rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-07
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-07
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1417/21
KIO 1417/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2021 r. w Warszawie
odwołania, wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę: Remea
Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Szczytna
przy udziale wykonawcy: PROTE Technol
ogie dla Środowiska Sp. z o. o. z siedzibą
w Poznaniu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania, wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę: Remea
Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Szczytna
przy udziale wykonawcy: PROTE Technol
ogie dla Środowiska Sp. z o. o. z siedzibą
w Poznaniu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1417/21
UZASADNIENIE
Gmina Szczytna
(dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kamienny Trakt w Szczytnej
- remediacja terenu",
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) - zwanej dalej "ustawa Pzp",
nr referencyjny: RTI.271.01.2021
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 2021/ BZP 00011110/01 w dniu 26 lutego 2021 r.
W dniu 4 maja
2021 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy:
PROTE Technologie dla Środowiska Sp. z o. o. z siedzibą
w Poznaniu
(dalej „przystępujący” lub „PROTE”) oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
Remea Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”).
Jednocześnie w dniu 14 kwietnia 2021 r. zamawiający, za pomocą platformy ePUAP
wysłał odwołującemu wniosek o wydłużenie terminu związania ofertą, oraz o wydłużenie
okresu ważności wadium. Odwołujący wskazywał, że powyższa korespondencja została
wysłana na inny adres, niż ten który odwołujący wskazał w formularzu ofertowym.
Zamawiający przedmiotowy wniosek wysłał bowiem na skrzynkę „domyślną" odwołującego
(nie jest to ani skrzynka z której odwołujący składał ofertę, ani ta która została wskazana do
korespondencji), z której odwołujący nie otrzymuje powiadomień o wpłynięciu
korespondencji. Zamawiający w platformie zamiast skrzynki „REMEA1" wybrał, skrzynkę
o nazwie „Domyślna", co skutkowało tym, że odwołujący dopiero w dniu 4 maja 2021 r.
zapoznał się z korespondencją wysłaną przez zamawiającego, czyli de facto w momencie,
w którym otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty.
W związku z powyższy odwołujący w dniu 10 maja 2021 r. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego, podjętych
w
postępowaniu, polegających na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzuceniu
oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył następujące przepisy:
1.
art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 61 §2 kodeksu cywilnego poprzez przesłanie
odwołującemu korespondencji za pomocą skrzynki ePUAP, na adres inny niż
wskazany w formularzu ofertowym jako adres właściwy do korespondencji
z o
dwołującym tj. wniosku o wydłużenie terminu związania ofertą oraz wydłużenia
okresu ważności wadium, co skutkowało brakiem możliwości zapoznania się przez
o
dwołującego z przesłaną korespondencją, co doprowadziło do odrzucenia jego oferty;
2. art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, polegającym na braku
sprawdzenia przez z
amawiającego czy wniosek o wydłużenie terminu związania ofertą
oraz wydłużenia okresu wadium został wysłany do odwołującego w taki sposób, aby
mógł się zapoznać z jego treścią.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności
odrzucenia oferty odwołującego.
O
dwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Zauważył, że zgodnie z treścią art. 61 §2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy
Pzp oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie
z
chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby
osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z ogólną regułą art. 6 kodeksu
cywilnego, to na składającym oświadczenie woli (zamawiającym) spoczywa ciężar dowodu,
że jego oświadczenie woli dotarło do adresata w taki sposób, że adresat mógł się z nim
zapoznać w normalnym toku czynności. W przypadkach komunikacji elektronicznej
podstawę do ustalenia chwili złożenia oświadczenia przyjęto wprowadzenie tej informacji
„do środka komunikacji elektronicznej". Odwołujący podkreślił, iż nie jest to jeszcze moment
uznany za złożenie oświadczenia woli. Aby go ustalić, należy jeszcze wziąć pod uwagę,
że powinno to nastąpić w taki sposób, żeby adresat mógł zapoznać się z treścią
oświadczenia.
Odwołujący wskazał, że częstą praktyką jest to, że adresat komunikatu
elektronicznego (wykonawca) korzysta z kilku skrzynek pocztowych, ale tylko niektóre
z nich są wskazane jako skrzynki do składania oświadczeń (wysyłania korespondencji).
