eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 1823/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-22
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 1823/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2021 r. przez wykonawcę
Meditrade Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Pańska 73, 00-834 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Copernicus Podmiot L
eczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdańsku al. Jana Pawła II 50, 80-462 Gdańsk


przy udziale wykonawcy Medtronic Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Polna 11, 00-633 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1.
Oddala odwołanie.


2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Meditrade Poland Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Pańska 73, 00-834
Warszawa
i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Meditrade Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul.
Pańska 73, 00-834 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy Meditrade Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Pańska 73, 00-834 Warszawa

na rzecz zamawiającego Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, al. Jana Pawła II 50, 80-462
Gdańsk
kwotę 454 zł 70 gr (słownie: czterysta pięćdziesiąt cztery złote
siedemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów zamawiającego związanych z do-
jazdem na wyznaczone posi
edzenie lub rozprawę.

Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021
r. poz. 464)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz.
1086) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………………


Sygn. akt KIO 1823/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 1-6; 80-803 Gdańsk wszczął postępowanie na
dostawy w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa materiałów szewnych,
staplerów i ładunków używanych do zabiegów chirurgicznych, hemostatyków oraz zestawów
do leczenia zaburzeń statyki dna miednicy«, numer referencyjny: D10.251.124.G. 2020.

31.12.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 255-639928.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) [dalej
SPzp] i
– w zakresie środków ochrony prawnej – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288,
875, 1492, 1517, 2275 i 2320) [dalej NPzp] na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086).

10.06.2021 r. zamawiający poinformował w zakresie części 29, 32 i 33 o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Medtronic Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Polna 11, 00-633 Warszawa;
2)
odrzuceniu oferty wykonawcy Meditrade Poland Spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Pańska 73, 00-834 Warszawa.

20.06.2021 r. wykonawca Meditrade Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Pańska 73, 00-834 Warszawa (dalej odwołujący), zgodnie z art.
515 ust. 1 pkt 1 lit. a N
Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 29, 32 i
33.

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 SPzp przez odrzucenie oferty
odwołującego w zakresie pakietu nr 29, 32 i 33, pomimo że treść złożonej przez
odwołującego oferty odpowiada treści SIWZ
ewentualnie

2) art. 26 ust. 4 SPzp przez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących próbek oraz kart technicznych lub kart katalogowych
złożonych przez odwołującego w ramach pakietu nr 29, 32 i 33
ewentualnie
3) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 SPzp przez zaniechanie wezwania
odwołującego
do uzupełnienia próbek oraz kart technicznych lub kart katalogowych w zakresie
pakietu nr 29, 32 i 33.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w ramach
pakietu nr 29, 32 i 33:
1)
unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
ewentualnie
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
w tym wezwanie
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedstawionych
próbek oraz kart technicznych lub kart katalogowych;
ewentualnie
5) wezwanie
odwołującego do uzupełnienia próbek oraz kart technicznych lub kart
katalogowych;
6) dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.

Argumentacja
odwołującego
INTERES I SZKODA
Oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu pod kątem ceny w ramach
każdego z trzech pakietów, których dotyczy odwołanie. Z przekazanego przez
zamawiającego pisma „Wybór najkorzystniejszych ofert” wynika, że oferta wykonawcy, który
pla
sował się na pierwszym miejscu w każdym z trzech pakietów tj. Sun-Med spółka cywilna
D. S., S. N. (dalej:
„Sun-Med”), została odrzucona przez zamawiającego we wszystkich tych
trzech pakietach.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w
przypadku prawidłowego działania zamawiającego złożona przez odwołującego oferta nie
zostałaby odrzucona w ramach pakietu nr 29, 32 i 33, a w konsekwencji zostałaby uznana za
ofertę najkorzystniejszą. W związku z tym, w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy SPzp
działań zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu
zamówienia publicznego w pakiecie nr 29, 32 i 33, a tym samym odwołujący posiada interes
we wniesieniu odwołania.

