i załączniki w postaci ofert handlowych), z uwagi na zastrzeżenie
w tym zakresie taj
emnicy przedsiębiorstwa. Nie zmienia to jednak tego, że o zakresie
kognicji Izby decydują zarzuty odwołania, a w szczególności przywołane w odwołaniu
podstawy faktyczne tych zarzutów.
Bezsporne było też to, że System objęty postępowaniem ma pełnić istotną rolę
we
wsparciu zamawiającego, który realizuje procesy biznesowe wobec przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą w zakresie międzynarodowego transportu
drogowego, a co szer
oko prezentował odwołujący w swoim stanowisku przedstawionym
w
odwołaniu.
Izba w składzie orzekającym podziela stanowisko wyrażone w przywołanym powyżej
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2021 roku, wydanym w sprawie
o sygn. akt: KIO 26/21
, iż: „Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art.
537 ustawy nPzp nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów
odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich
weryfikacji w oparciu o dokument
ację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie
może być rozumiana w ten sposób, iż Odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy,
że to na wykonawcy (w tym wypadku Przystępującym) spoczywa obowiązek wykazania,
że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Izba w postępowaniu
odwoławczym dokonuje oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego o uznaniu wyjaśnień
za
wyczerpujące i wykazujące, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, przez pryzmat
argumentacji faktycznej i prawnej przedst
awionej w odwołaniu. Nie budzi bowiem
wątpliwości Izby, że Odwołujący jako profesjonalista, sam ubiegający się o dane
zamówienie, dysponujący szczegółową wiedzą w danej dziedzinie, znajomością
postanowień SIWZ, jak i informacjami o cenie zaoferowanej przez jego konkurenta, jest w
stanie zaprezentować argumentację wskazującą jak należało skalkulować cenę oferty, z
uwzględnieniem jakich elementów kształtujących cenę i w jakiej wysokości, aby było za nią
możliwe zrealizowanie zamówienia. Tak zakreślone podstawy faktyczne zarzutów odwołania
stają się następnie puntem odniesienia dla weryfikacji wyjaśnień przedstawionych przez
konkurencyjnego wykonawcę, przy czym ciężar wykazania ich bezzasadności spoczywał
będzie w postępowaniu odwoławczym co do zasady na uczestniku postepowania, który
złożył ofertę podlegającą ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny.”.
Mając na względzie argumentację przedstawioną przez odwołującego w treści
odwołania, Izba uznała, że brak jest podstaw do podważenia prawidłowości oceny wyjaśnień
dokonanej przez z
amawiającego. W ocenie Izby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
złożone przez konsorcjum Comp/Enigma są spójne, logiczne i wyczerpujące, a ponadto
załączone zostały do nich dowody potwierdzające prawidłowość kosztów przyjętych
do kalkulacji ceny ofertowej.
Przedstawione zostały kalkulacje przedstawiające poszczególne
składniki cenowe oferty. Wyjaśnienia te w pełni odpowiadają na pytania zamawiającego
wyrażone w treści wezwania. Wyjaśnienia wskazują m.in. na kalkulację w ramach realizacji
Zadania Głównego i Usługi Utrzymania Systemu iBTM, w tym zawierają odniesienie
do
szacowania pracochłonności, na co szczególną uwagę zwracał odwołujący (tabele
zawarte w Załączniku nr 1 do wyjaśnień ceny oferty str. 2-4 i opis wskazujący na przyjętą
m
etodę szacowania pracochłonności zawarty w tym Załączniku).
Odnosząc się do kluczowych zagadnień przywołanych przez odwołującego
na
poparcie przedmiotowego zarzutu w treści odwołania należy podnieść co następuje.
Po pierwsze, odwołujący podkreślał, że aby kalkulacja zamówienia mogła być
wykonana rzetelnie i zgodnie z najlepszymi praktykami rynkowymi musi być spełniony
warunek dobrej znajomości i właściwego zakresu zamówienia. Odwołujący wskazał też,
że nie zawsze się da pozyskać taką wiedzę czytając opisy zamieszczone w SIWZ, dlatego
zamawiający umożliwił zainteresowanym oferentom zapoznanie się z użytkowanym
s
ystemem. Według odwołującego wizja lokalna umożliwiła zapoznanie się i zrozumienie
procesów biznesowych jakie są obsługiwane przez obecnie funkcjonujący u zamawiającego
system. Odwołujący stwierdził, że według jego wiedzy, konsorcjum Comp/Enigma
nie
uczestniczyło w takiej wizji lokalnej, ani też nie uczestniczyło we wcześniejszych
postępowaniach, jak i nie brało udziału w dialogu technicznym w 2019 roku, stąd zdaniem
odwołującego można z dużym prawdopodobieństwem założyć, że nie ma ono dokładnej,
rzeczywistej wiedzy na temat skomplikowania systemu oraz potrzeb zamawiającego,
bez
czego nie jest możliwa wycena projektu.
Argumentację odwołującego Izba uznała za chybioną. Przede wszystkim odwołujący
nie wykazał, że konsorcjum Comp/Enigma nie dysponuje odpowiednią wiedzą co do zakresu
zamówienia, skomplikowania systemu czy potrzeb zamawiającego. Założenie przyjęte
przez
odwołującego, a wywodzone z braku uczestnictwa konsorcjum Comp/Enigma w wizji
lokalnej u zamawiającego, jest zbyt daleko idące. Nie można tylko i wyłącznie na tej
podstawie zarzucać braku rzetelnej wiedzy oferentowi co do przedmiotu zamówienia, jeżeli
nie jest to poparte dod
atkowymi argumentami. Udział w wizji lokalnej, podobnie jak udział w
poprzednich postępowaniach, udział w dialogu technicznym czy przy szacowaniu wartości
projektu należy raczej rozpatrywać w kategoriach uprawnień wykonawcy, a nie zdarzenia, z
którym ewentualnie będą wiązały się negatywne konsekwencje dla wykonawcy, w sytuacji,
gdy nie
weźmie on w nim udziału. Innymi słowy, nie można przystępującemu II czynić
zarzutu braku uczestnictwa w wizji lokalnej i stwierdzać na tej podstawie, że nie posiada on
przez
to pełnej wiedzy na temat skomplikowania systemu i potrzeb zamawiającego oraz, że
bez tego rzeczywista wycena oferty nie jest możliwa.
Odwołujący podnosił też argument dotyczący odniesienia ceny oferty konsorcjum
Comp/Enigma do cen pozostałych ofert oraz do szacowanej przez zamawiającego wartości
zamówienia. Należy zauważyć, że argumentacja w tym zakresie jest trafna, ale w kontekście
oceny
zasadności wezwania zamawiającego do wyjaśnień ceny oferty danego wykonawcy,
który przez to zostaje obciążony obowiązkiem wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco
niska. Obowiązkowi temu przystępujący II uczynił zadość składając wyjaśnienia pismem
z dnia 8 marca 2021 roku.
Nie sposób też wywodzić z faktu braku wcześniejszego zaangażowania konsorcjum
Comp/Enigma w
ofertowanie dla zamawiającego tego, że konsorcjum to nie mogło tym
samym
przedstawić w wyjaśnieniach ceny oferty dodatkowych, znaczących oszczędności w
metodzie wy
konania zamówienia, zastosowania innych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy czy znacznego
zmniejszenia kosztów pracy, na co wskazywał odwołujący. Przypuszczenia odwołującego
w
tym zakresie, są zdaniem Izby, zbyt daleko idące i krzywdzące dla wykonawcy, który
nie
brał udziału w poprzednich postępowaniach (które zresztą skończyły się
niepowodzeniem na co
zwracał uwagę sam odwołujący).
Następnie należy zauważyć, że w ocenie odwołującego, istotne zastrzeżenia budzi
cena zaoferowana przez konsorcjum Comp/Enigma za usługę realizacji Zadania Głównego,
jak i za świadczenie Usługi Utrzymania. Podkreślić należy, co zostało już powyżej
wspomniane, że przystępujący II w wyjaśnieniach ceny oferty, złożonych zamawiającemu,
przedstawił szczegółową kalkulację i jej omówienie odnoszącą się do ww. elementów
przedmiotu zamówienia, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym
szczegółowe odniesienie się do ww. elementów jest niemożliwe. W tym miejscu jedynie
można wskazać, że kalkulacja i jej omówienie w zakresie realizacji Zadania Głównego
przedstawione zostały na str. 2-3 Załącznika nr 1 do wyjaśnień ceny oferty i w
zamieszczonych tam tabelach, natomiast w zakresie realizacji Usługi Utrzymania na str. 4-5
ww. Załącznika i ujętych tam tabelach.
Odwołujący w odwołaniu szczegółowo opisał zakres zadań wchodzących w zakres
Usług Utrzymania Systemu, które winny być świadczone w sposób ciągły w godzinach 7-
18 w
każdy dzień roboczy (co daje 11 roboczogodzin/dzień). Dalej, odwołujący wywodził, że
w zasa
dzie wymagania SIWZ wskazują, że usługi Systemu iBTM muszą być dostępne
dla
użytkowników zewnętrznych w reżimie 24/7/365. Odwołując się do własnej wiedzy
i
doświadczenia odwołujący stwierdził, że wymagany okres świadczenia usług wskazany
w SIWZ, tj. w godz. 7-18 w dni robocze nie wyczerpuje czasu jaki wykonawca powinien
poświęcić na jego utrzymanie, a w szczególności na zapewnienie ciągłości działania.
Odnosząc się do powyższej argumentacji należy zauważyć, że – jak sam wskazywał
odwołujący – wymagany okres świadczenia Usług Utrzymania Systemu iBTM, wynikający
w SIWZ,
to 36 miesięcy w systemie pracy 7 – 18 w dni robocze. Czym innym jest natomiast
kwestia dostępności Systemu w reżimie 24/7/365 dla jego użytkowników, co jest oczywiście
jak najbardziej oczekiw
ane w przypadku każdego systemu informatycznego.
Według odwołującego, zapewnienie realizacji, zgodnie z podanym zakresem
czasowym, w sposób ciągły tak kompleksowych i wymagających znacznego nakładu pracy,
przy cenie zaoferowanej przez konsorcjum Comp/Enig
ma za świadczenie Usługi Utrzymania
Systemu nie jest możliwe. Zwrócić należy uwagę, że są to jedynie gołosłowne w istocie
twierdzenia odwołującego, który w głównej mierze swoją argumentację odnosi do szacunków
zamawiającego, co jest całkowicie chybione, o czym będzie mowa poniżej, a ponadto opiera
się na błędnych założeniach.
Mianowicie, odwołujący wskazywał, że zamawiający zaplanował na Usługę
U
trzymania kwotę 6.487.920,00 zł brutto, co przy przyjęciu stawki godzinowej wynikającej z
godzin rozwoju, tj. ok
. 150 zł brutto daje ok. 43.253 roboczogodzin pracy w ramach Usługi
Utrzymania dla
całego okresu realizacji Umowy, co jednocześnie daje 1.200 roboczogodzin
pracy miesięcznie dla samej Usługi Utrzymania, czyli ponad 4,67 razy większą niż wartość
przyjęta przez konsorcjum Comp/Enigma.
Tymczasem, określanie czasochłonności na poziomie 1.200 roboczogodzin pracy
miesięcznie dla Usługi Utrzymania na podstawie odnoszenia do szacunków zamawiającego,
jest całkowicie nietrafione, albowiem jak wyjaśniał zamawiający na rozprawie, szacując
przedmiot zamówienia, w tym dokonując oszacowania wartości Usługi Utrzymania nie
określał czasochłonności i jej nie weryfikował, lecz w tym zakresie dokonał analizy wartości
przedmiotu zamówienia poprzez wystosowanie zapytania do 10 firm, zajmujących się
budową i utrzymaniem systemów informatycznych. Jedynie 2 firmy udzieliły odpowiedzi
na
zaproszenie do udziału w szacowaniu wartości zamówienia (w tym odwołujący).
Zamawi
ający wyjaśnił również w trakcie rozprawy, że w zapytaniu kierowanym do firm
nie
określał czasochłonności Usługi Utrzymania, tak samo w ramach odpowiedzi firmy
te nie
określały jaki zakres roboczogodzin jest niezbędny do wykonania Usługi Utrzymania.