Tak
a sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Pomimo wyraźnie wskazanej przez
odwołującego skrzynki ePUAP, zamawiający wystał korespondencję na zupełnie inną
skrzynkę na platformie ePUAP. Tym samym, w zaistniałej sytuacji oświadczenie woli
skierowane n
a inny adres nie jest skuteczne, ponieważ nie zostało złożone w sposób
oczekiwany przez adresata. „Uznaje się bowiem, że „mógł zapoznać się z treścią
oświadczenia" ten, kto wobec nieotrzymania owego oświadczenia czy nawet informacji
o nim („zgubienie się" maila czy załączonego do niego pliku) nie mógł się z nim zapoznać.
Ryzyko niesprawnego funkcjonowania systemu elektronicznego należy więc uznać
za jedno z wielu ryzyk procesu komunikowania się, nieróżniące się w istocie niczym np. od
ryzyka niesprawnego
działania operatora pocztowego. Adresat oświadczenia nie może być
tym ryzykiem obciążony, z zastrzeżeniem oczywiście możliwości ustanowienia przez
ustawodawcę wyjątków w przepisach szczególnych albo odmiennych postanowień
w umowie stron" (tak System Prawa
Prywatnego, Tom 2 red. Radwański 2019, wyd. 3).
Odwołujący przywołał także wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 6 kwietnia
2018 r.
, sygn. akt V AGa 259/18, zgodnie z którym z treści art. 61 §2 kodeksu cywilnego
wynika, że ustalenie chwili doręczenia oświadczenia w formie elektronicznej także odbywa
się przy uwzględnieniu zasady doręczenia. Dla uznania, że doręczenie faktycznie miało
miejsce, nie jest jednak wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu
komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy
rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się
dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią. Na uwagę
zasługuje także jego zdaniem wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 marca 2020 r., sygn.
akt KIO 415/20,
w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Wykonawca nie ma
obowiązku monitorowania toku postępowania poprzez logowanie się na platformę bez
względu na otrzymywane powiadomienia lub ich brak. System powiadomień został
utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie czy na
platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja."
Tym samym, z uwagi na fakt, że odwołujący nie otrzymał żadnego powiadomienia
o koresp
ondencji, która została do niego skierowała - nie ustosunkował się do wniosku
z
amawiającego o wydłużenie terminu związania ofertą, oraz wydłużenia okresu ważności
wadium. Brak odpowiedzi ze strony o
dwołującego skutkowało odrzuceniem jego oferty.
Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 12 maja 2021 r., zgodnie z art. 524
ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił w dniu 17 maja 2021 r. wykonawca: PROTE Technologie dla
Środowiska Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy Pzp w dniu 21 maja 2021 r.
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako
bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego na płycie CD, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem
procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postepowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego
przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego
legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę
korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu
u
stalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Z kolei stwierdzenie braku legitymacji do
wniesienia środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną - prowadzi
do oddalenia odwołania.
W tym zakresie Izba z
auważa, że zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Tym samym legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje
odwołującemu, jeżeli wykaże, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie
oraz, jako warunek konieczny: 2) poniósł lub może ponieść szkodę,
przy czym
poniesiona lub ewentualna szkoda, którą odwołujący może ponieść w wyniku
czynności zamawiającego jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp
. Po stronie odwołującego leży ciężar wykazania, że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom o zamówieniach publicznych,
czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody.
Nie ulega wątpliwości, że wnoszący odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7
pkt 30 ustawy Pzp
i ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu, że ten naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp,
prowadząc postepowanie w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania, proporcjonalności i przejrzystości i nie zweryfikował czy wniosek do niego
skierowany, o przedłużenie terminu związania ofertą, dotarł do niego w taki sposób, aby
mógł zapoznać się z jego treścią. Odwołujący twierdził, że zamawiający przesłał
przedmiotowy wniosek na inny adres, niż wskazany przez niego w formularzu ofertowym.
W wyniku tego nie zapoznał się z treścią pisma w takim terminie, aby mógł uczynić zadość
żądaniom zamawiającego. Przyznał jednocześnie, że zapoznał się z treścią przesłanej
korespondencji w dniu 4 maja 2021 r. Wówczas powziął również wiedzę o tym, jaki jest
wynik przedmiotowego postępowania tj., że zamawiający dokonał wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty
przystępującego, zaś złożona przez niego oferta została
odrzucona.