UZASADNIENIE
1. Zarzut brak
u podstaw do odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 29
Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty wynika, że na podstawie dostarczonej
próbki zamawiający uznał, że „manualny ogranicznik tkanki jest umiejscowiony w górnej
części staplera i uniemożliwia on obsługę staplera jedną ręką (wymagania pkt 6 – Rękojeść
staplera pozwalająca na obsługę staplera jedną ręką), co nie spełnia wymagań przedmiotu
zamówienia”. Odrzucenie oferty odwołującego w ramach pakietu nr 29 jest nieuzasadnione.
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego odwołujący przedstawił próbkę staplera,
a wraz z nią instrukcję obsługi staplera. Instrukcja znajdowała się w oryginalnym
opakowaniu, w którym stapler został przekazany zamawiającemu. We wspomnianej
instrukcji wskazano:
„Przed zamknięciem lub uruchomieniem urządzenia należy upewnić się,
czy sworzeń stabilizujący został popchnięty do przodu i czy jest on prawidłowo osadzony. Na
tym etapie okienko wskaźnika powinno być białe. Sworzeń poruszy się w chwili ręcznego
przesunięcia białego pokrętła do przodu. Jeżeli sworzeń stabilizujący nie zostanie
umieszczony ręcznie na miejscu przed zamknięciem narzędzia, wówczas zostanie on
automatycznie osadzony w chwili zamknięcia szczęk narzędzia”.
Z przytoczonego fragmentu instrukcji wynika,
że ogranicznik tkanki (sworzeń
stabilizujący) może być automatycznie umiejscowiony przez zamknięcie szczęk staplera.
Można go co prawda zamknąć również ręcznie – jest to jednak tylko jedna z opcji jego
zamknięcia, ale nie jedyna (jak już wyżej wskazywano jest możliwość automatycznego
umiejscowienia sworznia stabilizującego).
Rękojeść staplera pozwala zatem na obsługę staplera jedną ręką (pkt 6 wymagań
zamawiającego do pakietu nr 29 poz. 1-4), a zatem stapler zaoferowany przez odwołującego
spełnia wymagania zamawiającego i brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego
jako niezgodnej z treścią SIWZ.

2. Zarzutu braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 32
1. W uzasadnieniu odrzucenia
oferty odwołującego w ramach pakietu nr 32 zamawiający
wskazał, że „na podstawie dostarczonych próbek stwierdzono, że wyroby nie posiadają
wymaganych wysokości zszywek, zamawiający wymagał: 3,0 mm, 3,5 mm, 4,0 mm,
zaoferowano 3,5 mm, 4,8 mm, 5,0 mm
oraz wymagano ładunków do tkanki naczyniowej,
średniej grubości lub grubej, w dostarczonych dokumentach brak jest nazewnictwa tkanek,
jest tylko informacja, że seria ładunków CADD może być wykorzystywana w szerokim
zakresie grubości tkanek, przy czym kolejna seria ENTS w tkankach normalnych oraz
średniej grubości (brak dedykowanego ładunku do tkanki naczyniowej), co nie spełnia
wymagań przedmiotu zamówienia”.

