rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1383/21
KIO 1383/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę Eurovia
Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Bielsko-
Biała - Miejski Zarząd Dróg w Bielsku-Białej
przy udziale wykonawcy
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę Eurovia
Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Bielsko-
Biała - Miejski Zarząd Dróg w Bielsku-Białej
przy udziale wykonawcy
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1383/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miasto Bielsko - Biała, Miejski Zarząd Dróg w Bielsku – Białej
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa ul. Łowieckiej
w Bielsku
— Białej”, którego wartość nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 774936-N-2020 z dnia 30 grudnia 2020 r.
W dniu 10 maja 2021r. Odwołujący - Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020r., poz. 1913 ze zm.; dalej: „uznk”) w zw. z
art. 7 Pzp oraz art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez nieodtajnienie, a tym samym uznanie za
prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez wykonawcę FBSerwis
S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „FBSerwis”) w pismach z dnia 1 oraz
21 kwietnia 2021r. w sytuacji, gdy uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wykazało spełniania przestanek z art. 11 ust. 2 uznk, jak też poprzez zaniechanie
przekazania załącznika nr 7 do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, który
jako jego element nie podlega utajnieniu oraz poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy
FBSerwis, który poprzez blankietowe utajnianie wyjaśnień dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji.
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w zw. z art. 7 Pzp
poprzez:
a)
uznanie, iż oferta FBSerwis nie zawiera rażąco niskiej ceny, jak też nie
zawiera rażąco niskiej ceny w jej istotnych częściach składowych,
b)
uznanie, iż oferta Pavimental Polska sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini (dalej:
„Pavimental”) nie zawiera rażąco niskiej ceny, jak też nie zawiera rażąco niskiej ceny w jej
istotnych częściach składowych,
c)
wezwanie
Pavimental pismem z dnia 9 kwietnia 2021r. do uzupełnienia
wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w zakresie przekraczającym ich
pierwotną treść,
d)
zaakceptowanie częściowych wyjaśnień Pavimental z dnia 30 marca 2021r.,
jak też uzupełniających wyjaśnień Pavimental z dnia 15 kwietnia 2021r. w sytuacji, gdy
Sygn. akt KIO 1383/21
wykonawca nie przedstawił pełnego zakresu informacji jakich oczekiwał Zamawiający, jak
też nie wyjaśnił ceny istotnych elementów oferty w sposób zgodny z ustawą.
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz
art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez nieuprawnione i sprzeczne z ustawą poprawienie pismem z
dnia 15 marca 2021r. innej omyłki w pozycji 47 oraz 74 Tabeli Elementów Rozliczeniowych
nr 14
— Koszty kwalifikowane — zamienna nr 2 — Branża elektroenergetyczna oferty
Pavimental, co skutkowało nieuprawnioną poprawą oczywistej omyłki rachunkowej pismem z
dnia 19 marca 2021r., w sytuacji gdy brak było podstaw do zastosowania powyższych norm
prawnych, a wskazana ofe
rta podlegała odrzuceniu ze względu na jej niezgodność z SIWZ,
tj. brak wyceny pełnego zakresu zamówienia publicznego.
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz o:
1.
uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez FBSerwis
za nieskuteczne i nakazanie Zamawiającemu udostępnienie pełnych wyjaśnień złożonych
przez ww. wykonawcę,
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty FBSerwis,
3.
odrzucenie oferty FBSerwis, jako zawierającą rażąco niską cenę i jako
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji polegający na blankietowym zastrzeganiu
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp,
4.
odrzucenie oferty Pavimental jako zawierającą rażąco niską cenę i jako
niezgo
dną z SIWZ,
5.
ponowne badanie i ocenę ofert.
Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 uznk w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazał, że zgodnie z art. 11
ust. 2 uznk, ochronie podlegają poszczególne informacje (stanowiące szczególną wartość
dla przedsiębiorcy), nie natomiast całe dokumenty, czy też wyjaśnienia przedkładane przez
wykonawcę w toku postępowania. Wykonawca powinien dokonać analizy przedkładanych
dokumentów i z nich „wyselekcjonować” to, co w istocie może spełniać przesłanki ustawowe.
Tymczasem FBSerwis dokonał zastrzeżenia blankietowego, nie poddając weryfikacji, czy w
istocie wszelkie informacje, jakie znalazły się w składanych przez niego pismach zasługują
na szczególną ochronę. Zastrzeżenie takie – według Odwołującego - ma na celu wyłącznie
utrudnienie weryfikacji wyjaśnień przedkładanych na wezwanie Zamawiającego i tym samym
ograniczenie możliwości skorzystania przez pozostałych konkurentów ze środków ochrony
prawnej.
Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca decydujący się na zastrzeżenie powinien
wykazać spełnienie poszczególnych przesłanek ustawowych w stosunku do każdej
Sygn. akt KIO 1383/21
pojedynczej informacji, a nie traktować ich jako jednego zbioru, w którym, z przyczyn
oczywistych, musiały znaleźć się informacje jawne, które nie spełniają założeń przepisanych
litera prawa. Odwołujący wskazał, że FBSerwis nie dokonuje w swoim uzasadnieniu
„rozbicia” argumentacji na fragmenty, odnoszące się precyzyjnie do zastrzeganej informacji
(określając jej charakter i wartość gospodarczą), a jedynie na str. 2 w akapicie 1 pisma z
dnia 1 kwietnia 2021r., dokonuje ich zbiorczego zestawienia.
Odnosząc się do pisma z dnia 1 kwietnia 2021r. zawierającego uzasadnienie
zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia składane w zakresie rażąco niskiej
ceny wskazał, że FBSerwis odnosi się do szeroko pojętych możliwości grupy kapitałowej, nie
precyzując na czym owe korzyści polegają i czy w ogóle w tym wypadku z nich skorzysta.
Natomiast
– jak wskazał Odwołujący - sam fakty przynależności FBSerwis do grupy
kapitałowej, jak też jej skład nie jest tajemnicą, albowiem został opublikowany na stronie
internetowej Budimex S.A. Ponadto, zauważył, że jeżeli chodzi o same możliwości
finansowania to są one nie tylko możliwe do pozyskania w oparciu o powszechnie dostępne
sprawozdania finansowe skierowane do wydziału KRS, ale też były tematem licznych
doniesień prasowych (459,5 mln zł zysku netto w grupie za 2020r., z czego 55 mln zł
zostanie przeznaczone na inwestycje w gru
pie FBSerwis). Samą możliwość przepływu
określonych środków (w tym gotówki) pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład grupy
kapitałowej regulują ale też ograniczają przepisy w zakresie tzw. cen transferowych, co nie
dopuszcza działania w tym zakresie na zasadzie dowolności. Każde przejście środków
pomiędzy podmiotami zależnymi musi nastąpić zgodnie z treścią ustawy.