J
ak wywodził odwołujący, to w wyniku działań zamawiającego, jego oferta została
odrzucona, zaś wybrana oferta PROTE. Odwołujący nie kwestionował jednocześnie, że
oferta PROTE jest ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert ustalone
przez zamawiającego w tym postępowaniu. Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, że
zamawiający w Rozdziale XVII specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”)
przewidział, że kryteriami oceny ofert są: cena - 60 pkt, termin gwarancji na wykonane
roboty budowlane -
40 pkt. Jednocześnie opisując sposób przydzielania punktów
w kryterium
„termin gwarancji za wykonane roboty budowlane” wskazał, że w przypadku,
gdy wykonawca zaoferuje okres gwarancji 55-
60 miesięcy, otrzyma maksymalną liczbę
punktów. Skład orzekający ustalił także, że odwołujący zaproponował realizację
zamówienia za cenę brutto: 4 895 000,00 zł. i 60 miesięczny okres gwarancji, natomiast
PROTE zaoferowało cenę brutto: 4 749 900,00 zł. i 55 miesięczną gwarancję. Tym samym,
w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SWZ ofertą najwyżej ocenioną, niezależnie od
te
go czy oferta odwołującego podlegałaby ocenie czy też nie - byłaby oferta złożona przez
PROTE.
Odwołujący podnosił, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest
okoliczność, że w wyniku powtórzonych czynności nie miałby on szansy na uzyskanie
zamówienia, gdyż jest to kwestia wtórna, a zasadnicze znaczenie ma przywrócenie go do
postępowania.
W ocenie Izby taka argumentacja nie zasługuje na aprobatę. Zauważyć należy
bowiem,
że w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia
odwołania, określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 61 §2 kodeksu cywilnego. Nawet
bowiem
uwzględnienie przez Izbę odwołania i nakazanie zamawiającemu, zgodnie
z żądaniem odwołującego, powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, nie wpłynie
na wynik t
ego postępowania. Ponowna czynność doprowadzi zatem do takiego samego
rezultatu, jakim jest dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez
PROTE.
Tym samym, nie mając szans na uzyskanie tego zamówienia, odwołujący nie
poniesie szkody w po
staci utraconych zysków z jego realizacji.
Co kluczowe, na co ponownie
należy zwrócić uwagę, odwołujący nie sformułował
żadnych zarzutów odnoszących się do oferty PROTE. Jednocześnie, co sam przyznał,
w dniu 4 maja 2021 r. powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty, oraz o wyborze oferty
najkorzystniejszej
złożonej przez przystępującego. Od tej daty liczy się zatem termin
na podnoszenie ewentualnych zarzutów dotyczących oferty złożonej przez PROTE, czego
odwołujący nie uczynił. W treści odwołania ograniczył się jedynie do kwestionowania
czynności zamawiającego, która została wykonana niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
i kodeksu cywilnego, a tym samym jako taka winna zostać powtórzona.
Z uwagi na to, że zgodnie z przywołanym wcześniej przepisem art. 505 ustawy Pzp,
odwołanie nie jest środkiem służącym przywróceniu ogólnej zgodności postępowania
z prawem, lecz środkiem ochrony prawnej nakierowanym na ochronę interesu wykonawcy
w uzyskaniu danego zamówienia a odwołujący zobowiązany jest wykazać, jaką szkodę
poniósł lub może ponieść w wyniku naruszeń przepisów ustawy Pzp, jakich miał się
dopuścić zamawiający, należy stwierdzić, że samo przywrócenie odwołującego
do postępowania nie spowoduje, że ma on szansę na uzyskanie danego zamówienia.
Odwołujący nie może także ponieść żadnej szkody w wyniku takiego działania
zamawiającego, gdyż w obecnej sytuacji nie ma już szans na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Brak wykazania legitymacji materialnej z art.
505 ustawy Pzp, podobnie jak to miało
miejsce w myśl dawnego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - stanowi samodzielną
przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny
zarzutów, której skład orzekający w niniejszej sprawie w konsekwencji nie dokonywał.