Argumentacja przedstawiona przez
zamawiającego jest bezpodstawna, gdyż oferta
odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ.
2. W złożonym wraz z ofertą formularzu asortymentowo-cenowym dla zadania nr 32,
odwołujący zaoferował ładunki liniowe o następujących numerach katalogowych:
CADD-30ENTS
– ładunki liniowe ze zintegrowanym nożem, w których wysokość
otwartej zszywki wynosi 3,0 mm, 3,5 mm, 4,0 mm;
CADD-45ENTS
– ładunki liniowe ze zintegrowanym nożem, w których wysokość
otwartej zszywki wynosi 3,0 mm, 3,5 mm, 4,0 mm;
CADD-60ENTS
– ładunki liniowe ze zintegrowanym nożem, w których wysokość
otwartej zszywki wynosi 3,0 mm, 3,5 mm, 4,0 mm;
3. Jak wynika, z od
powiedzi na wezwanie do uzupełnienia próbek w trybie art. 26 ust. 1
SPzp datowanej na 23.04.2021 r.
, ww. ładunki zostały przedstawione zamawiającemu.
4. 24.03.2021 r.
zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 SPzp do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania
określone przez zamawiającego w postaci kart technicznych producenta lub kart
katalogowych producenta wyrobu.
5. W odpowiedzi
odwołujący w załączeniu do pisma z 31.03.2021 r. przedstawił karty
kata
logowe produktów zaoferowanych w pakiecie 29 poz. 1-8, pakiecie 32 poz. 1-4 oraz
pakiecie 33 poz. 1-6
, potwierdzające, że oferowany asortyment spełnia wymagania
określone przez zamawiającego oraz przykładowe wzory samoprzylepnych etykiet.
6. Dla pakietu nr
32 odwołujący przedstawił kartę katalogową, w której znajduje się
tabela określająca ładunki do staplera endoskopowego liniowego z nożem, z artykulacją (3
wysokości zszywek).
7. Z przedstawionej przez
odwołującego karty katalogowej wynika, że zaoferowane
przez niego ładunki liniowe mają wysokość otwartej zszywki 3,0 mm, 3,5 mm oraz 4,0 mm,
czyli dokładnie taką jakiej wymagał zamawiający.
8. Co ważne, z karty wynika również, że odwołujący nie posiada w swojej ofercie
ładunków do staplera endoskopowego liniowego z nożem, z artykulacją o wymiarach
podanych przez
zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia tj. o wymiarach 3,5 mm, 4,8
mm, 5,0 mm.
9. W taki sam sposób jak w karcie katalogowej, wysokość otwartej zszywki została
określona w instrukcji.
10. Nie sposób zatem stwierdzić, na jakiej podstawie zamawiający uznał, że
zaoferowane ładunki liniowe posiadają inną wysokość otwartych zszywek niż wynika to
z karty katalogowej i instrukcji.
11. Ponadto
zamawiający wskazał również, że w przedstawionych dokumentach „brak
jest nazewnictwa tkanek, jest tylko informacja
, że seria ładunków CADD może być

wykorzystywana w szerokim zakresie grubości tkanek”. Zarówno w SIWZ jak i w OPZ
zamawiający nie sprecyzował tego wymagania, określił natomiast konkretną wysokość
zszywek. Opis tkanek
„standardowa”, „gruba”, „średniogruba” jest opisem uznaniowym
i w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w formularzu asortymentowo-cenowym brak jest
jakichkolwiek wytycznych, co do jasno określonych standardów grubości i przynależności do
konk
retnej kategorii. Określenia te mają bardziej charakter orientacyjny, a konkrety
dotyczące opisu zawierają się w wysokości zszywek.
12. Jeśli chodzi o podniesioną przez zamawiającego kwestię braku ładunku
naczyniowego, to należy zauważyć, że sformułowanie „ładunek naczyniowy” pojawia się
jedynie w poz. 2 formularza asortymentowo-cenowego dla pakietu nr 32
, której opis brzmi
następująco: „ładunki liniowe ze zintegrowanym nożem o dł. 30 mm do uniwersalnego
staptera endoskopowego, zakładające dwa potrójne rzędy zszywek o różnych wysokościach
z możliwością wygięcia szczęk do 45 stopni, ładunek naczyniowy lub do tkanki średniej
grubości 3 mm, 3,5 mm, 4 mm”.
13. Odnosząc się do brzmienia opisu poz. 2, w którym pojawia się sformułowanie
„ładunek naczyniowy lub do tkanki średniej grubości 3 mm, 3,5 mm, 4 mm” należy zwrócić
uwagę na fakt, że spójnik „lub” wskazuje na alternatywę nierozłączną, co oznacza, że
wystarcza spełnienie jednej z alternatywnych przesłanek, ale mogą być także jednocześnie
spełnione dwie lub więcej przesłanek zawartych w wyrażeniu. Zastosowanie tego rodzaju
konstrukcji na gruncie rozpoznawanej
sprawy powoduje, że wykonawca mógł zaoferować
ładunek naczyniowy bądź ładunek do tkanki średniej bądź ładunek naczyniowy i ładunek do
tkanki średniej.
14
. Jeśli zamawiający oczekiwał obu ładunków powinien był opisać przedmiot
zamówienia z użyciem spójnika „oraz” albo „i”. Wówczas jednoznacznie wskazałby na
konieczność zaoferowania obu ładunków.
15. Dodatkowo, należy zauważyć, że opisując przedmiot zamówienia w pakiecie nr 29
zamawiający jasno określił, że oczekuje obu wariantów zszywki w następujący sposób:
„wysokość otwartej zszywki 3,5 mm lub 4,8 mm do wyboru zamawiającego”. Dodanie na
końcu tego wymagania informacji „do wyboru zamawiającego” jednoznacznie wskazywało,
że obowiązkiem wykonawcy było zaoferowanie obu wariantów zszywek, a wyboru, które z
nich mają zostać dostarczone dokona zamawiający. W opisie poz. 2 w pakiecie nr 32,
takiego zastrzeżenia zamawiający nie zamieścił, co powoduje, że pozostawił wykonawcom
wybór, który z podanych przez niego ładunków zaoferują. Jeżeli intencja zamawiającego
była inna i konieczne było zaoferowanie obu rodzajów ładunków, to jak już wyżej
wskazywano nie wynika ona z brzmienia SIWZ
, którym zarówno zamawiający jak i
wykonawcy
są związani.

