rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1610/21
KIO 1610/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu: 5 lipca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 28 maja 2021 r. przez wykonawc
ę Zakład Elektroniczny SiMS Sp. z o.o. Sp. K. z
siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy:
GenesisMobo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 28 maja 2021 r. przez wykonawc
ę Zakład Elektroniczny SiMS Sp. z o.o. Sp. K. z
siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy:
GenesisMobo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Elektroniczny SiMS Sp. z o.o.
Sp. K. z siedzibą w Bydgoszczy i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Zakład Elektroniczny SiMS Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Bydgoszczy
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Zakład Elektroniczny SiMS Sp. z o.o. Sp. K. z
siedzibą w Bydgoszczy na rzecz Zamawiającego: Górnośląsko-
Zagłębiowskiej Metropolii z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1610/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
Prawo zamówień
publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Dostawę, montaż i utrzymanie systemu zliczania pasażerów".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca Zakład Elektroniczny SiMS Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Bydgoszczy
(zwany
dalej: „Odwołującym”) w dniu 28 maja 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GenesisMobo
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2-4 ustawy Pzp, w zw. Z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzporaz w zwi
ązku z art. 90 ust. 1, ust.
1a, i ust. 3 ustawy Pzpw zw. Z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. Z art. 15 ust. 1 UZNK oraz art.
91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. Z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem w ocenie Odwołującego
oferta ww. wykonawcy z jednej strony zawiera rażąco niską cenę i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji jak również nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji powinna zostać
odrzucona.
Zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r. na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ oraz of
ertę wykonawcy GenesisMobo Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie,
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
następującego wykonawcy: GenesisMobo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę, montaż i utrzymanie systemu zliczania
pasażerów”.
Przystępujący pismem z dnia 8 marca 2021 r. został wezwany przez Zamawiającego
d
o wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Na ww. pismo Przystępujący udzielił odpowiedzi pismem
z dnia 15 marca 2021 r., dołączając do niego liczne dowody, jak również zawierając w treści
pisma zarówno twierdzenia natury ogólnej, jak i szczegółowe wskazania potwierdzające
realność dokonanej kalkulacji (również w ramach poszczególnych jej elementów), w tym
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych i
oryginalności projektu wykonawcy oraz wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla Przystępującego (zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Następnie Zamawiający pismem z dnia 26 marca 2021 r. wezwał Przystępującego
do dodatkowych wyjaśnień w zakresie szczegółowych pytań Zamawiającego, na które
Przystępujący również udzielił odpowiedzi pismem z dnia 2 kwietnia 2021 r. Przystępujący
ponownie zawarł w swych wyjaśnieniach informacje o zakładanych rozwiązaniach i
dostarczanych urządzeniach. Wyjaśnienia Przystępującego zostały uznane przez
Zamawiającego za wyczerpujące i wykazujące prawidłową kalkulację ceny. Zatem zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp pozostaje
nieuzasadniony i nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodzić należało się z Przystępującym, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu
w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Zgodzić należało się z Przystępującym, że stanowisko Odwołującego przedstawia
zaistniały stan faktyczny w sposób wybiórczy, w oderwaniu od pytań sformułowanych przez
Zamawiającego i w sposób wypaczający rzeczywistą treść wyjaśnień i intencję
Przystępującego. Nie uwzględnia również prawidłowej analizy treści pytania nr 12 do SIWZ
(zadanego przez Przystępującego) i jego konsekwencji w postaci modyfikacji Wzoru Umowy
w zakresie praw autorskich i licencji.
Rację ma Przystępujący twierdząc, że Odwołujący
próbuje wywołać wrażenie, iż Przystępujący nie uwzględnił w ofercie wszystkich wymogów
Zamawiającego, które to wrażenie okazuje się całkowicie pozorne po przeprowadzeniu
pełnej analizy modyfikacji SIWZ oraz treści oferty i wyjaśnień Przystępującego. Zgodzić
należało się z Przystępującym, że przedmiotu zamówienia w całości nie stanowiło
oprogramowanie dedykowane, zaś oprogramowanie dedykowane stanowiło niewielki ułamek
zamówienia a autorskie prawa majątkowe miały zostać przeniesione wyłącznie do
oprogramowania dedykowanego.
