rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1750/21
KIO 1750/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2021 r. przez odwołującego: W.
B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie
(ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa) w post
ępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Zakład Gospodarki Komunalnej w Grodzisku Mazowieckim Sp. z o.o. (Chrzanów Duży
15a, 05-
825 Chrzanów Duży),
- przy udziale wykonawcy: J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandIowo-Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w
Gliniance (Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka)
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2021 r. przez odwołującego: W.
B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie
(ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa) w post
ępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Zakład Gospodarki Komunalnej w Grodzisku Mazowieckim Sp. z o.o. (Chrzanów Duży
15a, 05-
825 Chrzanów Duży),
- przy udziale wykonawcy: J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandIowo-Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w
Gliniance (Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka)
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje: a) unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty
wykonawcy: J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandIowo-Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w
Gliniance (wykonawca LEKARO); b)
odrzucić ofertę wykonawcy LEKARO
;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: J. Z. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandIowo-
Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w Gliniance i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza na rzecz odwołującego: W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie od wykonawcy: J. Z. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandIowo-
Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w Gliniance kwotę 18. 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł i
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1750/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 11 czerwca 2021 r. w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Zakład Gospodarki Komunalnej w Grodzisku Mazowieckim sp. z o.o.
w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Usługi zagospodarowania odpadów
komunalnych o wartości przekraczającej progi unijne”. Numer referencyjny: DZP/04/2021 w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP]. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 21.04.2021 r.
Nr ogłoszenia 2021/S 077-197372. Odwołujący – W. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. z siedzibą w Warszawie z uwagi na wybór oferty jako
najkorzystniejszej wykonawcy: J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą”
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandIowo-Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w Gliniance
(dalej: wykonawca LEKARO) zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy LEKARO, mimo iż oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami
zamówienia, w zakresie w jakim zakłada zagospodarowanie odpadów zmieszanych w
instalacji, dla której nie wydano pozwolenia na przetwarzanie odpadów, co jednocześnie
stanowi o naruszeniu zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy LEKARO, mimo iż oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
3. art 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy LEKARO, mimo iż jest to oferta wykonawcy niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu odnoszących się do posiadania aktualnego wpisu do rejestru, o
którym mowa w art. 49 Ustawy o odpadach.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
odrzucenie oferty LEKARO.
Odwołujący podał, że (…) ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania
odwoławczego na jego korzyść. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycji ew. listy rankingowej, bezpośrednio za ofertą wykonawcy LEKARO. Odrzucenie
oferty LEKARO, czego
domaga się Odwołujący niniejszym odwołaniem, otworzyłoby więc
Odwołującemu drogę do tego, by to jego oferta została - jako oferta zgodna z warunkami
zamówienia — wybrana jako najkorzystniejsza. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych po
wyżej może więc skutkować utratą zamówienia przez Odwołującego
(w tym utratą zysków, jakie Odwołujący zamierzał uzyskać realizując zamówienie) w sytuacji,
gdy to oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza”.
W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności:
A. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Wymogi SWZ. Wymogi
obowiązującego prawa:
1. Zamawiający w pkt IV SWZ — Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania
zamówienia wprowadził następujące wymagania:
(…)
1. Przedmiotem
zamówienia jest sukcesywne przyjmowanie do zagospodarowania, zgodnie z
przepisami prawa, następujących odpadów komunalnych: 20 03 01 zmieszane odpady
komunalne.
2.
Zmieszane odpady komunalne o kodzie 20 03 01muszą być zagospodarowane wyłącznie w
Instalacji
Komunalnej spełniającej wymagania dla instalacji komunalnych (art. 38b ust 1 pkt
1 Ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012r.), wymagania najlepszej dostępnej techniki
(art 207 Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
— Prawo ochrony środowiska) lub technologii (art,
143 Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r,
— Prawo ochrony, czego potwierdzeniem ma być
ujęcie na liście instalacji komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa.
3.
Pozostałe odpady określone w powyższej tabeli mogą być przetworzone w instalacji innej,
niż Instalacja Komunalna, posiadającej stosowne decyzje i pozwolenia z zakresu
gospodarowania odpadami.
4.
Instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych muszą odpowiadać wymaganiom
przepisów prawa, w szczególności przepisom Ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w
gminach oraz Ustawy o odpadach
)”.
2. Jak wynika z powyższego, wykonawca realizujący zamówienie zobowiązany jest do
wykonywania go w sposób zgodny z prawem, w tym w szczególności z przepisami Ustawy o
odpadach. Wymóg realizacji zamówienia w sposób zgodny z prawem został przy tym
uszczegółowiony w odniesieniu do zagospodarowania odpadów zmieszanych - w tym
zakresie Zamawiający podkreślił w SWZ, że odpady zmieszane mogą być
zagospodarowywane wyłącznie w Instalacji Komunalnej spełniającej wymagania art. 38b ust.
1 pkt 1 Ustawy o odpadach.
3. Zgodnie z przywołanym przepisem art. 38b ust. 1 pkt 1 Ustawy o odpadach, wymagania
dla instalacji komunalnych obejmują m. in. wymóg oddania takiej instalacji do użytkowania i
posiadania (przez podmiot zarządzający taką instalacją) wymaganych decyzji pozwalających
na przetwarzanie w instalacji odpadów.
4.Wymóg uzyskania stosownych decyzji pozwalających na przetwarzanie odpadów w
instalacji wynika wprost z art. 41 ust. 1 Ustawy o odpadach, z tym zastrzeżeniem, że w
sytuacji, gdy dany podmiot zobowiązany jest do uzyskania pozwolenia zintegrowanego,
pozwolenie to jest odpowiednio równocześnie pozwoleniem na przetwarzanie odpadów (art.
45 ust. 9 Ustawy o odpadach), niejako zastępując to pierwsze.
5. Instalacja Komuna
lna do przetwarzania odpadów zmieszanych to instalacja prowadząca
proces ich mechaniczno - biologicznego przetwarzania (art. 36 ust. 6 Ustawy o odpadach),
dla której wymagane jest uzyskanie pozwolenia zintegrowanego (art. 201 ust. 1 Ustawy -
Prawo ochrony
środowiska w zw. z pkt 5 ppkt 3 zał. do rozporządzenia Ministra Środowiska
w sprawie rodzajów instalacji mogących powodować znaczne zanieczyszczenie
poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości).
6.Instalacja
Komunalna
wskazywana
pr
zez
wykonawcę
jako
instalacja
do
zagospodarowywania odpadów zmieszanych, zgodnie z prawem i wymaganiami SWZ, musi
więc posiadać pozwolenie zintegrowane (którego „elementem” jest pozwolenie na
przetwarzanie odpadów).
7.W ślad za powyżej wskazanymi wymaganiami SWZ, Zamawiający wymagał w cz. III pkt 3
oferty następującego oświadczenia: „Oświadczam/Oświadczamy, iż Instalacja Komunalna w
której
będą
przetwarzane
odpady
zmieszane
znajduje
się
pod
adresem:
………………………”
Wykonawcy biorący udział w Postępowaniu już w treści oferty mieli więc wskazać Instalację
Komunalną, w której będą przetwarzali odpady zmieszane oraz, odpowiednio w cz. III pkt 4
oferty, wskazać instalacje względem niej zastępcze na wypadek jej awarii.
8. Oświadczenie z oferty, zgodnie ze wzorem umowy, będzie kolejno elementem zawieranej
z wykonawcą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z § 2 wzoru umowy:
„§ 2. Sposób realizacji Umowy
1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Umowy z należytą starannością wynikającą z
zawodowego charakteru jeg
o działalności oraz oświadcza, iż posiada w tym zakresie
doświadczenie i wymagane uprawnienia.
2. Odpady komunalne będą przekazywane do Instalacji Komunalnej znajdującej się pod
adresem: ………
3. W przypadku wstąpienia awarii Instalacji Komunalnej uniemożliwiającej przyjmowanie
zmieszanych odpadów komunalnych, odpady te przekazuje się do instalacji zastępczej
mieszącej się pod adresem:………………”
9. Jak wynika z powyższego, oświadczenie z oferty co do miejsca zagospodarowania
odpadów zmieszanych (Instalacji Komunalnej) na etapie zawierania umowy staje się
istotnym elementem zobowiązania wykonawcy.
10. W kontekście powyższego warto zwrócić uwagę na pytanie nr 3 do SWZ i odpowiedź
udzieloną na nie przez Zamawiającego. Pytanie brzmiało: „Czy zmiana instalacji, tj. zmiana
której skutkiem jest przekazywanie odpadów w celu ich zagospodarowania do instalacji innej
niż wskazana w § 2 pkt. 2 umowy, może nastąpić po poinformowaniu Zamawiającego w
ciągu 7 dni od zaistnienia takiej okoliczności i nie będzie wymagać zmiany Umowy?
Odp.: Zamawiający informuje, iż zgodnie z § 2 ust. 7 projektu Umowy, stanowiącym
załącznik nr 7 do SWZ, Wykonawca ma obowiązek poinformować Zamawiającego nie
później niż 1 dzień od wystąpienia awarii lub innej okoliczności uniemożliwiającej
zagospod
arowanie odpadów, celem ustalenia miejsca transportu, rozładunku odpadów i
przekazania ich do instalacji zastępczych. Informacja o tymczasowej awarii instalacji nie
wymaga zmiany Umowy, lecz winna być skierowana pisemnie do …….”.
11. Wskazana odpowiedź Zamawiającego jednoznacznie potwierdza, że jedynie
tymczasowa awaria instalacji uprawnia wykonawcę do skorzystania z innej Instalacji
Komunalnej niż wskazana w ofercie. A contrario, zastąpienie Instalacji Komunalnej
wskazanej w ofercie wykonawcy w sposób stały na inną instalację, wymagałoby już zmiany
umowy.
12. Zaznaczyć więc należy, że Zamawiający w sposób bardzo ograniczony określił podstawy
do zmiany umowy, generalnie wiążąc je z przypadkami zaistnienia okoliczności niezależnych
od stron, których nie przewidziano w chwili zawarcia Umowy (zob. § 8 wzoru umowy).