Aktualne pozostaje orzecznictwo, odnoszące się do tej problematyki, wydane na
gruncie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14
„stwierdzenie, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej
prowadzi do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów
podniesionych w odwołaniu”. Podobnie stwierdził skład orzekający w wyroku KIO z dnia 26
września 2016 r., sygn. akt KIO 1719/16.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1417/21
UZASADNIENIE
Gmina Szczytna
(dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kamienny Trakt w Szczytnej
- remediacja terenu",
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) - zwanej dalej "ustawa Pzp",
nr referencyjny: RTI.271.01.2021
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 2021/ BZP 00011110/01 w dniu 26 lutego 2021 r.
W dniu 4 maja
2021 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy:
PROTE Technologie dla Środowiska Sp. z o. o. z siedzibą
w Poznaniu
(dalej „przystępujący” lub „PROTE”) oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
Remea Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”).
Jednocześnie w dniu 14 kwietnia 2021 r. zamawiający, za pomocą platformy ePUAP
wysłał odwołującemu wniosek o wydłużenie terminu związania ofertą, oraz o wydłużenie
okresu ważności wadium. Odwołujący wskazywał, że powyższa korespondencja została
wysłana na inny adres, niż ten który odwołujący wskazał w formularzu ofertowym.
Zamawiający przedmiotowy wniosek wysłał bowiem na skrzynkę „domyślną" odwołującego
(nie jest to ani skrzynka z której odwołujący składał ofertę, ani ta która została wskazana do
korespondencji), z której odwołujący nie otrzymuje powiadomień o wpłynięciu
korespondencji. Zamawiający w platformie zamiast skrzynki „REMEA1" wybrał, skrzynkę
o nazwie „Domyślna", co skutkowało tym, że odwołujący dopiero w dniu 4 maja 2021 r.
zapoznał się z korespondencją wysłaną przez zamawiającego, czyli de facto w momencie,
w którym otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty.
W związku z powyższy odwołujący w dniu 10 maja 2021 r. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego, podjętych
w
postępowaniu, polegających na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzuceniu
oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył następujące przepisy:
1.
art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 61 §2 kodeksu cywilnego poprzez przesłanie
odwołującemu korespondencji za pomocą skrzynki ePUAP, na adres inny niż
wskazany w formularzu ofertowym jako adres właściwy do korespondencji
z o
dwołującym tj. wniosku o wydłużenie terminu związania ofertą oraz wydłużenia
okresu ważności wadium, co skutkowało brakiem możliwości zapoznania się przez
o
dwołującego z przesłaną korespondencją, co doprowadziło do odrzucenia jego oferty;
2. art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, polegającym na braku
sprawdzenia przez z
amawiającego czy wniosek o wydłużenie terminu związania ofertą
oraz wydłużenia okresu wadium został wysłany do odwołującego w taki sposób, aby
mógł się zapoznać z jego treścią.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności
odrzucenia oferty odwołującego.
O
dwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Zauważył, że zgodnie z treścią art. 61 §2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy
Pzp oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie
z
chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby
osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z ogólną regułą art. 6 kodeksu
cywilnego, to na składającym oświadczenie woli (zamawiającym) spoczywa ciężar dowodu,
że jego oświadczenie woli dotarło do adresata w taki sposób, że adresat mógł się z nim
zapoznać w normalnym toku czynności. W przypadkach komunikacji elektronicznej
podstawę do ustalenia chwili złożenia oświadczenia przyjęto wprowadzenie tej informacji
„do środka komunikacji elektronicznej". Odwołujący podkreślił, iż nie jest to jeszcze moment
uznany za złożenie oświadczenia woli. Aby go ustalić, należy jeszcze wziąć pod uwagę,
że powinno to nastąpić w taki sposób, żeby adresat mógł zapoznać się z treścią
oświadczenia.
Odwołujący wskazał, że częstą praktyką jest to, że adresat komunikatu
elektronicznego (wykonawca) korzysta z kilku skrzynek pocztowych, ale tylko niektóre
z nich są wskazane jako skrzynki do składania oświadczeń (wysyłania korespondencji).