Ponadto Odwołujący zarzucał, że cena Przystępującego
nie stanowi nawet 30 % kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia oraz średniej
arytmetycznej wszystkich ofert.
Zgodzić należało się z Przystępującym, że w postępowaniu
zostały złożone tylko trzy oferty, a rozbieżności cenowe między nimi wskazują na znaczny
rozrzut cenowy typowy na rynku usług informatycznych i potwierdzają specyfikę branży, a
także wpływ indywidualnych cech poszczególnych wykonawców (w tym ich doświadczenia i
wypracowanych rozwiązań technicznych) na możliwość wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę. I tak oferta plasująca się bezpośrednio za ofertą Odwołującego
przewyższała ją o ponad 9 mln złotych, a cena oferty Odwołującego nie stanowiła nawet
połowy ceny oferty znajdującej się w rankingu bezpośrednio za nią.
Zgodzić należało się z Przystępującym, że Odwołujący faktu niemożliwości
należytego wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną przez Przystępującego nie
wykazał. Odwołujący ograniczył się w odwołaniu do rozważań dotyczących praw autorskich i
rzekomej intencji Przystępującego do udzielenia wyłącznie licencji i dostarczenia wyłącznie
oprogramowania standardowego. Tymczasem treść wyjaśnień Przystępującego takim
wnioskom przeczy.
Zgodzić należało się z Przystępującym, że wyjaśnienia jego zawierały przykłady i
rozważania o charakterze ogólnym dotyczące rodzajów oprogramowania (w tym
standardowego, dedykowanego, jak również modelu pośredniego), możliwego do
zaoferowania na rynku
usług informatycznych, które jednak nie przeczą, że Przystępujący
realizuje kontrakty w modelu oprogramowania standardowego oraz oprogramowania
dedykowanego i oferuje Zamawiającemu produkt w pełni zgodny z jego oczekiwaniami.
Przystępujący wskazał na stronie I akapit 2. swoich wyjaśnień: Oprogramowanie
standardowe a oprogramowanie dedykowane. Model biznesowy Oferenta. Ponadto
Przystępujący na stronie 4. złożonych wyjaśnień odnosi się do pytania nr 12 do SIWZ, jak
również wskazuje na elementy standardowe i dedykowane w oprogramowania (i w
kontekście tak dokonanego przez Zamawiającego, na skutek modyfikacji SIWZ i Wzoru
umowy, podziału na oprogramowanie standardowe i dedykowane prowadzi dalsze
rozważania) a podział na oprogramowanie dedykowane i standardowe umożliwia
skalowalność rozwiązań, obniżając tym samym zaoferowaną cenę.
Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie, iż część oprogramowania będzie miała
charakter standardowy, natomiast część będzie stanowiła oprogramowanie dedykowane
(skonfigurowane, dosto
sowane do wymogów Zamawiającego, w tym dot. przeniesienia praw
autorskich).
I tak Przystępujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, zarówno na
oprogramowane dedykowane oraz standardowe
– co potwierdzają złożone wyjaśnienia.
Ponadto w
yjaśnienia Przystępującego są spójne z treścią Pytania nr 12 oraz
zmodyfikowanego Wzoru Umowy
. Tymczasem należy przypomnieć, że to właśnie
Przystępujący, jako podmiot posiadający doświadczenie w opracowywaniu tego rodzaju
oprogramowania, był w stanie odpowiednio zdefiniować pola i zakresy, gdzie wystarczające
będzie korzystanie przez Zamawiającego z oprogramowania standardowego (znacznie
obniżającego koszt), a gdzie z tzw. „oprogramowania dedykowanego”. Na skutek ww.
pytania Zamawiający dokonał podziału oprogramowania w ramach zamówienia na
oprogramowanie standardowe (dla którego właściwa jest licencja) i określony zakres
oprogramowania dedykowanego (dla którego nastąpi przeniesienie praw autorskich wraz z
kodami źródłowymi). Część dedykowana miała stanowić wyłącznie niewielki ułamek
oprogramowania.