16. Podsumowując, oferując jeden z dopuszczonych przez zamawiającego ładunków,
odwołujący zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego w treści SIWZ.
17.
Odwołujący zwrócił uwagę na ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej stanowisko, zgodnie z którym wszelkie wątpliwości, co do jednoznaczności
postanowień SIWZ muszą być rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy, gdyż ewentualne
nieścisłości czy niejednoznaczność stanowiska zamawiającego wyrażonego w SIWZ, nie
mogą rodzić negatywnych skutków wobec wykonawców (tak np. w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1945/13).

3. Zarzutu braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 33
1. W uzasadnieniu odrzucenia
zamawiający wskazał, że „na podstawie dostarczonej
próbki (stapler SSAB-80 wraz z ładunkiem SADB-80) stwierdzono w trakcie testowania, że
użytkownikowi stwarza problem prawidłowe ulokowanie staplera, które wynika z
nierównomiernego rozłożenia bransz roboczych. Przy rękojeści dużą przestrzeń do
ulokowania tkanki, w
dalszej części bransze ściśle przylegające do siebie. Miażdżące tkanki.
Nie pozwalające na alokację, w celu prawidłowego ułożenia względem siebie. Po wykonaniu
procedury zamkni
ęcia zszywek oraz podjęcia próby przecięcia tkanek okazało się, że ostrze
jest na tyle grube i tępe, że tkanki szarpie, rozrywa, a zszywki przyjmują w ok. rękojeści
(gdzie, była duża przestrzeń między branszami) kształt powyginanej litery „M”, nie zmykając i
nie tworząc szwu – może to w efekcie grozić nieszczelnościami. Ponadto popychacz noża
działa niezwykle ciężko, nie może obsłużyć staplera w sposób bezpieczny, nie traumatyzując
tkanek lub ich nie rozrywać. Sposób zamykania zszywek jest bardzo zróżnicowany, co widać
w zużytym ładunku – wysuwanie się wypełnienia bardzo zróżnicowane. Duże problemy
stwarza także wymiana ładunku do ponownego użycia. Całe urządzenie wymaga
rozkładania i manipulowania, w związku z powyższym zamawiający postanawia jak na
wstępie”.
2. Przedstawione przez
zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego
nie odnosi się ani nie wskazuje, z którymi konkretnie postanowieniami SIWZ oferta
odwołującego jest niezgodna. Podniesiona przez zamawiającego argumentacja to zbiór
subiektywnych ocen osoby testującej próbkę, brak w niej odniesienia do wymagań SIWZ. Z
podanego przez
zamawiającego uzasadnienia nie wynika w jakich warunkach testowana
była próbka (m.in. na jakim materiale). Taka informacja nie wynika również z udostępnionego
odwołującemu protokołu testowania próbek z 29.04.2021 r. (D10.251.124.G.2020).
Uniemożliwia to odwołującemu odniesienie się do sformułowanych przez zamawiającego
twierdzeń.

3. Jeśli chodzi o kształt przyjmowany przez zszywkę po zamknięciu, to producent
deklaruje, że po odpaleniu staplera zamknięta zszywka przybiera kształt zbliżony do litery B.
Informacja ta została potwierdzona w karcie katalogowej (str. 2 karty katalogowej, tiret
trzecie „właściwości”).
4.
Odwołujący dostarcza zaoferowane staplery do ośrodków, wykonujących ponad 200
procedur rocznie, z użyciem staplerów firmy Panther takich jak np. Szpital Praski P.W.
Przemienienia Pańskiego sp. z o.o., Centrum Medyczne HPC sp. z o.o. oraz Pleszewskie
Centrum Medyczne w Pleszewie sp. z o.o.,
które zarekomendowały użycie tych staplerów w
procedurach operacyjnych i potwierdziły ich jakość.