Tak
a sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Pomimo wyraźnie wskazanej przez
odwołującego skrzynki ePUAP, zamawiający wystał korespondencję na zupełnie inną
skrzynkę na platformie ePUAP. Tym samym, w zaistniałej sytuacji oświadczenie woli
skierowane n
a inny adres nie jest skuteczne, ponieważ nie zostało złożone w sposób
oczekiwany przez adresata. „Uznaje się bowiem, że „mógł zapoznać się z treścią
oświadczenia" ten, kto wobec nieotrzymania owego oświadczenia czy nawet informacji
o nim („zgubienie się" maila czy załączonego do niego pliku) nie mógł się z nim zapoznać.
Ryzyko niesprawnego funkcjonowania systemu elektronicznego należy więc uznać
za jedno z wielu ryzyk procesu komunikowania się, nieróżniące się w istocie niczym np. od
ryzyka niesprawnego
działania operatora pocztowego. Adresat oświadczenia nie może być
tym ryzykiem obciążony, z zastrzeżeniem oczywiście możliwości ustanowienia przez
ustawodawcę wyjątków w przepisach szczególnych albo odmiennych postanowień
w umowie stron" (tak System Prawa
Prywatnego, Tom 2 red. Radwański 2019, wyd. 3).
Odwołujący przywołał także wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 6 kwietnia
2018 r.
, sygn. akt V AGa 259/18, zgodnie z którym z treści art. 61 §2 kodeksu cywilnego
wynika, że ustalenie chwili doręczenia oświadczenia w formie elektronicznej także odbywa
się przy uwzględnieniu zasady doręczenia. Dla uznania, że doręczenie faktycznie miało
miejsce, nie jest jednak wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu
komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy
rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się
dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią. Na uwagę
zasługuje także jego zdaniem wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 marca 2020 r., sygn.
akt KIO 415/20,
w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Wykonawca nie ma
obowiązku monitorowania toku postępowania poprzez logowanie się na platformę bez
względu na otrzymywane powiadomienia lub ich brak. System powiadomień został
utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie czy na
platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja."
Tym samym, z uwagi na fakt, że odwołujący nie otrzymał żadnego powiadomienia
o koresp
ondencji, która została do niego skierowała - nie ustosunkował się do wniosku
z
amawiającego o wydłużenie terminu związania ofertą, oraz wydłużenia okresu ważności
wadium. Brak odpowiedzi ze strony o
dwołującego skutkowało odrzuceniem jego oferty.
Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 12 maja 2021 r., zgodnie z art. 524
ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił w dniu 17 maja 2021 r. wykonawca: PROTE Technologie dla
Środowiska Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy Pzp w dniu 21 maja 2021 r.
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako
bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego na płycie CD, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem
procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postepowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego
przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego
legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę
korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu
u
stalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Z kolei stwierdzenie braku legitymacji do
wniesienia środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną - prowadzi
do oddalenia odwołania.
W tym zakresie Izba z
auważa, że zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Tym samym legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje
odwołującemu, jeżeli wykaże, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie
oraz, jako warunek konieczny: 2) poniósł lub może ponieść szkodę,
przy czym
poniesiona lub ewentualna szkoda, którą odwołujący może ponieść w wyniku
czynności zamawiającego jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp
. Po stronie odwołującego leży ciężar wykazania, że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom o zamówieniach publicznych,
czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody.
Nie ulega wątpliwości, że wnoszący odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7
pkt 30 ustawy Pzp
i ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu, że ten naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp,
prowadząc postepowanie w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania, proporcjonalności i przejrzystości i nie zweryfikował czy wniosek do niego
skierowany, o przedłużenie terminu związania ofertą, dotarł do niego w taki sposób, aby
mógł zapoznać się z jego treścią. Odwołujący twierdził, że zamawiający przesłał
przedmiotowy wniosek na inny adres, niż wskazany przez niego w formularzu ofertowym.
W wyniku tego nie zapoznał się z treścią pisma w takim terminie, aby mógł uczynić zadość
żądaniom zamawiającego. Przyznał jednocześnie, że zapoznał się z treścią przesłanej
korespondencji w dniu 4 maja 2021 r. Wówczas powziął również wiedzę o tym, jaki jest
wynik przedmiotowego postępowania tj., że zamawiający dokonał wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty
przystępującego, zaś złożona przez niego oferta została
odrzucona.
J
ak wywodził odwołujący, to w wyniku działań zamawiającego, jego oferta została
odrzucona, zaś wybrana oferta PROTE. Odwołujący nie kwestionował jednocześnie, że
oferta PROTE jest ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert ustalone
przez zamawiającego w tym postępowaniu. Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, że
zamawiający w Rozdziale XVII specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”)
przewidział, że kryteriami oceny ofert są: cena - 60 pkt, termin gwarancji na wykonane
roboty budowlane -
40 pkt. Jednocześnie opisując sposób przydzielania punktów
w kryterium
„termin gwarancji za wykonane roboty budowlane” wskazał, że w przypadku,
gdy wykonawca zaoferuje okres gwarancji 55-
60 miesięcy, otrzyma maksymalną liczbę
punktów. Skład orzekający ustalił także, że odwołujący zaproponował realizację
zamówienia za cenę brutto: 4 895 000,00 zł. i 60 miesięczny okres gwarancji, natomiast
PROTE zaoferowało cenę brutto: 4 749 900,00 zł. i 55 miesięczną gwarancję. Tym samym,
w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SWZ ofertą najwyżej ocenioną, niezależnie od
te
go czy oferta odwołującego podlegałaby ocenie czy też nie - byłaby oferta złożona przez
PROTE.
Odwołujący podnosił, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest
okoliczność, że w wyniku powtórzonych czynności nie miałby on szansy na uzyskanie
zamówienia, gdyż jest to kwestia wtórna, a zasadnicze znaczenie ma przywrócenie go do
postępowania.
W ocenie Izby taka argumentacja nie zasługuje na aprobatę. Zauważyć należy
bowiem,
że w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia
odwołania, określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 61 §2 kodeksu cywilnego. Nawet
bowiem
uwzględnienie przez Izbę odwołania i nakazanie zamawiającemu, zgodnie
z żądaniem odwołującego, powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, nie wpłynie
na wynik t
ego postępowania. Ponowna czynność doprowadzi zatem do takiego samego
rezultatu, jakim jest dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez
PROTE.
Tym samym, nie mając szans na uzyskanie tego zamówienia, odwołujący nie
poniesie szkody w po
staci utraconych zysków z jego realizacji.
Co kluczowe, na co ponownie
należy zwrócić uwagę, odwołujący nie sformułował
żadnych zarzutów odnoszących się do oferty PROTE. Jednocześnie, co sam przyznał,
w dniu 4 maja 2021 r. powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty, oraz o wyborze oferty
najkorzystniejszej
złożonej przez przystępującego. Od tej daty liczy się zatem termin
na podnoszenie ewentualnych zarzutów dotyczących oferty złożonej przez PROTE, czego
odwołujący nie uczynił. W treści odwołania ograniczył się jedynie do kwestionowania
czynności zamawiającego, która została wykonana niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
i kodeksu cywilnego, a tym samym jako taka winna zostać powtórzona.
Z uwagi na to, że zgodnie z przywołanym wcześniej przepisem art. 505 ustawy Pzp,
odwołanie nie jest środkiem służącym przywróceniu ogólnej zgodności postępowania
z prawem, lecz środkiem ochrony prawnej nakierowanym na ochronę interesu wykonawcy
w uzyskaniu danego zamówienia a odwołujący zobowiązany jest wykazać, jaką szkodę
poniósł lub może ponieść w wyniku naruszeń przepisów ustawy Pzp, jakich miał się
dopuścić zamawiający, należy stwierdzić, że samo przywrócenie odwołującego
do postępowania nie spowoduje, że ma on szansę na uzyskanie danego zamówienia.
Odwołujący nie może także ponieść żadnej szkody w wyniku takiego działania
zamawiającego, gdyż w obecnej sytuacji nie ma już szans na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Brak wykazania legitymacji materialnej z art.
505 ustawy Pzp, podobnie jak to miało
miejsce w myśl dawnego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - stanowi samodzielną
przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny
zarzutów, której skład orzekający w niniejszej sprawie w konsekwencji nie dokonywał.
Aktualne pozostaje orzecznictwo, odnoszące się do tej problematyki, wydane na
gruncie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14
„stwierdzenie, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej
prowadzi do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów
podniesionych w odwołaniu”. Podobnie stwierdził skład orzekający w wyroku KIO z dnia 26
września 2016 r., sygn. akt KIO 1719/16.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