Zatem,
należy zauważyć, że czasochłonność Usługi Utrzymania nie była przedmiotem
szerszej analizy ze strony z
amawiającego, a odwołujący przyjął czasochłonność na poziomie
1200 roboczogodzin miesięcznie odnosząc się do szacowanej przez zamawiającego kwoty
za
Usługę Utrzymania i jednocześnie stawki godzinowej określonej w ramach Usług
R
ozwoju. Odwołujący odniósł się zatem do prostego porównania wynikającego z szacunku
przedmiotu
zamówienia
określonego
przez
zamawiającego,
nie
wykazując
jak ta
czasochłonność w ramach Usługi Utrzymania winna kształtować się w rzeczywistości.
Po
drugie, odnosząc te założenia do oferty odwołującego, należałoby przyjąć,
że określił on czasochłonność Usługi Utrzymania na poziomie 847,50 roboczogodzin
miesięcznie, co oznacza wartość znacznie niższą niż przyjęta na potrzeby argumentacji
odwołania (1.200 roboczogodzin miesięcznie). Wprawdzie w tym zakresie odwołujący w toku
rozprawy powoływał się, że u niego liczba godzin wynika ze znaczącej optymalizacji czasu
pracy, niemniej jednak, pokazu
je to, że argumentacja w tym zakresie jest niespójna.
Każdy z wykonawców ma prawo przyjąć własne założenia dotyczące obliczenia
czasochłonności, jak i powołać się na własne metody optymalizacji. Gdyby odwołujący
wykazał, jaka jest obiektywnie minimalna liczba roboczogodzin niezbędna do prawidłowej
realizacji wszystkich
usług świadczonych w ramach Usługi Utrzymania, to wówczas mogłoby
to stanowić punkt odniesienia do weryfikacji wyjaśnień przystępującego II w tym zakresie.
Ponadto, n
ależy podkreślić, że niczym niepotwierdzone jest założenie przyjęte
do
obliczeń dokonywanych przez odwołującego, że stawka za godzinę pracy w ramach
Usługi Rozwoju jest tą samą stawką jaką wykonawca zastosował, czy winien był zastosować
w ramach kalkulacji ceny za
pozostałe zadania, w tym za Usługę Utrzymania Systemu.
Kolejny niepotwierdzony argument dotyczy określenia liczby roboczogodzin
miesięcznie na realizację Usługi Utrzymania Systemu iBTM (256,8), która jakoby miałaby
zostać przyjęta przez konsorcjum Comp/Enigma w ofercie. Liczba ta jest bowiem faktycznie
mniejsza niż liczba roboczogodzin zakładana przez przystępującego II. W tym miejscu
raz
jeszcze należy podkreślić, że sam odwołujący nie wykazał, jaka jest minimalna liczba
roboczogodzin niezbędna do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia
w tym zakresie.
Co do wartości roboczogodziny przyjętej przez konsorcjum Comp/Enigma to jest ona
znacząco wyższa od wartości wskazanej przez odwołującego w odwołaniu (tj. wartości
31,58
zł brutto) i kształtuje się na poziomie wynikającym z przedstawionych
przez
przystępującego II raportów płacowych załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
(potwierdza
ją to wyjaśnienia ceny oferty, w tym Załącznik nr 1 i zawarta w nim tabela na
str.4).
W zakresie ceny zaoferowane
j za usługi realizacji Zadania Głównego odwołujący
ponownie
oparł
swoją
argumentację
na
szacunkowej
wycenie
dokonanej
przez zamawi
ającego i odniósł szacowaną kwotę do stawki godzinowej przyjętej w ramach
szacunku
Usług Rozwoju.
Wobec powyższego analogicznie należy zauważyć, że określenie czasochłonności
na
podstawie szacunków zamawiającego, jest nietrafione z tego względu, że sam
zamawiający nie analizował jak może kształtować się czasochłonność usług świadczonych
w
ramach Zadania Głównego, nie dokonywał jakiejkolwiek weryfikacji w tym zakresie,
tym samym to
odwołujący winien wykazać jaka powinna być minimalna liczba roboczogodzin
zakładana przez wykonawcę konieczna do prawidłowego wykonania usług w tym zakresie.
