rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-05
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1469/21
KIO 1469/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 17 maja 2021 r. przez
wykonawcę Argenta sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym
przez
Zespół Opieki Zdrowotnej w Dąbrowie Tarnowskiej
przy udziale wykonawcy
AMP Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1469/21 po stronie
Zamawia
jącego
czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 17 maja 2021 r. przez
wykonawcę Argenta sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym
przez
Zespół Opieki Zdrowotnej w Dąbrowie Tarnowskiej
przy udziale wykonawcy
AMP Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1469/21 po stronie
Zamawia
jącego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Zespołowi Opieki Zdrowotnej w
Dąbrowie Tarnowskiej unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
AMP Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w zakresie pakietu nr 28 oraz nakazuje
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy AMP Polska sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie w zakresie pakietu nr 28, a także nakazuje Zamawiającemu
odrzucenie oferty tego wykonawcy w zakresie pakietu nr 28,
2.
kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej w Dąbrowie Tarnowskiej
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Argenta sp. z
o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zespołu Opieki Zdrowotnej w Dąbrowie Tarnowskiej na rzecz
wykonawcy Argenta sp.
z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiem
naście tysięcy sześćset złoty zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 1469/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zespół Opieki Zdrowotnej w Dąbrowie Tarnowskiej wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Zakup wraz z dostawą materiałów zużywalnych z zakresu mikrobiologii”, w tym w zakresie
pakietu 28 oznaczenie postępowania znakiem: 25/20/ZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 8 grudnia 2020 r. pod nr OJ/S:2020/S 239-5902333.
W dniu 7 maja 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: Argenta spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu o dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu 28 postępowania, gdzie wybrana została
oferta AMP Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 17
maja 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego w zakresie części Postępowania
(Pakietu 28), polegających na:
1.
dokonaniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej, w zakresie pakietu 28
Postępowania, oferty AMP Polska sp. z o.o.,
2.
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy oraz dokonaniu czynności wyboru jako
najkorzystniejszej, oferty AMP Polska sp. z o.o. (w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
jego oferty) w zakresie pakietu 28 Postępowania,
3.
zaniechaniu wykonania
żądania zawartego w odwołaniu do Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 marca 2021 r., zgodnie z dyspozycją z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z
późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Nowe PZP (art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
dawną lub stara ustawą Pzp lub PZP), polegającego na:
a.
dokonaniu ponownej czynności oceny i badania ofert w zakresie pakietu 28
Zamówienia,
b.
wykluczeniu AMP Polska sp. z o.o. z Postępowania w zakresie pakietu 28
Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty), pomimo uznania odwołania przez
Zamawiającego odwołania w całości i umorzenia przez KIO postępowania odwoławczego
postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2021 r.
Zaskarżonym czynnościom jak i zaniechaniom czynności zarzucił naruszenie:
1.
art. 2 pkt. 7a w zw. z art. 7 ust. 1 oraz 3 PZP poprzez ich niezastosowanie i
odmowę dokonania przez Zamawiającego czynności samokontroli mimo otrzymania od
Argenta sp. z o.o. sp. k. stosownego wezwania, a w konsekwencji brak unieważnienie
swoich wadliwych czynności, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia AMP Polska sp. z
o.o. z Postępowania w zakresie Pakietu 28, mimo faktu, że wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, w zakresie spełniania
przez test wytycznych WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i
posiadania statusu EUL WHO,
3.
art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP przez zaniechanie wykluczenia AMP Polska sp. z
o.o. z udziału w Postępowaniu w zakresie pakietu 28, mimo faktu, iż wykonawca ten
lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a to związane z przedstawieniem informacji (złożenia przez
wykonawcę oświadczenia) w zakresie spełniania przez test wytycznych WHO odnośnie
wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO,
4.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 PZP w zw. z
Załącznikiem nr 2 do SIWZ - tabeli „Pakiet nr 28 Testy wykrywające antygen SarsCoV 2"
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMP Polska sp. z o.o. w zakresie pakietu 28
Postępowania, pomimo okoliczności, że jej oferta nie odpowiadała specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż oferowane przez nią testy nie posiadają statusu EUL WHO, co
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
5.
art. 522 ust. 1 Nowe PZP (186 ust. 2 PZP) w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP
poprzez zaniechanie wykonania żądania zawartego w odwołaniu do Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 marca 2021 r,. postępowanie toczące się pod sygn. akt KIO 889/21,
polegającego na:
a.
dokonaniu ponownej czynności oceny i badania ofert w zakresie pakietu 28
Zamówienia,
b.
wykluczeniu AMP Polska sp. z o.o. z Postępowania w zakresie pakietu 28
Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty), pomimo uznania odwołania przez
Zamawiającego odwołania w całości i umorzenia przez KIO postępowania odwoławczego
postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2021 r.
Wskazując na powyższe naruszenia, wnosił o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO)
niniejszego Odwołania i jego uwzględnienie,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt postępowania toczącego się
przed KIO o sygn. akt: 889/21, a w szczególności: i) pism procesowych stron, ii) protokołu z
posiedzenia, iii) postanowienia kończącego sprawę i jego uzasadnienia - na okoliczności
dotyczące uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania Odwołującego z 19.03.2021 r. i
zakresu związania Zamawiającego takim uznaniem,
4.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia:
a.
czynności oceny i badania ofert w zakresie pakietu 28 Postępowania,
b.
czynności polegającej na wyborze oferty AMP Polska sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej w zakresie pakietu 28 Postępowania,
5.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania
ofert, a w związku z czym wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z Postępowania w zakresie
pakietu 28 Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty),
6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący wyjaśnił, że w zakresie Postępowania Odwołujący w dniu 20 marca 2021
r. wniósł do KIO odwołanie, a na posiedzeniu w dniu 14 kwietnia 2021 r. pełnomocnik
Zamawiającego, prawidłowo umocowany, złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości
zarzutów podniesionych w odwołaniu, a więc w szczególności względem wyboru oferty AMP
Polska sp. z o.o. w pakiecie 28 Postępowania.
Jednakże pomimo zobowiązania wynikającego z uwzględnienia zarzutów,
Zamawiający ponownie wybrał ofertę AMP Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszą w
zakresie wykonania
pakietu 28 Postępowania.
Wobec niezrozumiałości dla Odwołującego takiego działania, w dniu 11 maja 2021 r.,
zwrócił się pisemnie do Zamawiającego z wnioskiem o uzasadnienie wyboru oferty.
Stwierdził, że do dnia złożenia niniejszego odwołania, Odwołujący nie uzyskał
odpowiedzi.
Zdaniem Odwołującego - kluczowe znaczenie dla przedmiotowej sprawy ma fakt, że
pierwotnie Postępowanie zostało zakończona czynnościami Zamawiającego dokonanymi
dnia 10 marca 2021 r.
Zwrócił uwagę, że w ramach dokonanych wtedy czynności Zamawiający (między
innymi) również dokonał wyboru oferty AMP Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w
zakresie pakietu 28.
Odwołujący
wskazał,
że
wskutek
nieprawidłowości
dokonanych
przez
Zamawiającego przy wyborze oferty AMP Polska sp. z o.o., wniósł dnia 19 marca 2021 r.
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 889/21, twierdząc, że
oferta AMP Polska nie spełnia wymagań zakreślonych w SIWZ.
Zauważył, że Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania nr 25/20/ZP
pos
zukiwał dostawcy materiałów zużywalnych z zakresu mikrobiologii w tym Pakietu 28,
gdzie zgodnie z SIWZ Zamawiający oczekiwał dostawy następującego przedmiotu
zamówienia w zakresie Pakietu 28: „Test kasetkowy immunochromatograficzny do
wykrywania Sars CoV 2
bez konieczności użycia czytnika. W zestawie wymazówki do
poboru z nosogardzieli famigce się w łatwy sposób umożliwiając umieszczenie wymazówki w
probówce. Kontrola dodatnia i ujemna w zestawie. Czułość testu minimum 90 % swoistość
testu minimum 99 % we w
szystkich badaniach wskazanych w metodyce. Test musi spełniać
wytyczne WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i posiadać status
EUL WHO. Brak reaktywności krzyżowej z koronawirusem HKU1 udokumentowany w
metodyce. Możliwość odczytu wyniku po 15 minutach Brak konieczności wyjmowania
wymazówki z próbką z probówki ekstrakcyjnej. Możliwość stosowania w środowisku
laboratoryjnym i poza laboratoryjnym”.
Zaznaczył przy tym, że po udzieleniu przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania
oferentów w dniu 30 grudnia 2020 r. w zakresie Pakietu 28 Zamawiający dopuścił test
cechujący się b. wysoką czułością i swoistością (odpowiednio 96,52% i 99,68%), spełniając
tym samym wymagania zarówno WHO, jak i zgodne ze Stanowiskiem Zarządu Głównego
Polskiego Towarzy
stwa Epidemiologów i Lekarzy Chorób Zakaźnych w sprawie wartości
diagnostycznej testów antygenowych wykorzystywanych w rozpoznawaniu zakażeń SARS-
CoV-
2, który spełniający łącznie następujące warunki
1.
nie poddano go badaniom pod kątem braku reakcji krzyżowej z HSV 1,
podanym przez Zamawiającego w specyfikacji, natomiast udowodniono w badaniach brak
reakcji krzyżowej z innymi korona wirusami takimi jak 229E, OC43 i NL63,
2.
posiada wewnętrzną kontrolę poprawności wykonania badania,
3.
procedura ekstrakcji materiału po wymazie nie przewiduje pozostawienia
wymazówki w probówce z buforem ekstrakcyjnym,
4.
wyposażony jest w:
a. płytki testowe w indywidualnym foliowym opakowaniu zawierającym środek
pochłaniający wilgoć,
b. probówki ekstrakcyjne z odpipetowanym buforem ekstrakcyjnym (brak
konieczności jego dozowania),
c. zatyczki dozujące w opakowaniu będącym statywem na probówki z buforem,
d. sterylne wymazówki do pobierania wymazu z nosogardzieli,
e. instrukcję stosowania.
Odwołujący nie zgodził się z wyborem wyżej wskazanej oferty AMP Polska sp. z o.o.
z uwagi na fakt, iż nie jest ona zgodna z wymogami opisanymi w SIWZ oraz warunkami,
jakie postawił Zamawiający wszystkim uczestnikom postępowania. Ponadto warunki te
zostały jasno wskazane przez Zamawiającego, a ewentualne wątpliwości zostały rozwiane w
odpowiedziach udzielonych do SIWZ. Zamawiający wyraźnie wskazał, że test winien
spełniać wytyczne WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie SARS-CoV-2 i
posiadać status EUL WHO (warunek łączny).
Odwołujący wskazał, że test oferowany przez AMP Polska sp. z o.o. nie spełnia tego
warunku i nie posiada statusu EUL WHO, na dowód czego załączył wydruk ze strony
internetowej WHO z wyszczególnieniem testów posiadających wspomniany wyżej status i
stanowisko Zarządu Głównego Polskiego Towarzystwa Epidemiologów i Lekarzy Chorób
Zakaźnych w sprawie wartości diagnostycznej testów antygenowych wykorzystywanych w
rozpoznawaniu zakażeń SARS-CoV-2.
Podkreślił przy tym, że rekomendacje WHO spełniają jedynie 3 testy na świecie, w
tym test dyst
rybuowany przez Odwołującego. Każdy z takich testów dystrybuowany jest
przez
wyłącznego przedstawiciela w Polsce. AMP Polska sp. z o.o. nie jest takim
przedstawicielem, nie posiada w swojej ofercie takiego towaru, a zatem nie ma możliwości
spełnienia wymogów SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że w dniu 19 stycznia 2021 r. poinformował Zamawiającego o
wskazanej wyżej niezgodności oferty wybranej przez Zamawiającego w zakresie Pakietu 28 i
wezwał go do podjęcia właściwych czynności, tj. zbadania ofert w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący oraz do wezwania do okazania dokumentów poświadczających spełnienie
wymagań przez AMP Polska sp. z o.o.
Podniósł, że już na etapie pierwszego postępowania przed KIO, dnia 08.02.2021 r.
Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 PZP do AMP Polska sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w Załączniku nr 2 do
SIWZ-
tabeli „Pakiet nr 28 Testy wykrywające antygen SarsCoV 2”, a zatem udzielając
odpowiedzi, AMP Polska sp. z o.o. miał pełną wiedzę, że oferowany przez niego test, a
mianowicie AMP Rapid Test SARSCoV-2 Ag, nie posiada statusu EUL WHO (przede
wszystkim test oferowany przez AMP Polska sp. z o.o. nie znajduje się na liście testów
rekomendowanych przez WHO).
Oczywistym jest dla Odwo
łującego, że udzielając odpowiedzi na pytania zadawane
przez Wykonawców, Zamawiający nie ustanowił żadnych wyjątków od zasad określonych w
SIWZ. Przede wszystkim Zamawiający nie dopuścił do udziału w Postępowaniu ofert
dotyczących testów, które nie spełniają wymagania posiadania statusu EUL WHO. Zarówno
Firma nr 4. w swoim pytaniu nr 5., jak i Firma nr 2. w swoich pytaniach nr 2. oraz nr 3. wprost
pytały o taką możliwość i uzyskały klarowną odpowiedź przeczącą Zamawiającego (co
więcej pytanie nr 2. Firmy nr 2. dotyczyło możliwości oferowania testów wyższej jakości niż
te oferowane przez AMP Polska sp. z o.o.). Nie sposób zatem przyjąć – jak stwierdził
Odwołujący, żeby odpowiedź na pytanie nr 1. Firmy 6. ustanowiła wyjątek i zmieniała
całkowicie zasady Postępowania wyrażone w SIWZ i odpowiedziach na pozostałe pytania.
Przyznał, że Zamawiający zgodził się w całości na propozycję Firmy 6. przedstawioną
w pytaniu nr 1 i zgodził się na dopuszczenie testu, który cechuje się b. wysoką czułością i
swoistością (odpowiednio 96,52% i 99,68%), spełniając tym samym wymagania zarówno
WHO, jak i zgodne ze Stanowiskiem Zarządu Głównego Polskiego Towarzystwa
Epidemiologów i Lekarzy Chorób Zakaźnych w sprawie wartości diagnostycznej testów
antygenowych wykorzystywanych w rozpo
znawaniu zakażeń SARS-CoV-2 i spełnia łącznie
następujące warunki
1.
nie poddano go badaniom pod kątem braku reakcji krzyżowej z HSV 1,
podanym przez Zamawiającego w specyfikacji, natomiast udowodniono w badaniach brak
reakcji krzyżowej z innymi korona wirusami takimi jak 229E, OC43 i NL63,
2.
posiada wewnętrzną kontrolę poprawności wykonania badania,
3.
procedura ekstrakcji materiału po wymazie nie przewiduje pozostawienia
wymazówki w probówce z buforem ekstrakcyjnym,
4.
wyposażony jest w:
a. płytki testowe w indywidualnym foliowym opakowaniu zawierającym środek
pochłaniający wilgoć,
b. probówki ekstrakcyjne z odpipetowanym buforem ekstrakcyjnym (brak
konieczności jego dozowania),
c. zatyczki dozujące w opakowaniu będącym statywem na probówki z buforem,
d. sterylne wym
azówki do pobierania wymazu z nosogardzieli,
e. instrukcję stosowania.
Zauważył, że Firma nr 6. nigdy nie zapytała o to, czy podane przez nią parametry
mogą zastąpić wymagania stawiane przez SIWZ w zakresie statusu EUL WHO. Takie
pytania sformułowały natomiast Firma nr 2. w pytaniu nr 2. „Prosimy o wykreślenie
wymagania: Test musi posiadać status EUL WHO” oraz Firma 4. w pytaniu nr 5. „Czy
Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie testu, który nie spełnia wymagań WHO?
Wymaganie, aby test posiadał status EUL WHO jest niezgodne z: (...)”.
Zaznaczył, że w każdym z tych pytań chodziło zatem o to, żeby zastąpić wymóg
przewidziany w SIWZ w zakresie posiadania statusu EUL WHO innymi parametrami,
sugerowanymi przez wykonawców. Za każdym jednak razem odpowiedź Zamawiającego
była odmowna. Tymczasem w pytaniu nr 1. firmy 6. nie pojawia się w ogóle kwestia zamiany
wymogu statusu EUL WHO na inny.
W związku z powyższym zakwestionował stanowisko AMP Polska sp. z o.o.
wyrażone w piśmie z 08.02.2021 r., że posiadanie przez testy na Covid statusu EUL WHO
„należy potraktować jako wartość wyłącznie dodatkową”, skoro to właśnie z powodu braku
spełniania tej przesłanki (posiadania statusu EUL WHO) Zamawiający odmówił innym
wykonawcom udziału w postępowaniu uznając ją za fundamentalną.
Wywodził, że nie jest także prawdziwe stanowisko AMP Polska sp. z o.o., że gdyby
Zamawiający nie chciał zmienić warunków SIWZ, to udzieliłby odpowiedzi o treści
„Zamawiający dopuszcza, przy jednoznacznym spełnieniu pozostałych wymagań
określonych w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia”. Wszakże przepisy prawa nie
narzucają Zamawiającemu określonej treści odpowiedzi na pytania wykonawców i może ona
samodzielnie decydować w tym zakresie. Zamawiający ani razu nie posłużył się podobnym
wyrażeniem, a wręcz przeciwnie, gdy Zamawiający zamierzał zmienić treść SIWZ poprzez
rezygnację z jakiegoś wymagania Postępowania, posługiwał się zwrotem „Zamawiający nie
wymaga, dopuszcza” jak miało to miejsce w przypadku Firmy nr 1 i jej pytania nr 9.
Natomiast właśnie w sytuacjach gdy SIWZ nie rezygnowano z wymogów SIWZ, lecz
rozwiewano wątpliwości interpretacyjne, Zamawiający posługiwał się zwrotem „Zamawiający
dopuszcza” (tak bp. Firma nr 4 i pytanie nr 1).
Odwołujący zadał pytanie retoryczne dla przedmiotowej sprawy - jaki był sens pytania
Firmy nr 6, jeśli nie wyłączenie wymogu posiadania statusu EUL WHO?
Według Odwołującego - odpowiedzi na to zagadnienia należy udzielić wskazując na
ten fakt, że Firma nr 6 to nie AMP Polska sp. z o.o. tylko była to (z prawdopodobieństwem
bliskim pewności) Roche Polska sp. z o.o., która oferuje dokładnie te same testy co
Odwołujący - a więc testy, które posiadają status EUL WHO. Tym samym, wobec spełniania
wymogu posiadania Statusu EUL WHO, sens pytania Firmy nr 6. dotyczy możliwość
zaoferowania testu, który wbrew wymogom SIWZ:
1.
nie został poddany badaniom pod kątem braku reakcji krzyżowej z HSV 1,
podanym przez Zamawiającego w specyfikacji, natomiast udowodniono w badaniach brak
reakcji krzyżowej z innymi korona wirusami takimi jak 229E, OC43 i NL63,
2.
posiada wewnętrzną kontrolę poprawności wykonania badania (ale wbrew
wymogom SIWZ nie posiada kontroli dodatniej i ujemnej),
3.
procedura ekstrakcji materiału po wymazie nie przewiduje pozostawienia
wymazówki w probówce z buforem ekstrakcyjnym (a takie były wymagania SIWZ).
Zdaniem Odwołującego – na te pytania Zamawiający udzielił odpowiedzi pozytywnej,
dopuszczając test oferowany przez Roche sp. z o.o. oraz przez Odwołującego.
Dodatkowo, wskazał przy tym, iż wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania
do KIO z dnia 20 marca 2021 r., Zamawiający związany był żądaniami tego odwołania.
Wobec tego zobowiązał się do wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z Postępowania w
zakresie pakietu 28 Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty).
Odwołujący przypomniał, że żądał w pierwszym swoim odwołaniu, ale tylko ze
skutkiem ewentualnym, wezwania AMP Polska sp. z o.o. przez Zamawiającego do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP dokumentów potwierdzających spełnienie warunku,
o którym mowa w Załączniku nr 2 do SIWZ - tabeli „Pakiet nr 28 Testy wykrywające antygen
SarsCoV 2”. Skoro jednak, jak się okazało wskutek wstąpienia przez AMP Polska sp. z o.o.
do postępowania przed KIO (vide: pismo z dnia 23.03.2021 r.) Zamawiający wystąpił już
wcześniej w tym trybie do wykonawcy, to żądanie w tym zakresie stało się bezpodmiotowe.
Tym samym, wskutek uznania odwołania w całości, Zamawiający zobowiązany był do
wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z Postępowania w zakresie pakietu 28 Postępowania (w
konsekwencji odrzucenia jej oferty).
W ocenie Odwołującego – w przedstawionym powyżej stanie faktycznym nie można
uznać, że oferta AMP Polska sp. z o.o. spełnia wymogi wskazane przez Zamawiającego, a
tym samym jest niezgodna z treścią SIWZ i wobec tego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP
powinna zostać odrzucona.
Wskazał, iż Zamawiający nie poinformował Odwołującego dlaczego ponownie wybrał
ofertę AMP Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszą, mimo ciążącego na nim obowiązku
wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z u
działu w Postępowaniu (i w konsekwencji odrzucenie
oferty) wynikającego z uwzględniania w całości odwołania do KIO z 20 marca 2021 r.
Wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień z 11 maja 2021 r. pozostało bez
odpowiedzi.
Stanął na stanowisku, że AMP Polska sp. z o.o. złożył ofertę niezgodną z prawdą
(ofertę sugerującą, że oferowany towar spełnia warunki Postępowania, podczas gdy
oczywistym jest, że ich nie spełnia), a zatem sytuacja ta wypełnia przesłanki wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 PZP.
Według Odwołującego - składając ofertę AMP Polska sp. z o.o. miał świadomość (a
przynajmniej powinna mieć), że jej towar nie spełnia wymogów SIWZ. Tym samym AMP
Polska w wyniku zamierzonego działania (lub rażącego niedbalstwa) wprowadził
Z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 16 PZP) albo chociaż, że przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1
pkt. 17 PZP).
Zważywszy, że AMP Polska sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
udzielił informacji o tym, że oferowany przez niego towar spełnia wymogi SIWZ (a wymóg
posiadania statutu EUL WHO jest jedynie wymogiem dodatkowym), to sankcja z art. 24 ust.
1 pkt. 16 lub 17 PZP, tym bardziej powinna znaleźć zastosowanie.
Zwrócił uwagę, że w toku rozprawy, pełnomocnik Zamawiającego złożył
oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wobec tego
KIO umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2021 r.
Zgodnie natomiast z art. 522 ust. 1 Nowej PZP w
przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Zdaniem Odwołującego - wyżej powołany przepis wskazuje na fakt związania
Zamawiającego treścią żądań odwołania z dnia 20 marca 2021 r., których to żądań
częściowo nie wypełnił, a które stanowią przyczynek do złożenia niniejszego odwołania i
wymienione zostały w petitum pisma.
Pismem z dnia 21 maja 2021 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca AMP Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie
, zwanego dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 25 czerwca 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do
treści SIWZ z dnia 30 grudnia 2020 r., odwołania, oferty Przystępującego, wezwania
Zamawiającego z dnia 8 lutego 2021 r. skierowanego do Przystępującego o wyjaśnienie
informacji odnośnie spełniania przez test wytycznych WHO odnośnie wykrywania antygenu
w diagnozie Sars CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO,
odpowiedzi Przystępującego na to
wezwanie wraz oświadczeniem o braku posiadania przez zaoferowany produkt statusu EUL
WHO z dnia 8 lutego 2021 r.,
zawiadomienia Zamawiającego o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o przeprowadzeniu ponownej czynności oceny ofert w
pakietach….28 z dnia 7 maja 2021 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 25
czerwca 2021 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 28 czerwca 2021 r., jak
również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po
przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 i 3 oraz art.89 ust.1 pkt 2 dawnej ustawy
Pzp, art.522 ust.1 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła przy tym naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i 17 dawnej ustawy Pzp
Podstawowym,
istot
nym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu, że treść jego oferty pozostawała
w sprzeczności z treścią SIWZ.
W pi
erwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający ustanowił w załączniku nr 2 do
SIWZ wymagania dla Pakietu
nr 28 Testy wykrywające antygen Sars CoV 2 i postanowił, co
następuje:
Test kasetkowy immunochromatograficzny do wykrywania Sars CoV 2 bez
konieczności użycia czytnika.
W zestawie wymazówki do poboru z nosogardzieli łamiące się w łatwy sposób
umożliwiając umieszczenie wymazówki w probówce.
Kontrola dodatnia i ujemna w zestawie.
Czułość testu minimum 90 % swoistość testu minimum 99 % we wszystkich
badaniach wskazanych w metodyce.
Test musi spełniać wytyczne WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars
CoV 2
i posiadać status EUL WHO.
Brak reaktywności krzyżowej z koronawirusem HKU1 udokumentowany w metodyce.
Możliwość odczytu wyniku po 15 minutach
Brak kon
ieczności wyjmowania wymazówki z próbką z probówki ekstrakcyjnej.
Możliwość stosowania w środowisku laboratoryjnym i poza laboratoryjnym.
Izba również stwierdziła, że Zamawiający w piśmie z dnia 30 grudnia 2020 r. udzielił
odpowiedzi na na
stępujące pytania poszczególnym wykonawcom:
Firma 2
2.Prosimy o wykreślenie wymagania: Test musi posiadać status EUL WHO.
Powyższy warunek spełniają tylko dwa wyroby na świecie tj. Panbio COVID-19 Ag
Rapid Test Device (NASOPHARYNGEAL) firmy AbbottRapid Diagnostics Jena GmbHoraz
STANDARD Q COVID-
19 Ag Test firmy Biosensor, dlatego wnosimy o wykreślenie w/w
wymagania z uwagi na naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz
narusza ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Światowa Organizacja Zdrowia WHO nie zajmuje się dopuszczeniem do obrotu
testów do wykrywania SARS-CoV-2, a posiadanie statusu EUL WHO nie oznacza, że tylko
testy które ten status posiadają mogą być wprowadzone do obrotu i używania w krajach UE.
Wymaganie w/w statusu
pozbawia możliwości złożenia ofert przez innych producentów,
którzy również są w stanie zaoferować testy o podobnych a nawet lepszych parametrach niż
określone przez Zamawiającego.
Ponad
to warunek postawiony przez Zamawiającego eliminuje z postępowania
wy
konawców oferujących wyroby spełniające wymagania WHO wprowadzone do obrotu i
używania zgodnie z dyrektywą IVD 98/79/WE.
Zamawiający w ten sposób narusza:
-
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
-
art. 29 ust. 1, 2, i 3 ustawy poprzez określenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach
wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy
-art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt. 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób , który utrudnia uczciwą konkurencję a
jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym
traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz
wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy-naruszenie art. 17 ust. 1 pkt. 3 ustawy z
dnia 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz. U. z 2005 nr 14, poz. 114 z późn. zm.).”
Odpowiedź: Zgodnie z SIWZ.
Firma 4
5.Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie testu, który nie spełnia wymagań
WHO? Wymaganie, aby test posiadał status EUL WHO jest niezgodne z:
a) Ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. (Dz.U. 2010 nr 107 poz.
679),
b) Wska
zaniami Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych w Warszawie jako jednostki nadzorującej obrót towarami na terenie
RP w imieniu Ministerstwa Zdrowia,
c)Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia,
d) Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 r. w sprawie wymagań
zasadniczych dla wyrobów medycznych do diagnostyki In vitro (Dz.U. 2011 nr 16 poz. 75),
e) art. 7, art. 30 art. 29 Ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz U z 2012 r poz. 769
ze zm.),
f) Dyrektywą 98/79/WE z dnia 27 października 1998 r. w sprawie wyrobów
medycznych używanych do diagnozy in vitro,
g) Wytycznymi krajo
wymi dotyczącymi testów wykrywających antygen SARS-CoV-2
w diagnostyce COVID-
19 w Polsce, które są nadrzędne do zaleceń WHO,
h) Z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003r. Nr 153, poz. 1503 z późniejszymi zmianami). Dyrektywa 98/79/WE oraz ustawa o
wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. wprost wskazują, że w obrocie gospodarczym
mogą znajdować się wyroby posiadające znak CE, a nie rekomendowane przez jednostkę
nie posiadającej możliwości i uprawnień do zwalniania wyrobów do obrotu gospodarczego
na terenie UE. Ponieważ WHO jest organizacja działającą w ramach ONZ i zajmuje się
ochrona zdrowia jej rekomendacje mogą być wiążące dla obszaru gospodarczego poza UE.
Jednak kraje UE mają odrębne przepisy i do obrotu można wprowadzać wyroby zgodne z
Dyrektywą 98/79/WE tj. oznakowane CE, spełniające wymagania norm w tym jakościowych.
Polska może wprowadzić dodatkowe wymagania dla wymaganej jakości i takie wprowadziła
w odpowiednich wytycznych, które wymagają, aby testy były wyższej czułości diagnostycznej
niż rekomendowane przez WHO. Obowiązującym dokumentem są rekomendacje Zespołu do
spraw koordynacji sieci laboratoriów COVID w sprawie możliwości wykorzystania
wykrywających antygen SARS-CoV-2 w diagnostyce COVID-19 w Polsce z dnia 03-11- 2020
(1). Zatem wymaganie statusu EUL WHO jest niezgodne z przepisami krajowymi oraz UE
Odpowiedź: Zgodnie z SIWZ.
Firma 6
Dotyczy zadania nr 28:
1.Z racji, że sformułowane warunki postępowania przetargowego na zakup testów
antygenowy
ch ograniczają konkurencję i dopuszczają tylko jednego wykonawcę, zwracamy
się z prośba wyrażenie zgody przez Zamawiającego na zaoferowanie testu, który cechuje się
b. wysoką czułością i swoistością (odpowiednio 96.52% i 99.68%), spełniając tym samym
wymag
ania zarówno WHO jak i wymagania zgodne ze Stanowiskiem Zarządu Głównego
Polskiego Towarzystwa Epidemiologów i Lekarzy Chorób Zakaźnych w sprawie wartości
diagnostycznej testów antygenowych wykorzystywanych w rozpoznawaniu zakażeń SARS-
CoV-
2, odnośnie tych parametrów? Oferowany test nie poddano badaniom pod kątem braku
reakcji krzyżowej z HSV 1 podanym przez Zamawiającego w specyfikacji, natomiast
udowodniono w badaniach brak reakcji krzyżowej z innymi koronawirusami takimi jak 229E,
OC43 i NL63.
Oferowany
test posiada wewnętrzną kontrolę poprawności wykonania badania a
dodatkowo procedura ekstrakcji materiału po wymazie, nie przewiduje pozostawienia
wymazówki w probówce z buforem ekstrakcyjnym. Oferowany zestaw diagnostyczny
wyposażony jest w:
a) płytki testowe w indywidualnym foliowym opakowaniu zawierającym środek
pochłaniający wilgoć,
b) próbówki ekstrakcyjne z odpipetowanym buforem ekstrakcyjnym (brak
konieczności jego dozowania),
c) zatyczki dozujące w opakowaniu będącym „statywem” na probówki z buforem,
d) sterylne wymazówki do pobierania wymazu z nosogardzieli,
e) instrukcję stosowania
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza.
Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2021 r. na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz działem VI SIWZ wezwał
Przystępującego do uzupełnienia brakujących informacji, gdyż w przesłanej przez
Przystępującego ulotce dotyczącej pakietu nr 28 Testy wykrywające antygen Sars CoV 2
brak jest informacji spełniania przez test wytycznych WHO odnośnie wykrywania antygenu w
diagnozie Sars CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł
w tym piśmie, że nie uzupełnienie w/w dokumentów skutkować będzie wykluczeniem
Wykonawcy z prowadzonego postępowania.
W wykonaniu powyższego wezwania Przystępujący pismem z dnia 8 lutego 2021 r.
dokonał wyjaśnienia treści złożonej oferty i oświadczył, że oferowany test nie posiada
statusu EUL WHO.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, Izba uznała, że motywacja
Zamawiającego przyjmująca, że Przystępujący może zaoferować wyrób medyczny nie
posiadający statusu EUL WHO – w przekonaniu Izby – nie jest poprawna.
Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie nie jest spójne i pozostaje w kolizji z
powołanym wyżej unormowaniem załącznika nr 2 do SIWZ, które określało, że test musi
spełniać wytyczne WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i posiadać
status EUL WHO.
Bezspornym jest, że Przystępujący w oświadczeniu z dnia 8 lutego 2021 r. w sposób
jednoznaczny przyznał, że oferowany przez niego test nie posiada statusu EUL WHO.
Pogląd Izby w tej materii wzmacnia dowód w postaci cyt. wyżej pisma
Zamawiającego z dnia 8 lutego 2021 r., gdzie zwrócił on uwagę, że Przystępujący w ulotce
dotyczącej pakietu nr 28 Testy wykrywające antygen Sars CoV 2 nie zawarł informacji
spełniania przez test wytycznych WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars
CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO.
Zdaniem Izby
– treść tego pisma potwierdza w sposób pewny, że Zamawiający
poszukiwał dowodu na potwierdzenie okoliczności posiadania przez Przystępującego statusu
EUL WHO, która musiała mieć dla niego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii
spełniania powyższego wymogu SIWZ
Nadto,
wymaga również wskazania, że zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący
pominęli w swoim rozumowaniu treść pytań i odpowiedzi Zamawiającego na wskazane wyżej
pytania firmy 2 i 4, gdzie wykonawcy otrzymali jednoznaczne odpowiedzi
od Zamawiającego
odsyłające na gruntu SIWZ, którego brzmienie – według Izby – nie wymagało dodatkowych
zabiegów interpretacyjnych, w warunkach, gdy wykonawcy ci wnioskowali o zrezygnowanie
przez Zamawiającego z wymogu posiadania statusu EUL WHO.
Izba zauważyła, że w tamtej sytuacji Zamawiający nie uczynił żadnych ustępstw
wobec tych wykonawców i nie zrezygnował z wymagania posiadania statusu EUL WHO.
Natomiast, obecnie
– w przekonaniu Izby – Zamawiający opiera się na błędnym
wnioskowaniu wyprowadzonym z
treści odpowiedzi na pytanie firmy 6, że samo spełnianie
wymagań zarówno WHO, jak i wymagania zgodnego ze Stanowiskiem Zarządu Głównego
Polskiego Towarzystwa Epidemiologów i Lekarzy Chorób Zakaźnych, jest równoznaczne z
posiadaniem statusu EUL WHO.
Powyższe potwierdził na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 r. sam Przystępujący
przyzna
jąc, że czym innym są wymagania WHO, a czym innym jest posiadanie statutu EUL
WHO.
Wobec tego Izba nie miała żadnych wątpliwości, że Zamawiający był zobowiązany do
zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt 2 dawnej ustawy Pzp
, który stanowi, że Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Jednocześnie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.24
ust.1 pkt 16 i pkt 17 dawnej ustawy Pzp z tego powodu, że Przystępujący ekskulpował się w
oświadczeniu z dnia 8 lutego 2021 r., w którym w sposób jednoznaczny przyznał, że
oferowany przez niego test nie posiada statusu EUL WHO.
Z powyższych względów nie można uznać – według zapatrywania Izby, że
Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji lub, że
zataił te informacje, a także, że Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, skoro nastąpiło powyższe jego przyznanie w warunkach winy zarówno
zwykłej, jak i kwalifikowanej.
Ostatecznie, Izba ustaliła, że Odwołujący wniósł już w tej sprawie pierwsze odwołanie
do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2021 r. w zakresie części dotyczącej pakietu
28 zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z
Postępowania w zakresie Pakietu 28, mimo faktu, że wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, w zakresie spełniania
przez test wytycznych WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i
posiadania statusu EUL WHO,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP przez zaniechanie wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z
udzia
łu w Postępowaniu w zakresie pakietu 28, mimo faktu, iż wykonawca ten lekkomyślnie
lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a to związane z przedstawieniem informacji (złożenia przez wykonawcę
oświadczenia) w zakresie spełniania przez test wytycznych WHO odnośnie wykrywania
antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 PZP w zw. z
Załącznikiem nr 2 do SIWZ – tabeli ”Pakiet nr 28 Testy wykrywające antygen SarsCoV 2”
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMP Polska sp. z o.o. w zakresie pakietu 28
Postępowania, pomimo okoliczności, że jej oferta nie odpowiadała specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż oferowane przez nią testy nie spełniają wytycznych WHO
odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i nie posiadają statusu EUL WHO,
co stanowi naruszenie zasady uczciwej konku
rencji i równego traktowania wykonawców,
4. ewentualnie w przypadku braku uznania któregokolwiek z powyższych zarzutów
niniejszym zarzucam naruszenie art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP przez
zaniechanie wezwania AMP Polska sp. z o.o. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w Załączniku nr 2 do
SIWZ
– tabeli ”Pakiet nr 28 Testy wykrywające antygen SarsCoV 2” w postaci spełniania
przez test wytycznych WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i
posiadania statusu EUL WHO, mimo wezwania Zamawiającego do dokonania takiej
czynności przez Argenta i poinformowania Zamawiającego o braku spełniania przez AMP
Polska sp. z o.o. warunków SIWZ.
Wskazując na powyższe naruszenia, wnosił w tamtej sprawie o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO”)
niniejszego Odwołania i jego uwzględnienie,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia:
a. czynności oceny i badania ofert w zakresie pakietów 9, 12, 13, 18, 19, 21, 24, 25,
27, 28 Postępowania,
b. czynności wykluczenia Argenta sp. z o.o. sp. k. z udziału w Postępowaniu w
zakresie pakietów 9, 12, 13, 18, 19, 21, 24, 25, 27, 28 Zamówienia (a w konsekwencji
odrzucenia) oferty Argenta sp. z o.o. sp. k.,
c. czynności polegającej na wyborze oferty:
i. BioMaxima S.A. jako najkorzystniejszej, w zakresie pakietu 9, 19 i 25
Postępowania,
ii. Z. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Graso Z. S.” jako
najkorzystniejszej, w zakresie pakietów 21, 24 Postępowania,
iii. AMP Polska sp. z o.o. w zakresie pakietu 28 Postępowania, oferty AMP Polska sp.
z o.o.,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania ofert w
zakresie pakietów 9, 12, 13, 18, 19, 21, 24, 25, 27, 28 Zamówienia, a w związku z czym
wezwanie Argenta sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 1 PZP. dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP,
5. nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania ofert,
a w związku z czym wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z Postępowania w zakresie pakietu
28 Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty),
6. ewentualnie, w braku podstaw do wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z
Postępowania w zakresie pakietu 28 Postępowania o nakazanie Zamawiającemu wezwania
AMP Polska sp. z o.o.
do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w Załączniku nr 2 do SIWZ – tabeli
”Pakiet nr 28 Testy wykrywające antygen SarsCoV 2”, a następnie po dokonaniu ponownej
oceny nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty AMP Polska sp. z o.o. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 PZP jako niezgodnej z SIWZ,
7. ewentualnie, na wypa
dek uznania że zachodziły przesłanki do wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu zwrócenia
Argenta sp. z o.o. sp. k. otrzymanego wadium w całości,
8. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Izba stwierdziła, że postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2021 r. Krajowej Izby
Odwoławczej, sygn. akt KIO 889/21 postępowanie odwoławcze zostało umorzone, wskutek
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości.
Stosownie do art.522 ust.1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
uniewa
żnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę, że w powołanym wyżej pkt 6 żądania(wniosku) w pierwotnym
odwołaniu Odwołujący wnioskował o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty AMP
Pols
ka sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP jako niezgodnej z SIWZ należało
przyjąć, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji przepisu art.522 ust.1
ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp,
p
ostanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Zespołowi Opieki Zdrowotnej w
Dąbrowie Tarnowskiej unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
AMP Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w zakresie pakietu nr 28 oraz nakazuje
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy AMP Polska sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie w zakresie pakietu nr 28, a także nakazuje Zamawiającemu
odrzucenie oferty tego wykonawcy w zakresie pakietu nr 28,
2.
kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej w Dąbrowie Tarnowskiej
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Argenta sp. z
o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zespołu Opieki Zdrowotnej w Dąbrowie Tarnowskiej na rzecz
wykonawcy Argenta sp.
z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiem
naście tysięcy sześćset złoty zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 1469/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zespół Opieki Zdrowotnej w Dąbrowie Tarnowskiej wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Zakup wraz z dostawą materiałów zużywalnych z zakresu mikrobiologii”, w tym w zakresie
pakietu 28 oznaczenie postępowania znakiem: 25/20/ZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 8 grudnia 2020 r. pod nr OJ/S:2020/S 239-5902333.
W dniu 7 maja 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: Argenta spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu o dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu 28 postępowania, gdzie wybrana została
oferta AMP Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 17
maja 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego w zakresie części Postępowania
(Pakietu 28), polegających na:
1.
dokonaniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej, w zakresie pakietu 28
Postępowania, oferty AMP Polska sp. z o.o.,
2.
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy oraz dokonaniu czynności wyboru jako
najkorzystniejszej, oferty AMP Polska sp. z o.o. (w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
jego oferty) w zakresie pakietu 28 Postępowania,
3.
zaniechaniu wykonania
żądania zawartego w odwołaniu do Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 marca 2021 r., zgodnie z dyspozycją z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z
późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Nowe PZP (art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
dawną lub stara ustawą Pzp lub PZP), polegającego na:
a.
dokonaniu ponownej czynności oceny i badania ofert w zakresie pakietu 28
Zamówienia,
b.
wykluczeniu AMP Polska sp. z o.o. z Postępowania w zakresie pakietu 28
Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty), pomimo uznania odwołania przez
Zamawiającego odwołania w całości i umorzenia przez KIO postępowania odwoławczego
postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2021 r.
Zaskarżonym czynnościom jak i zaniechaniom czynności zarzucił naruszenie:
1.
art. 2 pkt. 7a w zw. z art. 7 ust. 1 oraz 3 PZP poprzez ich niezastosowanie i
odmowę dokonania przez Zamawiającego czynności samokontroli mimo otrzymania od
Argenta sp. z o.o. sp. k. stosownego wezwania, a w konsekwencji brak unieważnienie
swoich wadliwych czynności, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia AMP Polska sp. z
o.o. z Postępowania w zakresie Pakietu 28, mimo faktu, że wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, w zakresie spełniania
przez test wytycznych WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i
posiadania statusu EUL WHO,
3.
art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP przez zaniechanie wykluczenia AMP Polska sp. z
o.o. z udziału w Postępowaniu w zakresie pakietu 28, mimo faktu, iż wykonawca ten
lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a to związane z przedstawieniem informacji (złożenia przez
wykonawcę oświadczenia) w zakresie spełniania przez test wytycznych WHO odnośnie
wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO,
4.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 PZP w zw. z
Załącznikiem nr 2 do SIWZ - tabeli „Pakiet nr 28 Testy wykrywające antygen SarsCoV 2"
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMP Polska sp. z o.o. w zakresie pakietu 28
Postępowania, pomimo okoliczności, że jej oferta nie odpowiadała specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż oferowane przez nią testy nie posiadają statusu EUL WHO, co
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
5.
art. 522 ust. 1 Nowe PZP (186 ust. 2 PZP) w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP
poprzez zaniechanie wykonania żądania zawartego w odwołaniu do Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 marca 2021 r,. postępowanie toczące się pod sygn. akt KIO 889/21,
polegającego na:
a.
dokonaniu ponownej czynności oceny i badania ofert w zakresie pakietu 28
Zamówienia,
b.
wykluczeniu AMP Polska sp. z o.o. z Postępowania w zakresie pakietu 28
Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty), pomimo uznania odwołania przez
Zamawiającego odwołania w całości i umorzenia przez KIO postępowania odwoławczego
postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2021 r.
Wskazując na powyższe naruszenia, wnosił o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO)
niniejszego Odwołania i jego uwzględnienie,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt postępowania toczącego się
przed KIO o sygn. akt: 889/21, a w szczególności: i) pism procesowych stron, ii) protokołu z
posiedzenia, iii) postanowienia kończącego sprawę i jego uzasadnienia - na okoliczności
dotyczące uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania Odwołującego z 19.03.2021 r. i
zakresu związania Zamawiającego takim uznaniem,
4.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia:
a.
czynności oceny i badania ofert w zakresie pakietu 28 Postępowania,
b.
czynności polegającej na wyborze oferty AMP Polska sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej w zakresie pakietu 28 Postępowania,
5.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania
ofert, a w związku z czym wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z Postępowania w zakresie
pakietu 28 Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty),
6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący wyjaśnił, że w zakresie Postępowania Odwołujący w dniu 20 marca 2021
r. wniósł do KIO odwołanie, a na posiedzeniu w dniu 14 kwietnia 2021 r. pełnomocnik
Zamawiającego, prawidłowo umocowany, złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości
zarzutów podniesionych w odwołaniu, a więc w szczególności względem wyboru oferty AMP
Polska sp. z o.o. w pakiecie 28 Postępowania.
Jednakże pomimo zobowiązania wynikającego z uwzględnienia zarzutów,
Zamawiający ponownie wybrał ofertę AMP Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszą w
zakresie wykonania
pakietu 28 Postępowania.
Wobec niezrozumiałości dla Odwołującego takiego działania, w dniu 11 maja 2021 r.,
zwrócił się pisemnie do Zamawiającego z wnioskiem o uzasadnienie wyboru oferty.
Stwierdził, że do dnia złożenia niniejszego odwołania, Odwołujący nie uzyskał
odpowiedzi.
Zdaniem Odwołującego - kluczowe znaczenie dla przedmiotowej sprawy ma fakt, że
pierwotnie Postępowanie zostało zakończona czynnościami Zamawiającego dokonanymi
dnia 10 marca 2021 r.
Zwrócił uwagę, że w ramach dokonanych wtedy czynności Zamawiający (między
innymi) również dokonał wyboru oferty AMP Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w
zakresie pakietu 28.
Odwołujący
wskazał,
że
wskutek
nieprawidłowości
dokonanych
przez
Zamawiającego przy wyborze oferty AMP Polska sp. z o.o., wniósł dnia 19 marca 2021 r.
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 889/21, twierdząc, że
oferta AMP Polska nie spełnia wymagań zakreślonych w SIWZ.
Zauważył, że Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania nr 25/20/ZP
pos
zukiwał dostawcy materiałów zużywalnych z zakresu mikrobiologii w tym Pakietu 28,
gdzie zgodnie z SIWZ Zamawiający oczekiwał dostawy następującego przedmiotu
zamówienia w zakresie Pakietu 28: „Test kasetkowy immunochromatograficzny do
wykrywania Sars CoV 2
bez konieczności użycia czytnika. W zestawie wymazówki do
poboru z nosogardzieli famigce się w łatwy sposób umożliwiając umieszczenie wymazówki w
probówce. Kontrola dodatnia i ujemna w zestawie. Czułość testu minimum 90 % swoistość
testu minimum 99 % we w
szystkich badaniach wskazanych w metodyce. Test musi spełniać
wytyczne WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i posiadać status
EUL WHO. Brak reaktywności krzyżowej z koronawirusem HKU1 udokumentowany w
metodyce. Możliwość odczytu wyniku po 15 minutach Brak konieczności wyjmowania
wymazówki z próbką z probówki ekstrakcyjnej. Możliwość stosowania w środowisku
laboratoryjnym i poza laboratoryjnym”.
Zaznaczył przy tym, że po udzieleniu przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania
oferentów w dniu 30 grudnia 2020 r. w zakresie Pakietu 28 Zamawiający dopuścił test
cechujący się b. wysoką czułością i swoistością (odpowiednio 96,52% i 99,68%), spełniając
tym samym wymagania zarówno WHO, jak i zgodne ze Stanowiskiem Zarządu Głównego
Polskiego Towarzy
stwa Epidemiologów i Lekarzy Chorób Zakaźnych w sprawie wartości
diagnostycznej testów antygenowych wykorzystywanych w rozpoznawaniu zakażeń SARS-
CoV-
2, który spełniający łącznie następujące warunki
1.
nie poddano go badaniom pod kątem braku reakcji krzyżowej z HSV 1,
podanym przez Zamawiającego w specyfikacji, natomiast udowodniono w badaniach brak
reakcji krzyżowej z innymi korona wirusami takimi jak 229E, OC43 i NL63,
2.
posiada wewnętrzną kontrolę poprawności wykonania badania,
3.
procedura ekstrakcji materiału po wymazie nie przewiduje pozostawienia
wymazówki w probówce z buforem ekstrakcyjnym,
4.
wyposażony jest w:
a. płytki testowe w indywidualnym foliowym opakowaniu zawierającym środek
pochłaniający wilgoć,
b. probówki ekstrakcyjne z odpipetowanym buforem ekstrakcyjnym (brak
konieczności jego dozowania),
c. zatyczki dozujące w opakowaniu będącym statywem na probówki z buforem,
d. sterylne wymazówki do pobierania wymazu z nosogardzieli,
e. instrukcję stosowania.
Odwołujący nie zgodził się z wyborem wyżej wskazanej oferty AMP Polska sp. z o.o.
z uwagi na fakt, iż nie jest ona zgodna z wymogami opisanymi w SIWZ oraz warunkami,
jakie postawił Zamawiający wszystkim uczestnikom postępowania. Ponadto warunki te
zostały jasno wskazane przez Zamawiającego, a ewentualne wątpliwości zostały rozwiane w
odpowiedziach udzielonych do SIWZ. Zamawiający wyraźnie wskazał, że test winien
spełniać wytyczne WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie SARS-CoV-2 i
posiadać status EUL WHO (warunek łączny).
Odwołujący wskazał, że test oferowany przez AMP Polska sp. z o.o. nie spełnia tego
warunku i nie posiada statusu EUL WHO, na dowód czego załączył wydruk ze strony
internetowej WHO z wyszczególnieniem testów posiadających wspomniany wyżej status i
stanowisko Zarządu Głównego Polskiego Towarzystwa Epidemiologów i Lekarzy Chorób
Zakaźnych w sprawie wartości diagnostycznej testów antygenowych wykorzystywanych w
rozpoznawaniu zakażeń SARS-CoV-2.
Podkreślił przy tym, że rekomendacje WHO spełniają jedynie 3 testy na świecie, w
tym test dyst
rybuowany przez Odwołującego. Każdy z takich testów dystrybuowany jest
przez
wyłącznego przedstawiciela w Polsce. AMP Polska sp. z o.o. nie jest takim
przedstawicielem, nie posiada w swojej ofercie takiego towaru, a zatem nie ma możliwości
spełnienia wymogów SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że w dniu 19 stycznia 2021 r. poinformował Zamawiającego o
wskazanej wyżej niezgodności oferty wybranej przez Zamawiającego w zakresie Pakietu 28 i
wezwał go do podjęcia właściwych czynności, tj. zbadania ofert w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący oraz do wezwania do okazania dokumentów poświadczających spełnienie
wymagań przez AMP Polska sp. z o.o.
Podniósł, że już na etapie pierwszego postępowania przed KIO, dnia 08.02.2021 r.
Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 PZP do AMP Polska sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w Załączniku nr 2 do
SIWZ-
tabeli „Pakiet nr 28 Testy wykrywające antygen SarsCoV 2”, a zatem udzielając
odpowiedzi, AMP Polska sp. z o.o. miał pełną wiedzę, że oferowany przez niego test, a
mianowicie AMP Rapid Test SARSCoV-2 Ag, nie posiada statusu EUL WHO (przede
wszystkim test oferowany przez AMP Polska sp. z o.o. nie znajduje się na liście testów
rekomendowanych przez WHO).
Oczywistym jest dla Odwo
łującego, że udzielając odpowiedzi na pytania zadawane
przez Wykonawców, Zamawiający nie ustanowił żadnych wyjątków od zasad określonych w
SIWZ. Przede wszystkim Zamawiający nie dopuścił do udziału w Postępowaniu ofert
dotyczących testów, które nie spełniają wymagania posiadania statusu EUL WHO. Zarówno
Firma nr 4. w swoim pytaniu nr 5., jak i Firma nr 2. w swoich pytaniach nr 2. oraz nr 3. wprost
pytały o taką możliwość i uzyskały klarowną odpowiedź przeczącą Zamawiającego (co
więcej pytanie nr 2. Firmy nr 2. dotyczyło możliwości oferowania testów wyższej jakości niż
te oferowane przez AMP Polska sp. z o.o.). Nie sposób zatem przyjąć – jak stwierdził
Odwołujący, żeby odpowiedź na pytanie nr 1. Firmy 6. ustanowiła wyjątek i zmieniała
całkowicie zasady Postępowania wyrażone w SIWZ i odpowiedziach na pozostałe pytania.
Przyznał, że Zamawiający zgodził się w całości na propozycję Firmy 6. przedstawioną
w pytaniu nr 1 i zgodził się na dopuszczenie testu, który cechuje się b. wysoką czułością i
swoistością (odpowiednio 96,52% i 99,68%), spełniając tym samym wymagania zarówno
WHO, jak i zgodne ze Stanowiskiem Zarządu Głównego Polskiego Towarzystwa
Epidemiologów i Lekarzy Chorób Zakaźnych w sprawie wartości diagnostycznej testów
antygenowych wykorzystywanych w rozpo
znawaniu zakażeń SARS-CoV-2 i spełnia łącznie
następujące warunki
1.
nie poddano go badaniom pod kątem braku reakcji krzyżowej z HSV 1,
podanym przez Zamawiającego w specyfikacji, natomiast udowodniono w badaniach brak
reakcji krzyżowej z innymi korona wirusami takimi jak 229E, OC43 i NL63,
2.
posiada wewnętrzną kontrolę poprawności wykonania badania,
3.
procedura ekstrakcji materiału po wymazie nie przewiduje pozostawienia
wymazówki w probówce z buforem ekstrakcyjnym,
4.
wyposażony jest w:
a. płytki testowe w indywidualnym foliowym opakowaniu zawierającym środek
pochłaniający wilgoć,
b. probówki ekstrakcyjne z odpipetowanym buforem ekstrakcyjnym (brak
konieczności jego dozowania),
c. zatyczki dozujące w opakowaniu będącym statywem na probówki z buforem,
d. sterylne wym
azówki do pobierania wymazu z nosogardzieli,
e. instrukcję stosowania.
Zauważył, że Firma nr 6. nigdy nie zapytała o to, czy podane przez nią parametry
mogą zastąpić wymagania stawiane przez SIWZ w zakresie statusu EUL WHO. Takie
pytania sformułowały natomiast Firma nr 2. w pytaniu nr 2. „Prosimy o wykreślenie
wymagania: Test musi posiadać status EUL WHO” oraz Firma 4. w pytaniu nr 5. „Czy
Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie testu, który nie spełnia wymagań WHO?
Wymaganie, aby test posiadał status EUL WHO jest niezgodne z: (...)”.
Zaznaczył, że w każdym z tych pytań chodziło zatem o to, żeby zastąpić wymóg
przewidziany w SIWZ w zakresie posiadania statusu EUL WHO innymi parametrami,
sugerowanymi przez wykonawców. Za każdym jednak razem odpowiedź Zamawiającego
była odmowna. Tymczasem w pytaniu nr 1. firmy 6. nie pojawia się w ogóle kwestia zamiany
wymogu statusu EUL WHO na inny.
W związku z powyższym zakwestionował stanowisko AMP Polska sp. z o.o.
wyrażone w piśmie z 08.02.2021 r., że posiadanie przez testy na Covid statusu EUL WHO
„należy potraktować jako wartość wyłącznie dodatkową”, skoro to właśnie z powodu braku
spełniania tej przesłanki (posiadania statusu EUL WHO) Zamawiający odmówił innym
wykonawcom udziału w postępowaniu uznając ją za fundamentalną.
Wywodził, że nie jest także prawdziwe stanowisko AMP Polska sp. z o.o., że gdyby
Zamawiający nie chciał zmienić warunków SIWZ, to udzieliłby odpowiedzi o treści
„Zamawiający dopuszcza, przy jednoznacznym spełnieniu pozostałych wymagań
określonych w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia”. Wszakże przepisy prawa nie
narzucają Zamawiającemu określonej treści odpowiedzi na pytania wykonawców i może ona
samodzielnie decydować w tym zakresie. Zamawiający ani razu nie posłużył się podobnym
wyrażeniem, a wręcz przeciwnie, gdy Zamawiający zamierzał zmienić treść SIWZ poprzez
rezygnację z jakiegoś wymagania Postępowania, posługiwał się zwrotem „Zamawiający nie
wymaga, dopuszcza” jak miało to miejsce w przypadku Firmy nr 1 i jej pytania nr 9.
Natomiast właśnie w sytuacjach gdy SIWZ nie rezygnowano z wymogów SIWZ, lecz
rozwiewano wątpliwości interpretacyjne, Zamawiający posługiwał się zwrotem „Zamawiający
dopuszcza” (tak bp. Firma nr 4 i pytanie nr 1).
Odwołujący zadał pytanie retoryczne dla przedmiotowej sprawy - jaki był sens pytania
Firmy nr 6, jeśli nie wyłączenie wymogu posiadania statusu EUL WHO?
Według Odwołującego - odpowiedzi na to zagadnienia należy udzielić wskazując na
ten fakt, że Firma nr 6 to nie AMP Polska sp. z o.o. tylko była to (z prawdopodobieństwem
bliskim pewności) Roche Polska sp. z o.o., która oferuje dokładnie te same testy co
Odwołujący - a więc testy, które posiadają status EUL WHO. Tym samym, wobec spełniania
wymogu posiadania Statusu EUL WHO, sens pytania Firmy nr 6. dotyczy możliwość
zaoferowania testu, który wbrew wymogom SIWZ:
1.
nie został poddany badaniom pod kątem braku reakcji krzyżowej z HSV 1,
podanym przez Zamawiającego w specyfikacji, natomiast udowodniono w badaniach brak
reakcji krzyżowej z innymi korona wirusami takimi jak 229E, OC43 i NL63,
2.
posiada wewnętrzną kontrolę poprawności wykonania badania (ale wbrew
wymogom SIWZ nie posiada kontroli dodatniej i ujemnej),
3.
procedura ekstrakcji materiału po wymazie nie przewiduje pozostawienia
wymazówki w probówce z buforem ekstrakcyjnym (a takie były wymagania SIWZ).
Zdaniem Odwołującego – na te pytania Zamawiający udzielił odpowiedzi pozytywnej,
dopuszczając test oferowany przez Roche sp. z o.o. oraz przez Odwołującego.
Dodatkowo, wskazał przy tym, iż wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania
do KIO z dnia 20 marca 2021 r., Zamawiający związany był żądaniami tego odwołania.
Wobec tego zobowiązał się do wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z Postępowania w
zakresie pakietu 28 Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty).
Odwołujący przypomniał, że żądał w pierwszym swoim odwołaniu, ale tylko ze
skutkiem ewentualnym, wezwania AMP Polska sp. z o.o. przez Zamawiającego do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP dokumentów potwierdzających spełnienie warunku,
o którym mowa w Załączniku nr 2 do SIWZ - tabeli „Pakiet nr 28 Testy wykrywające antygen
SarsCoV 2”. Skoro jednak, jak się okazało wskutek wstąpienia przez AMP Polska sp. z o.o.
do postępowania przed KIO (vide: pismo z dnia 23.03.2021 r.) Zamawiający wystąpił już
wcześniej w tym trybie do wykonawcy, to żądanie w tym zakresie stało się bezpodmiotowe.
Tym samym, wskutek uznania odwołania w całości, Zamawiający zobowiązany był do
wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z Postępowania w zakresie pakietu 28 Postępowania (w
konsekwencji odrzucenia jej oferty).
W ocenie Odwołującego – w przedstawionym powyżej stanie faktycznym nie można
uznać, że oferta AMP Polska sp. z o.o. spełnia wymogi wskazane przez Zamawiającego, a
tym samym jest niezgodna z treścią SIWZ i wobec tego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP
powinna zostać odrzucona.
Wskazał, iż Zamawiający nie poinformował Odwołującego dlaczego ponownie wybrał
ofertę AMP Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszą, mimo ciążącego na nim obowiązku
wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z u
działu w Postępowaniu (i w konsekwencji odrzucenie
oferty) wynikającego z uwzględniania w całości odwołania do KIO z 20 marca 2021 r.
Wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień z 11 maja 2021 r. pozostało bez
odpowiedzi.
Stanął na stanowisku, że AMP Polska sp. z o.o. złożył ofertę niezgodną z prawdą
(ofertę sugerującą, że oferowany towar spełnia warunki Postępowania, podczas gdy
oczywistym jest, że ich nie spełnia), a zatem sytuacja ta wypełnia przesłanki wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 PZP.
Według Odwołującego - składając ofertę AMP Polska sp. z o.o. miał świadomość (a
przynajmniej powinna mieć), że jej towar nie spełnia wymogów SIWZ. Tym samym AMP
Polska w wyniku zamierzonego działania (lub rażącego niedbalstwa) wprowadził
Z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 16 PZP) albo chociaż, że przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1
pkt. 17 PZP).
Zważywszy, że AMP Polska sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
udzielił informacji o tym, że oferowany przez niego towar spełnia wymogi SIWZ (a wymóg
posiadania statutu EUL WHO jest jedynie wymogiem dodatkowym), to sankcja z art. 24 ust.
1 pkt. 16 lub 17 PZP, tym bardziej powinna znaleźć zastosowanie.
Zwrócił uwagę, że w toku rozprawy, pełnomocnik Zamawiającego złożył
oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wobec tego
KIO umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2021 r.
Zgodnie natomiast z art. 522 ust. 1 Nowej PZP w
przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Zdaniem Odwołującego - wyżej powołany przepis wskazuje na fakt związania
Zamawiającego treścią żądań odwołania z dnia 20 marca 2021 r., których to żądań
częściowo nie wypełnił, a które stanowią przyczynek do złożenia niniejszego odwołania i
wymienione zostały w petitum pisma.
Pismem z dnia 21 maja 2021 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca AMP Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie
, zwanego dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 25 czerwca 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do
treści SIWZ z dnia 30 grudnia 2020 r., odwołania, oferty Przystępującego, wezwania
Zamawiającego z dnia 8 lutego 2021 r. skierowanego do Przystępującego o wyjaśnienie
informacji odnośnie spełniania przez test wytycznych WHO odnośnie wykrywania antygenu
w diagnozie Sars CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO,
odpowiedzi Przystępującego na to
wezwanie wraz oświadczeniem o braku posiadania przez zaoferowany produkt statusu EUL
WHO z dnia 8 lutego 2021 r.,
zawiadomienia Zamawiającego o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o przeprowadzeniu ponownej czynności oceny ofert w
pakietach….28 z dnia 7 maja 2021 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 25
czerwca 2021 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 28 czerwca 2021 r., jak
również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po
przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 i 3 oraz art.89 ust.1 pkt 2 dawnej ustawy
Pzp, art.522 ust.1 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła przy tym naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i 17 dawnej ustawy Pzp
Podstawowym,
istot
nym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu, że treść jego oferty pozostawała
w sprzeczności z treścią SIWZ.
W pi
erwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający ustanowił w załączniku nr 2 do
SIWZ wymagania dla Pakietu
nr 28 Testy wykrywające antygen Sars CoV 2 i postanowił, co
następuje:
Test kasetkowy immunochromatograficzny do wykrywania Sars CoV 2 bez
konieczności użycia czytnika.
W zestawie wymazówki do poboru z nosogardzieli łamiące się w łatwy sposób
umożliwiając umieszczenie wymazówki w probówce.
Kontrola dodatnia i ujemna w zestawie.
Czułość testu minimum 90 % swoistość testu minimum 99 % we wszystkich
badaniach wskazanych w metodyce.
Test musi spełniać wytyczne WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars
CoV 2
i posiadać status EUL WHO.
Brak reaktywności krzyżowej z koronawirusem HKU1 udokumentowany w metodyce.
Możliwość odczytu wyniku po 15 minutach
Brak kon
ieczności wyjmowania wymazówki z próbką z probówki ekstrakcyjnej.
Możliwość stosowania w środowisku laboratoryjnym i poza laboratoryjnym.
Izba również stwierdziła, że Zamawiający w piśmie z dnia 30 grudnia 2020 r. udzielił
odpowiedzi na na
stępujące pytania poszczególnym wykonawcom:
Firma 2
2.Prosimy o wykreślenie wymagania: Test musi posiadać status EUL WHO.
Powyższy warunek spełniają tylko dwa wyroby na świecie tj. Panbio COVID-19 Ag
Rapid Test Device (NASOPHARYNGEAL) firmy AbbottRapid Diagnostics Jena GmbHoraz
STANDARD Q COVID-
19 Ag Test firmy Biosensor, dlatego wnosimy o wykreślenie w/w
wymagania z uwagi na naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz
narusza ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Światowa Organizacja Zdrowia WHO nie zajmuje się dopuszczeniem do obrotu
testów do wykrywania SARS-CoV-2, a posiadanie statusu EUL WHO nie oznacza, że tylko
testy które ten status posiadają mogą być wprowadzone do obrotu i używania w krajach UE.
Wymaganie w/w statusu
pozbawia możliwości złożenia ofert przez innych producentów,
którzy również są w stanie zaoferować testy o podobnych a nawet lepszych parametrach niż
określone przez Zamawiającego.
Ponad
to warunek postawiony przez Zamawiającego eliminuje z postępowania
wy
konawców oferujących wyroby spełniające wymagania WHO wprowadzone do obrotu i
używania zgodnie z dyrektywą IVD 98/79/WE.
Zamawiający w ten sposób narusza:
-
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
-
art. 29 ust. 1, 2, i 3 ustawy poprzez określenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach
wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy
-art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt. 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób , który utrudnia uczciwą konkurencję a
jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym
traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz
wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy-naruszenie art. 17 ust. 1 pkt. 3 ustawy z
dnia 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz. U. z 2005 nr 14, poz. 114 z późn. zm.).”
Odpowiedź: Zgodnie z SIWZ.
Firma 4
5.Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie testu, który nie spełnia wymagań
WHO? Wymaganie, aby test posiadał status EUL WHO jest niezgodne z:
a) Ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. (Dz.U. 2010 nr 107 poz.
679),
b) Wska
zaniami Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych w Warszawie jako jednostki nadzorującej obrót towarami na terenie
RP w imieniu Ministerstwa Zdrowia,
c)Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia,
d) Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 r. w sprawie wymagań
zasadniczych dla wyrobów medycznych do diagnostyki In vitro (Dz.U. 2011 nr 16 poz. 75),
e) art. 7, art. 30 art. 29 Ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz U z 2012 r poz. 769
ze zm.),
f) Dyrektywą 98/79/WE z dnia 27 października 1998 r. w sprawie wyrobów
medycznych używanych do diagnozy in vitro,
g) Wytycznymi krajo
wymi dotyczącymi testów wykrywających antygen SARS-CoV-2
w diagnostyce COVID-
19 w Polsce, które są nadrzędne do zaleceń WHO,
h) Z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003r. Nr 153, poz. 1503 z późniejszymi zmianami). Dyrektywa 98/79/WE oraz ustawa o
wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. wprost wskazują, że w obrocie gospodarczym
mogą znajdować się wyroby posiadające znak CE, a nie rekomendowane przez jednostkę
nie posiadającej możliwości i uprawnień do zwalniania wyrobów do obrotu gospodarczego
na terenie UE. Ponieważ WHO jest organizacja działającą w ramach ONZ i zajmuje się
ochrona zdrowia jej rekomendacje mogą być wiążące dla obszaru gospodarczego poza UE.
Jednak kraje UE mają odrębne przepisy i do obrotu można wprowadzać wyroby zgodne z
Dyrektywą 98/79/WE tj. oznakowane CE, spełniające wymagania norm w tym jakościowych.
Polska może wprowadzić dodatkowe wymagania dla wymaganej jakości i takie wprowadziła
w odpowiednich wytycznych, które wymagają, aby testy były wyższej czułości diagnostycznej
niż rekomendowane przez WHO. Obowiązującym dokumentem są rekomendacje Zespołu do
spraw koordynacji sieci laboratoriów COVID w sprawie możliwości wykorzystania
wykrywających antygen SARS-CoV-2 w diagnostyce COVID-19 w Polsce z dnia 03-11- 2020
(1). Zatem wymaganie statusu EUL WHO jest niezgodne z przepisami krajowymi oraz UE
Odpowiedź: Zgodnie z SIWZ.
Firma 6
Dotyczy zadania nr 28:
1.Z racji, że sformułowane warunki postępowania przetargowego na zakup testów
antygenowy
ch ograniczają konkurencję i dopuszczają tylko jednego wykonawcę, zwracamy
się z prośba wyrażenie zgody przez Zamawiającego na zaoferowanie testu, który cechuje się
b. wysoką czułością i swoistością (odpowiednio 96.52% i 99.68%), spełniając tym samym
wymag
ania zarówno WHO jak i wymagania zgodne ze Stanowiskiem Zarządu Głównego
Polskiego Towarzystwa Epidemiologów i Lekarzy Chorób Zakaźnych w sprawie wartości
diagnostycznej testów antygenowych wykorzystywanych w rozpoznawaniu zakażeń SARS-
CoV-
2, odnośnie tych parametrów? Oferowany test nie poddano badaniom pod kątem braku
reakcji krzyżowej z HSV 1 podanym przez Zamawiającego w specyfikacji, natomiast
udowodniono w badaniach brak reakcji krzyżowej z innymi koronawirusami takimi jak 229E,
OC43 i NL63.
Oferowany
test posiada wewnętrzną kontrolę poprawności wykonania badania a
dodatkowo procedura ekstrakcji materiału po wymazie, nie przewiduje pozostawienia
wymazówki w probówce z buforem ekstrakcyjnym. Oferowany zestaw diagnostyczny
wyposażony jest w:
a) płytki testowe w indywidualnym foliowym opakowaniu zawierającym środek
pochłaniający wilgoć,
b) próbówki ekstrakcyjne z odpipetowanym buforem ekstrakcyjnym (brak
konieczności jego dozowania),
c) zatyczki dozujące w opakowaniu będącym „statywem” na probówki z buforem,
d) sterylne wymazówki do pobierania wymazu z nosogardzieli,
e) instrukcję stosowania
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza.
Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2021 r. na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz działem VI SIWZ wezwał
Przystępującego do uzupełnienia brakujących informacji, gdyż w przesłanej przez
Przystępującego ulotce dotyczącej pakietu nr 28 Testy wykrywające antygen Sars CoV 2
brak jest informacji spełniania przez test wytycznych WHO odnośnie wykrywania antygenu w
diagnozie Sars CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł
w tym piśmie, że nie uzupełnienie w/w dokumentów skutkować będzie wykluczeniem
Wykonawcy z prowadzonego postępowania.
W wykonaniu powyższego wezwania Przystępujący pismem z dnia 8 lutego 2021 r.
dokonał wyjaśnienia treści złożonej oferty i oświadczył, że oferowany test nie posiada
statusu EUL WHO.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, Izba uznała, że motywacja
Zamawiającego przyjmująca, że Przystępujący może zaoferować wyrób medyczny nie
posiadający statusu EUL WHO – w przekonaniu Izby – nie jest poprawna.
Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie nie jest spójne i pozostaje w kolizji z
powołanym wyżej unormowaniem załącznika nr 2 do SIWZ, które określało, że test musi
spełniać wytyczne WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i posiadać
status EUL WHO.
Bezspornym jest, że Przystępujący w oświadczeniu z dnia 8 lutego 2021 r. w sposób
jednoznaczny przyznał, że oferowany przez niego test nie posiada statusu EUL WHO.
Pogląd Izby w tej materii wzmacnia dowód w postaci cyt. wyżej pisma
Zamawiającego z dnia 8 lutego 2021 r., gdzie zwrócił on uwagę, że Przystępujący w ulotce
dotyczącej pakietu nr 28 Testy wykrywające antygen Sars CoV 2 nie zawarł informacji
spełniania przez test wytycznych WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars
CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO.
Zdaniem Izby
– treść tego pisma potwierdza w sposób pewny, że Zamawiający
poszukiwał dowodu na potwierdzenie okoliczności posiadania przez Przystępującego statusu
EUL WHO, która musiała mieć dla niego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii
spełniania powyższego wymogu SIWZ
Nadto,
wymaga również wskazania, że zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący
pominęli w swoim rozumowaniu treść pytań i odpowiedzi Zamawiającego na wskazane wyżej
pytania firmy 2 i 4, gdzie wykonawcy otrzymali jednoznaczne odpowiedzi
od Zamawiającego
odsyłające na gruntu SIWZ, którego brzmienie – według Izby – nie wymagało dodatkowych
zabiegów interpretacyjnych, w warunkach, gdy wykonawcy ci wnioskowali o zrezygnowanie
przez Zamawiającego z wymogu posiadania statusu EUL WHO.
Izba zauważyła, że w tamtej sytuacji Zamawiający nie uczynił żadnych ustępstw
wobec tych wykonawców i nie zrezygnował z wymagania posiadania statusu EUL WHO.
Natomiast, obecnie
– w przekonaniu Izby – Zamawiający opiera się na błędnym
wnioskowaniu wyprowadzonym z
treści odpowiedzi na pytanie firmy 6, że samo spełnianie
wymagań zarówno WHO, jak i wymagania zgodnego ze Stanowiskiem Zarządu Głównego
Polskiego Towarzystwa Epidemiologów i Lekarzy Chorób Zakaźnych, jest równoznaczne z
posiadaniem statusu EUL WHO.
Powyższe potwierdził na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 r. sam Przystępujący
przyzna
jąc, że czym innym są wymagania WHO, a czym innym jest posiadanie statutu EUL
WHO.
Wobec tego Izba nie miała żadnych wątpliwości, że Zamawiający był zobowiązany do
zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt 2 dawnej ustawy Pzp
, który stanowi, że Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Jednocześnie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.24
ust.1 pkt 16 i pkt 17 dawnej ustawy Pzp z tego powodu, że Przystępujący ekskulpował się w
oświadczeniu z dnia 8 lutego 2021 r., w którym w sposób jednoznaczny przyznał, że
oferowany przez niego test nie posiada statusu EUL WHO.
Z powyższych względów nie można uznać – według zapatrywania Izby, że
Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji lub, że
zataił te informacje, a także, że Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, skoro nastąpiło powyższe jego przyznanie w warunkach winy zarówno
zwykłej, jak i kwalifikowanej.
Ostatecznie, Izba ustaliła, że Odwołujący wniósł już w tej sprawie pierwsze odwołanie
do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2021 r. w zakresie części dotyczącej pakietu
28 zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z
Postępowania w zakresie Pakietu 28, mimo faktu, że wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, w zakresie spełniania
przez test wytycznych WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i
posiadania statusu EUL WHO,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP przez zaniechanie wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z
udzia
łu w Postępowaniu w zakresie pakietu 28, mimo faktu, iż wykonawca ten lekkomyślnie
lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a to związane z przedstawieniem informacji (złożenia przez wykonawcę
oświadczenia) w zakresie spełniania przez test wytycznych WHO odnośnie wykrywania
antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 PZP w zw. z
Załącznikiem nr 2 do SIWZ – tabeli ”Pakiet nr 28 Testy wykrywające antygen SarsCoV 2”
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMP Polska sp. z o.o. w zakresie pakietu 28
Postępowania, pomimo okoliczności, że jej oferta nie odpowiadała specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż oferowane przez nią testy nie spełniają wytycznych WHO
odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i nie posiadają statusu EUL WHO,
co stanowi naruszenie zasady uczciwej konku
rencji i równego traktowania wykonawców,
4. ewentualnie w przypadku braku uznania któregokolwiek z powyższych zarzutów
niniejszym zarzucam naruszenie art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP przez
zaniechanie wezwania AMP Polska sp. z o.o. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w Załączniku nr 2 do
SIWZ
– tabeli ”Pakiet nr 28 Testy wykrywające antygen SarsCoV 2” w postaci spełniania
przez test wytycznych WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i
posiadania statusu EUL WHO, mimo wezwania Zamawiającego do dokonania takiej
czynności przez Argenta i poinformowania Zamawiającego o braku spełniania przez AMP
Polska sp. z o.o. warunków SIWZ.
Wskazując na powyższe naruszenia, wnosił w tamtej sprawie o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO”)
niniejszego Odwołania i jego uwzględnienie,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia:
a. czynności oceny i badania ofert w zakresie pakietów 9, 12, 13, 18, 19, 21, 24, 25,
27, 28 Postępowania,
b. czynności wykluczenia Argenta sp. z o.o. sp. k. z udziału w Postępowaniu w
zakresie pakietów 9, 12, 13, 18, 19, 21, 24, 25, 27, 28 Zamówienia (a w konsekwencji
odrzucenia) oferty Argenta sp. z o.o. sp. k.,
c. czynności polegającej na wyborze oferty:
i. BioMaxima S.A. jako najkorzystniejszej, w zakresie pakietu 9, 19 i 25
Postępowania,
ii. Z. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Graso Z. S.” jako
najkorzystniejszej, w zakresie pakietów 21, 24 Postępowania,
iii. AMP Polska sp. z o.o. w zakresie pakietu 28 Postępowania, oferty AMP Polska sp.
z o.o.,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania ofert w
zakresie pakietów 9, 12, 13, 18, 19, 21, 24, 25, 27, 28 Zamówienia, a w związku z czym
wezwanie Argenta sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 1 PZP. dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP,
5. nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania ofert,
a w związku z czym wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z Postępowania w zakresie pakietu
28 Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty),
6. ewentualnie, w braku podstaw do wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z
Postępowania w zakresie pakietu 28 Postępowania o nakazanie Zamawiającemu wezwania
AMP Polska sp. z o.o.
do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w Załączniku nr 2 do SIWZ – tabeli
”Pakiet nr 28 Testy wykrywające antygen SarsCoV 2”, a następnie po dokonaniu ponownej
oceny nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty AMP Polska sp. z o.o. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 PZP jako niezgodnej z SIWZ,
7. ewentualnie, na wypa
dek uznania że zachodziły przesłanki do wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu zwrócenia
Argenta sp. z o.o. sp. k. otrzymanego wadium w całości,
8. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Izba stwierdziła, że postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2021 r. Krajowej Izby
Odwoławczej, sygn. akt KIO 889/21 postępowanie odwoławcze zostało umorzone, wskutek
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości.
Stosownie do art.522 ust.1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
uniewa
żnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę, że w powołanym wyżej pkt 6 żądania(wniosku) w pierwotnym
odwołaniu Odwołujący wnioskował o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty AMP
Pols
ka sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP jako niezgodnej z SIWZ należało
przyjąć, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji przepisu art.522 ust.1
ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp,
p
ostanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