4. Zarzut dotyczący zaniechania wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dotyczących próbek oraz kart technicznych lub kart katalogowych
1. W rozdz. 3 pkt 5 SIWZ
zamawiający wskazał, że przed wyborem najkorzystniejszej
oferty, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących
o
świadczeń lub dokumentów, w tym
„5) w razie wątpliwości, czy oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
zamawiającego –
zamawiający zastrzega sobie możliwość żądania:
– kart technicznych producenta wyrobu lub kart katalogowych producenta wyrobu,
– próbki oferowanego wyrobu (bezpłatnych)”.
2. Tym samym
zamawiający zakwalifikował próbki jako dokument przedmiotowy (a nie
jako treść oferty), do którego znajduje zastosowanie przepis art. 26 SPzp, a co zatem idzie
próbki podlegają uzupełnieniu lub w odniesieniu do których zamawiający może skorzystać z
instytucji wezwania do złożenia wyjaśnień. Fakt, że zamawiający traktował próbkę jako
dokument przedmiotowy, znajduje potwierdzenie w czynnościach podejmowanych przez
zamawiającego w toku postępowania, gdyż kierując w toku postępowania wezwania do
odwołującego i wykonawcy Sun-Med jako podstawę prawną wezwania zamawiający
wskazywał art. 26 ust. 1 i ust. 3 SPzp.
3. Tym samym, z ostrożności należy zauważyć, że jeśli zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości co do przedstawionych przez odwołującego próbek to przed odrzuceniem oferty,
zobowiązany był wezwać odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 SPzp.
4. Ewentualnie
zamawiający zobowiązany był przed odrzuceniem oferty do wezwania
odwołującego do uzupełnienia próbki na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp. Procedura ta jest
obligatoryjna i
zamawiający nie mógł odstąpić od jej zastosowania. W tym miejscu należy
zauważyć, że zamawiający skorzystał z dyspozycji art. 26 ust. 3 SPzp i w toku postępowania
wezwał wykonawcę Sun-Med do uzupełnienia próbek. Zaniechanie przez zamawiającego

wezwania
odwołującego do uzupełniania próbek stanowi zatem naruszenie nie tylko
przepisu art. 26 ust. 3 SPzp
, ale również podstawowej dla Prawa zamówień publicznych
zasady z
achowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w
art. 7 ust. 1 SPzp. W tej samej sytuacji
zamawiający potraktował wykonawców w odmienny
sposób.
5. Przejawem nierównego traktowania wykonawców znajdujących się w tej samej
sytuacji
jest również fakt, że jak wynika z protokołu testowania próbek z 29.04.2021 r.
(D10.251.124.G.2020),
testowaniu podlegały jedynie próbki odwołującego i wykonawcy Sun-
Med.
Zamawiający nie wezwał i nie zweryfikował próbek trzeciego z wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie pakietu nr 29, 32 i 33, którego oferta
została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, tj. wykonawcy Medtronic Poland
sp. z o.o.
zamawiający nie wzywał do uzupełnienia i nie weryfikował także próbek wyrobów
zaoferowanych w pakiecie 29 i 33 przez
wykonawcę Complimed A. B..

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.06.2021 r. (art. 514
ust. 2 NPzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.06.2021
r. (art. 524 NPzp).

24.06.2021
r. wykonawca Medtronic Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Polna 11, 00-633 Warszawa złożył Prezesowi KIO pismo o
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po
stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu (art. 525 ust. 2 NPzp).

Zamawiający nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).

Odwołujący nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 15.07.2021
r. (art. 521 ust. 1 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Odwołujący wniósł pismo odwołującego 20.07.2021 r., polemizujące z odpowiedzią
zamawiającego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz
stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:


Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu
rozpoznawanego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez
odwołującego.

Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania.

Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SIWZ oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Iz
ba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód nr 1 – instrukcja obsługi, gdzie jest zaznaczona wysokość zszywek w jednym
ładunku;
2)
dowód nr 2 – gąbka o wymiarach ok. 2 mm grubości i boku 30 x 30 cm, gdzie jest
pokazane, jak w każdym pakiecie (32 i 33) z przecięciami są wykazane możliwości
zszywania staplera, tak aby zszywka przyjęła kształt po zagięciu litery B i bez
przecinania w pakiecie 29 również zszywka przyjmuje kształt litery B po zagięciu;
B)
zamawiającego:
3)
dowód nr 3 listki z zszywkami zaoferowanymi przez odwołującego oraz przecięciem
i listek z zszywkami zaciśniętymi w kształcie litery B o dużej średnicy (Meditrom);
C) przystępującego:
4)
dowód nr 4 – fotografie staplerów na wykazanie możliwości operowania jedną ręką
na staplerze Przystępującego i konieczność operowania dwoma rękami na staplerze
odwołującego.

Ogólnie Izba stwierdza, że odwołujący wskazał w zarzucie nr 1 i 3 naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 lub 3 SPzp, jednak odwołujący nie uzasadnił tego na piśmie ani
nawet nie nawiązywał do tego w trakcie posiedzenia ani rozprawy. Dlatego Izba oddala
zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 lub 3 SPzp, gdyż Izba nie znalazła podstaw do ich
uwzględnienia.

W
zakresie konkretów w ocenie Izby wszystkie zarzuty odwołującego w zakresie pakietu
nr 29, 32 i 33
, a więc zarzut:
pierwszy
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 SPzp przez
odrzucenie
oferty odwołującego, pomimo że treść złożonej przez odwołującego oferty
odpowiada treści SIWZ,
drugi
– naruszenia art. 26 ust. 4 SPzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących próbek oraz kart technicznych lub kart katalogowych
złożonych przez odwołującego
trzeci
– naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 SPzp przez zaniechanie wezwania
odwołującego do uzupełnienia próbek oraz kart technicznych lub kart katalogowych
– nie mogą zostać uwzględnione.
Izba stwierdza, że głównym zagadnieniem sporu było stwierdzenie przez
zamawiającego, że – mimo wymagania postawionego w SIWZ aby w pakiecie 29
dotyczącym staplera wykonawca [odwołujący] zaoferował to urządzenie pozwalające na
obsługę instrumentu jedną ręką – narzędzia nie da się obsługiwać jeną ręką, gdyż rączka
jest umieszczona z dołu aparatu, a przełącznik na górze i brak jest fizycznej możliwości aby
ludzie posiadali tak długie palce i mogli trzymając zaoferowany przedmiot w czterech palcach
dosięgnąć przełącznika wystarczająco precyzyjnie piątym palcem. Dostatecznie wykazał to
zamawiający prezentując na rozprawie kwestionowany aparat, a ponadto wskazują na to
zdjęcia przedstawione przez przystępującego dowodzie 4.
Izba podkreśla, że odwołujący jest wyspecjalizowanym wykonawcą w zaopatrywaniu
służby zdrowia, a przedmiotowe urządzenie ma mieć zastosowanie w operacjach dna
miednicy, na co wskazuje sam tytuł postępowania. Dlatego wykonawca nie może się
zasłaniać brakami w SIWZ odpowiednio szczegółowego postawienia wymagań przez
zamawiającego. Jeżeli odwołujący nie znalazł dostatecznie jasnych sformułowań SIWZ mógł
o to
dopytać, zgodnie z art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze SPzp, ale nie jest to możliwe na
obecnym etapie postępowania zamówieniowego i byłoby to działanie spóźnione. Art. 38 ust.
1 zdanie pierwsze SPzp brzmi »Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o
wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Także Izba nie może wziąć pod uwagę referencji innych podmiotów zamawiających,
które to referencje dotyczą wykonywania przez wystawców referencji niesprecyzowanych