Ponadto, podobnie jak w przypadku Usługi Utrzymania, niezasadne jest zakładanie,
że wykonawca przyjął do wyceny Zadania Głównego tą samą wartość roboczogodziny
jak w
przypadku Usług Rozwoju.
Odnośnie argumentacji w zakresie wymagań zamawiającego dotyczących potencjału
kadrowego i związanej z nią kwestii wysokości wynagrodzeń kadry zaangażowanej
w
realizację usług świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia, należy podkreślić,
co
już powyżej zostało wspomniane, iż wynagrodzenia wskazane w kalkulacji w
wyjaśnieniach są wyższe od minimalnego i kształtują się na poziomie wynikającym z
przedstawionych przez
przystępującego II raportów płacowych załączonych do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
Należy również podkreślić, że nie załączenie do wyjaśnień ceny oferty umów
z
konkretnymi pracownikami nie świadczy jeszcze o tym, że wyjaśnienia są fikcyjne i ogólne,
co zarzucał odwołujący, w szczególności, gdy inne dowody (raporty płacowe) potwierdzają,
że koszty w zakresie wynagrodzeń kalkulowane są na poziomie rzeczywistym.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest nieuzasadniony.
III. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-
3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 11 ust. 4 UZNK poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu
zastrzeżonej
przez
konsorcjum
Comp/Enigma
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa części oferty w postaci Wykazu osób - pomimo, iż informacje tam zawarte
nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba uznała, że zarzut podlega oddaleniu.
W pkt I powyżej zostały przytoczone przywołane przez odwołującego przepisy prawa,
dlatego w tym m
iejscu Izba odstępuje do ich ponownego cytowania.
Przede wszystkim należy zauważyć, że odwołującemu została udostępniona pełna
treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty w postaci Wykazu
osób. Pomimo to, odwołujący nie podjął w ogóle polemiki z treścią uzasadnienia
zastrzeżenia, które zostało mu udostępnione. Nie kwestionował w odwołaniu także wezwania
zamawiającego do wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z dnia 9 kwietnia 2021 roku, a dopiero na rozprawie powołał się na ten
dodatkowy argument.
W ocenie Izby przedmiotowy zarzut nie może zostać uwzględniony, gdyż w istocie
odwołujący nie podał okoliczności faktycznych uzasadniających jego podniesienie.
Odwołujący wskazał jedynie, że brak jest podstaw prawnych do uznania informacji w
W
ykazie jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, bez jakiejkolwiek pogłębionej
argumentacji. Ponadto, odwołał się jedynie w sposób ogólny (blankietowy) do argumentacji
powołanej przez niego w ramach zarzutu nr I, gdzie z uwagi na odmienność treści wyjaśnień
i tym samym okoliczności faktycznych winien był odnieść się w sposób bardziej konkretny.
Analogiczna mogłaby być co najwyżej argumentacja prawna w tym zakresie. Argumentacja
faktyczna co do
zasady też może być analogiczna, ale odwołujący winien zaznaczyć jakie
okoliczności faktyczne stanowią osnowę jego zarzutu w stosunku do zaniechania odtajnienia
Wykazu osób.
Mając powyższe na względzie Izba oddaliła ww. zarzut.
IV. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty konsorcjum Comp/Enigma oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji.
Izba oddaliła powyższe zarzuty.
Po pierwsze, odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego
potwierdzającego podniesienie ww. zarzutów, co jest koniecznym warunkiem
dla
prawidłowego postawienia zarzutów
Po drugie, Izba rozumie, że przedmiotowe zarzuty są stawiane niejako w
konsekwencji uprzednio wskazanych naruszeń ustawy Pzp, a skoro one się nie potwierdziły,
to tym samym nie mógł się potwierdzić zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy n
Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy n
Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 575 tejże ustawy strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej lub przekraczającej progi
unijne
na kwotę 15.000 zł. Z kolei § 5 pkt 1 powołanego rozporządzenia stanowi,
że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego.
Stosownie zaś do § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania
przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący.
W oparciu powołane powyżej przepisy Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Zamawiający nie składał wniosku kosztowego.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ………....................................…..
Członkowie:
……………………………………..
………………………………….….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