Odwołujący Zakwestionował również powoływanie się przez FBSerwis na synergię w
ramach grupy kapitałowej, gdyż wskazał, że zgodnie z ofertą 95% zakresu zamówienia
FBSerwis zamierza powierzyć podwykonawcom. Mając na względzie tak szeroki udział
podmiotów z poza grupy kapitałowej, udział w inwestycji siostrzanych spółek wydaje się co
najmniej wątpliwy, szczególnie mając na uwagę ich głównie profile działalności. Również w
zakresie dostępu do specjalistów, na który powołuje się FBSerwis, to Odwołujący zauważył,
że zgodnie z powyższą deklaracją, większość personelu dostarczą podwykonawcy a nie
Przystępujący, a co istotne informacje o kadrze kierowniczej FBSerwis ujął w treści oferty
przez co nie może stanowić tajemnicy.
Odnosząc się do bazy podwykonawców, na która powołuje się FBSerwis, to w opinii
Odwołującego zachodzi tutaj sprzeczność, co do ich roli w tłumaczeniu zaproponowanej
ceny ofertowej. FBSerwi
s w swojej ofercie zadeklarował, iż nie są mu znane firmy
podwykonawców, którymi zamierza się posłużyć do realizacji przedmiotowego zamówienia,
co nasuwa wniosek, że albo nie dysponuje żadnymi ofertami podmiotów zewnętrznych albo
nie zdecydował, który z podmiotów miałby stać się jego partnerem w omawianym przypadku.
Sygn. akt KIO 1383/21
Co za tym idzie należy podnieść, iż żadne konkretne oferty nie zostałyby odtajnione w
sytuacji, w której Zamawiający zdecydowałby się na ujawnienie treści wyjaśnień.
Zakładając jednak, że doszło do niezmierzonej rozbieżności lub celowego ukrywania
partnerów biznesowych, to jednak należy zwrócić uwagę, że:
-
Firmy podwykonawców współpracujących z FBSerwis można pozyskać z
uprzednich jego zamówień realizowanych na terenie Podbeskidzia i do niego przyległych,
-
FBSerwis nie wykazał, że podwykonawcy zostali poinformowani o zakazie
ujawniania danych objętych bilateralnymi porozumieniami,
-
FBSerwis nie wykazał, że współpracujący z nim podwykonawcy umownie przyjęli
na siebie zakaz współpracy z innymi podmiotami rynku budowlanego,
-
FBSerwis nie wykazał, że ceny uzyskane przez nich są niemożliwe dla osiągnięcia
przez pozostałych wykonawców,
-
Umowy FBSerwis z podwykonawcami (z innych prowadzonych realizacji) są
dostępne w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Odnosząc się do kwestii upustów, Odwołujący wskazał, że z uzasadnienia nie
wynika, jaki punkt wyjścia FBSerwis przyjęło do obliczenia rabatu i czy faktycznie ma on
znaczenie gospodarcze biorąc pod uwagę obecne realia rynku usług czy robót budowlanych.
Ponadto wskazał, że FBSerwis odnosi się bezpośrednio do danych ujętych w biuletynach
Sekocenbud czyli magazynach powszechnie dostępnych i stosowanych w wielu
inwestycjach. Zauważył, że Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia bezpośrednio
w
skazał jakimi metodami posłużył się do minimalizowania ryzyka, a co za tym idzie nie
muszą być one dłużej utajniane.
Odwołujący zauważył także, że część danych w zakresie działalności FBSerwis
została ujawniona w toku innych postępowań lub zawsze była jawna, co nie przeszkadza
spółce utrzymywać się na rynku utrzymania dróg, jak i robót budowlanych, a co za tym idzie
„widmo” straty pozycji lidera w sektorze drogownictwa wydaje się odległe. Sam fakt poznania
firm kontrahentów FBSerwis nie oznacza, że automatycznie nawiążą oni współpracę z
Odwołującym i to po cenach korzystniejszych niż zaproponowane FBSerwis. Natomiast jeżeli
faktycznie FBSerwis posiadał w składanych wyjaśnieniach informacje niezwykle dla siebie
cenne, powinna je wyszczególnić i potraktować w sposób indywidualny.
Odwołujący wskazał również, że ujawnienie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny za wykonanie konkretnej usługi w konkretnym postępowaniu nie może być
automatycznie utożsamione z ujawnieniem polityki cenowej wykonawcy. Z wyjaśnień
FBS
erwis nie wynika, by ten wykonawca w jakikolwiek sposób zdefiniował pojęcie własnej
polityki cenowej, nie wskazał jakie czynniki krótkoterminowe lub długoterminowe składają się
na ową politykę cenową i w jaki sposób zostały one ujęte w wycenie przedmiotu zamówienia,
nie wyjaśnił, gdzie ewentualna polityka cenowa jest opisana w treści wyjaśnień i w jaki
Sygn. akt KIO 1383/21
sposób jej ujawnienie w postępowaniu może spowodować utratę pozycji rynkowej
wykonawcy. Nie wykazał wyjątkowego czy unikalnego charakteru stosowanej polityki
cenowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby go narazić na szkodę.
Odwołujący podkreślił, że wskazane załączniki, podobnie jak treść uzasadnienia
winny być jawne, albowiem stanowią przedmiot weryfikacji przez pozostałych konkurentów,
którzy wskazując na ich treść mogą wskazywać na brak spełnienie przesłanek z uznk.
Stwierdził także, że FBSerwis zastrzegając dane zawarte w piśmie z dnia 21 kwietnia 2021r.
nie dokonał tego w sposób skuteczny bowiem, zdaniem Odwołującego Przystępujący nie
mógł odnieść się do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego na potrzeby
innego pisma, albowiem to zawierało odmienne informacje i funkcjonowało w odmiennym
stanie faktycznym. Nawet więc jeżeli uprzednie uzasadnienie zostało sporządzone w sposób
praw
idłowy, to „chroniłoby” informacje z pisma na potrzeby którego powstało, a tym samym
nie mogło zabezpieczać wyjaśnień mających powstać w przyszłości.
Odwołujący końcowo wskazał, że działanie FBSerwis w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa świadczy o dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem nie
miało ono na celu faktycznej ochrony informacji istotnych dla prowadzenia działalności
gospodarczej, ale utrudnienie weryfikacji wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp.
Zdaniem Odwołującego FBSerwis zdecydował się utajnić cały zakres złożonych
wyjaśnień, aby zapobiegać merytorycznej weryfikacji ich treści przez pozostałych oferentów.
W obecnej sytuacji każdy z wykonawców, który chciałby podjąć polemikę z FBSerwis musi
opierać się o na własnych wyliczeniach i analizie rynku, w sytuacji gdzie odniesienie do
faktycznych wyjaśnień wykonawcy mogłoby okazać się znaczenie bardziej precyzyjne i
skuteczne. Powyższe natomiast powinno zdaniem Odwołującego skutkować koniecznością
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp
w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp Odwołujący wskazał, że wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu obowiązani byli wypełnić kosztorysy ofertowe — Tabele
Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER”). Wykonawcy mieli obowiązek wypełnić każdą z
pozycji, wskazując w jej zakresie realną cenę jednostkową, umożliwiającą faktyczną
realizację danej branży.
Wyjaśnił, że w jego opinii niemożliwe jest zrealizowanie pozycji nr 5 i 26 TER nr 3
(Branża kanalizacja deszczowa koszty kwalifikowane), jak też jej pozostałego zakresu.
Odwołujący wyjaśnił, że cena z poz. nr 5 - TER nr 3, dotycząca gruntów skalistych, wydaje
się nierealna wobec faktycznego zakresu prac jakie przewiduje w tym zakresie
dokumentacja techniczna przekazana przez Zamawiającego. Wycena FBSerwis jest
niezwykle niska w stosunku do realnych cen rynkowych i średniej cen wszystkich oferentów
Sygn. akt KIO 1383/21
biorących udział w niniejszym postępowaniu. Cena ofertowa FBSerwis, tj. 27,54 zł/m3 netto,
jest niższa o ponad 250% od średniej ceny z wszystkich ofert biorących udział w
postępowaniu wynoszącej 96,94 zł/m3 netto. Przy tak dużej rozbieżności cenowej, powyższe
wyliczenia nasuwają wniosek, że oferent nie wycenił robót opisanych w poz. 5 kosztorysu,
czyli „Mechaniczne odspojenie skał w wykopach i przekopach, kategoria gruntu VIII”, a co
najwyżej dokonał wyceny wykonania zwykłego wykopu w gruncie w którym nie natrafiłby na
żadne przeszkody.
W odniesieniu do pozycji nr 26 -
TER nr 3 Odwołujący zauważył, że zgodnie z pkt 9
STWiORB nr ST-KD-
OI BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA DESZCZOWA, - cena
jednostki obmiarowej dotycząca montażu studni kanalizacyjnej powinna zawierać
przynajmniej koszt dos
tawy materiałów (elementy betonowe kompletnej studni gł. ok. 5m,
właz kanałowy żeliwny, materiały do izolacji przeciwwilgociowej, chudy beton do
przygotowania podłoża pod studnię), wykonanie robót przygotowawczych, przygotowanie
podłoża, montaż studni i włazu, ewentualne wykonanie izolacji. Kwestionowana cena
jednostkowa z oferty FBSerwis (poz. nr 26) wynosi 1.020,00 zł/szt. netto, która to cena nie
pokryje nawet kosztów materiału niezbędnego do wykonania omawianej roboty branżowej.
Koszt elementów betonowych potrzebnych do budowy studni gł. 5m to kwota na poziomie co
najmniej 3.000,00 zł netto/szt. Omawiana pozycja jest o ponad 300% niższa od średniej ceny
wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu przetargowym (4.447,85 zł/szt.
netto), co
tylko potwierdza jej rażące niedoszacowanie.
Odwołujący wskazał, że zaniżone ceny w pozycjach nr 5 i 26 TER nr 3, (a co za tym
idzie i cały kosztorys TER nr 3), stanowią istotny składnik ceny ofertowej i są kluczowe dla
realizacji pełnego zakresu robót w ramach przedmiotowej inwestycji. Brak możliwości
realizacji robót sieciowych stanowi istotną przeszkodę w przejściu do kolejnych zakresów
robót, jak również znacząco wpływa na komfort tak użytkowników ruchu, jak i okolicznych
mieszkańców. Zaniedbania poczynione na przedmiotowym etapie mogą rzutować na sukces
całego kontraktu, w tym na jego terminowość.
Ponadto zdaniem Odwołującego, zaniżenie przez FBSerwis kosztów świadczy o
celowym zastosowaniu niedozwolonej inżynierii cenowej, będącej czynem nieuczciwej
ko
nkurencji. W ocenie Odwołującego, nawet przy zastosowaniu pełnej synergii w grupie
kapitałowej oraz wykorzystaniu zakupów w ramach umów ramowych nie sposób
wytłumaczyć oszczędności na poziomie od kilkudziesięciu do kilkuset procent względem
konkurencji. W
związku z tym Odwołujący skonkludował, że zaniżenie ceny wskazanych
pozycji TER nr 3 potwierdza zaniżenie wartości całej oferty FBSerwis oraz fakt
„skonstruowania” jej w oparciu z wykorzystaniem inżynierii cenowej.
Odnosząc się do ceny oferty zaoferowanej przez Pavimental Odwołujący wskazał, że
wyjaśnienia tego wykonawcy są na bardzo dużym poziomie ogólności, nie zawierają w sobie
Sygn. akt KIO 1383/21
pełnego zakresu informacji jakich domagał się Zamawiający, nie tłumaczą wszystkich pozycji
oferty, jak też zostały uzupełnione w sposób niezgodny z ustawą. Odwołujący zauważył, że
w wycenie TER nr 8 -
branża gaz wysokoprężny - koszty niekwalifikowane - zamienna nr 1 -
Pavimental po uprzednim stwierdzeniu, iż nie jest w stanie wyjaśnić omawianej pozycji
kosztorysowej, po uzyskaniu „drugiej szansy” od Zamawiającego, przedłożył sporządzone
przez podwykonawcę rozbicie cenowe.
Odwołujący zakwestionował wyliczenia ww. wykonawcy wskazując:
-TER NR 8 POZ. - prace hermetyczne + baypass: zaoferowana cena podwykonawcy
Pavimental wynosi 75.537
00 zł. Zgodnie z dokumentacja projektową prace hermetyczne
należy wykonać metodą T.D Williamsona (tj. czyli metodą umożliwiającą przełączanie
gazociągu bez konieczności wstrzymywania dostaw paliwa), czego wymaga specyfika
niniejszego zamówienia publicznego. Praca na czynnych gazociągach, przy pełnym ciśnieniu
eksploatacyjnym, przy wykorzystaniu powyższej metody, pozwala odseparować odcinek
rurociągu, i bezpiecznie przeprowadzić na nim roboty sieciowe z jednoczesnym
zapewnieniem nieprzerwanej dostawy paliwa
gazowego do odbiorców końcowych.
Omawiane prace są możliwe do wykonania metodą:
a)
poczwórnego stopowania gazociągu przełączanego (konieczne 2 bypassy
DN150, każdy na końcowym odcinku przełączenia);
b)
lub metodą podwójnego stopowania gazociągu przełączanego (wymagany 1
bypass DN150 poprowadzony po długości całkowitej przełączanego gazociągu, celem
utrzymania przesyłu gazu, tj. na długości ok. 443 m). Odwołujący wskazał, że
podwykonawca Pavimental w wycenie prac hermetycznych (poz. 1.1.110 kosztorysu
szc
zegółowego) opiewających na kwotę 65.500,89 zł/kpl, uwzględnił koszt jednego
stopowania gazociągu istniejącego DN250. Jednocześnie zaproponował bypass DN150 na
długości łącznej tylko 23,6 m oraz po 4 szt. tzw. „fittingów” (pozycje materiałowe kosztorysu
of
ertowego), co świadczy o wybraniu metody poczwórnego stopowania o której mowa w pkt
a). Szacunkowa wycena rynkowa prac hermetycznych (przy utrzymaniu cen jednostkowych
podwykonawcy za metr) w naszej ocenie powinna wynosić dla wariantu podwójnego
stopowania
319.391,47 zł. Analogiczne dla zalecanej metody poczwórnego stopowania z
dwoma bypassami, szacunkowa wycena rynkowa prac hermetycznych powinna wynosić
272.039,67 zł. W konsekwencji łączne niedoszacowanie w omawianej pozycji wynosi zatem
przynajmniej 196.5
06,67zł.
Odnosząc się kolejno do TER NR 8, POZ. 3 - budowa gazociągu DN300 , L - 443 M:
Odwołujący wskazał, że zaoferowana cena podwykonawcy Pavimental to 451.682,80 zł. Co
istotne, to to, że cena rury DN300, typ L360NE 323,9 x 7,1 (cena określona przy
u
względnieniu cen stali w miesiącu marcu 2021r) wynosi 620 zł/mb przy cenie
podwykonawcy Pavimental 555,02 zł/mb, co biorąc pod uwagę przedmiar, generuje
Sygn. akt KIO 1383/21
niedoszacowanie na poziomie 28.786,14 zł za sam materiał dla jednej pozycji. Również w
opinii Odwołującego, przyjęte w kosztorysie ofertowym nakłady robocizny za budowę
gazociągu DN300mm (poz. nr 1.1.1.4 kosztorysu szczegółowego podwykonawcy) w ilości
420,31 r-
g są znacząco zaniżone. Wyjaśnił, że brygada niezbędna dla realizacji
przedmiotowego zakresu, licz
y min. 5 osób, co pozwala przeprowadzić następujące
wyliczenie: 5 os. x 8h x 20 dni = 800 r-g/m-
c. W ocenie Odwołującego realizacja zakresu
robót gazowych na sieci wysokoprężnej w zakresie opisanym w TER 8 wymaga ok 2
miesięcy, także liczbę 800 r-g/m-c należałoby pomnożyć przez 2 otrzymując 1600 r-g/ na
pełną realizację wymaganego zakresu. Przy stawce 28.00 zł jaką podwykonawca Pavimental
przyjął do kalkulacji prowadzi to do niedoszacowania na poziomie 33.031,32 zł. Łączne
niedoszacowanie w omawianej pozycj
i wynosi zatem przynajmniej 61 817,46 zł.
Podsumowując powyższe wyliczenia, Odwołujący wskazał, że pozycja TER nr 8 -
branża gaz wysokoprężny, zgodnie z ofertą podwykonawcy, została niedoszacowana na
poziomie minimum 258.324,13 zł.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego wezwania Pavimental do
uzupełnienia wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp Odwołujący podniósł, że
wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 i 1a przez wykonawcę Pavimental są niepełne i
nie powinny zostać zaakceptowane przez Zamawiającego, skutkując odrzuceniem jego
oferty. Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2021 r. wezwał wykonawcę do wyjaśnienia
ceny oferty, na które Pavimental odpowiedział zdawkowo, przytaczając definicję rażąco
niskiej ceny i polemizując z potrzebą wezwania go do wyjaśnień oraz co najważniejsze.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że w treści udzielonych wyjaśnień wykonawca wskazał,
że: „nie jest w stanie udzielić odpowiedzi na pytania jakie stawia Zamawiający, a to m.in.
dotyczące kosztów pracowników fizycznych, oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, jako że cały zakres przebudowy sieci gazowej nisko i
wysokoprężnej w całości zamierza zlecić w ramach umowy podwykonawczej firmie będącej
specjalistą w tej branży.”. W związku z powyższym przedłożenie tak sporządzonego
dokumentu, powinno skutkować stwierdzeniem przez Zamawiającego, iż wykonawca nie
sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi, a co tym samym winno powodować konieczność
zastosowania wobec niego sankcji z
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednak Zamawiający ponownie
wezwał Pavimental do złożenia wyjaśnień w zakresie gazociągu, co w opinii Odwołującego
było działaniem nieprawidłowym.
Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust
2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazał, że w
zakresie pozycji nr 47 i 74 w TER nr 14 (Branża Elektroenergetyczna), nie ma możliwości
zrównoważenia ceny jednostkowej na skutek wykorzystania materiałów z odzysku.
Sygn. akt KIO 1383/21
Odwołujący podniósł, że jego argumentację, a tym samym brak wyceny, czy też błąd wyceny
wskazanych pozycji, potwierdził sam Pavimental, zgadzając się na poprawienie przez
Zamawiającego innej omyłki. Gdyby wykonawca był pewny wyceny na kwotę 0 zł nie
wyrazi
łby zgody na działanie Zamawiającego, w skrajnym przypadku składając w tym
zakresie odpowiednie środki ochrony prawnej. Według Odwołującego fakt, że wykonawca
godząc się na przyznanie pozycji 47 i 74 wartości dodatniej, stanowi przyznanie się do błędu
pole
gającego na sporządzeniu kosztorysu ofertowego w sposób niezgodny z SIWZ
(pominięciu wyceny wszystkich pozycji). W przeciwnym bowiem wypadku, tj. w sytuacji,
gdyby określona przez niego wycena była rozwiązaniem intencjonalnym, wykonawca
Pavimental zdobyłby się na przekazanie (w miejsce zgody na poprawienie innej omyłki)
stosownych wyjaśnień, które legitymizowałyby wykonanie pozycji za 0zł. Wobec
powyższego, Zamawiający w miejsce wątpliwego poprawienia błędu ofertowego, winien był
dochodzić wyjaśnień co do możliwości faktycznej realizacji danej pozycji za tak niską kwotę,
co jednak nie miało miejsca. Ponadto również samo wprowadzenie przez Zamawiającego
kwot dodatnich w miejsce kwot zerowych w ofercie Pavimental było nieprawidłowe.
Odwołujący podkreślił, mając na względzie treść pism, za pośrednictwem których
Zamawiający dokonał usunięcia oczywistych omyłek, że nie spełniały one wymogów jakie dla
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazanych cen jednostkowych w żaden sposób nie
da się wyinterpretować z pozostałych pozycji kosztorysowych, albowiem brak w nim
analogicznych pozycji. Co więcej Odwołujący nie jest w stanie określić na jakiej podstawie
Zamawiający dobrał właśnie taką cenę dla pozycji 47 i 74 i co przesądziło o spełnieniu
wymogu „analogii”. W konsekwencji zdaniem Odwołującego zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp nastąpiło w sposób niewłaściwy i doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty, skutkiem
czego było poprawienie omyłek rachunkowych, które wobec faktu oparcia ich na
nieprawidłowo wprowadzonych cenach jednostkowych, również stanowi naruszenie Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 lipca 2021r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie jako w całości bezzasadnego. Wyjaśnił, że uszanował prawo Przystępującego do
ochrony swoich zasobów firmy, jednak nie uczynił tego automatycznie i bezrefleksyjnie.
Dokonał w tym zakresie rzetelnej analizy przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia i
podjął decyzję o nieujawnianiu Odwołującemu wyjaśnień w części objętej zastrzeżeniem. W
jego opinii wyjaśnienia Przystępującego były obszerne i wyczerpujące oraz w konsekwencji
wystarczające dla uznania zasadności poczynionego zastrzeżenia.
Odnosząc się ponadto do zarzutu dotyczącego popełnienia przez Przystępującego
błędu polegającego na uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
informacji i dokumentów przekazanych w wyjaśnieniach z dnia 21 kwietnia 2021 r. poprzez
odniesienie się wprost do uzasadnienia przekazanego w piśmie z dnia 1 kwietnia 2021 r.
Sygn. akt KIO 1383/21
podkreślił, że informacje przekazane w wyjaśnieniach z dnia 21 kwietnia 2021 r.
uzupełnienie i rozwinięcie wyjaśnień z dnia 1 kwietnia 2021 r., więc oczywistym jest, że
pierwotne uzasadnienie zachowało swoją aktualność, a Zamawiający nie miał zatem
powodów, aby uznać takie działanie za nieuprawnione.
W zakresie zarzutu zaniechania przekazania Odwołującemu przez Zamawiającego
załącznika nr 7 do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnił, że w
ramach udostępniania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Przystępującego nie udostępnił tych ich części, które były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
w tym zatem również załączników. Zostało udostępnione jedynie uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa i zamazane na biało strony załączników, na których jedynie
w
idniał opis z kolejną numeracją załączników oraz podpis osoby podpisującej wyjaśnienia.
Załącznik nr 7 był nieoznaczony, stąd zapewne postawiony zarzut, który wobec opisanego
powyżej stanu faktycznego należy uznać za chybiony.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej zaoferowanej
przez Przystępującego ceny za wykonanie robót wskazanych w poz. 5 TER nr 3 dotyczącej
gruntów skalistych wskazał, że przygotowując opis przedmiotu zamówienia wykorzystał
dokumentację projektową i specyfikacje techniczne sporządzone na jego zlecenie przez
niezależnego i uprawnionego projektanta. Tym samym nie miał podstaw do kwestionowania
zakresu i ilości jednostek rozliczeniowych we wskazanej pozycji a Wykonawcy byli
zobowiązani do przedłożenia kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie tej
dokumentacji w ilości i w zakresie w nim wskazanych. Zamawiający wskazał, że mając na
uwadze fakt, iż rozliczenie robót ma charakter ryczałtowo – ilościowy, a założone w
dokumentacji projektowej ilości mogą się zmienić (co w przypadku robót ziemnych jest
sytuacją najczęściej spotykaną na Placu Budowy) Zamawiający przyjął największy możliwy
zakres robót do wykonania w ramach ww. pozycji i wymagał jego wycenienia przez
Wykonawców. Jednocześnie chciał tym samym uniknąć ewentualnych późniejszych
roszczeń Wykonawcy w sytuacji, gdyby okazało się, że należy wykonać większą ilość robót,
a Zamawiający nie dysponowałby środkami finansowymi. Zamawiający wyjaśnił, że mając
świadomość okoliczności opisanych powyżej przedstawił akceptowalną i zbliżoną do
rzeczywistych warunków terenowych wycenę tej pozycji. Według Zamawiającego
uzasadnieniem takiego działania wykonawcy niech może być także fakt, że wskazany w
ofercie Kierownik Budowy, zajmował stanowisko kierownicze w trakcie przebudowy ul.
Zapora w Bielsku-
Białej, tj. inwestycji, która poprzez ul. Dębowiec w Bielsku-Białej łączy się z
ul. Łowiecką. Zamawiający założył zatem, że być może miał on świadomość i wiedzę na
temat realnych warunków geologicznych panujących w tym rejonie. Wydaje się zatem, że
opierając się na tej wiedzy, przewidział, że ww. zakres robót na ul. Łowieckiej będzie
znacznie mniejszy i mniej skomplikowany do wykonania, co w efekcie pozwoliło na
Sygn. akt KIO 1383/21
zaoferowanie kwestionowanej przez Odwołującego ceny. Ponadto wskazał, że
Przystępujący przedłożył wraz z wyjaśnieniami dodatkowymi z dnia 21 kwietnia 2021 r.
ofertę podwykonawcy, potwierdzając tym samym jej aktualność i ważność oferty oraz
realność zaproponowanej ceny. Zamawiający zauważył ponadto, że cena ta stanowi nieco
ponad 0,6% ceny oferty, więc w sposób oczywisty nie ma wpływu na jej realność i
adekwatność do całości przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zakwestionowanej przez Odwołującego wysokości ceny za
wykonanie poz. 26 TER nr 3 Zamawiający wskazał, że Przystępujący w złożonych
dodatkowych wyjaśnieniach przedstawił pismo podwykonawcy potwierdzające aktualność
oferty oraz realność zaproponowanej ceny, a także wykonanie robót zgodnie z SIWZ.
Zamawiający nie miał podstaw do zanegowania złożonych wyjaśnień choćby z uwagi na fakt,
że jej wartość stanowi 0,06 % ceny oferty, więc w sposób oczywisty nie ma wpływu na jej
realność i adekwatność do całości przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wykonawcy Pavimental wskazał, że
wykonawca ten w odp
owiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
przedłożył ofertę podwykonawcy na wykonanie ww. robót oraz kalkulację szczegółową ceny
zaproponowanej za wykonanie robót, potwierdzając ważność oferty. Zamawiający uznał
całokształt wyjaśnień za wystarczające dla stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie podlega odrzuceniu (wbrew
bowiem twierdzeniom Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy zawierały dowody na
potwierdzenie realności ceny, tj. ofertę podwykonawcy, kalkulację szczegółową). Zauważyć
należy, iż wartość tej pozycji stanowi niecałe 2% ceny oferty, więc w sposób oczywisty nie
ma wpływu na jej realność i adekwatność do całości przedmiotu zamówienia. Ponadto nawet
jeżeli uznać, że wyliczona przez Odwołującego wartość niedoszacowania oferty w ww.
branży to kwota 258 324,13 zł jest realna i gdyby przyjąć teoretycznie, że Pavimental
przedstawiłby w swojej ofercie cenę powiększoną o tę wartość, to i tak nie zmieniłoby to
rankingu ofert, tzn. of
erta Odwołującego znajdowałaby się wciąż na trzecim miejscu.
W kwestii dotyczącej zarzutu nieuprawnionego wezwania Pavimental do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w sytuacji, gdy pierwotne wyjaśnienia są niepełne i nie powinny
zostać zaakceptowane, Zamawiający wskazał, że wykonawca w całokształcie złożonych
wyjaśnień złożył również dowody, które były istotnym elementem wezwania Zamawiającego.
Fakt wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień wynikał z potrzeby doszczegółowienia
już złożonych wyjaśnień. Wykonawca wbrew twierdzeniu Odwołującego nie złożył nowych
wyjaśnień, a jedynie doprecyzował wcześniejsze, poprzez przedłożenie kalkulacji
szczegółowej. Już bowiem w pierwotnych wyjaśnieniach wskazywał na fakt realizacji robót
Sygn. akt KIO 1383/21
w zakresie branży gazowej przez podwykonawcę i właśnie ten fakt uprawniał
Zamawiającego do skierowania wezwania dodatkowego.
Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego dokonania poprawienia ceny jednostkowej
wskazanej poz. 47 i 74 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 14 (Branża
elektroenerge
tyczna), w których to pozycjach Pavimental wpisał 0,00 zł Zamawiający
wyjaśnił, że korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, dokonał
poprawienia tych pozycji, poprzez wpisanie cen jednostkowych za roboty podobne, zbliżone
do podanych w innych pozycjach kosztorysu ofertowego, tj. poz. 47 na podstawie poz. 35
TER nr 15 i poz. 74 na podstawie poz. 22 TER nr 14. Wartość tych robót obliczono jako
iloczyn ceny jednostkowej i założonej do wykonania ilości robót. Podkreślił, że sposób
p
oprawienia ww. omyłki nie budził wątpliwości Zamawiającego, a jego ustalenie było możliwe
na podstawie danych znajdujących się w treści oferty Pavimental. Wskazywanie przez
Odwołującego jakoby wykonawca ten przyznał się do błędu, czy też braku wyceny poprzez
wyrażenie zgody na jej poprawienie jest nieuprawnione, ponieważ taka sytuacja mieści się w
ogólnym rozumieniu tzw. „innej omyłki”. Wpisanie ceny 0,00 zł mogło być np. wynikiem
nieprawidłowego działania programu komputerowego, czego nie zauważył wykonawca w
trakcie przygotowywania kosztorysu ofertowego. Nie zachodzi tu również istotna
niezgodność z SIWZ, ponieważ poprawienie omyłki nie doprowadziło do istotnej zmiany
treści oferty (wbrew temu, co twierdzi Odwołujący), gdyż różnica wynosiła zaledwie 7 701,96
zł.
Odwołujący do rzeczonej odpowiedzi ustosunkował się w piśmie procesowym z dnia
5 lipca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanow
iska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
Sygn. akt KIO 1383/21
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”). Do rozpoznania odwołania zastosowanie natomiast znajdowały przepisy
Pzp obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w
Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525
ust. 1-3 ustawy nPzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
od
rzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp i skierowała sprawę na
rozprawę.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, dokumentów złożonych przez
wykonawców w niniejszym postępowaniu, wezwań Zamawiającego i udzielonych przez
wykonaw
ców wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także z odpowiedzi na odwołanie
oraz pisma procesow
ego Odwołującego złożonych do akt sprawy wraz z załącznikami.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny spraw nie jest sporny i
został przedstawiony adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów.
Izba zważyła:
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania wskazać należy,
że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś
art.
8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego
podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do
infor
macji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp. Wyjątkiem od tej zasady
jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na
podstawie art. 8 ust. 3 Pzp. W świetle art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę
zasadności ich zastrzeżenia. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono
obow
iązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania złożonych
dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że
Sygn. akt KIO 1383/21
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie
użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza
obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie. Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim
powinno nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji
znajdujących się w ofercie termin ten został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca
zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać skuteczność zastrzeżenia
zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert.
W przypadku dokumentów składanych po tym terminie, należy przyjąć, że wykazanie to musi
nastąpić równocześnie z ich złożeniem.
Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji zawartych w piśmie z dnia 1
oraz 21 kwietnia 2021r., FBSerwis zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie
następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w
art. 11 ust. 2 uznk:
1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk, że zastrzegana informacja ma mieć charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość
gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą”
odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i
organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter
techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka
informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na
zaoszczędzenie określonych kosztów. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę
po
dlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy
zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające
och
ronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy
Sygn. akt KIO 1383/21
Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób
wystarczający dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone
inf
ormacje
mogą
potencjalnie
stanowić
tajemnicę
przedsiębiorstwa,
zadaniem
Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie
in
formacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.
W ocenie Izby, analiza decyzji Zamawiającego odnośnie zaniechania odtajnienia
wyjaśnień Przystępującego pozwala na przyjęcia, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy
ocenił zasadność zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez
FBSerwis w dniu 1 oraz 21 kwietnia 2021r.
Izba oceniając treść uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica
przedsiębiorstwa stwierdziła, że Przystępujący w sposób całkowicie nieuprawniony dokonał
zastrzeżenia całości złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami jako tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. łącznie ponad 140 stron (pisma z dnia 1
oraz 21 kwietnia 2021r.). Co prawda Przystępujący wskazywał, że wszystkie informacje
zawarte w wyjaśnieniach są zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż spełniają
ustawowe wymogi ochrony wynikające z uznk, jednak istotne jest, że możliwość
powoływania się na ochronę określonych informacji związanych z działalnością
przedsiębiorstwa wymaga wskazania przez wykonawcę precyzyjnych informacji jakie winny
zostać objęte ochroną i wykazania w stosunku do tak wyselekcjonowanych informacji
przesłanek koniecznych do ochrony.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk wyraźnie wskazuje, że ochronie podlega
informacja mająca wartość gospodarczą. Posługiwanie się zaś przez Przystępującego
twierdzeniami, że ochronie podlegają wszelkie informacje zawarte w wyjaśnieniach
wymagało więc od niego wykazania w stosunku do tych informacji ustawowych przesłanek
ochrony, w tym wykazania obiektywnej wartości gospodarczej takich informacji.
Jednocześnie Izba wskazuje, że jeżeli celem Przystępującego było zastrzeżenie wyjaśnień
jako autorskiego zestawienia informacji służących wycenie przedmiotu zamówienia, to
okoliczność taką winien on wykazać. Nie stanowi wykazania przytoczenie brzmienia art. 11
ust. 2 uznk. W konsekwencji stwierdzić należy, że obowiązkiem Przystępującego było
wykazania obiektywnej wartości gospodarczej zestawienia informacji pod nazwą
„Wyjaśnienia wykonawcy”, wartości sięgającej poza ramy tego konkretnego postępowania
czy określonego elementu tych wyjaśnień. Takich okoliczności, w ocenie Izby, Przystępujący
nie wykazał.
Odnosząc się do opisu wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji,
Przystępujący wskazał, że zastrzeżone dane precyzyjnie obrazują sposób działania
wykonawcy na rynku, a zatem ich ujawnienie konkurentom dałoby im nieuzasadnione
Sygn. akt KIO 1383/21
korzyści gospodarcze. Izba wskazuje, po pierwsze, że fakt, iż Przystępujący jest spółką
wchodzącą w skład grupy kapitałowej Budimex jest okolicznością powszechną znaną. To, że
podmioty w grupie kapitałowej współpracują ze sobą i - o ile to możliwe - korzystają ze
wzajemnych doświadczeń i wiedzy, jest również wiedzą powszechną. Po drugie, opisywane
przez Przystępującego korzyści wynikające ze współpracy w grupie kapitałowej są tak
ogólne, że trudno uznać, że mogą one być wykorzystane z jakąś stratą ekonomiczną dla
wykonawcy. Sam FBSerwis nie identyfikuje w jaki konkretnie sposób takie informacje mogą
być wykorzystane przez konkurentów. Podkreślić także należy, że przewidywane przez
Przystępującego koszty pracy, zostały przygotowane na potrzeby tego konkretnego
postępowania, sam wykonawca nie wykazał w jaki sposób mogłoby być wykorzystane przez
konkurentów w innych postępowaniach.
Dalej Przystępujący wskazał, że ujawnienie konkurentom wiedzy odnośnie sposobu
kalkulowania ceny ofertowej, przyjmowanych założeń, oceniania ryzyk, warunków
współpracy z kontrahentami prowadziłoby do uzyskania przez konkurentów znaczącej i
nieuzasadnionej przewagi odnośnie poziomów cen, które będzie oferował w przyszłych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i kalkulowanie na tej podstawie cen
na poziomach odpowiednio niższych. Izba odnosząc się do powyższego wskazuje, po
pierwsze, że średni koszt roboczogodziny przyjęty przez wykonawcę jest wyliczany w
oparciu o konkretne warunki danego zamówienia i wymagania określone przez
Zamawiającego. Po drugie, każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby materiałów,
sprzętu czy pracowników, przy czym nie jest informacją poufną, że również każdy z
wykonawców dąży do obniżenia ceny, aby ostatecznie uzyskać zamówienie. To naturalna
aspekt działalności gospodarczej. Trudno zatem uznać za racjonalne, że poprzez ujawnienie
szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać
swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Po trzecie,
Izba wskazuje, że ceny zaproponowane przez Przystępującego są wyłącznie jego
projekcjami i przewidywaniami. Nie mają charakteru pewnego i obiektywnego. Trudno zatem
przypisać im obiektywną wartość gospodarczą. Odnosząc się natomiast do argumentu,
dotyczącego warunków współpracy Przystępującego z kontrahentami wskazać należy, że
Izba uznała Przystępujący nie dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym
zakr
esie w sposób skuteczny. W żadnym bowiem miejscu uzasadnienia nie ma odniesienia
do oferty podwykonawcy, którą Przystępujący złożył wraz z wyjaśnieniami, ani też do
załączonej listy kontrahentów. Przystępujący nie wykazał, aby oferta ta obrazowała
szczególnie atrakcyjne, niedostępne innym wykonawcom warunki handlowe. Nie wynika to
również z treści tej oferty. Ponadto z przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia
nie wynika, że jego kontrahenci, których przykładowa lista została załączona do wyjaśnień, w
Sygn. akt KIO 1383/21
tym w szczególności podmiot który złożył ofertę podwykonawczą, chronią poufność
informacji, w tym okoliczność współpracy z FBSerwis. Przystępujący w ogóle do powyższej
kwestii w uzasadnieniu się nie odniósł. Nie sposób natomiast automatycznie uznać, że
okoliczność zawierania przez Przystępującego umów o zachowaniu poufności z jego
pracownikami jest potwierdzeniem stosowania takiej praktyki przez niego także w stosunku
do kontrahentów.
Odnosząc się kolejno do argumentów Przystępującego, że „wartość informacji
zawartych w wyjaśnieniach nie jest ograniczona do jednostkowego postępowania
przetargowego, jest bowiem rzeczą oczywistą, że ujawnienie wiedzy odnośnie sposobu
kalkulowania ceny ofertowej przez danego wykonawcę, przyjmowanych założeń, ocenianych
ryz
yk, warunków współpracy z poszczególnymi kontrahentami i wszystkich innych zawartych
w wyjaśnieniach informacji prowadziłoby do uzyskania przez konkurentów znaczącej i przy
tym nieuzasadnionej przewagi. Tego rodzaju dane stanowią bowiem podstawę kalkulowania
cen również w innych postępowaniach, w szczególności (choć niewyłącznie) w
postępowaniach dotyczących zamówień na usługi tożsame z tymi, które są udzielane w
niniejszym postępowaniu. Wymaga bowiem zaznaczenia, że Wykonawca w analogiczny
sposób kalkuluje ceny ofertowe dla wszystkich (bądź zdecydowanej większości) zamówień w
tym przedmiocie. Każdorazowo analogiczne założenia przyświecają kalkulacji ceny (np.
stosowane są analogiczne stawki wynagrodzenia dla pracowników fizycznych, tożsame
metody optymali
zacji kosztowej i analogiczne zasady tworzenia kosztorysów). Ponadto, w
przypadku zamówień realizowanych w tym samym regionie geograficznym Wykonawca
korzysta wielokrotnie ze współpracy z tymi samymi podwykonawcami i dostawcami,
oferującymi co do zasady swe usługi i dostawy na podobnym poziomie cenowym”, to Izba
wskazuje, że kalkulacja ceny ofertowej odbywa się zawsze na potrzeby konkretnego
postępowania, z uwzględnieniem wymogów określonych w konkretnym OPZ. Przystępujący
nie wykazał, zdaniem Izby, iż w treści wyjaśnień zawarta jest jakaś unikalna, uniwersalna
metodyka wyceny kosztów realizacji zamówienia, która ujawniona jego konkurentom
mogłaby być wykorzystana przez nich w innych postępowaniach. Czynniki generujące koszty
realizacji zamówienia wynikają z uwarunkowań wskazanych w OPZ w konkretnym
postępowaniu. Analiza zaś treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wskazuje, że
ryzyka i założenia na jakie Przystępujący powołuje się w treści wyjaśnień, które rzekomo, w
przypadku ich ujawnienia „spowodowałyby uzyskanie przez konkurentów znaczącej
nieuzasadnionej przewagi” są powszechnie znane przedsiębiorcom prowadzącym
działalność obszarze objętym przedmiotem zamówienia, co potwierdzają wyjaśnienia
złożone przez pozostałych trzech wykonawców w postępowaniu. W konsekwencji Izba
uznała, że Przystępujący po raz kolejny nie wykazał w jaki konkretnie sposób ujawnienie
owych indywidualnych założeń wyceny narazi go na utratę pozycji rynkowej, bowiem nie
Sygn. akt KIO 1383/21
przedstawił on żadnej analizy pomiędzy założeniami wykonawcy a rzekomym ryzkiem straty
pozycji rynkowej czy szkód finansowych. Co więcej, Przystępujący nie wykazał, iż założenia
czy ryzyka mają obiektywną wartość gospodarczą i jako takie mogą być wykorzystanie przez
wykonawców konkurencyjnych.