13. Omówione tu wymogi SWZ, ograniczające możliwość zmiany Instalacji Komunalnej
wskazanej w ofercie, mają pełne uzasadnienie, jeśli uwzględni się zapisy pkt XVI ppkt 2
SWZ - Opis oceny ofert, wraz z podaniem wag tych i sposobu oceny ofert.
14. Zgodnie z tymi zapisami sposób oceny ofert w kryterium Cena, a więc w kryterium, które
ma 90% wagę, jest następujący:
CENA OFERTY (CBPTO) -
są to koszty związane z przetwarzaniem, składowaniem i
transportem 1 to
ny odpadów do instalacji Wykonawcy obliczone wg wzoru:
a) CBPTO = C + 01x2xKTgdzie:
C
— cena ofertowa brutto przetwarzania i składowania 1 tony odpadów wraz z odpadami
środowiskowymi zaoferowana przez Wykonawcę
OI x 2 x KT -
koszty transportu 1 tony odpadów ponoszonej przez w tym: OI — odległość
instalacji od centrum Grodziska Mazowieckiego drogami publicznymi bez ograniczeń
tonażowych KT— koszt tono-kilometra transportu 0,80 zł/tkm
b) 90 min = Co C CBPTO gdzie: CBPTO -
ilość punktów za cenę Cmin - cena
najkorzystniejszej oferty Co - cena oferty rozpatrywanej
15. Zamawiający, choć nie wprowadza odrębnego kryterium oceny ofert związanego z
odległością do instalacji (Instalacji Komunalnej) wykonawcy, to poprzez zacytowane powyżej
zapisy SWZ de facto odległość do instalacji czyni jednym z czynników decydujących o
wyborze oferty najkorzystniejszej (im mniejsza odległość, tym więcej punktów w kryterium
cena).
16. Sposób przyznawania punktów w omawianym kryterium mijałby się z celem, gdy na
etapie realizacji zamówienia instalacja wskazywana w ofercie mogła być w sposób
całkowicie dowolny zmieniana. Zasada, że instalacja wskazana w ofercie może być na
etapie realizacji zamówienia jedynie czasowo wymieniona na inną i to wyłącznie w sytuacji
„awaryjnej”, jest więc w pełni racjonalna.
17. Swoiste premiowanie instalacji zlokalizowanych z bliskiej odległości względem gminy
miejsca wytworzenia odpadów komunalnych pozostaje w zgodzie z wyrażoną w art. 20
Ustawy o odpadach zasadą bliskości. Zgodnie z tą zasadą, odpady, z uwzględnieniem
hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się
przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Odpady, które nie mogą być przetworzone w
miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z
odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej
ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
Ofe
rta LEKARO. Brak wymaganych prawem pozwoleń:
18. Wykonawca LEKARO wskazał w swojej ofercie, że odpady zmieszane będzie
przetwarzał w Instalacji Komunalnej znajdującej się pod adresem: PPHU LEKARO, Wola
Ducka 70,4, 05-408 Glinianka.
19. Wykonawca LEKARO dla instalacji zlokalizowanej pod tym adresem, dedykowanej do
przetwarzania odpadów zmieszanych, nie posiada wymaganego prawem pozwolenia
zintegrowanego.
20. Okoliczność ta wynika z Wystąpienia Pokontrolnego Najwyższej Izby Kontroli z 9
września 2019 r. adres: (…) gdzie wskazano:
„W dniu 12 września 2014 r, Przedsiębiorca złożył wniosek o wydanie pozwolenia
zintegrowanego. Decyzją z dnia 16 grudnia 2016 r. Marszałek Województwa Mazowieckiego
(dalej: „Marszałek") udzielił - na czas nieoznaczony - pozwolenia zintegrowanego na
prowadzenie instalacji do kombinacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów o zdolności
przetwarzania ponad 75 ton na dobę, z wykorzystaniem obróbki biologicznej i obróbki
wstępnej odpadów przeznaczonych do termicznego przekształcania, zlokalizowanej w
miejscowości Wola Ducka, gm. Wiązowna. Wyżej wymieniona decyzja była
trzykrotnie
uchylona i przekazywana do ponownego rozpoznania organowi I instancji decyzjami Ministra
Środowiska (dalej: „MŚ") z dnia 11 kwietnia 2017 r., z dnia 12 czerwca 2018 r. oraz z dnia 1
października 2018 r. Dwie z nich w wyniku zaskarżenia ich do sądu administracyjnego przez
Przedsiębiorcę zostały uchylone przez WSA odpowiedniowyrokiem z dnia 9 stycznia 2018
r., sygn. akt IV SA/Wa 1422/17 oraz wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2018 r., sygn. akt. IVSA/Wa
2062/18. Sprzeciw Przedsiębiorcy na decyzję MŚ z dnia 1 października 2018 r. został
oddalony przez WSA wyrokiem z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 3115/18. Po
rozpoznaniu sprawy ze skargi kasacyjnej Przedsiębiorcy Naczelny Sąd Administracyjny,
wyrokiem z dnia 17 maja 2019 r., sygn. akt OSK 1327/19 skargę oddalił.”
21. Okoliczność tę potwierdza także pismo Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 3
lutego 2021r. (w załączeniu). W piśmie tym Marszałek zwraca wprawdzie uwagę na
posiadanie przez LEKARO innego zezwolenia, jednak z góry zaznaczyć należy, że
zezwolenie to nie dotyczy odpadów zmieszanych, a nadto wydana została ostateczna
decyzja stwierdzająca nieważność udzielonego LEKARO zezwolenia.
22. W świetle powyższego LEKARO nie posiada pozwolenia na przetwarzanie odpadów
zmieszanych w instalacji wskazanej w ofercie. Przetwarzając odpady zmieszane w swojej
instalacji, LEKARO działałoby więc w sposób niezgodny z prawem, naruszając tym samym
wymagania wynikające z SWZ.
2
3. 0ceny w tym zakresie nie zmienia okoliczność, że ww. instalacja nadal figuruje na liście
Instalacji Komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego.
Okoliczność, iż Marszałek nie wydał jeszcze ostatecznej decyzji o usunięciu instalacji
LEKARO z tej listy -
mimo wszczęcia postępowania w tym przedmiocie - nie powoduje
legalności działalności LEKARO. O tym, czy instalacja LEKARO może przetwarzać odpady
zmieszane w sposób zgodny z prawem nie decyduje bowiem wpis na listę prowadzoną przez
Ma
rszałka Województwa, lecz okoliczność posiadania wymaganego prawem pozwolenia na
przetwarzanie odpadów (tu: pozwolenia zintegrowanego). Z wpisu na listę może co najwyżej
wynika swoiste domniemanie, że dana instalacja posiada wymagane prawem pozwolenia,
jed
nak domniemanie to jest wzruszalne i w niniejszej sprawie zostało ono obalone.
24. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że oferta LEKARO, zakładając
zagospodarowanie odpadów zmieszanych w instalacji, która nie spełnia wymogów
obowiązującego prawa, a w szczególności nie posiadana wymaganego pozwolenia na
przetwarzanie odpadów, pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ.
Owa niezgodność ma charakter istotny i jest nieusuwalna. Wykonawca nie może bowiem w
sposób zgodny z prawem i z wymaganiami SWZ wykonać zamówienia w sposób założony w
ofercie, tj. z wykorzystaniem wskazanej w ofercie Instalacji Komunalnej.
25. Dodać przy tym należy, że na moment złożenia oferty nie jest to sytuacja przejściowa,
tymczasowa, skoro wykonawca LEKARO o pozw
olenie zintegrowane ubiega się od 2014r., a
na chwilę złożenia oferty nie jest wydana nawet nieostateczna decyzja o pozwoleniu
zintegrowanym. W ślad za tym nie wchodzi w grę jedynie tymczasowe zastąpienie instalacji
wskazanej przez LEKARO jako podstawowa,
instalacją „awaryjną” bez konieczności zmiany
umowy. Nie sposób również przyjąć - zakładając hipotetycznie, że umowa z LEKARO
zostałaby zawarta że brak możliwości przetwarzania odpadów w instalacji wskazanej w
ofercie LEKARO jest okolicznością nieprzewidywalną i od stron niezależną. LEKARO na
dzień złożenia ofert miało bowiem pełną świadomość tego, że we własnej instalacji odpadów
zmieszanych nie może przetwarzać w sposób zgodny z prawem. Skutkuje to tym, że umowa,
która byłaby zawarta w wyniku wyboru oferty LEKARO nie tylko nie mogłaby być
wykonywana w sposób zgodny z prawem i wymaganiami SWZ, ale również nie mogłaby
zostać zmieniona w taki sposób, by ową zgodność zapewnić.
B. Czyn nieuczciwej konkurencji.
26. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką sytuacją, że wykonawca LEKARO
wskazuje w ofercie własną Instalację Komunalną zlokalizowaną w relatywnie niewielkiej
odległości względem Grodziska Mazowieckiego (ok. 70 km), mając wiedzę, że w instalacji tej
nie jest możliwe przetwarzanie odpadów zmieszanych w sposób zgodny z prawem, z uwagi
na brak wymaganych prawem zezwoleń.
27. Równocześnie jako instalację „awaryjną” LEKARO wskazało w ofercie instalację
zlokalizowaną w Puławach, a więc instalację znajdującą się w dalszej odległości względem
Zamawiającego (ok. 150 km).
28. W ofercie LEKARO wskazano także dodatkowych „podwykonawców” dla odpadów o
kodzie 20 03 01 i są to podmioty posiadające instalacje komunalne zlokalizowane w jeszcze
większej odległości względem Zamawiającego niż instalacje wskazane powyżej (są to
odpowiednio instalacje zlokalizowane w Kraśniku, Lublinie, Złotowie).
29. Taki sposób skonstruowania oferty przesądza, że jej złożenie nastąpiło w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego, wskazanie w ofercie LEKARO
instalacji
własnej wykonawcy nastąpiło wyłącznie w takim celu by uzyskać możliwie dużo
punktów w kryterium oceny ofert (Kryterium: Cena), w sytuacji, gdy w rzeczywistości
LEKARO nie może i nie zamierza realizować zamówienia przy wykorzystaniu instalacji
wskazanej w o
fercie i branej pod uwagę przy ustaleniu rankingu ofert. Zamówienie, o czym
świadczy punkt oferty LEKARO dotyczący podwykonawców, najprawdopodobniej ma być
realizowane z wykorzystaniem instalacji istotnie oddalonych od Grodziska Mazowieckiego, tj.
instalac
ji położonych w Kraśniku, Lublinie, czy Złotowie. W ocenie Odwołującego wykonawca
LEKARO zakłada, że powołując się na ofertę i wskazanych w niej podwykonawców będzie
miał możliwość na etapie realizacji zamówienia dokonania zmiany Instalacji Komunalnej
wskazanej w ofercie.
30. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
31. Zachowanie wykonawcy LEK
ARO opisane powyżej niewątpliwie jest co najmniej
działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami - LEKARO działa w niniejszej sprawie w
sposób nieuczciwy, podając w ofercie w celu uzyskania dodatkowych punktów w Kryterium:
Cena instalację, w której nie może w sposób zgodny z prawem przetwarzać odpadów.
Działanie to zagraża przy tym interesom Zamawiającego i konkurencyjnych wykonawców.
Zamawiający, na etapie realizacji zamówienia, będzie bowiem zmuszony do ponoszenia
dodatkowych kosztów transportu odpadów w instalacji położonej dalej względem Grodziska
Mazowieckiego, gdy tymczasem kosztów tych chciał uniknąć premiując instalacje położone
bliżej względem swojej siedziby. Sytuacja, jaka wystąpiła w niniejszym Postępowaniu
pozbawia przy tym Zamawiającego możliwości wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty -
Zamawiający musi przyznać punkty ofercie LEKARO z uwzględnieniem instalacji wskazanej
w ofercie, mimo iż na etapie realizacji zamówienia ta instalacja nie będzie wykorzystywana
do wykonywania zamówienia. Uwzględniając odległość do instalacji, w których rzeczywiście
odpady będą przetwarzane, oferta LEKARO mogłaby już nie być najkorzystniejsza.
32. Dodać przy tym należy, że wybór oferty LEKARO, w opisanych okolicznościach,
prowadzi także do naruszenia wskazanej na wstępie zasady bliskości. Oferta LEKARO
wybierana jest m. in. z uwagi na zaoferowanie przetwarzania odpadów w bliskiej odległości
względem gminy, gdy tymczasem odpady będą w celu przetworzenia ostatecznie musiały
być transportowane na duże odległości.
C.
Niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Wymogi SWZ:
33. Zgodnie z pkt XIX SWZ
— Warunki udziału w postępowaniu:
„2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać* Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów: Wykonawca s—ni warunek, jeżeli aktualny wpis do
rejestru podmiotów wprowadzających produkty, w opakowaniach i gospodarujących
odpadami, prowadzony przez Marszałka Województwa zgodnie z art. 49 Ustawy o odpadach
z dnia 14 grudnia 2012 r
.”;
34. W tym miejscu zaznaczyć należy, że wpis do rejestru, o którym mowa w cytowanym
zapisie SWZ, dokonywany jest z uwagi na bardzo różną aktywność gospodarczą związaną z
szeroko rozumianym gospodarowan
iem odpadami. Mając jednak na uwadze, że warunki
udziału w postępowaniu stawiane są w celu weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji
danego zamówienia, stwierdzić należy, że dla spełnienia tego warunku nie jest
wystarczające posiadanie jakiegokolwiek wpisu do rejestru z art. 49 Ustawy o odpadach
(dalej: „BDO"), lecz takiego wpisu, który pozwoli zrealizować przedmiot tego konkretnego
zamówienia.
35. W ramach niniejszego zamówienia wykonawca ma zagospodarować odpady komunalne
objęte przedmiotem zamówienia (tj. poddać je przetworzeniu poprzez odzysk lub
unieszkodliwienie). W ślad za tym warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
XIX ppkt 2.2 SWZ, należy rozumieć jako warunek posiadania wpisu do rejestru BDO w
zakresie odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów objętych przedmiotem zamówienia (lub co
najmniej w zakresie zbierania tych odpadów w celu przekazania ich do dalszego
przetworzenia innym podmiotom).
Oferta LEKARO:
36. Wykonawca LEKARO w JEDZ złożonym wraz z ofertą oświadczył, że tak określony
war
unek udziału w postępowaniu spełnia, a kolejno - w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego - przedstawił pismo z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego
z dnia 23 lutego 2018 r. o nadaniu z urzędu numeru rejestrowego w BDO.
37. Odwołujący zarzuca, że wpis do rejestru BDO, jakim dysponuje LEKARO nie jest, mimo
wymogu zawartego w opisie warunku udziału w postępowaniu, aktualny. We wpisie do BDO
LEKARO nadal figuruje bowiem informacja, że LEKARO posiada pozwolenie zintegrowane
dla Instalacji Komunalnej ws
kazanej w ofercie, gdy tymczasem decyzja udzielająca LEKARO
pozwolenia zintegrowanego została uchylona, a co za tym idzie LEKARO nie posiada
uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia.
38. Do kwestii tej nawiązuje we wskazanym powyżej wystąpieniu Najwyższa Izba Kontroli,
zauważając: „Przedsiębiorca prowadził przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych
oraz odpadów komunalnych pochodzących z selektywnego zbierania odpadów bez
pozwolenia zintegrowanego, wymaganego art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
—
Prawo ochrony środowiska (dalej: nie złożył, na podstawie z art. 59 ust 1 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (dalej: „uod"), wniosku o zmianę wpisu w rejestrze podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i odpadami, w związku z brakiem
pozwolenia zintegrowanego. Brak aktualnego wpisu w rejestrze mógł wprowadzać w błąd
przekazujących odpady co do uprawnień posiadanych przez Przedsiębiorcę w zakresie
gospodarowania nimi, a szczególnie w zakresie przeniesienia odpowiedzialności za przyjęte
odpady”.
39. Sytuacja, do której nawiązuje NIK, nadal się utrzymuje, tj. LEKARO wbrew istniejącemu
w tym zakresie obowiązkowi nie wystąpiło o aktualizację wpisu do BDO. We wpisie tym
nadal więc figuruje informacja o posiadaniu przez LEKARO pozwolenia zintegrowanego,
która może sugerować, że LEKARO jest w stanie wykonać przedmiot niniejszego
zamówienia w sposób zgodny z prawem. Jak zostało to wykazane powyżej, LEKARO
pozwolenia takiego nie posiadania, co powoduje, że wpis do BDO posiadany przez LEKARO
jest nieaktualny, a sam wykonawca nie spełnia warunku udziału w niniejszym postępowaniu -
warunku rozumianego jako konieczność posiadania wpisu do BDO w zakresie niezbędnym
do realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia.
D
o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca: J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą” Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-HandIowo-
Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w Gliniance wnosząc o
uwz
ględnienie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14.07.2021 r.) oświadczył,
że działając na podstawie art. 521 ustawy Pzp Z uwzględnia zarzuty przedstawione w
odwołaniu w całości.
Zgłaszający przystąpienie wykonawca Lekaro oświadczył, że wnosi sprzeciw, co
do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zarzuty odwołania podlegają uwzględnieniu.
W odwołaniu wykonawca W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ”
W. B.
z siedzibą w Warszawie odnośnie podnoszonego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp wskazał, że oferta wykonawcy LEKARO, jest
niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim zakłada zagospodarowanie
odpadów zmieszanych w instalacji, dla której nie wydano pozwolenia na przetwarzanie
odpadów, co jednocześnie stanowi o naruszeniu zasady równego i uczciwego traktowania
wykonawców.
Przedmiotem tego zamówienia zgodnie z punktem IV. 1 (…) jest sukcesywne
przyjmowanie do zagospodarowania, zgodnie z przepisami prawa, następujących odpadów
komunalnych:
Zgodnie z dalszymi punktami SWZ w punkcie IV (...)”
„2. Zmieszane odpady komunalne o kodzie 20 03 01 muszą być zagospodarowane wyłącznie
w Instalacji Komunalnej spełniającej wymagania dla instalacji komunalnych (art. 38b ust. 1
pkt. 1 Ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012r.), wymagania najlepszej dostępnej
techniki
(art. 207 Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska) lub technologii (art.
143 Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska), czego potwierdzeniem
ma być ujęcie na liście instalacji komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa.
3.
Pozostałe odpady określone w powyższej tabeli mogą być przetworzone w instalacji innej,
niż Instalacja Komunalna, posiadającej stosowne decyzje i pozwolenia z zakresu
gospodarowania odpadami.
4.
Instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych muszą odpowiadać wymaganiom
przepisów prawa, w szczególności przepisom Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach oraz Ustawy o odpadach).
5.
Zamawiający nie wyraża zgody na mieszanie w Instalacji Komunalnej selektywnie
zbieranych odp
adów komunalnych ze zmieszanymi odpadami komunalnymi, selektywnie
zebranych odpadów komunalnych różnych rodzajów ze sobą”.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca w Formularzu oferty w jego punkcie 3 i 4 podał:
„3.Oświadczam/Oświadczamy, iż Instalacja Komunalna w której będą przetwarzane odpady
zmieszane
znajduje
się
pod
adresem:
…………………………………………………………………………………….
4.
Inne adresy zastępczych instalacji w przypadku awarii instalacji podstawowej:
………………………………………………………………………………………………………”
Wykonawca LEKARO we wskazanyc
h punktach podał:
„3. Oświadczam/Oświadczamy, iż Instalacja Komunalna w której będą przetwarzane odpady
zmieszane znajduje się pod adresem: PPHU LEKARO, Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka
4.
Inne adresy zastępczych instalacji w przypadku awarii instalacji podstawowej: Zakład
Usług Komunalnych sp. z o.o., z siedzibą przy ul. Dęblińskiej 2, 24-100 Puławy.”
Ponadto w punkcie 8 Formularza podał:
Nazwa
Lp.
Kod
odpadów
03 01
20
1
zmieszane odpady komunalne
01 06
15
2
zmieszane odpady opakowaniowe
15 01 02
3
01 39
20
opakowania z tworzyw sztucznych,
sztucznychych ych
tworzywa sztuczne
4
20 01 02
15 01 07
opakowania ze
szkła
opakowania
wielomateriałowe
5
15 01 05
20
6
03 07
odpady wielkogabarytowe
17
7
01 01
01 02
17
09 04
17
17 01 07
odpady budowlane i
rozbiórkowe
01 01
20
8
15 01 01
odpady i opakowania z papieru, tektury
15 01 04
9
20 01 40
opakowania z metali
8.
Wskazany
w
poniższej
tabeli
zakres
prac
zamierzamy
powierzyć
podwykonawcom*/nie zamierzamy
powierzyć podwykonawcom*:
Lp.
Zakres prac i nazwa podwykonawcy (jeżeli podwykonawcy są znani)
1.
Zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 03 01
Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o., z siedzibą przy ul. Dęblińskiej 2, 24-100
Puławy, Kom-Eko S.A., Wojenna 3 Lublin, Ekoland Polska S.A, Ul. Piłsudskiego 14,
23-
200 Kraśnik, Miejski Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. ul. Szpitalna 38, 44-
400 Złotów
Instalacja wskazana przez wykonawcę LEKARO w punkcie 3 nie może być wykorzystana do
przetwarzania odpadów zmieszanych, albowiem wydane dla tej instalacji pozwolenie
zintegrowane na prowadzenie przez P.P.H.U LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408
Glinianka, instalacji w gospodarce odpadami, zlokalizowanej w miejscowości Wola Ducka –
według pisma z dnia 29.06.2021 r. Departamentu Gospodarki Odpadami, Emisji i Pozwoleń
Zintegrowanych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie - w
obrocie prawym nie funkcjonuje. Powyższe potwierdza w wystąpieniu pokontrolnym z dnia
9.09.2019 r (KSI.410.002.03.201900 Najwyższa Izba Kontroli wskazując na wyrok z dnia 17
maja 2019 r., sygn. akt OSK 1327/19. Niewątpliwie nie można - wobec toczącego się
postępowania przed Samorządowym Kolegium Odwoławczym - twierdzić, że ta instalacja nie
znajduje się na liście instalacji komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa.
Jednakże wobec braku wymaganego pozwolenia zintegrowanego, a tym samym braku
możliwości prawnego i faktycznego zagospodarowywania zmieszanych odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 we wskazanej Instalacji -
nie spełniającej wg SWZ
wymagań dla instalacji komunalnych z art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach, wymagań
najlepszej dostępnej techniki z art. 207 ustawy - Prawo ochrony środowiska, technologii z
art. 143 ustawy
– Prawo ochrony środowiska - nie można uznać, że warunek został
spełniony. Inne instalacje – wskazane na wypadek awarii – nie były kwestionowane. Izba
zauważa, że wpis na listę Instalacji nie ma charakteru konstytutywnego, ale zgodnie z art.
38b ust.1 pkt 1 ustawy o odpadach taką listę Marszałek województwa prowadzi tylko dla: „1)
funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały
oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie
odpadów, o których mowa w art. 35 ust. 6”.
Tym samym zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim
zakłada zagospodarowanie odpadów zmieszanych w Instalacji, dla której brak jest
pozwolenia na przetwarzanie odpadów (lokalizacja: PPHU LEKARO, Wola Ducka 70A, 05-
408 Glinianka) jest zasadny i podanie tej instalacji narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2
Pzp Odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy LEKARO została złożona przez tego
wykonawcę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ten zarzut także jest zasadny.
W niniejszej sprawie lokalizacja wskazanej Instalacji Komunalnej w
której będą przetwarzane
odpady zmieszane wiązała się z kryterium oceny ofert. Zgodnie bowiem z punktem pkt XVI
(Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert) z
ust.1:
„1. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami:
1) Cena oferty z uwzględnieniem kosztów transportu – 90% (90 pkt.)
2) Gwarantowany przez Instalację procent odpadów przekazanych do odzysku lub recyklingu
– 10% (10 pkt.)”
Z kolei zgodnie z ust.2 ppkt 1:
1) CENA OFERTY (CBPTO) -
są to koszty związane z przetwarzaniem, składowaniem i
transportem 1 tony odpadów do instalacji Wykonawcy obliczone wg wzoru:
a) CBPTO = C + 01x2xKT
gdzie:
C-
cena ofertowa brutto przetwarzania i składowania 1 tony odpadów wraz z odpadami
środowiskowymi zaoferowana przez Wykonawcę
OI x 2 x KT -
koszty transportu 1 tony odpadów ponoszonej przez w tym: OI — odległość
instalacji od centrum Grodziska Mazowieckiego drogami publicznymi bez ograniczeń
tonażowych KT— koszt tono-kilometra transportu 0,80 zł/tkm
b) 90 min = Co C CBPTO gdzie: CBPTO -
ilość punktów za cenę C.min - cena
najkorzystniejszej oferty Co -
cena oferty rozpatrywanej”.
Tak jak wskazał Odwołujący – popierając powyższe wyliczeniami dla wskazanej
instalacji zastępczej – że odległość do instalacji głównej de facto czyni odległość jednym z
czynników decydujących o wyborze oferty najkorzystniejszej (im mniejsza odległość, tym
więcej punktów w kryterium cena). Niewątpliwie wykonawca LEKARO (podobnie jak inni
wykonawcy) był świadom takiej zasady oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Z
uwagi na ustalenia w zakresie pierwszego zarzutu, zdaniem Izby, należało zgodzić się z
Odwołującym, że także – wskazując na Instalację w punkcie 3 Formularza – wykonawca
LEKARO był świadom braku posiadania dla Instalacji głównej pozwolenia zintegrowanego,
co nie pozwalałoby na przetwarzanie odpadów zmieszanych w instalacji wskazanej w
ofercie. Przetwarzając odpady zmieszane w tej instalacji, wykonawca LEKARO działałby w
sposób niezgodny z prawem, naruszając tym samym wymagania wynikające z SWZ. Tak jak
wskazywał Odwołujący, oceny w tym zakresie nie zmienia okoliczność, że ta instalacja nadal
figuruje na liście Instalacji Komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa
Mazowieckiego. Okoliczność, iż Marszałek nie wydał jeszcze ostatecznej decyzji o usunięciu
instalacji LEKARO z tej listy -
postępowanie w tym przedmiocie w toku - nie powoduje
legalności działalności wykonawcy LEKARO. O tym, czy instalacja LEKARO może
przetwarzać odpady zmieszane w sposób zgodny z prawem nie decyduje bowiem wpis na
listę prowadzoną przez Marszałka Województwa, lecz okoliczność posiadania wymaganego
prawem pozwolenia na przetwarzanie odpadów (tu: pozwolenia zintegrowanego). Z wpisu na
listę może co najwyżej wynika swoiste domniemanie, że dana instalacja posiada wymagane
prawem pozwolenia, jednak domniemanie to jest wzruszalne i w niniejszej sprawie zostało
obalone.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 i 2 Pzp Odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy LEKARO nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu odnoszącego się do posiadania aktualnego wpisu do rejestru, o którym
mowa w art. 49 Ustawy o odpadach. W tym przypadku słuszne jest twierdzenie
Odwołującego, że wpis do rejestru BDO z dnia 23.02.2018 r. jaki przedłożył wykonawca
LEKARO na wezwanie zamawiającego nie spełnia wymogu aktualności zawartego w opisie
warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z punktem XiX.2.1 SWZ: „2. O udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 2)
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów: Wykonawca spełni warunek, jeżeli przedstawi aktualny wpis do
rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących
odpadami, prowadzony przez Marszałka Województwa zgodnie z art. 49 Ustawy o odpadach
z dnia 14 grudnia 2012 r.
” W przedłożonym wpisie do BDO figuruje informacja, że
wykonawca LEKARO posiada pozwolenie zintegrowane dla Instalacji Komunalnej wskazanej
w ofercie, gdy tymczasem decyzja udzielająca LEKARO pozwolenia zintegrowanego została
uchylona, a co za tym idzie wykonawca LEKARO nie posiada uprawnień niezbędnych do
realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia. Tak jak podał Odwołujący do tej kwestii
nawiązuje we wskazanym powyżej wystąpieniu Najwyższa Izba Kontroli, zauważając:
„Przedsiębiorca prowadził przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów
komunalnych pochodzących z selektywnego zbierania odpadów bez pozwolenia
zintegrowanego, wymaganego art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
— Prawo ochrony
środowiska (dalej: nie złożył, na podstawie z art. 59 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (dalej: „uod"), wniosku o zmianę wpisu w rejestrze podmiotów wprowadzających
produkty, produkty w opakowaniach i odpadami, w związku z brakiem pozwolenia
zintegrowanego. Brak aktualnego wpisu w rejestrze mógł wprowadzać w błąd
przekazujących odpady co do uprawnień posiadanych przez Przedsiębiorcę w zakresie
gospodarowania nimi, a szczególnie w zakresie przeniesienia odpowiedzialności za przyjęte
odpady”. Przystępujący wykonawca nie przedstawił dowodu przeciwnego do ustaleń z 2019
r. Wobec braku zatem przez wykonawcę LEKARO wymienionego pozwolenia na którym
oparto wpis do BDO wpis do BDO, którym legitymuje się wykonawca LEKARO jest
nieaktualny, a tym samym wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w niniejszym
postępowaniu - rozumianego jako konieczność posiadania wpisu do BDO w zakresie
niezb
ędnym do realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia.
Izba tym samym uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy
LEKARO oraz odrzucenie tej oferty. Wykonawca LEKA
RO bowiem, zakładając
zagospodarowanie odpadów zmieszanych w instalacji, która nie spełnia wymogów
obowiązującego prawa, a w szczególności nie posiadana wymaganego pozwolenia na
przetwarzanie odpadów, złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia określonymi w
SWZ i jednocześnie celem uzyskania wyższej punktacji w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. Taka niezgodność ma charakter istotny i jest nieusuwalna. Wykonawca nie
może bowiem w sposób zgodny z prawem i z wymaganiami SWZ wykonać zamówienia w
spos
ób założony w ofercie, z wykorzystaniem wskazanej w ofercie Instalacji Komunalnej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministr
ów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do wskazanego pkt 2 w ust.1 § 7: „1. W przypadku
uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi: (…) 2) uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego,
jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
z
arzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika
wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o
których mowa w § 5 pkt 2 (…).
Mając na uwadze wszystko powyższe orzeczono jak w sentencji
……………………………….………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje: a) unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty
wykonawcy: J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandIowo-Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w
Gliniance (wykonawca LEKARO); b)
odrzucić ofertę wykonawcy LEKARO
;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: J. Z. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandIowo-
Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w Gliniance i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza na rzecz odwołującego: W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie od wykonawcy: J. Z. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandIowo-
Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w Gliniance kwotę 18. 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł i
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1750/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 11 czerwca 2021 r. w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Zakład Gospodarki Komunalnej w Grodzisku Mazowieckim sp. z o.o.
w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Usługi zagospodarowania odpadów
komunalnych o wartości przekraczającej progi unijne”. Numer referencyjny: DZP/04/2021 w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP]. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 21.04.2021 r.
Nr ogłoszenia 2021/S 077-197372. Odwołujący – W. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. z siedzibą w Warszawie z uwagi na wybór oferty jako
najkorzystniejszej wykonawcy: J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą”
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandIowo-Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w Gliniance
(dalej: wykonawca LEKARO) zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy LEKARO, mimo iż oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami
zamówienia, w zakresie w jakim zakłada zagospodarowanie odpadów zmieszanych w
instalacji, dla której nie wydano pozwolenia na przetwarzanie odpadów, co jednocześnie
stanowi o naruszeniu zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy LEKARO, mimo iż oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
3. art 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy LEKARO, mimo iż jest to oferta wykonawcy niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu odnoszących się do posiadania aktualnego wpisu do rejestru, o
którym mowa w art. 49 Ustawy o odpadach.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
odrzucenie oferty LEKARO.
Odwołujący podał, że (…) ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania
odwoławczego na jego korzyść. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycji ew. listy rankingowej, bezpośrednio za ofertą wykonawcy LEKARO. Odrzucenie
oferty LEKARO, czego
domaga się Odwołujący niniejszym odwołaniem, otworzyłoby więc
Odwołującemu drogę do tego, by to jego oferta została - jako oferta zgodna z warunkami
zamówienia — wybrana jako najkorzystniejsza. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych po
wyżej może więc skutkować utratą zamówienia przez Odwołującego
(w tym utratą zysków, jakie Odwołujący zamierzał uzyskać realizując zamówienie) w sytuacji,
gdy to oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza”.
W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności:
A. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Wymogi SWZ. Wymogi
obowiązującego prawa:
1. Zamawiający w pkt IV SWZ — Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania
zamówienia wprowadził następujące wymagania:
(…)
1. Przedmiotem
zamówienia jest sukcesywne przyjmowanie do zagospodarowania, zgodnie z
przepisami prawa, następujących odpadów komunalnych: 20 03 01 zmieszane odpady
komunalne.
2.
Zmieszane odpady komunalne o kodzie 20 03 01muszą być zagospodarowane wyłącznie w
Instalacji
Komunalnej spełniającej wymagania dla instalacji komunalnych (art. 38b ust 1 pkt
1 Ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012r.), wymagania najlepszej dostępnej techniki
(art 207 Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
— Prawo ochrony środowiska) lub technologii (art,
143 Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r,
— Prawo ochrony, czego potwierdzeniem ma być
ujęcie na liście instalacji komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa.
3.
Pozostałe odpady określone w powyższej tabeli mogą być przetworzone w instalacji innej,
niż Instalacja Komunalna, posiadającej stosowne decyzje i pozwolenia z zakresu
gospodarowania odpadami.
4.
Instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych muszą odpowiadać wymaganiom
przepisów prawa, w szczególności przepisom Ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w
gminach oraz Ustawy o odpadach
)”.
2. Jak wynika z powyższego, wykonawca realizujący zamówienie zobowiązany jest do
wykonywania go w sposób zgodny z prawem, w tym w szczególności z przepisami Ustawy o
odpadach. Wymóg realizacji zamówienia w sposób zgodny z prawem został przy tym
uszczegółowiony w odniesieniu do zagospodarowania odpadów zmieszanych - w tym
zakresie Zamawiający podkreślił w SWZ, że odpady zmieszane mogą być
zagospodarowywane wyłącznie w Instalacji Komunalnej spełniającej wymagania art. 38b ust.
1 pkt 1 Ustawy o odpadach.
3. Zgodnie z przywołanym przepisem art. 38b ust. 1 pkt 1 Ustawy o odpadach, wymagania
dla instalacji komunalnych obejmują m. in. wymóg oddania takiej instalacji do użytkowania i
posiadania (przez podmiot zarządzający taką instalacją) wymaganych decyzji pozwalających
na przetwarzanie w instalacji odpadów.
4.Wymóg uzyskania stosownych decyzji pozwalających na przetwarzanie odpadów w
instalacji wynika wprost z art. 41 ust. 1 Ustawy o odpadach, z tym zastrzeżeniem, że w
sytuacji, gdy dany podmiot zobowiązany jest do uzyskania pozwolenia zintegrowanego,
pozwolenie to jest odpowiednio równocześnie pozwoleniem na przetwarzanie odpadów (art.
45 ust. 9 Ustawy o odpadach), niejako zastępując to pierwsze.
5. Instalacja Komuna
lna do przetwarzania odpadów zmieszanych to instalacja prowadząca
proces ich mechaniczno - biologicznego przetwarzania (art. 36 ust. 6 Ustawy o odpadach),
dla której wymagane jest uzyskanie pozwolenia zintegrowanego (art. 201 ust. 1 Ustawy -
Prawo ochrony
środowiska w zw. z pkt 5 ppkt 3 zał. do rozporządzenia Ministra Środowiska
w sprawie rodzajów instalacji mogących powodować znaczne zanieczyszczenie
poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości).
6.Instalacja
Komunalna
wskazywana
pr
zez
wykonawcę
jako
instalacja
do
zagospodarowywania odpadów zmieszanych, zgodnie z prawem i wymaganiami SWZ, musi
więc posiadać pozwolenie zintegrowane (którego „elementem” jest pozwolenie na
przetwarzanie odpadów).
7.W ślad za powyżej wskazanymi wymaganiami SWZ, Zamawiający wymagał w cz. III pkt 3
oferty następującego oświadczenia: „Oświadczam/Oświadczamy, iż Instalacja Komunalna w
której
będą
przetwarzane
odpady
zmieszane
znajduje
się
pod
adresem:
………………………”
Wykonawcy biorący udział w Postępowaniu już w treści oferty mieli więc wskazać Instalację
Komunalną, w której będą przetwarzali odpady zmieszane oraz, odpowiednio w cz. III pkt 4
oferty, wskazać instalacje względem niej zastępcze na wypadek jej awarii.
8. Oświadczenie z oferty, zgodnie ze wzorem umowy, będzie kolejno elementem zawieranej
z wykonawcą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z § 2 wzoru umowy:
„§ 2. Sposób realizacji Umowy
1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Umowy z należytą starannością wynikającą z
zawodowego charakteru jeg
o działalności oraz oświadcza, iż posiada w tym zakresie
doświadczenie i wymagane uprawnienia.
2. Odpady komunalne będą przekazywane do Instalacji Komunalnej znajdującej się pod
adresem: ………
3. W przypadku wstąpienia awarii Instalacji Komunalnej uniemożliwiającej przyjmowanie
zmieszanych odpadów komunalnych, odpady te przekazuje się do instalacji zastępczej
mieszącej się pod adresem:………………”
9. Jak wynika z powyższego, oświadczenie z oferty co do miejsca zagospodarowania
odpadów zmieszanych (Instalacji Komunalnej) na etapie zawierania umowy staje się
istotnym elementem zobowiązania wykonawcy.
10. W kontekście powyższego warto zwrócić uwagę na pytanie nr 3 do SWZ i odpowiedź
udzieloną na nie przez Zamawiającego. Pytanie brzmiało: „Czy zmiana instalacji, tj. zmiana
której skutkiem jest przekazywanie odpadów w celu ich zagospodarowania do instalacji innej
niż wskazana w § 2 pkt. 2 umowy, może nastąpić po poinformowaniu Zamawiającego w
ciągu 7 dni od zaistnienia takiej okoliczności i nie będzie wymagać zmiany Umowy?
Odp.: Zamawiający informuje, iż zgodnie z § 2 ust. 7 projektu Umowy, stanowiącym
załącznik nr 7 do SWZ, Wykonawca ma obowiązek poinformować Zamawiającego nie
później niż 1 dzień od wystąpienia awarii lub innej okoliczności uniemożliwiającej
zagospod
arowanie odpadów, celem ustalenia miejsca transportu, rozładunku odpadów i
przekazania ich do instalacji zastępczych. Informacja o tymczasowej awarii instalacji nie
wymaga zmiany Umowy, lecz winna być skierowana pisemnie do …….”.
11. Wskazana odpowiedź Zamawiającego jednoznacznie potwierdza, że jedynie
tymczasowa awaria instalacji uprawnia wykonawcę do skorzystania z innej Instalacji
Komunalnej niż wskazana w ofercie. A contrario, zastąpienie Instalacji Komunalnej
wskazanej w ofercie wykonawcy w sposób stały na inną instalację, wymagałoby już zmiany
umowy.
12. Zaznaczyć więc należy, że Zamawiający w sposób bardzo ograniczony określił podstawy
do zmiany umowy, generalnie wiążąc je z przypadkami zaistnienia okoliczności niezależnych
od stron, których nie przewidziano w chwili zawarcia Umowy (zob. § 8 wzoru umowy).
13. Omówione tu wymogi SWZ, ograniczające możliwość zmiany Instalacji Komunalnej
wskazanej w ofercie, mają pełne uzasadnienie, jeśli uwzględni się zapisy pkt XVI ppkt 2
SWZ - Opis oceny ofert, wraz z podaniem wag tych i sposobu oceny ofert.
14. Zgodnie z tymi zapisami sposób oceny ofert w kryterium Cena, a więc w kryterium, które
ma 90% wagę, jest następujący:
CENA OFERTY (CBPTO) -
są to koszty związane z przetwarzaniem, składowaniem i
transportem 1 to
ny odpadów do instalacji Wykonawcy obliczone wg wzoru:
a) CBPTO = C + 01x2xKTgdzie:
C
— cena ofertowa brutto przetwarzania i składowania 1 tony odpadów wraz z odpadami
środowiskowymi zaoferowana przez Wykonawcę
OI x 2 x KT -
koszty transportu 1 tony odpadów ponoszonej przez w tym: OI — odległość
instalacji od centrum Grodziska Mazowieckiego drogami publicznymi bez ograniczeń
tonażowych KT— koszt tono-kilometra transportu 0,80 zł/tkm
b) 90 min = Co C CBPTO gdzie: CBPTO -
ilość punktów za cenę Cmin - cena
najkorzystniejszej oferty Co - cena oferty rozpatrywanej
15. Zamawiający, choć nie wprowadza odrębnego kryterium oceny ofert związanego z
odległością do instalacji (Instalacji Komunalnej) wykonawcy, to poprzez zacytowane powyżej
zapisy SWZ de facto odległość do instalacji czyni jednym z czynników decydujących o
wyborze oferty najkorzystniejszej (im mniejsza odległość, tym więcej punktów w kryterium
cena).
16. Sposób przyznawania punktów w omawianym kryterium mijałby się z celem, gdy na
etapie realizacji zamówienia instalacja wskazywana w ofercie mogła być w sposób
całkowicie dowolny zmieniana. Zasada, że instalacja wskazana w ofercie może być na
etapie realizacji zamówienia jedynie czasowo wymieniona na inną i to wyłącznie w sytuacji
„awaryjnej”, jest więc w pełni racjonalna.
17. Swoiste premiowanie instalacji zlokalizowanych z bliskiej odległości względem gminy
miejsca wytworzenia odpadów komunalnych pozostaje w zgodzie z wyrażoną w art. 20
Ustawy o odpadach zasadą bliskości. Zgodnie z tą zasadą, odpady, z uwzględnieniem
hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się
przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Odpady, które nie mogą być przetworzone w
miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z
odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej
ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
Ofe
rta LEKARO. Brak wymaganych prawem pozwoleń:
18. Wykonawca LEKARO wskazał w swojej ofercie, że odpady zmieszane będzie
przetwarzał w Instalacji Komunalnej znajdującej się pod adresem: PPHU LEKARO, Wola
Ducka 70,4, 05-408 Glinianka.
19. Wykonawca LEKARO dla instalacji zlokalizowanej pod tym adresem, dedykowanej do
przetwarzania odpadów zmieszanych, nie posiada wymaganego prawem pozwolenia
zintegrowanego.
20. Okoliczność ta wynika z Wystąpienia Pokontrolnego Najwyższej Izby Kontroli z 9
września 2019 r. adres: (…) gdzie wskazano:
„W dniu 12 września 2014 r, Przedsiębiorca złożył wniosek o wydanie pozwolenia
zintegrowanego. Decyzją z dnia 16 grudnia 2016 r. Marszałek Województwa Mazowieckiego
(dalej: „Marszałek") udzielił - na czas nieoznaczony - pozwolenia zintegrowanego na
prowadzenie instalacji do kombinacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów o zdolności
przetwarzania ponad 75 ton na dobę, z wykorzystaniem obróbki biologicznej i obróbki
wstępnej odpadów przeznaczonych do termicznego przekształcania, zlokalizowanej w
miejscowości Wola Ducka, gm. Wiązowna. Wyżej wymieniona decyzja była
trzykrotnie
uchylona i przekazywana do ponownego rozpoznania organowi I instancji decyzjami Ministra
Środowiska (dalej: „MŚ") z dnia 11 kwietnia 2017 r., z dnia 12 czerwca 2018 r. oraz z dnia 1
października 2018 r. Dwie z nich w wyniku zaskarżenia ich do sądu administracyjnego przez
Przedsiębiorcę zostały uchylone przez WSA odpowiedniowyrokiem z dnia 9 stycznia 2018
r., sygn. akt IV SA/Wa 1422/17 oraz wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2018 r., sygn. akt. IVSA/Wa
2062/18. Sprzeciw Przedsiębiorcy na decyzję MŚ z dnia 1 października 2018 r. został
oddalony przez WSA wyrokiem z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 3115/18. Po
rozpoznaniu sprawy ze skargi kasacyjnej Przedsiębiorcy Naczelny Sąd Administracyjny,
wyrokiem z dnia 17 maja 2019 r., sygn. akt OSK 1327/19 skargę oddalił.”
21. Okoliczność tę potwierdza także pismo Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 3
lutego 2021r. (w załączeniu). W piśmie tym Marszałek zwraca wprawdzie uwagę na
posiadanie przez LEKARO innego zezwolenia, jednak z góry zaznaczyć należy, że
zezwolenie to nie dotyczy odpadów zmieszanych, a nadto wydana została ostateczna
decyzja stwierdzająca nieważność udzielonego LEKARO zezwolenia.
22. W świetle powyższego LEKARO nie posiada pozwolenia na przetwarzanie odpadów
zmieszanych w instalacji wskazanej w ofercie. Przetwarzając odpady zmieszane w swojej
instalacji, LEKARO działałoby więc w sposób niezgodny z prawem, naruszając tym samym
wymagania wynikające z SWZ.
2
3. 0ceny w tym zakresie nie zmienia okoliczność, że ww. instalacja nadal figuruje na liście
Instalacji Komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego.
Okoliczność, iż Marszałek nie wydał jeszcze ostatecznej decyzji o usunięciu instalacji
LEKARO z tej listy -
mimo wszczęcia postępowania w tym przedmiocie - nie powoduje
legalności działalności LEKARO. O tym, czy instalacja LEKARO może przetwarzać odpady
zmieszane w sposób zgodny z prawem nie decyduje bowiem wpis na listę prowadzoną przez
Ma
rszałka Województwa, lecz okoliczność posiadania wymaganego prawem pozwolenia na
przetwarzanie odpadów (tu: pozwolenia zintegrowanego). Z wpisu na listę może co najwyżej
wynika swoiste domniemanie, że dana instalacja posiada wymagane prawem pozwolenia,
jed
nak domniemanie to jest wzruszalne i w niniejszej sprawie zostało ono obalone.
24. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że oferta LEKARO, zakładając
zagospodarowanie odpadów zmieszanych w instalacji, która nie spełnia wymogów
obowiązującego prawa, a w szczególności nie posiadana wymaganego pozwolenia na
przetwarzanie odpadów, pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ.
Owa niezgodność ma charakter istotny i jest nieusuwalna. Wykonawca nie może bowiem w
sposób zgodny z prawem i z wymaganiami SWZ wykonać zamówienia w sposób założony w
ofercie, tj. z wykorzystaniem wskazanej w ofercie Instalacji Komunalnej.
25. Dodać przy tym należy, że na moment złożenia oferty nie jest to sytuacja przejściowa,
tymczasowa, skoro wykonawca LEKARO o pozw
olenie zintegrowane ubiega się od 2014r., a
na chwilę złożenia oferty nie jest wydana nawet nieostateczna decyzja o pozwoleniu
zintegrowanym. W ślad za tym nie wchodzi w grę jedynie tymczasowe zastąpienie instalacji
wskazanej przez LEKARO jako podstawowa,
instalacją „awaryjną” bez konieczności zmiany
umowy. Nie sposób również przyjąć - zakładając hipotetycznie, że umowa z LEKARO
zostałaby zawarta że brak możliwości przetwarzania odpadów w instalacji wskazanej w
ofercie LEKARO jest okolicznością nieprzewidywalną i od stron niezależną. LEKARO na
dzień złożenia ofert miało bowiem pełną świadomość tego, że we własnej instalacji odpadów
zmieszanych nie może przetwarzać w sposób zgodny z prawem. Skutkuje to tym, że umowa,
która byłaby zawarta w wyniku wyboru oferty LEKARO nie tylko nie mogłaby być
wykonywana w sposób zgodny z prawem i wymaganiami SWZ, ale również nie mogłaby
zostać zmieniona w taki sposób, by ową zgodność zapewnić.
B. Czyn nieuczciwej konkurencji.
26. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką sytuacją, że wykonawca LEKARO
wskazuje w ofercie własną Instalację Komunalną zlokalizowaną w relatywnie niewielkiej
odległości względem Grodziska Mazowieckiego (ok. 70 km), mając wiedzę, że w instalacji tej
nie jest możliwe przetwarzanie odpadów zmieszanych w sposób zgodny z prawem, z uwagi
na brak wymaganych prawem zezwoleń.
27. Równocześnie jako instalację „awaryjną” LEKARO wskazało w ofercie instalację
zlokalizowaną w Puławach, a więc instalację znajdującą się w dalszej odległości względem
Zamawiającego (ok. 150 km).
28. W ofercie LEKARO wskazano także dodatkowych „podwykonawców” dla odpadów o
kodzie 20 03 01 i są to podmioty posiadające instalacje komunalne zlokalizowane w jeszcze
większej odległości względem Zamawiającego niż instalacje wskazane powyżej (są to
odpowiednio instalacje zlokalizowane w Kraśniku, Lublinie, Złotowie).
29. Taki sposób skonstruowania oferty przesądza, że jej złożenie nastąpiło w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego, wskazanie w ofercie LEKARO
instalacji
własnej wykonawcy nastąpiło wyłącznie w takim celu by uzyskać możliwie dużo
punktów w kryterium oceny ofert (Kryterium: Cena), w sytuacji, gdy w rzeczywistości
LEKARO nie może i nie zamierza realizować zamówienia przy wykorzystaniu instalacji
wskazanej w o
fercie i branej pod uwagę przy ustaleniu rankingu ofert. Zamówienie, o czym
świadczy punkt oferty LEKARO dotyczący podwykonawców, najprawdopodobniej ma być
realizowane z wykorzystaniem instalacji istotnie oddalonych od Grodziska Mazowieckiego, tj.
instalac
ji położonych w Kraśniku, Lublinie, czy Złotowie. W ocenie Odwołującego wykonawca
LEKARO zakłada, że powołując się na ofertę i wskazanych w niej podwykonawców będzie
miał możliwość na etapie realizacji zamówienia dokonania zmiany Instalacji Komunalnej
wskazanej w ofercie.
30. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
31. Zachowanie wykonawcy LEK
ARO opisane powyżej niewątpliwie jest co najmniej
działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami - LEKARO działa w niniejszej sprawie w
sposób nieuczciwy, podając w ofercie w celu uzyskania dodatkowych punktów w Kryterium:
Cena instalację, w której nie może w sposób zgodny z prawem przetwarzać odpadów.
Działanie to zagraża przy tym interesom Zamawiającego i konkurencyjnych wykonawców.
Zamawiający, na etapie realizacji zamówienia, będzie bowiem zmuszony do ponoszenia
dodatkowych kosztów transportu odpadów w instalacji położonej dalej względem Grodziska
Mazowieckiego, gdy tymczasem kosztów tych chciał uniknąć premiując instalacje położone
bliżej względem swojej siedziby. Sytuacja, jaka wystąpiła w niniejszym Postępowaniu
pozbawia przy tym Zamawiającego możliwości wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty -
Zamawiający musi przyznać punkty ofercie LEKARO z uwzględnieniem instalacji wskazanej
w ofercie, mimo iż na etapie realizacji zamówienia ta instalacja nie będzie wykorzystywana
do wykonywania zamówienia. Uwzględniając odległość do instalacji, w których rzeczywiście
odpady będą przetwarzane, oferta LEKARO mogłaby już nie być najkorzystniejsza.
32. Dodać przy tym należy, że wybór oferty LEKARO, w opisanych okolicznościach,
prowadzi także do naruszenia wskazanej na wstępie zasady bliskości. Oferta LEKARO
wybierana jest m. in. z uwagi na zaoferowanie przetwarzania odpadów w bliskiej odległości
względem gminy, gdy tymczasem odpady będą w celu przetworzenia ostatecznie musiały
być transportowane na duże odległości.
C.
Niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Wymogi SWZ:
33. Zgodnie z pkt XIX SWZ
— Warunki udziału w postępowaniu:
„2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać* Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów: Wykonawca s—ni warunek, jeżeli aktualny wpis do
rejestru podmiotów wprowadzających produkty, w opakowaniach i gospodarujących
odpadami, prowadzony przez Marszałka Województwa zgodnie z art. 49 Ustawy o odpadach
z dnia 14 grudnia 2012 r
.”;
34. W tym miejscu zaznaczyć należy, że wpis do rejestru, o którym mowa w cytowanym
zapisie SWZ, dokonywany jest z uwagi na bardzo różną aktywność gospodarczą związaną z
szeroko rozumianym gospodarowan
iem odpadami. Mając jednak na uwadze, że warunki
udziału w postępowaniu stawiane są w celu weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji
danego zamówienia, stwierdzić należy, że dla spełnienia tego warunku nie jest
wystarczające posiadanie jakiegokolwiek wpisu do rejestru z art. 49 Ustawy o odpadach
(dalej: „BDO"), lecz takiego wpisu, który pozwoli zrealizować przedmiot tego konkretnego
zamówienia.
35. W ramach niniejszego zamówienia wykonawca ma zagospodarować odpady komunalne
objęte przedmiotem zamówienia (tj. poddać je przetworzeniu poprzez odzysk lub
unieszkodliwienie). W ślad za tym warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
XIX ppkt 2.2 SWZ, należy rozumieć jako warunek posiadania wpisu do rejestru BDO w
zakresie odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów objętych przedmiotem zamówienia (lub co
najmniej w zakresie zbierania tych odpadów w celu przekazania ich do dalszego
przetworzenia innym podmiotom).
Oferta LEKARO:
36. Wykonawca LEKARO w JEDZ złożonym wraz z ofertą oświadczył, że tak określony
war
unek udziału w postępowaniu spełnia, a kolejno - w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego - przedstawił pismo z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego
z dnia 23 lutego 2018 r. o nadaniu z urzędu numeru rejestrowego w BDO.
37. Odwołujący zarzuca, że wpis do rejestru BDO, jakim dysponuje LEKARO nie jest, mimo
wymogu zawartego w opisie warunku udziału w postępowaniu, aktualny. We wpisie do BDO
LEKARO nadal figuruje bowiem informacja, że LEKARO posiada pozwolenie zintegrowane
dla Instalacji Komunalnej ws
kazanej w ofercie, gdy tymczasem decyzja udzielająca LEKARO
pozwolenia zintegrowanego została uchylona, a co za tym idzie LEKARO nie posiada
uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia.
38. Do kwestii tej nawiązuje we wskazanym powyżej wystąpieniu Najwyższa Izba Kontroli,
zauważając: „Przedsiębiorca prowadził przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych
oraz odpadów komunalnych pochodzących z selektywnego zbierania odpadów bez
pozwolenia zintegrowanego, wymaganego art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
—
Prawo ochrony środowiska (dalej: nie złożył, na podstawie z art. 59 ust 1 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (dalej: „uod"), wniosku o zmianę wpisu w rejestrze podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i odpadami, w związku z brakiem
pozwolenia zintegrowanego. Brak aktualnego wpisu w rejestrze mógł wprowadzać w błąd
przekazujących odpady co do uprawnień posiadanych przez Przedsiębiorcę w zakresie
gospodarowania nimi, a szczególnie w zakresie przeniesienia odpowiedzialności za przyjęte
odpady”.
39. Sytuacja, do której nawiązuje NIK, nadal się utrzymuje, tj. LEKARO wbrew istniejącemu
w tym zakresie obowiązkowi nie wystąpiło o aktualizację wpisu do BDO. We wpisie tym
nadal więc figuruje informacja o posiadaniu przez LEKARO pozwolenia zintegrowanego,
która może sugerować, że LEKARO jest w stanie wykonać przedmiot niniejszego
zamówienia w sposób zgodny z prawem. Jak zostało to wykazane powyżej, LEKARO
pozwolenia takiego nie posiadania, co powoduje, że wpis do BDO posiadany przez LEKARO
jest nieaktualny, a sam wykonawca nie spełnia warunku udziału w niniejszym postępowaniu -
warunku rozumianego jako konieczność posiadania wpisu do BDO w zakresie niezbędnym
do realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia.
D
o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca: J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą” Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-HandIowo-
Usługowe LEKARO J. Z. z siedzibą w Gliniance wnosząc o
uwz
ględnienie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14.07.2021 r.) oświadczył,
że działając na podstawie art. 521 ustawy Pzp Z uwzględnia zarzuty przedstawione w
odwołaniu w całości.
Zgłaszający przystąpienie wykonawca Lekaro oświadczył, że wnosi sprzeciw, co
do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zarzuty odwołania podlegają uwzględnieniu.
W odwołaniu wykonawca W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ”
W. B.
z siedzibą w Warszawie odnośnie podnoszonego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp wskazał, że oferta wykonawcy LEKARO, jest
niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim zakłada zagospodarowanie
odpadów zmieszanych w instalacji, dla której nie wydano pozwolenia na przetwarzanie
odpadów, co jednocześnie stanowi o naruszeniu zasady równego i uczciwego traktowania
wykonawców.
Przedmiotem tego zamówienia zgodnie z punktem IV. 1 (…) jest sukcesywne
przyjmowanie do zagospodarowania, zgodnie z przepisami prawa, następujących odpadów
komunalnych:
Zgodnie z dalszymi punktami SWZ w punkcie IV (...)”
„2. Zmieszane odpady komunalne o kodzie 20 03 01 muszą być zagospodarowane wyłącznie
w Instalacji Komunalnej spełniającej wymagania dla instalacji komunalnych (art. 38b ust. 1
pkt. 1 Ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012r.), wymagania najlepszej dostępnej
techniki
(art. 207 Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska) lub technologii (art.
143 Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska), czego potwierdzeniem
ma być ujęcie na liście instalacji komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa.
3.
Pozostałe odpady określone w powyższej tabeli mogą być przetworzone w instalacji innej,
niż Instalacja Komunalna, posiadającej stosowne decyzje i pozwolenia z zakresu
gospodarowania odpadami.
4.
Instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych muszą odpowiadać wymaganiom
przepisów prawa, w szczególności przepisom Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach oraz Ustawy o odpadach).
5.
Zamawiający nie wyraża zgody na mieszanie w Instalacji Komunalnej selektywnie
zbieranych odp
adów komunalnych ze zmieszanymi odpadami komunalnymi, selektywnie
zebranych odpadów komunalnych różnych rodzajów ze sobą”.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca w Formularzu oferty w jego punkcie 3 i 4 podał:
„3.Oświadczam/Oświadczamy, iż Instalacja Komunalna w której będą przetwarzane odpady
zmieszane
znajduje
się
pod
adresem:
…………………………………………………………………………………….
4.
Inne adresy zastępczych instalacji w przypadku awarii instalacji podstawowej:
………………………………………………………………………………………………………”
Wykonawca LEKARO we wskazanyc
h punktach podał:
„3. Oświadczam/Oświadczamy, iż Instalacja Komunalna w której będą przetwarzane odpady
zmieszane znajduje się pod adresem: PPHU LEKARO, Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka
4.
Inne adresy zastępczych instalacji w przypadku awarii instalacji podstawowej: Zakład
Usług Komunalnych sp. z o.o., z siedzibą przy ul. Dęblińskiej 2, 24-100 Puławy.”
Ponadto w punkcie 8 Formularza podał:
Nazwa
Lp.
Kod
odpadów
03 01
20
1
zmieszane odpady komunalne
01 06
15
2
zmieszane odpady opakowaniowe
15 01 02
3
01 39
20
opakowania z tworzyw sztucznych,
sztucznychych ych
tworzywa sztuczne
4
20 01 02
15 01 07
opakowania ze
szkła
opakowania
wielomateriałowe
5
15 01 05
20
6
03 07
odpady wielkogabarytowe
17
7
01 01
01 02
17
09 04
17
17 01 07
odpady budowlane i
rozbiórkowe
01 01
20
8
15 01 01
odpady i opakowania z papieru, tektury
15 01 04
9
20 01 40
opakowania z metali
8.
Wskazany
w
poniższej
tabeli
zakres
prac
zamierzamy
powierzyć
podwykonawcom*/nie zamierzamy
powierzyć podwykonawcom*:
Lp.
Zakres prac i nazwa podwykonawcy (jeżeli podwykonawcy są znani)
1.
Zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 03 01
Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o., z siedzibą przy ul. Dęblińskiej 2, 24-100
Puławy, Kom-Eko S.A., Wojenna 3 Lublin, Ekoland Polska S.A, Ul. Piłsudskiego 14,
23-
200 Kraśnik, Miejski Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. ul. Szpitalna 38, 44-
400 Złotów
Instalacja wskazana przez wykonawcę LEKARO w punkcie 3 nie może być wykorzystana do
przetwarzania odpadów zmieszanych, albowiem wydane dla tej instalacji pozwolenie
zintegrowane na prowadzenie przez P.P.H.U LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408
Glinianka, instalacji w gospodarce odpadami, zlokalizowanej w miejscowości Wola Ducka –
według pisma z dnia 29.06.2021 r. Departamentu Gospodarki Odpadami, Emisji i Pozwoleń
Zintegrowanych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie - w
obrocie prawym nie funkcjonuje. Powyższe potwierdza w wystąpieniu pokontrolnym z dnia
9.09.2019 r (KSI.410.002.03.201900 Najwyższa Izba Kontroli wskazując na wyrok z dnia 17
maja 2019 r., sygn. akt OSK 1327/19. Niewątpliwie nie można - wobec toczącego się
postępowania przed Samorządowym Kolegium Odwoławczym - twierdzić, że ta instalacja nie
znajduje się na liście instalacji komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa.
Jednakże wobec braku wymaganego pozwolenia zintegrowanego, a tym samym braku
możliwości prawnego i faktycznego zagospodarowywania zmieszanych odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 we wskazanej Instalacji -
nie spełniającej wg SWZ
wymagań dla instalacji komunalnych z art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach, wymagań
najlepszej dostępnej techniki z art. 207 ustawy - Prawo ochrony środowiska, technologii z
art. 143 ustawy
– Prawo ochrony środowiska - nie można uznać, że warunek został
spełniony. Inne instalacje – wskazane na wypadek awarii – nie były kwestionowane. Izba
zauważa, że wpis na listę Instalacji nie ma charakteru konstytutywnego, ale zgodnie z art.
38b ust.1 pkt 1 ustawy o odpadach taką listę Marszałek województwa prowadzi tylko dla: „1)
funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały
oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie
odpadów, o których mowa w art. 35 ust. 6”.
Tym samym zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim
zakłada zagospodarowanie odpadów zmieszanych w Instalacji, dla której brak jest
pozwolenia na przetwarzanie odpadów (lokalizacja: PPHU LEKARO, Wola Ducka 70A, 05-
408 Glinianka) jest zasadny i podanie tej instalacji narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2
Pzp Odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy LEKARO została złożona przez tego
wykonawcę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ten zarzut także jest zasadny.
W niniejszej sprawie lokalizacja wskazanej Instalacji Komunalnej w
której będą przetwarzane
odpady zmieszane wiązała się z kryterium oceny ofert. Zgodnie bowiem z punktem pkt XVI
(Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert) z
ust.1:
„1. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami:
1) Cena oferty z uwzględnieniem kosztów transportu – 90% (90 pkt.)
2) Gwarantowany przez Instalację procent odpadów przekazanych do odzysku lub recyklingu
– 10% (10 pkt.)”
Z kolei zgodnie z ust.2 ppkt 1:
1) CENA OFERTY (CBPTO) -
są to koszty związane z przetwarzaniem, składowaniem i
transportem 1 tony odpadów do instalacji Wykonawcy obliczone wg wzoru:
a) CBPTO = C + 01x2xKT
gdzie:
C-
cena ofertowa brutto przetwarzania i składowania 1 tony odpadów wraz z odpadami
środowiskowymi zaoferowana przez Wykonawcę
OI x 2 x KT -
koszty transportu 1 tony odpadów ponoszonej przez w tym: OI — odległość
instalacji od centrum Grodziska Mazowieckiego drogami publicznymi bez ograniczeń
tonażowych KT— koszt tono-kilometra transportu 0,80 zł/tkm
b) 90 min = Co C CBPTO gdzie: CBPTO -
ilość punktów za cenę C.min - cena
najkorzystniejszej oferty Co -
cena oferty rozpatrywanej”.
Tak jak wskazał Odwołujący – popierając powyższe wyliczeniami dla wskazanej
instalacji zastępczej – że odległość do instalacji głównej de facto czyni odległość jednym z
czynników decydujących o wyborze oferty najkorzystniejszej (im mniejsza odległość, tym
więcej punktów w kryterium cena). Niewątpliwie wykonawca LEKARO (podobnie jak inni
wykonawcy) był świadom takiej zasady oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Z
uwagi na ustalenia w zakresie pierwszego zarzutu, zdaniem Izby, należało zgodzić się z
Odwołującym, że także – wskazując na Instalację w punkcie 3 Formularza – wykonawca
LEKARO był świadom braku posiadania dla Instalacji głównej pozwolenia zintegrowanego,
co nie pozwalałoby na przetwarzanie odpadów zmieszanych w instalacji wskazanej w
ofercie. Przetwarzając odpady zmieszane w tej instalacji, wykonawca LEKARO działałby w
sposób niezgodny z prawem, naruszając tym samym wymagania wynikające z SWZ. Tak jak
wskazywał Odwołujący, oceny w tym zakresie nie zmienia okoliczność, że ta instalacja nadal
figuruje na liście Instalacji Komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa
Mazowieckiego. Okoliczność, iż Marszałek nie wydał jeszcze ostatecznej decyzji o usunięciu
instalacji LEKARO z tej listy -
postępowanie w tym przedmiocie w toku - nie powoduje
legalności działalności wykonawcy LEKARO. O tym, czy instalacja LEKARO może
przetwarzać odpady zmieszane w sposób zgodny z prawem nie decyduje bowiem wpis na
listę prowadzoną przez Marszałka Województwa, lecz okoliczność posiadania wymaganego
prawem pozwolenia na przetwarzanie odpadów (tu: pozwolenia zintegrowanego). Z wpisu na
listę może co najwyżej wynika swoiste domniemanie, że dana instalacja posiada wymagane
prawem pozwolenia, jednak domniemanie to jest wzruszalne i w niniejszej sprawie zostało
obalone.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 i 2 Pzp Odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy LEKARO nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu odnoszącego się do posiadania aktualnego wpisu do rejestru, o którym
mowa w art. 49 Ustawy o odpadach. W tym przypadku słuszne jest twierdzenie
Odwołującego, że wpis do rejestru BDO z dnia 23.02.2018 r. jaki przedłożył wykonawca
LEKARO na wezwanie zamawiającego nie spełnia wymogu aktualności zawartego w opisie
warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z punktem XiX.2.1 SWZ: „2. O udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 2)
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów: Wykonawca spełni warunek, jeżeli przedstawi aktualny wpis do
rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących
odpadami, prowadzony przez Marszałka Województwa zgodnie z art. 49 Ustawy o odpadach
z dnia 14 grudnia 2012 r.
” W przedłożonym wpisie do BDO figuruje informacja, że
wykonawca LEKARO posiada pozwolenie zintegrowane dla Instalacji Komunalnej wskazanej
w ofercie, gdy tymczasem decyzja udzielająca LEKARO pozwolenia zintegrowanego została
uchylona, a co za tym idzie wykonawca LEKARO nie posiada uprawnień niezbędnych do
realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia. Tak jak podał Odwołujący do tej kwestii
nawiązuje we wskazanym powyżej wystąpieniu Najwyższa Izba Kontroli, zauważając:
„Przedsiębiorca prowadził przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów
komunalnych pochodzących z selektywnego zbierania odpadów bez pozwolenia
zintegrowanego, wymaganego art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
— Prawo ochrony
środowiska (dalej: nie złożył, na podstawie z art. 59 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (dalej: „uod"), wniosku o zmianę wpisu w rejestrze podmiotów wprowadzających
produkty, produkty w opakowaniach i odpadami, w związku z brakiem pozwolenia
zintegrowanego. Brak aktualnego wpisu w rejestrze mógł wprowadzać w błąd
przekazujących odpady co do uprawnień posiadanych przez Przedsiębiorcę w zakresie
gospodarowania nimi, a szczególnie w zakresie przeniesienia odpowiedzialności za przyjęte
odpady”. Przystępujący wykonawca nie przedstawił dowodu przeciwnego do ustaleń z 2019
r. Wobec braku zatem przez wykonawcę LEKARO wymienionego pozwolenia na którym
oparto wpis do BDO wpis do BDO, którym legitymuje się wykonawca LEKARO jest
nieaktualny, a tym samym wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w niniejszym
postępowaniu - rozumianego jako konieczność posiadania wpisu do BDO w zakresie
niezb
ędnym do realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia.
Izba tym samym uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy
LEKARO oraz odrzucenie tej oferty. Wykonawca LEKA
RO bowiem, zakładając
zagospodarowanie odpadów zmieszanych w instalacji, która nie spełnia wymogów
obowiązującego prawa, a w szczególności nie posiadana wymaganego pozwolenia na
przetwarzanie odpadów, złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia określonymi w
SWZ i jednocześnie celem uzyskania wyższej punktacji w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. Taka niezgodność ma charakter istotny i jest nieusuwalna. Wykonawca nie
może bowiem w sposób zgodny z prawem i z wymaganiami SWZ wykonać zamówienia w
spos
ób założony w ofercie, z wykorzystaniem wskazanej w ofercie Instalacji Komunalnej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministr
ów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do wskazanego pkt 2 w ust.1 § 7: „1. W przypadku
uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi: (…) 2) uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego,
jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
z
arzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika
wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o
których mowa w § 5 pkt 2 (…).
Mając na uwadze wszystko powyższe orzeczono jak w sentencji
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