procedur medycznych w momencie gdy
zamawiający właściwie konkretnie określił
umiejscowienie
wykonywania zabiegów (dno miednicy). Odwołujący nie wykazał, że
referencje dotyczą właśnie zastosowania oferowanego urządzenia do takich zabiegów, do
których zamawiający zamierza stosować zamawiany sprzęt.
Również argumentowanie przez odwołującego, że zamawiający użył w opisie
przedmiotu zamówienia łącznika »lub« jako funktora alternatywy nierozłącznej przez co
wykonawca mógł zaoferować przedmiot zamówienia w jednym wymiarze, a nie większej
liczby w
ymiarów, co – zdaniem odwołującego – byłoby wymagane gdyby zamawiający
zastosował łącznik »i«, nie jest zdaniem Izby zasadne.
Izba stwierdza, za
fundamentalnym dziełem prof. Zygmunta Ziembińskiego „Logika
praktyczna
”, PWN, Warszawa 1974 r., że w potocznym języku polskim (a w takim jest pisany
SIWZ)
nie ma dostatecznie ścisłych wyrażeń aby z całą mocą stwierdzić, że jakiś wyraz
został właśnie użyty np. jako funktor alternatywy nierozłącznej (str. 84 »[…] funktory
prawdziwościowe nie mają w polskiej mowie potocznej wyraźnie określonych odpowiedników
słownych«). Trzeba wziąć pod uwagę również kontekst. A z kontekstu wynika jednoznacznie,
że zamawiający żądał zaoferowania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem większej
liczby wymiarów. Dlatego wykonawca specjalizujący się w dostawach w danej branży nie
może się powoływać na zastosowanie przez zamawiającego w jednym miejscu SIWZ
spójnika »lub«, gdy z kontekstu całej specyfikacji można odczytać, że zamawiającemu
chodzi o
większą liczbę wielkości, a nie o jedną wielkość do wyboru przez wykonawcę. W
przypadku wątpliwości wykonawca mógł zadać pytania do SIWZ, zgodnie z art. 38 ust. 1
zdanie pierwsze
SPzp, ale na wcześniejszym etapie postępowania zamówieniowego.
Odwołujący także ma zastrzeżenia do metod prowadzenia badań zaoferowanych
przedmiotów przez zamawiającego, jednak odwołujący nie wyraził zastrzeżeń do SIWZ,
zgodnie z art. 38 SPzp, kiedy
– na właściwym etapie postępowania zamówieniowego –
odwołujący mógł spowodować nawet doprowadzenie np. do zagwarantowania jawnego
badania przedmiotów.
Podobnie
jak zamawiający Izba musi uznać, że zszywki z zaoferowanego przez
odwołującego aparatu – mimo takiego wymagania przedstawionego w SIWZ – nie
przyjmowały po użyciu kształtu wielkiej litery B, gdyż brak było zaokrągleń, uwypukleń
»brzuszków«, a elementy mające stanowić uwypuklenia układały się w linie całkowicie
równoległe i w zasadzie przylegające do podstawy czyli długiej linii pionowej. Wykazane to
zostało w dowodzie nr 2, który został przedstawiony przez odwołującego. Kwestionowany
materiał – gąbka, na której zostały zaciśnięte zszywki nie miał znaczenia dla oglądu dowodu.
Izba stwierdza, że zastrzeżenie zamawiającego do kształtu, który przyjmują zszywki po
użyciu – nie odpowiadającego wielkiej literze B.

Ponadto Izba s
twierdza, że zamawiający jest obowiązany stosować podczas badania
ofert
przepisy art. 26 ust. 3 i 4 SPzp, ale w przypadku braków w ofercie pewnych
dokumentów lub w razie wystąpienia u zamawiającego wątpliwości. Art. 26 ust. 3 SPzp brzmi
»Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia l
ub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«, a art. 26 ust. 4 SPzp brzmi »Zamawiający wzywa
także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1«. Jednak w momencie, gdy
zamawiający stwierdza ad oculos, że niewątpliwie zaoferowany przedmiot nie spełnia
wymagań zamawiającego postawionych w SIWZ, zamawiający nie wykonuje dyspozycji
wynikających z art. 26 ust. 3 lub ust. 4 SPzp.

W
związku z tym Izba nie może stwierdzić naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 i ust. 3 SPzp, art. 26 ust. 4 SPzp oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 SPzp.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2
ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozli
czania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zwrot kosztów
zamawiaj
ącego tytułem zwrotu kosztów zamawiającego związanych z dojazdem
pełnomocnika na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę.

Przewodniczący:
………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie