rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1457/21
KIO 1457/21
po rozpoznaniu na rozprawie 22 czerwca 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
17 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej
przez wykonawcę: Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu pn. Rozbudowa infrastruktury Centrum Informatyki Resortu Finansów –
dostawa serwerów stelażowych (nr postępowania PN/59/20/HCKY)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Centrum Informatyki Resortu
Finansów z siedzibą w Radomiu
przy udziale
wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
A.
Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze – po stronie
Odwołującego
B. WASKO S.
A. z siedzibą w Gliwicach – po stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
17 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej
przez wykonawcę: Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu pn. Rozbudowa infrastruktury Centrum Informatyki Resortu Finansów –
dostawa serwerów stelażowych (nr postępowania PN/59/20/HCKY)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Centrum Informatyki Resortu
Finansów z siedzibą w Radomiu
przy udziale
wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
A.
Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze – po stronie
Odwołującego
B. WASKO S.
A. z siedzibą w Gliwicach – po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet tych kosztów
kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
niego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1457/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu
{dalej:
„CIRF” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa
pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
na dostawy pn.
Rozbudowa infrastruktury Centrum Informatyki Resortu Finansów – dostawa
serwerów stelażowych (nr postępowania PN/59/20/HCKY).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 11 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_242 pod poz. 596589.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
7 maja 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez WASKO
S.A. z siedzibą w Gliwicach {dalej również: „Wasko” lub „Przystępujący”}.
17 maja 2021 r.
Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Decsoft”
lub
„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania
wykluczenia Wasko z powyższego postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {lista
zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1, a także art. 89 ust. 1 pkt 5 – przez
zanie
chanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Wasko, mimo że zaszły względem
niego przesłanki wykluczenia wskazane w tych przepisach, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia jego oferty.
2. Art. 26 ust. 2f oraz art. 26 ust. 3 i 4
– przez wezwanie Wasko do złożenia oświadczenia
JEDZ w zakresie lit. C
„Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów
lub wykroczeniami zawodowymi
” na potwierdzenie, że nie podlega wykluczeniu wobec
błędnego uznania, że oświadczenie złożone w tym zakresie wraz z ofertą jest
nieaktualne, podczas gdy nie b
yło podstaw do zastosowania pierwszego z tych
przepisów, a także uwzględnienia złożonych przez Wasko wyjaśnień z 26 kwietnia
2021 r.
i złożonego ponownie dokumentu JEDZ w brzmieniu analogicznym do złożonego
wraz z ofertą, co stanowi naruszenie pozostałych dwóch przepisów.
Sygn. akt KIO 1457/21
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Ponownego badania oferty Wasko, wykluczenia Wasko
z postępowania oraz uznania
jego oferty za odrzuconą.
3.
Powtórzenia badania i oceny ofert.
4. Wyboru oferty Decsoft jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez
podanie nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
Z uzasadnienia odwołania wynikają poniższe okoliczności faktyczne.
20 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 621/20 Izba orzekła, że konsorcjum
wykonaw
ców, w skład którego wchodziło Wasko, podlega wykluczeniu z udziału
w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp z powodu niepodania w JEDZ
informacji o podleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu z uwagi na zachodzącą
względem jednego z konsorcjantów przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp. Izba
uznała, że informacja ta została przez konsorcjum zatajona, co mogło wprowadzić tamtego
zamawiaj
ącego w błąd co do rzetelności wykonawcy w zakresie przedstawiania informacji
jego dotyczących. W związku z powyższym zamawiający wykluczył konsorcjum z udziału
w
tamtym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.
Przy czym
oświadczenie, którego dotyczyło powyższe postępowanie odwoławcze,
w
złożone zostało w ramach oferty wspólnej, nie bezpośrednio przez Wasko, ale jego
konsorcjanta.
Powyższe wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego było czynnością odnoszącą się do całego konsorcjum, bez względu na fakt,
który z wykonawców je tworzących złożył w postępowaniu informacje wprowadzające w błąd.
W
aktualnie prowadzonym postępowaniu Wasko złożyło dokument JEDZ, w którym
oświadczyło, że nie podlega wykluczeniu. W szczególności w lit. C odpowiedziało „Tak” na
pytanie:
Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia
w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia
lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, b) nie zataił tych informacji, c) jest w stanie
niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję
zamawiającą lub podmiot zamawiający oraz d) nie przedsięwziął kroków aby w bezprawny
Sygn. akt KIO 1457/21
sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot
zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą mu dać nienależną przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić
wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”
Powyższe pytanie w lit. a) i d) koreluje z przesłankami wykluczenia wskazanymi
w
szczególności w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp, które nakazują zamawiającemu wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu, chyba że skorzystał on z instytucji self-cleaningu,
a zama
wiający uznał, że podjęte przez wykonawcę w ramach tej procedury działania są
wystarczające do tego, by uznać go za dającego rękojmię należytego zrealizowania
zamówienia publicznego.
21 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Wasko na podstawie art. 26 ust. 2f pzp
do
złożenia oświadczenia JEDZ w zakresie powyżej przywołanej lit. pkt C, potwierdzającego,
że Wasko nie podlega wykluczeniu. Zamawiający wskazał, że zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania, że złożone wraz z ofertą oświadczenie w wyżej wskazanym zakresie
nie jest aktualne. Zamawiający dodał, że w toku innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z wniesionego odwołania powziął informację o zapadłym względem
konsorcjum Wasko-COIG wyroku Izby w sprawie o sygn. KIO 621/20.
W odpowiedzi na wezw
anie Zamawiającego Wasko przedłożyło wyjaśnienia, a także
dokument JEDZ o
takiej samej treści jak uprzednio złożone wraz z ofertą.
W ramach wyjaśnień Wasko powołało się na to, że przepisy mające zastosowanie
zarówno do tamtego, jak i aktualnego postępowania nie przewidywały wpływu wykluczenia
wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp na przyszłe postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co wynika z braku w ustawie pzp z 2004 r. przepisów określających
czasookres, w którym wykonawca wykluczony uprzednio na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
pzp podlegałby wykluczeniu w przyszłości. Stąd wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 16 lub
17 pzp
może zostać dokonane jedynie w postępowaniu, w którym zostały złożone
nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje.
Ponadto Wasko oświadczyło, że: Wykluczenie nie dotyczyło WASKO S.A., ale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia COIG S.A.-WASKO S.A.
i
to z powodu dokumentu JEDZ złożonego nie przez WASKO S.A., ale przez COIG S.A.
Skoro fakt wykluczenia Wasko
z udziału w innym postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 pzp zaistniał przed złożeniem JEDZ w aktualnym postępowaniu, nie doszło
do sytuacji u
tarty aktualności JEDZ, a powyżej opisane oświadczenie Wasko było
od
momentu jego złożenia nieprawdziwe.
Sygn. akt KIO 1457/21
W ramach okoliczności prawnych Odwołujący przytoczył brzmienie art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 oraz art. 24 ust. 8 ustawy pzp.
Ponadto Odwołujący wywiódł z przytoczonego w odwołaniu fragmentu uzasadnienia
wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO 1
177/15 [(…)w przypadku ubiegania się o zamówienie
przez konsorcjum, czynności w postępowaniu wykonawcy wykonują i mogą wykonywać tylko
i wyłącznie wspólnie. (Oczywiście chodzi tu o czynności konwencjonalne wywołujące skutki
prawne
– dla wszystkich wykonawców razem i każdego z osobna, a nie czynności faktyczne
czy techniczne). Tak więc to wszyscy wykonawcy składają ofertę, podpisują umowę
lub
odmawiają jej podpisania, uzupełniają dokumenty lub zaniechują ich uzupełnienia (nawet
jeżeli dokumenty uzupełniane dotyczą tylko jednego z nich i faktycznie/technicznie
dokumenty tylko ten wykonawca przesyła). Każda czynność lub zaniechanie wykonawcy
składającego ofertę wspólną jest czynnością wszystkich wykonawców ubiegających się
razem o zamówienie – i na odwrót] – które nazwał „treścią wyroku” – że czynność
wykluczenia, a zatem
– jak to określił – „całe odium” wprowadzenia uprzednio
z
amawiającego w błąd dotyka wszystkich wykonawców składających ofertę wspólną.
W kontekście przepisów z art. 23 oraz art. 24 ust. 8 pzp według Odwołującego nie
znajduje uzasadnienia interpretacja,
że mimo wykluczenia całego konsorcjum z udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przepisy o obowiązkowym
wykluczeniu z udzi
ału w postępowaniu lub self-cleaningu należy stosować tylko
do
niektórych wykluczonych wykonawców.
Skoro ustawodawca o
kreślił w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp przesłanki wykluczenia
wykonawcy, a jednocześnie pozwolił w art. 24 ust. 8 pzp na zastosowanie procedury
samooczyszczenia
względem takiego wykonawcy, należy przyjąć, że te przesłanki
wykluczenia
aktualizują się również w kolejnych postępowaniach. Trudno wyobrazić sobie,
aby przedstawienie
przez wykonawcę dowodów na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnienie naprawienia
szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienia
pieniężnego za doznaną krzywdę lub naprawienia szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego oraz współpraca z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu miały
zostać przedstawione w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym
wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd.
Odnośnie art. 26 ust. 2f pzp Odwołujący podniósł, że przepis ten ma zastosowanie
wyłącznie w określonych w nim przypadkach i nie może być interpretowany rozszerzająco.
Sygn. akt KIO 1457/21
W szczególności może być stosowany, gdy zachodzą uzasadnione podstawy do uznania,
że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty przestały być aktualne. Przepis ten nie
może być natomiast stosowany w sytuacji, gdy dokument lub oświadczenie w momencie
jeg
o złożenia jest nieprawdziwe.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zaniechał
wykluczenia Wasko, choć prawidłową odpowiedzą na zacytowane pytanie JEDZ powinno
być „NIE”, gdyż co najmniej wskutek zaniedbania (i to potwierdzonego wyrokiem Izby),
Wasko przedst
awiło wprowadzające w błąd informacje, które mogły mieć istotny wpływ
na decyzje w sprawie jego wykluczenia, kwalifikacji lub udzi
elenia mu zamówienia.
Jednocześnie w świetle szczegółowych pytań zawartych w lit. C JEDZ: wprowadzenie w błąd
było poważne i dotyczyło informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia
[lit. a)], Wasko
zataiło te informacje [lit. b)], przedstawione informacje wprowadzają
Zamawiającego w błąd i mają wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia z
amówienia [lit. d)].
Odwołujący podkreślił, że Wasko nie podjęło ani w tym postępowaniu, ani uprzednio
jakichkolwiek działań naprawczych w związku z wykluczeniem go z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp,
która to czynność została uznana za prawidłową przez Izbę.
Ponadto w
ocenie Odwołującego działania podjęte przez Zamawiającego były
niekonsekwentne i niezgodne z
ustawą pzp. Jeżeli podstawą wezwania było stwierdzenie
nieaktualności oświadczenia zawartego w JEDZ, nie powinien przyjąć dokumentu o tej samej
treści jako aktualnego. Stąd wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f pzp powinno zostać
unieważnione na skutek działania Wasko: albo wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp, albo
odwołania się od wezwania dokonanego przez Zamawiającego (skoro wg Wasko złożony
pierwotnie JEDZ jest aktualny).
Stąd odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że stosując art. 26 ust. 2f pzp zamiast
art. 26 ust. 3 lub 4 pzp
bezpodstawnie uznał za prawidłowe ponownie złożone przez Wasko
oświadczenie o niezachodzeniu względem niego podstaw wykluczenia.
W odpowiedzi na odwołanie z 21 czerwca 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.
Z odpowiedzi na odwołanie wynikają dodatkowo w stosunku do odwołania
nas
tępujące okoliczności faktyczne.
Sygn. akt KIO 1457/21
W trakcie prowadzenia tego postępowania z treści odwołania Decsoftu wniesionego
w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powziął wiedzę,
że w sprawie o sygn. akt KIO 621/20, zakończonej wyrokiem z 20 czerwca 2020 r.,
konsorcjum, w
którego skład wchodziło Wasko, zostało wykluczone z udziału
w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, gdyż ówczesny konsorcjant
Wasko, COIG
S.A. oświadczył wbrew prawdzie w części III lit. C: „Podstawy związane
z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, że nie znajdował
się w sytuacji, w której rozwiązano zawartą z nim wcześniej umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
W związku z tym Zamawiający w trybie art. 26 ust. 2f pzp skierował do Wasko
wezwanie
do złożenia aktualnego oświadczenia JEDZ w zakresie części III lit. C.
W odpowiedzi Wasko
przedstawiło dokument JEDZ o tożsamej treści, co złożony wraz
z
ofertą, oraz oświadczyło, że złożone przez nie dokumenty pozostają aktualne.
Niezależnie od tego Zamawiający samodzielnie zweryfikował stan faktyczny sprawy
na podstawie orzeczenia KIO 621/20. Po dokona
niu szczegółowej analizy Zamawiający
uznał, że złożone przez Wasko wraz z ofertą dokumenty i oświadczenia pozostają w dalszym
ciągu aktualne.
Zamawia
jący zauważył, że jeżeli wykonawca składa ofertę w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z innymi wykonawcami (jako konsorcjum),
JEDZ składa każdy z tych wykonawców we własnym imieniu, stąd składane w ramach JEDZ
oświadczenia dotyczące podstaw wykluczenia dotyczą jedynie sytuacji danego wykonawcy.
W tym przypadku to nie w treści JEDZ Wasko, a konsorcjanta znajdowały się informacje
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy.
Z odpowiedzi na odwołanie wynikają następujące okoliczności prawne:
O ile zacytowane w odwołaniu brzmienie części III lit. C JEDZ w odniesieniu
do
podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd zamawiającego odpowiadają
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp, o tyle odnoszą się do działania bądź zaniechania
zindywidualizow
anego wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu, którego wina jest
związana z przedstawieniem przez niego w tym postępowaniu informacji wprowadzających
w błąd.
Niezależenie od powyższego z instrukcji wypełniania JEDZ/ESP opublikowanej przez
Urząd Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} wynika, że oświadczenie składane w części III
lit. C JEDZ powinno dotyczyć wprowadzenia w błąd zamawiającego w postępowaniu,
w
którym ten JEDZ jest składany.
Sygn. akt KIO 1457/21
Według UZP prawidłowa wykładania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp prowadzi
do
wniosku, że należy badać, czy te przesłanki wykluczenia zachodzą wyłącznie w aktualnie
prowadzonym postępowaniu, a nie w poprzednich postępowaniach.
Zastosowanie art. 26 ust. 2f pzp jest uprawnieniem zamawiającego, z którego może
skorzystać na każdym etapie prowadzonego postępowania. W sytuacji jakichkolwiek
wątpliwości co do aktualności treści złożonych dokumentów zamawiający jest wręcz
zobowiązany do ich wyjaśnienia w trybie tego przepisu.
W tych okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że nie sposób przypisać Wasko winy za działanie jego konsorcjanta.
Natomiast samo Wasko nie
wprowadziło tamtego zamawiającego w błąd ani nie przedstawiło
w tamtym postępowaniu informacji wprowadzających w błąd na skutek niedbalstwa.
Po drugie
, że nie znajduje oparcia w przepisach pzp swoiste rozszerzenie
odpowiedzialności za wprowadzenie w błąd zamawiającego przez jednego z konsorcjantów
na innych konsorcjantów w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Po trzecie, że wykluczanie w sytuacji, gdy jeden z konsorcjantów wprowadził
zamawiającego w błąd, całego konsorcjum z postępowania wynika z tego, że ustawa pzp nie
przewiduje możliwości dalszego udziału w postępowaniu pozostałych konsorcjantów, gdyż
wymagałoby to zmiany treści oferty i innych czynności, które nie są dopuszczalne na gruncie
pzp.
Po czwarte, niezależnie od powyższego, że skoro wprowadzenie w błąd nastąpiło
w
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, również z tego powodu Wasko nie może
podlegać wykluczeniu w tym postępowaniu.
Po piąte, że nawet gdyby uznać, że skierowanie do Wasko wezwania w trybie art. 26
ust 2f pzp było niezasadne, czynność ta nie miała i nie mogła mieć wpływu na wynik
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Jako przystępujący po stronie Zamawiającego Wasko w piśmie z 21czerwca 2021 r.
wnio
sło o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację zbieżną z odpowiedzią
na
odwołanie.
Przyst
ępujący potwierdził, że sprawa o sygn. akt KIO 621/20 dotyczyła niezasadnego
w ocenie konsorcjum COIG S.A.
–Wasko S.A. wykluczenia z postępowania prowadzonego
przez
Polską Grupę Górniczą (PGG) na przełomie 2019 r. i 2020 r., którego postawą
faktyczną był JEDZ złożony samodzielnie przez COIG S.A, a rola Wasko w tamtej sprawie
Sygn. akt KIO 1457/21
była całkowicie poboczna i wynikała wyłącznie z formalnego wspólnego złożenia oferty
w
tamtym postępowaniu.
Przystępujący podkreślił również, że JEDZ jest oświadczeniem własnym
składającego go podmiotu.
Przystępujący wywiódł, że skoro przepisy ustawy pzp. nie przewidują przesłanki
wykluczenia z
postępowania z uwagi na mające miejsce w przeszłości wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp,
nie ma żadnej podstawy formalnej do tego, aby
Wasko
informowało w składanych dokumentach JEDZ o wyroku w sprawie sygn. akt KIO
621/20, c
zy też o okolicznościach, w jakich on zapadł.
Przystępujący podniósł, że dopiero w nowej ustawie pzp wprowadzono
12-
miesięczny okres wykluczenia „na przyszłość”, co nie znajduje zastosowania do tego
postępowania o udzielenie zamówienia jako wszczętego przed wejściem tej ustawy w życie.
Przystępujący zwrócił uwagę, że procedura samooczyszczenia ma sens tylko wtedy,
kiedy dany wykonawca ją przeprowadzający jest winny jakiegoś naruszenia czy zaniedbania
i chce oraz musi je naprawić. W przypadku ewentualnego samooczyszczenia
przeprowadzonego z ostrożności lub w sytuacji kiedy nie istnieje przesłanka wykluczenia
samooczyszczenie byłoby fikcją
Przystępujący podsumował, że w takim stanie faktycznym ani w sprawie KIO 621/20,
ani w obecnie prowadzonym p
ostępowaniu Wasko nie może być uznane za winne
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, czy też
zatajenia tych informacji. W konsekwencji nie ma podstaw, aby
w JEDZ zaznaczało
odpowiedź „tak”, czy też przeprowadzało procedurę samooczyszczenia.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
uczestnicy sporu pozostali przy swoich stanowiskach i argumentacji, a w imieniu
przystępującego po stronie Odwołującego nikt się nie stawił, pomimo otrzymania
zawiadomienia o terminie posiedzenia.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
Sygn. akt KIO 1457/21
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zaniechanie wykluczenia Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Ponieważ okoliczności związane z udziałem Wasko w konsorcjum z COIG S.A. {dalej:
„COIG} w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, treść JEDZ Wasko oraz przebieg
jego badania
przez Zamawiającego zostały szczegółowo odzwierciedlone w odwołaniu
lub
odpowiedzi na odwołanie, wystarczające będzie następujące podsumowanie
i
uzupełnienie.
Niesporne było, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez
Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach pn. „Udostępnienie usług asysty
technicznej i konserwacji oprogramowania firmy ORACLE oraz usług zaawansowanego
wsparcia ACS” (ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
U
rzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_24 pod poz.8616772), konsorcjum w składzie
Wasko-
COIG zostało wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.
Podstawą faktyczną tego wykluczenia było podanie przez COIG w JEDZ
nieprawdziwej informacji, polegającej na udzieleniu odpowiedzi „NIE” na pytanie zawarte
w formularzu JEDZ [
Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa
Sygn. akt KIO 1457/21
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym
lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której
na
łożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową.], podczas gdy 27.11.2019 r. Miasto Katowice odstąpiło od umowy
zawartej z konsorcjum, w którego skład wchodził COIG, w sprawie zamówienia
pn.
„Realizacja projektu Miejskie Centrum Usług Wspólnych w Katowicach”.
Odwołanie konsorcjum COIG-Wasko od powyższego wykluczenia zostało oddalone
przez Izbę wyrokiem z 22 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 621/20, który jest prawomocny,
gdyż nie został zaskarżony skargą.
Poza ws
zelkim sporem jest również okoliczność, że JEDZ stanowi oświadczenie
własne wykonawcy, m.in. o okolicznościach związanych z podstawami wykluczenia
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które również w przypadku wspólnego
ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia jest składane we własnym
imieniu przez każdego z wykonawców odrębnie.
W konsekwencji za niesporną należy uznać okoliczność, że Wasko w powyżej
wskazanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wprowadziło tamtego
zamawiającego w błąd, a wykluczenie konsorcjum COIG-Wasko wynikało wyłącznie
z
okoliczności, które dotyczyły COIG.
W
takim układzie okoliczności faktycznych składanie przez Wasko w kolejnych
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych oświadczenia, że było winne
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
braku podstaw w
ykluczenia, byłoby niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy.
Odwołanie nie zawiera zresztą wskazania żadnych przepisów, z których miałoby
wynikać, że w takiej sytuacji Wasko – jako konsorcjant wykonawcy, który co do okoliczności
związanych z jego sytuacją podmiotową wprowadził w błąd zamawiającego w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia – miałoby składać oświadczenie o odmiennej treści
niż złożyło w tym postępowaniu.
Odwołanie bazuje wyłącznie na przytoczeniu wyrwanego z kontekstu kwestii prawnej,
której dotyczyła sprawa (czyli wadium wniesionego przez konsorcjum), fragmentu
uzasadnienia wyroku z 18 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1177/15, kt
óre oczywiście błędnie
zostało utożsamione z treścią wyroku, podczas gdy co do rozstrzygnięcia jest nim wyłącznie
Sygn. akt KIO 1457/21
sentencja.
Drugim, równie wątłym punktem zaczepienia odwołania, jest fakt, że w uzasadnieniu
wyroku z 22 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 621/20
określenie „Odwołujący”, które odnosi się
do konsorcjum COIG-Wasko,
używane jest również w kontekście okoliczności wprowadzenia
w błąd przez niepodanie informacji o uprzednim odstąpieniu od umowy, choć ściśle rzecz
biorąc chodzi w tym przypadku wyłączenie o COIG.
Z treści pisma z 21 kwietnia 2021 r. – wystosowanego z powołaniem się na art. 26
ust. 2f pzp
– wynika, że Zamawiający nie miał na tym etapie jeszcze wyrobionego poglądu
co do tego, czy Wasko złożyło prawidłowe oświadczenie w JEDZ, gdyż podstawą faktyczną
wezwania było zacytowanie argumentacji odwołania Decsoftu wniesionego w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Za niesporną należy również uznać okoliczność, że w wyniku wezwania do złożenia
aktualnego oświadczenia JEDZ Wasko zarówno złożyło JEDZ o identycznej treści,
jak i
potwierdziło, że pierwotnie złożony JEDZ jest aktualny, a tym samym stan rzeczy nie
uległ w tym zakresie żadnej zmianie, a przeprowadzenie tej czynności nie miało żadnego
wpływu na ocenę przez Zamawiającego braku podstaw do wykluczenia Wasko.
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.
W art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp określono, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów {pkt 16};
– lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}.
Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego
określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę
2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65
–242) podstaw wykluczenia w następujących
sytuacjach:
Sygn. akt KIO 1457/21
– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji,
które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i};
– jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające
w
błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}
W poprzednim stanie prawnym istniała jedna podstawa wykluczenia wykonawcy
z powo
du składania nieprawdziwych informacji. Według dawnego art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
z
postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30
kw
ietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć
każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu krajowego hipoteza
przepi
su dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach miało to prowadzić
do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik
po
stępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można było uznać za odpowiednik poważnego
wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie
tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie
z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości.
W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przepis art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy 2004/18/WE wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie
lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie
sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przy uwzględnieniu art. 45 ust.
2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko,
że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.
W
szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku
z 19
lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie
w warunkach celowego, zawinio
nego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego
z
zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd
i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska
Sygn. akt KIO 1457/21
złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi
być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli
ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze,
nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego
Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie
stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które
uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
umyślnego zawinienia wykonawcy.
Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych
sprawach T-91/12 i T-
280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA
z
siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji
Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b rozporządzenia
Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozpo
rządzenia
finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L
248, s. 1 ze zm)
– stanowiącego, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy
w
związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń
przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu
dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych
informacji
– że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje
przekaza
nie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie
powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do
oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku
niedbalstwa, i po u
staleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby
przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych
oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek
niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b)
rozporządzenia finansowego {por. pkt 75 i 119 wyroku}.
Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt
KIO 177/15, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu
prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych,
jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit.
g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego
nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być
interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowan
ego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit.
Sygn. akt KIO 1457/21
g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być
również niedbalstwo.
W praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż
częstokroć może wymagać dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które
potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał
sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zupełnie inaczej przedstawia się
możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy
podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp
do
oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego,
a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do
staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla
niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca
2004 r., sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter
obiektywny i abstrakcyjny, jes
t ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech
konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować
w
świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02}.
Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 §
2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
W aktualnym stanie prawnym podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może
nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie
wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne dla zastosowania art. 24
ust. 1 pkt 16 pzp.
Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący
art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy”
lub
„nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje
Sygn. akt KIO 1457/21
{na
co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu
wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II
CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu
Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich
zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1
i
art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,
103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 §
2, art.
1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w
kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich
tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością
(z
„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.
Zarówno w przypadku dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp jak i obecnie obowiązującego
art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp skutek złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych czy niepełnych,
czyli wprowadzających w błąd informacji przejawia się w tym, że gdyby wykonawca
przedstawił prawdziwe lub pełne informacje, zamawiający podjąłby inną decyzję
w
prowadzonym postępowaniu, gdyż nie zostałby wprowadzony w błąd. Przy czym należy
zaznaczyć, że decyzje odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku
podstaw do wykluczenia, zakwalifikowania do udziału w postępowaniu zamawiający
podejmuje na podstawie oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę.
W
tym sensie na potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca
formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji czy brak
podstaw do wykluczenia. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ustalania tzw. prawdy
materialnej tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych
okoliczności przez wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki, kryteria kwalifikacji lub nie
podlega wykluczeniu. Skoro według art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału lub nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia, nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd
zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez
wykonawcę w postępowaniu oświadczeń lub dokumentów.
Natomiast taki skutek nie jest wymagany dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 pzp, gdyż z brzmienia tego przepisu {przywołanego dokładanie powyżej} wynika,
Sygn. akt KIO 1457/21
że wystarczające jest, aby informacje wprowadzające w błąd mogły mieć istotny wpływ
na
decyzje zamawiającego, co odpowiada sposobowi uregulowania podstawy wykluczenia
w art. 57 ust. 4 lit. i (in fine
) {również przywołanemu dokładanie powyżej}, gdzie także mowa
jest jedynie o takim potencjalnym wpływie. Innymi słowy przy niedbałym przedstawieniu
wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotności jest uzależniona od tego czy mogło
to, a nie czy miało to wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. Jak trafnie wywiódł
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
849/18
, dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp
istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ
na
decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma
żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia, czy zamawiający został skutecznie
wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek
czynności. Sąd podkreślił, że gdyby nawet zamawiający w powołaniu na wypracowane
notorium
(uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy) zachowałby ostrożność
w
podejmowaniu decyzji, samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.
Należy wziąć pod uwagę, że wprowadzenie przesłanek wykluczenia ma na celu
ochronę zamawiających przez nierzetelnymi wykonawcami. Wykonawca, który
w
sformalizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia podaje informację niemającą
odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy, nie daje rękojmi rzetelności i sam poddaje
w
wątpliwość swój profesjonalizm, który wymaga dołożenia należytej staranności ocenianej
według podwyższonego miernika.
Ponieważ w ustalonych w rozpatrywanej sprawie okolicznościach Zamawiający
prawidłowo stwierdził, że Wasko złożyło w JEDZ zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z uwagi na okoliczności objęte hipotezami
przywołanych powyżej norm prawnych, zarzuty odwołania o zaniechaniu zastosowania
względem Wasko dyspozycji tych norm są bezprzedmiotowe.
Z kolei według art. 26 ust. 2f pzp jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już
aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Sygn. akt KIO 1457/21
Ponieważ z odwołania nie wynika, w jaki sposób skorzystanie przez Zamawiającego
z powyższego uprawnienia w powyżej ustalonych okolicznościach miało wpływ na wynik
tego postępowania o udzielenie zamówienia, zarzut ten należy uznać za w istocie
niesamoistny, a w konsekwencji również niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet tych kosztów
kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
niego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1457/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu
{dalej:
„CIRF” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa
pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
na dostawy pn.
Rozbudowa infrastruktury Centrum Informatyki Resortu Finansów – dostawa
serwerów stelażowych (nr postępowania PN/59/20/HCKY).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 11 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_242 pod poz. 596589.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
7 maja 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez WASKO
S.A. z siedzibą w Gliwicach {dalej również: „Wasko” lub „Przystępujący”}.
17 maja 2021 r.
Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Decsoft”
lub
„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania
wykluczenia Wasko z powyższego postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {lista
zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1, a także art. 89 ust. 1 pkt 5 – przez
zanie
chanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Wasko, mimo że zaszły względem
niego przesłanki wykluczenia wskazane w tych przepisach, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia jego oferty.
2. Art. 26 ust. 2f oraz art. 26 ust. 3 i 4
– przez wezwanie Wasko do złożenia oświadczenia
JEDZ w zakresie lit. C
„Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów
lub wykroczeniami zawodowymi
” na potwierdzenie, że nie podlega wykluczeniu wobec
błędnego uznania, że oświadczenie złożone w tym zakresie wraz z ofertą jest
nieaktualne, podczas gdy nie b
yło podstaw do zastosowania pierwszego z tych
przepisów, a także uwzględnienia złożonych przez Wasko wyjaśnień z 26 kwietnia
2021 r.
i złożonego ponownie dokumentu JEDZ w brzmieniu analogicznym do złożonego
wraz z ofertą, co stanowi naruszenie pozostałych dwóch przepisów.
Sygn. akt KIO 1457/21
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Ponownego badania oferty Wasko, wykluczenia Wasko
z postępowania oraz uznania
jego oferty za odrzuconą.
3.
Powtórzenia badania i oceny ofert.
4. Wyboru oferty Decsoft jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez
podanie nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
Z uzasadnienia odwołania wynikają poniższe okoliczności faktyczne.
20 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 621/20 Izba orzekła, że konsorcjum
wykonaw
ców, w skład którego wchodziło Wasko, podlega wykluczeniu z udziału
w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp z powodu niepodania w JEDZ
informacji o podleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu z uwagi na zachodzącą
względem jednego z konsorcjantów przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp. Izba
uznała, że informacja ta została przez konsorcjum zatajona, co mogło wprowadzić tamtego
zamawiaj
ącego w błąd co do rzetelności wykonawcy w zakresie przedstawiania informacji
jego dotyczących. W związku z powyższym zamawiający wykluczył konsorcjum z udziału
w
tamtym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.
Przy czym
oświadczenie, którego dotyczyło powyższe postępowanie odwoławcze,
w
złożone zostało w ramach oferty wspólnej, nie bezpośrednio przez Wasko, ale jego
konsorcjanta.
Powyższe wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego było czynnością odnoszącą się do całego konsorcjum, bez względu na fakt,
który z wykonawców je tworzących złożył w postępowaniu informacje wprowadzające w błąd.
W
aktualnie prowadzonym postępowaniu Wasko złożyło dokument JEDZ, w którym
oświadczyło, że nie podlega wykluczeniu. W szczególności w lit. C odpowiedziało „Tak” na
pytanie:
Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia
w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia
lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, b) nie zataił tych informacji, c) jest w stanie
niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję
zamawiającą lub podmiot zamawiający oraz d) nie przedsięwziął kroków aby w bezprawny
Sygn. akt KIO 1457/21
sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot
zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą mu dać nienależną przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić
wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”
Powyższe pytanie w lit. a) i d) koreluje z przesłankami wykluczenia wskazanymi
w
szczególności w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp, które nakazują zamawiającemu wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu, chyba że skorzystał on z instytucji self-cleaningu,
a zama
wiający uznał, że podjęte przez wykonawcę w ramach tej procedury działania są
wystarczające do tego, by uznać go za dającego rękojmię należytego zrealizowania
zamówienia publicznego.
21 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Wasko na podstawie art. 26 ust. 2f pzp
do
złożenia oświadczenia JEDZ w zakresie powyżej przywołanej lit. pkt C, potwierdzającego,
że Wasko nie podlega wykluczeniu. Zamawiający wskazał, że zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania, że złożone wraz z ofertą oświadczenie w wyżej wskazanym zakresie
nie jest aktualne. Zamawiający dodał, że w toku innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z wniesionego odwołania powziął informację o zapadłym względem
konsorcjum Wasko-COIG wyroku Izby w sprawie o sygn. KIO 621/20.
W odpowiedzi na wezw
anie Zamawiającego Wasko przedłożyło wyjaśnienia, a także
dokument JEDZ o
takiej samej treści jak uprzednio złożone wraz z ofertą.
W ramach wyjaśnień Wasko powołało się na to, że przepisy mające zastosowanie
zarówno do tamtego, jak i aktualnego postępowania nie przewidywały wpływu wykluczenia
wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp na przyszłe postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co wynika z braku w ustawie pzp z 2004 r. przepisów określających
czasookres, w którym wykonawca wykluczony uprzednio na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
pzp podlegałby wykluczeniu w przyszłości. Stąd wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 16 lub
17 pzp
może zostać dokonane jedynie w postępowaniu, w którym zostały złożone
nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje.
Ponadto Wasko oświadczyło, że: Wykluczenie nie dotyczyło WASKO S.A., ale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia COIG S.A.-WASKO S.A.
i
to z powodu dokumentu JEDZ złożonego nie przez WASKO S.A., ale przez COIG S.A.
Skoro fakt wykluczenia Wasko
z udziału w innym postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 pzp zaistniał przed złożeniem JEDZ w aktualnym postępowaniu, nie doszło
do sytuacji u
tarty aktualności JEDZ, a powyżej opisane oświadczenie Wasko było
od
momentu jego złożenia nieprawdziwe.
Sygn. akt KIO 1457/21
W ramach okoliczności prawnych Odwołujący przytoczył brzmienie art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 oraz art. 24 ust. 8 ustawy pzp.
Ponadto Odwołujący wywiódł z przytoczonego w odwołaniu fragmentu uzasadnienia
wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO 1
177/15 [(…)w przypadku ubiegania się o zamówienie
przez konsorcjum, czynności w postępowaniu wykonawcy wykonują i mogą wykonywać tylko
i wyłącznie wspólnie. (Oczywiście chodzi tu o czynności konwencjonalne wywołujące skutki
prawne
– dla wszystkich wykonawców razem i każdego z osobna, a nie czynności faktyczne
czy techniczne). Tak więc to wszyscy wykonawcy składają ofertę, podpisują umowę
lub
odmawiają jej podpisania, uzupełniają dokumenty lub zaniechują ich uzupełnienia (nawet
jeżeli dokumenty uzupełniane dotyczą tylko jednego z nich i faktycznie/technicznie
dokumenty tylko ten wykonawca przesyła). Każda czynność lub zaniechanie wykonawcy
składającego ofertę wspólną jest czynnością wszystkich wykonawców ubiegających się
razem o zamówienie – i na odwrót] – które nazwał „treścią wyroku” – że czynność
wykluczenia, a zatem
– jak to określił – „całe odium” wprowadzenia uprzednio
z
amawiającego w błąd dotyka wszystkich wykonawców składających ofertę wspólną.
W kontekście przepisów z art. 23 oraz art. 24 ust. 8 pzp według Odwołującego nie
znajduje uzasadnienia interpretacja,
że mimo wykluczenia całego konsorcjum z udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przepisy o obowiązkowym
wykluczeniu z udzi
ału w postępowaniu lub self-cleaningu należy stosować tylko
do
niektórych wykluczonych wykonawców.
Skoro ustawodawca o
kreślił w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp przesłanki wykluczenia
wykonawcy, a jednocześnie pozwolił w art. 24 ust. 8 pzp na zastosowanie procedury
samooczyszczenia
względem takiego wykonawcy, należy przyjąć, że te przesłanki
wykluczenia
aktualizują się również w kolejnych postępowaniach. Trudno wyobrazić sobie,
aby przedstawienie
przez wykonawcę dowodów na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnienie naprawienia
szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienia
pieniężnego za doznaną krzywdę lub naprawienia szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego oraz współpraca z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu miały
zostać przedstawione w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym
wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd.
Odnośnie art. 26 ust. 2f pzp Odwołujący podniósł, że przepis ten ma zastosowanie
wyłącznie w określonych w nim przypadkach i nie może być interpretowany rozszerzająco.
Sygn. akt KIO 1457/21
W szczególności może być stosowany, gdy zachodzą uzasadnione podstawy do uznania,
że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty przestały być aktualne. Przepis ten nie
może być natomiast stosowany w sytuacji, gdy dokument lub oświadczenie w momencie
jeg
o złożenia jest nieprawdziwe.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zaniechał
wykluczenia Wasko, choć prawidłową odpowiedzą na zacytowane pytanie JEDZ powinno
być „NIE”, gdyż co najmniej wskutek zaniedbania (i to potwierdzonego wyrokiem Izby),
Wasko przedst
awiło wprowadzające w błąd informacje, które mogły mieć istotny wpływ
na decyzje w sprawie jego wykluczenia, kwalifikacji lub udzi
elenia mu zamówienia.
Jednocześnie w świetle szczegółowych pytań zawartych w lit. C JEDZ: wprowadzenie w błąd
było poważne i dotyczyło informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia
[lit. a)], Wasko
zataiło te informacje [lit. b)], przedstawione informacje wprowadzają
Zamawiającego w błąd i mają wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia z
amówienia [lit. d)].
Odwołujący podkreślił, że Wasko nie podjęło ani w tym postępowaniu, ani uprzednio
jakichkolwiek działań naprawczych w związku z wykluczeniem go z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp,
która to czynność została uznana za prawidłową przez Izbę.
Ponadto w
ocenie Odwołującego działania podjęte przez Zamawiającego były
niekonsekwentne i niezgodne z
ustawą pzp. Jeżeli podstawą wezwania było stwierdzenie
nieaktualności oświadczenia zawartego w JEDZ, nie powinien przyjąć dokumentu o tej samej
treści jako aktualnego. Stąd wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f pzp powinno zostać
unieważnione na skutek działania Wasko: albo wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp, albo
odwołania się od wezwania dokonanego przez Zamawiającego (skoro wg Wasko złożony
pierwotnie JEDZ jest aktualny).
Stąd odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że stosując art. 26 ust. 2f pzp zamiast
art. 26 ust. 3 lub 4 pzp
bezpodstawnie uznał za prawidłowe ponownie złożone przez Wasko
oświadczenie o niezachodzeniu względem niego podstaw wykluczenia.
W odpowiedzi na odwołanie z 21 czerwca 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.
Z odpowiedzi na odwołanie wynikają dodatkowo w stosunku do odwołania
nas
tępujące okoliczności faktyczne.
Sygn. akt KIO 1457/21
W trakcie prowadzenia tego postępowania z treści odwołania Decsoftu wniesionego
w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powziął wiedzę,
że w sprawie o sygn. akt KIO 621/20, zakończonej wyrokiem z 20 czerwca 2020 r.,
konsorcjum, w
którego skład wchodziło Wasko, zostało wykluczone z udziału
w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, gdyż ówczesny konsorcjant
Wasko, COIG
S.A. oświadczył wbrew prawdzie w części III lit. C: „Podstawy związane
z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, że nie znajdował
się w sytuacji, w której rozwiązano zawartą z nim wcześniej umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
W związku z tym Zamawiający w trybie art. 26 ust. 2f pzp skierował do Wasko
wezwanie
do złożenia aktualnego oświadczenia JEDZ w zakresie części III lit. C.
W odpowiedzi Wasko
przedstawiło dokument JEDZ o tożsamej treści, co złożony wraz
z
ofertą, oraz oświadczyło, że złożone przez nie dokumenty pozostają aktualne.
Niezależnie od tego Zamawiający samodzielnie zweryfikował stan faktyczny sprawy
na podstawie orzeczenia KIO 621/20. Po dokona
niu szczegółowej analizy Zamawiający
uznał, że złożone przez Wasko wraz z ofertą dokumenty i oświadczenia pozostają w dalszym
ciągu aktualne.
Zamawia
jący zauważył, że jeżeli wykonawca składa ofertę w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z innymi wykonawcami (jako konsorcjum),
JEDZ składa każdy z tych wykonawców we własnym imieniu, stąd składane w ramach JEDZ
oświadczenia dotyczące podstaw wykluczenia dotyczą jedynie sytuacji danego wykonawcy.
W tym przypadku to nie w treści JEDZ Wasko, a konsorcjanta znajdowały się informacje
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy.
Z odpowiedzi na odwołanie wynikają następujące okoliczności prawne:
O ile zacytowane w odwołaniu brzmienie części III lit. C JEDZ w odniesieniu
do
podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd zamawiającego odpowiadają
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp, o tyle odnoszą się do działania bądź zaniechania
zindywidualizow
anego wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu, którego wina jest
związana z przedstawieniem przez niego w tym postępowaniu informacji wprowadzających
w błąd.
Niezależenie od powyższego z instrukcji wypełniania JEDZ/ESP opublikowanej przez
Urząd Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} wynika, że oświadczenie składane w części III
lit. C JEDZ powinno dotyczyć wprowadzenia w błąd zamawiającego w postępowaniu,
w
którym ten JEDZ jest składany.
Sygn. akt KIO 1457/21
Według UZP prawidłowa wykładania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp prowadzi
do
wniosku, że należy badać, czy te przesłanki wykluczenia zachodzą wyłącznie w aktualnie
prowadzonym postępowaniu, a nie w poprzednich postępowaniach.
Zastosowanie art. 26 ust. 2f pzp jest uprawnieniem zamawiającego, z którego może
skorzystać na każdym etapie prowadzonego postępowania. W sytuacji jakichkolwiek
wątpliwości co do aktualności treści złożonych dokumentów zamawiający jest wręcz
zobowiązany do ich wyjaśnienia w trybie tego przepisu.
W tych okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że nie sposób przypisać Wasko winy za działanie jego konsorcjanta.
Natomiast samo Wasko nie
wprowadziło tamtego zamawiającego w błąd ani nie przedstawiło
w tamtym postępowaniu informacji wprowadzających w błąd na skutek niedbalstwa.
Po drugie
, że nie znajduje oparcia w przepisach pzp swoiste rozszerzenie
odpowiedzialności za wprowadzenie w błąd zamawiającego przez jednego z konsorcjantów
na innych konsorcjantów w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Po trzecie, że wykluczanie w sytuacji, gdy jeden z konsorcjantów wprowadził
zamawiającego w błąd, całego konsorcjum z postępowania wynika z tego, że ustawa pzp nie
przewiduje możliwości dalszego udziału w postępowaniu pozostałych konsorcjantów, gdyż
wymagałoby to zmiany treści oferty i innych czynności, które nie są dopuszczalne na gruncie
pzp.
Po czwarte, niezależnie od powyższego, że skoro wprowadzenie w błąd nastąpiło
w
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, również z tego powodu Wasko nie może
podlegać wykluczeniu w tym postępowaniu.
Po piąte, że nawet gdyby uznać, że skierowanie do Wasko wezwania w trybie art. 26
ust 2f pzp było niezasadne, czynność ta nie miała i nie mogła mieć wpływu na wynik
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Jako przystępujący po stronie Zamawiającego Wasko w piśmie z 21czerwca 2021 r.
wnio
sło o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację zbieżną z odpowiedzią
na
odwołanie.
Przyst
ępujący potwierdził, że sprawa o sygn. akt KIO 621/20 dotyczyła niezasadnego
w ocenie konsorcjum COIG S.A.
–Wasko S.A. wykluczenia z postępowania prowadzonego
przez
Polską Grupę Górniczą (PGG) na przełomie 2019 r. i 2020 r., którego postawą
faktyczną był JEDZ złożony samodzielnie przez COIG S.A, a rola Wasko w tamtej sprawie
Sygn. akt KIO 1457/21
była całkowicie poboczna i wynikała wyłącznie z formalnego wspólnego złożenia oferty
w
tamtym postępowaniu.
Przystępujący podkreślił również, że JEDZ jest oświadczeniem własnym
składającego go podmiotu.
Przystępujący wywiódł, że skoro przepisy ustawy pzp. nie przewidują przesłanki
wykluczenia z
postępowania z uwagi na mające miejsce w przeszłości wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp,
nie ma żadnej podstawy formalnej do tego, aby
Wasko
informowało w składanych dokumentach JEDZ o wyroku w sprawie sygn. akt KIO
621/20, c
zy też o okolicznościach, w jakich on zapadł.
Przystępujący podniósł, że dopiero w nowej ustawie pzp wprowadzono
12-
miesięczny okres wykluczenia „na przyszłość”, co nie znajduje zastosowania do tego
postępowania o udzielenie zamówienia jako wszczętego przed wejściem tej ustawy w życie.
Przystępujący zwrócił uwagę, że procedura samooczyszczenia ma sens tylko wtedy,
kiedy dany wykonawca ją przeprowadzający jest winny jakiegoś naruszenia czy zaniedbania
i chce oraz musi je naprawić. W przypadku ewentualnego samooczyszczenia
przeprowadzonego z ostrożności lub w sytuacji kiedy nie istnieje przesłanka wykluczenia
samooczyszczenie byłoby fikcją
Przystępujący podsumował, że w takim stanie faktycznym ani w sprawie KIO 621/20,
ani w obecnie prowadzonym p
ostępowaniu Wasko nie może być uznane za winne
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, czy też
zatajenia tych informacji. W konsekwencji nie ma podstaw, aby
w JEDZ zaznaczało
odpowiedź „tak”, czy też przeprowadzało procedurę samooczyszczenia.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
uczestnicy sporu pozostali przy swoich stanowiskach i argumentacji, a w imieniu
przystępującego po stronie Odwołującego nikt się nie stawił, pomimo otrzymania
zawiadomienia o terminie posiedzenia.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
Sygn. akt KIO 1457/21
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zaniechanie wykluczenia Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Ponieważ okoliczności związane z udziałem Wasko w konsorcjum z COIG S.A. {dalej:
„COIG} w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, treść JEDZ Wasko oraz przebieg
jego badania
przez Zamawiającego zostały szczegółowo odzwierciedlone w odwołaniu
lub
odpowiedzi na odwołanie, wystarczające będzie następujące podsumowanie
i
uzupełnienie.
Niesporne było, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez
Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach pn. „Udostępnienie usług asysty
technicznej i konserwacji oprogramowania firmy ORACLE oraz usług zaawansowanego
wsparcia ACS” (ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
U
rzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_24 pod poz.8616772), konsorcjum w składzie
Wasko-
COIG zostało wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.
Podstawą faktyczną tego wykluczenia było podanie przez COIG w JEDZ
nieprawdziwej informacji, polegającej na udzieleniu odpowiedzi „NIE” na pytanie zawarte
w formularzu JEDZ [
Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa
Sygn. akt KIO 1457/21
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym
lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której
na
łożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową.], podczas gdy 27.11.2019 r. Miasto Katowice odstąpiło od umowy
zawartej z konsorcjum, w którego skład wchodził COIG, w sprawie zamówienia
pn.
„Realizacja projektu Miejskie Centrum Usług Wspólnych w Katowicach”.
Odwołanie konsorcjum COIG-Wasko od powyższego wykluczenia zostało oddalone
przez Izbę wyrokiem z 22 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 621/20, który jest prawomocny,
gdyż nie został zaskarżony skargą.
Poza ws
zelkim sporem jest również okoliczność, że JEDZ stanowi oświadczenie
własne wykonawcy, m.in. o okolicznościach związanych z podstawami wykluczenia
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które również w przypadku wspólnego
ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia jest składane we własnym
imieniu przez każdego z wykonawców odrębnie.
W konsekwencji za niesporną należy uznać okoliczność, że Wasko w powyżej
wskazanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wprowadziło tamtego
zamawiającego w błąd, a wykluczenie konsorcjum COIG-Wasko wynikało wyłącznie
z
okoliczności, które dotyczyły COIG.
W
takim układzie okoliczności faktycznych składanie przez Wasko w kolejnych
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych oświadczenia, że było winne
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
braku podstaw w
ykluczenia, byłoby niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy.
Odwołanie nie zawiera zresztą wskazania żadnych przepisów, z których miałoby
wynikać, że w takiej sytuacji Wasko – jako konsorcjant wykonawcy, który co do okoliczności
związanych z jego sytuacją podmiotową wprowadził w błąd zamawiającego w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia – miałoby składać oświadczenie o odmiennej treści
niż złożyło w tym postępowaniu.
Odwołanie bazuje wyłącznie na przytoczeniu wyrwanego z kontekstu kwestii prawnej,
której dotyczyła sprawa (czyli wadium wniesionego przez konsorcjum), fragmentu
uzasadnienia wyroku z 18 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1177/15, kt
óre oczywiście błędnie
zostało utożsamione z treścią wyroku, podczas gdy co do rozstrzygnięcia jest nim wyłącznie
Sygn. akt KIO 1457/21
sentencja.
Drugim, równie wątłym punktem zaczepienia odwołania, jest fakt, że w uzasadnieniu
wyroku z 22 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 621/20
określenie „Odwołujący”, które odnosi się
do konsorcjum COIG-Wasko,
używane jest również w kontekście okoliczności wprowadzenia
w błąd przez niepodanie informacji o uprzednim odstąpieniu od umowy, choć ściśle rzecz
biorąc chodzi w tym przypadku wyłączenie o COIG.
Z treści pisma z 21 kwietnia 2021 r. – wystosowanego z powołaniem się na art. 26
ust. 2f pzp
– wynika, że Zamawiający nie miał na tym etapie jeszcze wyrobionego poglądu
co do tego, czy Wasko złożyło prawidłowe oświadczenie w JEDZ, gdyż podstawą faktyczną
wezwania było zacytowanie argumentacji odwołania Decsoftu wniesionego w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Za niesporną należy również uznać okoliczność, że w wyniku wezwania do złożenia
aktualnego oświadczenia JEDZ Wasko zarówno złożyło JEDZ o identycznej treści,
jak i
potwierdziło, że pierwotnie złożony JEDZ jest aktualny, a tym samym stan rzeczy nie
uległ w tym zakresie żadnej zmianie, a przeprowadzenie tej czynności nie miało żadnego
wpływu na ocenę przez Zamawiającego braku podstaw do wykluczenia Wasko.
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.
W art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp określono, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów {pkt 16};
– lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}.
Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego
określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę
2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65
–242) podstaw wykluczenia w następujących
sytuacjach:
Sygn. akt KIO 1457/21
– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji,
które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i};
– jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające
w
błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}
W poprzednim stanie prawnym istniała jedna podstawa wykluczenia wykonawcy
z powo
du składania nieprawdziwych informacji. Według dawnego art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
z
postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30
kw
ietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć
każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu krajowego hipoteza
przepi
su dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach miało to prowadzić
do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik
po
stępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można było uznać za odpowiednik poważnego
wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie
tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie
z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości.
W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przepis art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy 2004/18/WE wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie
lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie
sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przy uwzględnieniu art. 45 ust.
2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko,
że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.
W
szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku
z 19
lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie
w warunkach celowego, zawinio
nego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego
z
zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd
i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska
Sygn. akt KIO 1457/21
złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi
być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli
ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze,
nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego
Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie
stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które
uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
umyślnego zawinienia wykonawcy.
Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych
sprawach T-91/12 i T-
280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA
z
siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji
Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b rozporządzenia
Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozpo
rządzenia
finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L
248, s. 1 ze zm)
– stanowiącego, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy
w
związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń
przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu
dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych
informacji
– że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje
przekaza
nie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie
powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do
oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku
niedbalstwa, i po u
staleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby
przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych
oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek
niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b)
rozporządzenia finansowego {por. pkt 75 i 119 wyroku}.
Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt
KIO 177/15, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu
prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych,
jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit.
g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego
nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być
interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowan
ego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit.
Sygn. akt KIO 1457/21
g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być
również niedbalstwo.
W praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż
częstokroć może wymagać dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które
potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał
sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zupełnie inaczej przedstawia się
możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy
podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp
do
oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego,
a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do
staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla
niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca
2004 r., sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter
obiektywny i abstrakcyjny, jes
t ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech
konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować
w
świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02}.
Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 §
2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
W aktualnym stanie prawnym podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może
nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie
wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne dla zastosowania art. 24
ust. 1 pkt 16 pzp.
Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący
art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy”
lub
„nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje
Sygn. akt KIO 1457/21
{na
co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu
wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II
CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu
Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich
zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1
i
art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,
103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 §
2, art.
1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w
kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich
tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością
(z
„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.
Zarówno w przypadku dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp jak i obecnie obowiązującego
art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp skutek złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych czy niepełnych,
czyli wprowadzających w błąd informacji przejawia się w tym, że gdyby wykonawca
przedstawił prawdziwe lub pełne informacje, zamawiający podjąłby inną decyzję
w
prowadzonym postępowaniu, gdyż nie zostałby wprowadzony w błąd. Przy czym należy
zaznaczyć, że decyzje odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku
podstaw do wykluczenia, zakwalifikowania do udziału w postępowaniu zamawiający
podejmuje na podstawie oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę.
W
tym sensie na potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca
formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji czy brak
podstaw do wykluczenia. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ustalania tzw. prawdy
materialnej tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych
okoliczności przez wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki, kryteria kwalifikacji lub nie
podlega wykluczeniu. Skoro według art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału lub nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia, nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd
zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez
wykonawcę w postępowaniu oświadczeń lub dokumentów.
Natomiast taki skutek nie jest wymagany dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 pzp, gdyż z brzmienia tego przepisu {przywołanego dokładanie powyżej} wynika,
Sygn. akt KIO 1457/21
że wystarczające jest, aby informacje wprowadzające w błąd mogły mieć istotny wpływ
na
decyzje zamawiającego, co odpowiada sposobowi uregulowania podstawy wykluczenia
w art. 57 ust. 4 lit. i (in fine
) {również przywołanemu dokładanie powyżej}, gdzie także mowa
jest jedynie o takim potencjalnym wpływie. Innymi słowy przy niedbałym przedstawieniu
wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotności jest uzależniona od tego czy mogło
to, a nie czy miało to wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. Jak trafnie wywiódł
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
849/18
, dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp
istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ
na
decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma
żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia, czy zamawiający został skutecznie
wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek
czynności. Sąd podkreślił, że gdyby nawet zamawiający w powołaniu na wypracowane
notorium
(uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy) zachowałby ostrożność
w
podejmowaniu decyzji, samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.
Należy wziąć pod uwagę, że wprowadzenie przesłanek wykluczenia ma na celu
ochronę zamawiających przez nierzetelnymi wykonawcami. Wykonawca, który
w
sformalizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia podaje informację niemającą
odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy, nie daje rękojmi rzetelności i sam poddaje
w
wątpliwość swój profesjonalizm, który wymaga dołożenia należytej staranności ocenianej
według podwyższonego miernika.
Ponieważ w ustalonych w rozpatrywanej sprawie okolicznościach Zamawiający
prawidłowo stwierdził, że Wasko złożyło w JEDZ zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z uwagi na okoliczności objęte hipotezami
przywołanych powyżej norm prawnych, zarzuty odwołania o zaniechaniu zastosowania
względem Wasko dyspozycji tych norm są bezprzedmiotowe.
Z kolei według art. 26 ust. 2f pzp jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już
aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Sygn. akt KIO 1457/21
Ponieważ z odwołania nie wynika, w jaki sposób skorzystanie przez Zamawiającego
z powyższego uprawnienia w powyżej ustalonych okolicznościach miało wpływ na wynik
tego postępowania o udzielenie zamówienia, zarzut ten należy uznać za w istocie
niesamoistny, a w konsekwencji również niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