Dlatego też nie sposób zgodzić się z Odwołującym, jakoby „w przedmiotowym
postępowaniu było jednak odwrotnie niż w swoich wyjaśnieniach przedstawia Przystępujący.
Odwołujący błędnie twierdzi, że pierwotna wersja SIWZ oraz Wzoru Umowy przewidywała
jedynie udzielenie przez Wykonawcę pełnej niewyłącznej licencji wszystkich programów
komputerowych, finalnie jednak Zamawiający zażądał dostarczenia mu oprogramowania
dedykowanego wraz z kodami źródłowymi. Jak słusznie zauważył Przystępujący początkowo
(przed zmianą SIWZ) licencja była po pierwsze ujęta w bardzo szerokim zakresie (na
szerokich polach eksploatacji) i czasie trwania (10 lat), a po drugie, ta szeroka licencja
dotyczyła całości oprogramowania. Zakres licencji obejmował również w odniesieniu do
standardowych elementów opracowania takie pola eksploatacji, jak wprowadzanie zmian w
programie komputerowym, wprowadzanie do obrotu, publiczne rozpowszechnianie,
wykonywanie praw zależnych do utworu. Faktycznie zatem pierwotny zakres „licencji”
odpowiadał bardziej prawom autorskim majątkowym niż klasycznej licencji. Po
modyfikacjach (wprowadzonych na wniosek Przystępującego) oprogramowanie zostało
podzielone na standardowe i dedykowane i odpowiednio zróżnicowano zakres praw
autorskich/licencji wy
maganych dla każdego z rodzajów oprogramowania. Zgodzić należało
się, ze przeniesienie praw autorskich na szerokich polach eksploatacji (wraz z kodami
źródłowymi) po modyfikacji dotyczyło wyłącznie oprogramowania dedykowanego G 13 ust. 1
Wzoru Umowy po mod
yfikacji), tj. oprogramowania zainstalowanego w sprzęcie w
pojazdach, zapewniającego funkcjonalności systemu zliczania pasażerów. Natomiast dla
oprogramowania standardowego (centralnego) przewidziano licencję niewyłączną, ale o
ograniczonych polach eksploatacji wskazanych w 13 ust. 8 zmodyfikowanego Wzoru Umowy
(stosowania, wyświetlania, przekazywania i przechowywania niezależnie od formatu,
systemu lub standardu, uruchamianie, stosowanie, zapisywanie i kasowanie wprowadzonych
danych oraz trwałego lub czasowego zwielokrotniania programu komputerowego w całości
lub w części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie przekazywania i
przechowywania pr
ogramu komputerowego niezbędne jest jego zwielokrotnienie). Tym
samym Zamawiający w większości podzielił uwagi Przystępującego zawarte w Pytaniu nr 12
i w adekwatny sposób zmodyfikował Wzór Umowy. Przystępujący bowiem w Pytaniu nr 12
do SI
WZ wskazywał: Strona 5., 5. akapit: (... ) Oprogramowanie dedykowane to fragment
oprogramowania, który jest dopasowany pod szczególne wymogi Zamawiającego, które nie
sq zawarte w standardowym oprogramowaniu Wykonawcy. W ust. 1 SI 3 Umowy
Zamawiający wymaga nabycia pełnego prawa do licencji (części standardowego
oprogramowania i dedykowanego) lub sublicencji wszystkich programów komputerowych
niezbędnych do funkcjonowania Systemu. Oferent informuje Zamawiającego, że w ramach
funkcjonowania Systemu będzie wchodziło oprogramowanie wytworzone przez Wykonawcę
jak i podmioty trzecie (tzw. oprogramowanie standardowe), które jest szeroko używane
(skalowalne) przez Wykonawcę i w związku z tym Oferent nie ma możliwości przekazania
Zamawiającemu pełnego prawa do licencji. Przystępujący wniósł o zmianę niniejszych
postanowień umownych, co Zamawiający uczynił – zmieniając SIWZ.
Izba zgodziła się z Przystępującym, że Przystępujący, potwierdził złożonymi
wyjaśnieniami, iż przeniesie pełne prawa autorskie do oprogramowania dedykowanego na
warunkach wskazanych w Umowie, tj. wraz z kodami źródłowymi. Za takim uznaniem
przemawiają zarówno pierwotne wyjaśnienia Przystępującego, jak i wyjaśnienia dodatkowe.
Przystępujący potwierdził również wyjaśnieniami warunki i wymogi wiążące się z
przeniesieniem praw autorskich jak również wycenę i kalkulację zaoferowanej ceny.
Przystępujący potwierdził, iż przeniesie pełne prawa autorskie do oprogramowania
dedykowanego wraz z kodami źródłowymi. Tym samym oprogramowanie, które będzie
sprzedawane innym klientom Przystępującego nie będzie oprogramowaniem tożsamym z
oprogramowaniem dedykowanym dla Zamawiającego i zdefiniowanym we Wzorze Umowy
(będzie sprzedawana inna wersja oprogramowania z której będzie korzystał wyłącznie
Zamawiający po przeniesieniu pełni autorskich praw majątkowych). Ponadto zarzut, iż
złożenie oferty z podaniem łącznej ceny na poziomie nieprzekraczającym 30 % średniej
innych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w świetle wyjaśnień Przystępującego oraz
wykazania braku rażąco niskiej ceny, nie ma uzasadnienia. Ponadto stanowisko
Odwołującego – dotyczące rażąco niskiej ceny sprowadza się do błędnego rozumowania
SIWZ (i wyciągania błędnych wniosków dla Przystępującego). Odwołujący nie wykazał –
poza wskazana argumentacją, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest rażąco
niska.
Ponadto co do poszczególnych elementów oferty Przystępujący wskazał, że
poszczególne elementy oferty wykonawców też były rozbieżne i tak np. co do pozycji nr 3
„akcesoria” przystępujący zaoferował kwotę na 47 000 zł, Odwołujący zaś na 425 000 zł.
Cena oferty przystępującego to 11% oferty Odwołującego. Nie zostało wykazane przez
Odwołującego, które pozycje wskazują na to, że cena jest rażąco niska. Zaproponowanie
ceny 0 zł z automatu nie może być uznane za rażąco niską cenę. Przystępujący wyjaśnił, że
ma niskie koszty oprogramowania.
Ponadto Odwołujący nie wskazał również z jakich powodów jest ona niezgodna z
SIWZ.
Ponadto Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 15 marca 2021 r. szczegółowo opisał
produkt TC 1010 i powody, dla których nie ma konieczności tworzenia dla niego
oprogramowania od nowa a
urządzenie zamontowane w pojazdach mające na celu zliczanie
pasażerów jest urządzeniem stosunkowo prostym technicznie, nie wymagającym
zaawansowanego oprogramowania. Wskazuje na to treść pisma wykonawcy R&G PLUS p. z
o.o. z dnia 2 października 2020 r. (Załącznik do odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 lipca 2021
r.). W piśmie tym R&G PLUS p. z o.o. wskazuje wprost iż urządzenie „nie wymaga zbyt
dużych zasobów sprzętowych i pamięciowych” oraz że „nie jest wymagany żaden interfejs
pokładowy GUI do jego obsługi”. Przystępujący wskazał, że posiada oprogramowanie dla
urządzenia TC 1010 na różne funkcjonalności. System operujący na urządzeniu jest
otwartym standardem Linux. Na stronie 18. ww. wyjaśnień Przystępujący opisał również, że
będzie opierał się m.in. na posiadanym module raportowym, module diagnostycznym
urządzenia, module szablonów raportów. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty
nieodpowiadającej zapisom SIWZ oraz zarzut nierównego traktowania wykonawców należy
zatem uznać za niezasadny. W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia
89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, wykonawca nie wskazał na okoliczności stanowiące podstawę
faktyczną odrzucenia oferty Przystępującego na ww. podstawach prawnych.
Wobec
niepotwierdzenia się zarzutów odwołania, odwołanie podlegało oddaleniu. O
kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………
1.
Oddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Elektroniczny SiMS Sp. z o.o.
Sp. K. z siedzibą w Bydgoszczy i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Zakład Elektroniczny SiMS Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Bydgoszczy
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Zakład Elektroniczny SiMS Sp. z o.o. Sp. K. z
siedzibą w Bydgoszczy na rzecz Zamawiającego: Górnośląsko-
Zagłębiowskiej Metropolii z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1610/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
Prawo zamówień
publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Dostawę, montaż i utrzymanie systemu zliczania pasażerów".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca Zakład Elektroniczny SiMS Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Bydgoszczy
(zwany
dalej: „Odwołującym”) w dniu 28 maja 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GenesisMobo
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2-4 ustawy Pzp, w zw. Z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzporaz w zwi
ązku z art. 90 ust. 1, ust.
1a, i ust. 3 ustawy Pzpw zw. Z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. Z art. 15 ust. 1 UZNK oraz art.
91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. Z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem w ocenie Odwołującego
oferta ww. wykonawcy z jednej strony zawiera rażąco niską cenę i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji jak również nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji powinna zostać
odrzucona.
Zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r. na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ oraz of
ertę wykonawcy GenesisMobo Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie,
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
następującego wykonawcy: GenesisMobo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę, montaż i utrzymanie systemu zliczania
pasażerów”.
Przystępujący pismem z dnia 8 marca 2021 r. został wezwany przez Zamawiającego
d
o wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Na ww. pismo Przystępujący udzielił odpowiedzi pismem
z dnia 15 marca 2021 r., dołączając do niego liczne dowody, jak również zawierając w treści
pisma zarówno twierdzenia natury ogólnej, jak i szczegółowe wskazania potwierdzające
realność dokonanej kalkulacji (również w ramach poszczególnych jej elementów), w tym
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych i
oryginalności projektu wykonawcy oraz wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla Przystępującego (zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Następnie Zamawiający pismem z dnia 26 marca 2021 r. wezwał Przystępującego
do dodatkowych wyjaśnień w zakresie szczegółowych pytań Zamawiającego, na które
Przystępujący również udzielił odpowiedzi pismem z dnia 2 kwietnia 2021 r. Przystępujący
ponownie zawarł w swych wyjaśnieniach informacje o zakładanych rozwiązaniach i
dostarczanych urządzeniach. Wyjaśnienia Przystępującego zostały uznane przez
Zamawiającego za wyczerpujące i wykazujące prawidłową kalkulację ceny. Zatem zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp pozostaje
nieuzasadniony i nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodzić należało się z Przystępującym, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu
w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Zgodzić należało się z Przystępującym, że stanowisko Odwołującego przedstawia
zaistniały stan faktyczny w sposób wybiórczy, w oderwaniu od pytań sformułowanych przez
Zamawiającego i w sposób wypaczający rzeczywistą treść wyjaśnień i intencję
Przystępującego. Nie uwzględnia również prawidłowej analizy treści pytania nr 12 do SIWZ
(zadanego przez Przystępującego) i jego konsekwencji w postaci modyfikacji Wzoru Umowy
w zakresie praw autorskich i licencji.
Rację ma Przystępujący twierdząc, że Odwołujący
próbuje wywołać wrażenie, iż Przystępujący nie uwzględnił w ofercie wszystkich wymogów
Zamawiającego, które to wrażenie okazuje się całkowicie pozorne po przeprowadzeniu
pełnej analizy modyfikacji SIWZ oraz treści oferty i wyjaśnień Przystępującego. Zgodzić
należało się z Przystępującym, że przedmiotu zamówienia w całości nie stanowiło
oprogramowanie dedykowane, zaś oprogramowanie dedykowane stanowiło niewielki ułamek
zamówienia a autorskie prawa majątkowe miały zostać przeniesione wyłącznie do
oprogramowania dedykowanego.
Ponadto Odwołujący zarzucał, że cena Przystępującego
nie stanowi nawet 30 % kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia oraz średniej
arytmetycznej wszystkich ofert.
Zgodzić należało się z Przystępującym, że w postępowaniu
zostały złożone tylko trzy oferty, a rozbieżności cenowe między nimi wskazują na znaczny
rozrzut cenowy typowy na rynku usług informatycznych i potwierdzają specyfikę branży, a
także wpływ indywidualnych cech poszczególnych wykonawców (w tym ich doświadczenia i
wypracowanych rozwiązań technicznych) na możliwość wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę. I tak oferta plasująca się bezpośrednio za ofertą Odwołującego
przewyższała ją o ponad 9 mln złotych, a cena oferty Odwołującego nie stanowiła nawet
połowy ceny oferty znajdującej się w rankingu bezpośrednio za nią.
Zgodzić należało się z Przystępującym, że Odwołujący faktu niemożliwości
należytego wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną przez Przystępującego nie
wykazał. Odwołujący ograniczył się w odwołaniu do rozważań dotyczących praw autorskich i
rzekomej intencji Przystępującego do udzielenia wyłącznie licencji i dostarczenia wyłącznie
oprogramowania standardowego. Tymczasem treść wyjaśnień Przystępującego takim
wnioskom przeczy.
Zgodzić należało się z Przystępującym, że wyjaśnienia jego zawierały przykłady i
rozważania o charakterze ogólnym dotyczące rodzajów oprogramowania (w tym
standardowego, dedykowanego, jak również modelu pośredniego), możliwego do
zaoferowania na rynku
usług informatycznych, które jednak nie przeczą, że Przystępujący
realizuje kontrakty w modelu oprogramowania standardowego oraz oprogramowania
dedykowanego i oferuje Zamawiającemu produkt w pełni zgodny z jego oczekiwaniami.
Przystępujący wskazał na stronie I akapit 2. swoich wyjaśnień: Oprogramowanie
standardowe a oprogramowanie dedykowane. Model biznesowy Oferenta. Ponadto
Przystępujący na stronie 4. złożonych wyjaśnień odnosi się do pytania nr 12 do SIWZ, jak
również wskazuje na elementy standardowe i dedykowane w oprogramowania (i w
kontekście tak dokonanego przez Zamawiającego, na skutek modyfikacji SIWZ i Wzoru
umowy, podziału na oprogramowanie standardowe i dedykowane prowadzi dalsze
rozważania) a podział na oprogramowanie dedykowane i standardowe umożliwia
skalowalność rozwiązań, obniżając tym samym zaoferowaną cenę.
Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie, iż część oprogramowania będzie miała
charakter standardowy, natomiast część będzie stanowiła oprogramowanie dedykowane
(skonfigurowane, dosto
sowane do wymogów Zamawiającego, w tym dot. przeniesienia praw
autorskich).
I tak Przystępujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, zarówno na
oprogramowane dedykowane oraz standardowe
– co potwierdzają złożone wyjaśnienia.
Ponadto w
yjaśnienia Przystępującego są spójne z treścią Pytania nr 12 oraz
zmodyfikowanego Wzoru Umowy
. Tymczasem należy przypomnieć, że to właśnie
Przystępujący, jako podmiot posiadający doświadczenie w opracowywaniu tego rodzaju
oprogramowania, był w stanie odpowiednio zdefiniować pola i zakresy, gdzie wystarczające
będzie korzystanie przez Zamawiającego z oprogramowania standardowego (znacznie
obniżającego koszt), a gdzie z tzw. „oprogramowania dedykowanego”. Na skutek ww.
pytania Zamawiający dokonał podziału oprogramowania w ramach zamówienia na
oprogramowanie standardowe (dla którego właściwa jest licencja) i określony zakres
oprogramowania dedykowanego (dla którego nastąpi przeniesienie praw autorskich wraz z
kodami źródłowymi). Część dedykowana miała stanowić wyłącznie niewielki ułamek
oprogramowania.
Dlatego też nie sposób zgodzić się z Odwołującym, jakoby „w przedmiotowym
postępowaniu było jednak odwrotnie niż w swoich wyjaśnieniach przedstawia Przystępujący.
Odwołujący błędnie twierdzi, że pierwotna wersja SIWZ oraz Wzoru Umowy przewidywała
jedynie udzielenie przez Wykonawcę pełnej niewyłącznej licencji wszystkich programów
komputerowych, finalnie jednak Zamawiający zażądał dostarczenia mu oprogramowania
dedykowanego wraz z kodami źródłowymi. Jak słusznie zauważył Przystępujący początkowo
(przed zmianą SIWZ) licencja była po pierwsze ujęta w bardzo szerokim zakresie (na
szerokich polach eksploatacji) i czasie trwania (10 lat), a po drugie, ta szeroka licencja
dotyczyła całości oprogramowania. Zakres licencji obejmował również w odniesieniu do
standardowych elementów opracowania takie pola eksploatacji, jak wprowadzanie zmian w
programie komputerowym, wprowadzanie do obrotu, publiczne rozpowszechnianie,
wykonywanie praw zależnych do utworu. Faktycznie zatem pierwotny zakres „licencji”
odpowiadał bardziej prawom autorskim majątkowym niż klasycznej licencji. Po
modyfikacjach (wprowadzonych na wniosek Przystępującego) oprogramowanie zostało
podzielone na standardowe i dedykowane i odpowiednio zróżnicowano zakres praw
autorskich/licencji wy
maganych dla każdego z rodzajów oprogramowania. Zgodzić należało
się, ze przeniesienie praw autorskich na szerokich polach eksploatacji (wraz z kodami
źródłowymi) po modyfikacji dotyczyło wyłącznie oprogramowania dedykowanego G 13 ust. 1
Wzoru Umowy po mod
yfikacji), tj. oprogramowania zainstalowanego w sprzęcie w
pojazdach, zapewniającego funkcjonalności systemu zliczania pasażerów. Natomiast dla
oprogramowania standardowego (centralnego) przewidziano licencję niewyłączną, ale o
ograniczonych polach eksploatacji wskazanych w 13 ust. 8 zmodyfikowanego Wzoru Umowy
(stosowania, wyświetlania, przekazywania i przechowywania niezależnie od formatu,
systemu lub standardu, uruchamianie, stosowanie, zapisywanie i kasowanie wprowadzonych
danych oraz trwałego lub czasowego zwielokrotniania programu komputerowego w całości
lub w części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie przekazywania i
przechowywania pr
ogramu komputerowego niezbędne jest jego zwielokrotnienie). Tym
samym Zamawiający w większości podzielił uwagi Przystępującego zawarte w Pytaniu nr 12
i w adekwatny sposób zmodyfikował Wzór Umowy. Przystępujący bowiem w Pytaniu nr 12
do SI
WZ wskazywał: Strona 5., 5. akapit: (... ) Oprogramowanie dedykowane to fragment
oprogramowania, który jest dopasowany pod szczególne wymogi Zamawiającego, które nie
sq zawarte w standardowym oprogramowaniu Wykonawcy. W ust. 1 SI 3 Umowy
Zamawiający wymaga nabycia pełnego prawa do licencji (części standardowego
oprogramowania i dedykowanego) lub sublicencji wszystkich programów komputerowych
niezbędnych do funkcjonowania Systemu. Oferent informuje Zamawiającego, że w ramach
funkcjonowania Systemu będzie wchodziło oprogramowanie wytworzone przez Wykonawcę
jak i podmioty trzecie (tzw. oprogramowanie standardowe), które jest szeroko używane
(skalowalne) przez Wykonawcę i w związku z tym Oferent nie ma możliwości przekazania
Zamawiającemu pełnego prawa do licencji. Przystępujący wniósł o zmianę niniejszych
postanowień umownych, co Zamawiający uczynił – zmieniając SIWZ.
Izba zgodziła się z Przystępującym, że Przystępujący, potwierdził złożonymi
wyjaśnieniami, iż przeniesie pełne prawa autorskie do oprogramowania dedykowanego na
warunkach wskazanych w Umowie, tj. wraz z kodami źródłowymi. Za takim uznaniem
przemawiają zarówno pierwotne wyjaśnienia Przystępującego, jak i wyjaśnienia dodatkowe.
Przystępujący potwierdził również wyjaśnieniami warunki i wymogi wiążące się z
przeniesieniem praw autorskich jak również wycenę i kalkulację zaoferowanej ceny.
Przystępujący potwierdził, iż przeniesie pełne prawa autorskie do oprogramowania
dedykowanego wraz z kodami źródłowymi. Tym samym oprogramowanie, które będzie
sprzedawane innym klientom Przystępującego nie będzie oprogramowaniem tożsamym z
oprogramowaniem dedykowanym dla Zamawiającego i zdefiniowanym we Wzorze Umowy
(będzie sprzedawana inna wersja oprogramowania z której będzie korzystał wyłącznie
Zamawiający po przeniesieniu pełni autorskich praw majątkowych). Ponadto zarzut, iż
złożenie oferty z podaniem łącznej ceny na poziomie nieprzekraczającym 30 % średniej
innych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w świetle wyjaśnień Przystępującego oraz
wykazania braku rażąco niskiej ceny, nie ma uzasadnienia. Ponadto stanowisko
Odwołującego – dotyczące rażąco niskiej ceny sprowadza się do błędnego rozumowania
SIWZ (i wyciągania błędnych wniosków dla Przystępującego). Odwołujący nie wykazał –
poza wskazana argumentacją, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest rażąco
niska.
Ponadto co do poszczególnych elementów oferty Przystępujący wskazał, że
poszczególne elementy oferty wykonawców też były rozbieżne i tak np. co do pozycji nr 3
„akcesoria” przystępujący zaoferował kwotę na 47 000 zł, Odwołujący zaś na 425 000 zł.
Cena oferty przystępującego to 11% oferty Odwołującego. Nie zostało wykazane przez
Odwołującego, które pozycje wskazują na to, że cena jest rażąco niska. Zaproponowanie
ceny 0 zł z automatu nie może być uznane za rażąco niską cenę. Przystępujący wyjaśnił, że
ma niskie koszty oprogramowania.
Ponadto Odwołujący nie wskazał również z jakich powodów jest ona niezgodna z
SIWZ.
Ponadto Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 15 marca 2021 r. szczegółowo opisał
produkt TC 1010 i powody, dla których nie ma konieczności tworzenia dla niego
oprogramowania od nowa a
urządzenie zamontowane w pojazdach mające na celu zliczanie
pasażerów jest urządzeniem stosunkowo prostym technicznie, nie wymagającym
zaawansowanego oprogramowania. Wskazuje na to treść pisma wykonawcy R&G PLUS p. z
o.o. z dnia 2 października 2020 r. (Załącznik do odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 lipca 2021
r.). W piśmie tym R&G PLUS p. z o.o. wskazuje wprost iż urządzenie „nie wymaga zbyt
dużych zasobów sprzętowych i pamięciowych” oraz że „nie jest wymagany żaden interfejs
pokładowy GUI do jego obsługi”. Przystępujący wskazał, że posiada oprogramowanie dla
urządzenia TC 1010 na różne funkcjonalności. System operujący na urządzeniu jest
otwartym standardem Linux. Na stronie 18. ww. wyjaśnień Przystępujący opisał również, że
będzie opierał się m.in. na posiadanym module raportowym, module diagnostycznym
urządzenia, module szablonów raportów. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty
nieodpowiadającej zapisom SIWZ oraz zarzut nierównego traktowania wykonawców należy
zatem uznać za niezasadny. W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia
89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, wykonawca nie wskazał na okoliczności stanowiące podstawę
faktyczną odrzucenia oferty Przystępującego na ww. podstawach prawnych.
Wobec
niepotwierdzenia się zarzutów odwołania, odwołanie podlegało oddaleniu. O
kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