Izba analizując treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępującego stwierdziła również, że wskazane przez niego ryzyka są powszechnie
znane, związane bądź to z prowadzeniem działalności gospodarczej bądź to uwarunkowane
opisem wymagań Zamawiającego w OPZ. Izba nie odnalazła żadnych „innowacyjnych”
ryzyk, których ujawnianie narażałoby Przystępującego na utratę pozycji rynkowej czy
określoną, identyfikowalną stratę ekonomiczną. Zresztą Przystępujący w żaden sposób nie
wykazał związku pomiędzy odtajaniem wskazanych przez niego ryzyk, a możliwością utraty
pozycji rynkowej.
W opinii Izby nie mogą stanowić dowodu na wykazanie obiektywnej wartości
gospodarczej twierdzenia Przystępującego, że poznanie zasad, według których poszczególni
wykonawcy kalkulują ceny ofertowe i według których obniżają koszty realizacji zamówień
stwarza potencjalnego ryzyko znaczącego pogorszenia skuteczności w ubieganiu się o
zamówienia publiczne i tym samym może mieć zasadnicze przełożenie na wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Tego rodzaju informacje są, zdaniem Przystępującego, informacjami
bardzo „wrażliwymi”. Po pierwsze, w ocenie Izby, Przystępujący poza ogólnymi opisami
ryzyk i kosztów realizacji zamówienia (które zdaniem Izby są powszechnie znany wśród
profesjonalnych podmiotów), nie zawarł w wyjaśnieniach szczegółowych zasada
dotyczących wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, przyjętej liczby roboczogodzin,
kosztów pracy. Twierdzenia Przystępującego o czynnikach wypływających na obniżenia
ceny są ogólne, nie wykazał on, że rzeczywiście te czynniki wypływają na obniżenie ceny,
odnoszą się one do rzekomych korzyści wynikających z synergii w ramach grupy kapitałowej
Budimex, ich treść nie zawiera jednak żadnych specyficznych metod współpracy,
szczególnych rozwiązań biznesowych stosowanych w grupie kapitałowej, skutkujących
obniżeniem np. kosztów pracy czy sprzętu. Jest wiedzą powszechną, że w ramach grupy
kapitałowej odbywa się wymiana doświadczeń czy wspólne zakupy sprzętu, materiałów.
Zdaniem Izby jednak poziom szczegółowości wyjaśnień Przystępującego nie pozwala na
uznanie, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła także, że
Przystępujący nie zidentyfikował w jaki sposób mogłaby powstać potencjalna szkoda po jego
stronie w związku z odtajnieniem twierdzeń wykonawcy dotyczących współpracy w ramach
grupy kapitałowej, co tym bardziej uzasadnienia słuszność oceny dokonanej przez
Zamawiającego.
Przechodząc do oceny kolejnej przesłanki dotyczącej braku wcześniejszego
ujawniania informacji oraz podjęcia działań mających na celu zachowanie w poufności
Sygn. akt KIO 1383/21
zastrzeżonych informacji, Izba wskazuje, że ogólność twierdzeń Przystępującego nie
pozwala na przyjęcie, iż wykazał on spełnienie warunków określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
Zauważyć ponownie należy, że Przystępujący zastrzegł wszystkie informacje zawarte w
wyjaśnieniach jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo, że jak wskazał w treści
uzasadnienia część tych informacji jest publicznie dostępna. Przystępujący wywodził, że
informacje te ochronie podlegają ze względu na ich szczególne zestawienie. Jednak
zauważyć należy, że FBSerwis nie wskazał w jakikolwiek sposób jaka część zastrzeżonych
informacji jest publicznie dostępna. Natomiast zdaniem Izby, nieuprawnione jest jego
twierdzenie, że określony, bliżej niezidentyfikowany zakres informacji z wyjaśnień podlega
ochronie tylko dlatego, że rzekomo jest w szczególnym zestawianiu z innymi informacji z
tego względu podlega ochronie. Sam fakt zamieszczenia jawnych informacji w dokumencie
zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich informacji poufnymi. Takie
stanowisko prowadziłoby do absurdalnych wniosków. Uzasadnione byłoby zastrzeżenie
każdej informacji, niezależenie czy jawnej czy poufnej tylko przez sam fakt zamieszczenia jej
w wyjaśnieniach. To zdaniem Izby jest niedopuszczalne. Zdaniem Izby wykonawca powinien
określić i zidentyfikować, które informacje w wyjaśnieniach są poufne, a które tajne. Mając
taką wiedzę można dopiero określić, czy objęcie zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji jawnych jes
t zasadne ze względu na ich szczególne znacznie w procesie kalkulacji
ceny. Przystępujący jednak powyższego nie uczynił, a swoje stanowisko ograniczył tylko do
ogólnych twierdzeń i przywołania orzecznictwa, bez odniesienia do konkretnych informacji
zawar
tych w wyjaśnieniach. Podkreślić należy, że obowiązkiem Przystępującego było
należyte wykazanie, że wyjaśnienia stanowią indywidualne zestawienie informacji jawnych i
poufnych, są autorskim rozwiązaniem wykonawcy stosowanym przy wycenie zamówień
publicznyc
h, które może być wykorzystywane w innych postępowaniach przez konkurencję,
a tym samym powodować jakieś określone straty ekonomiczne po jego stronie. Takich
jednak okoliczności wykonawca nie wykazał, wskazując ogólnie przepisy uznk. Ponadto
wskazać należy, że o tym czy mamy do czynienia z informacją zasługująca na ochronę
decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania
informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podsumowuj
ąc, Izba stwierdziła, że Przystępujący w żadnym miejscu nie wykazał
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, powołując się jedynie na ogólne
stwierdzenia, że pozostali wykonawcy mogliby uzyskać bliżej nieokreśloną korzyść
gospodarczą. Co istotne w obiektywną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji musi
wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa względem określonych
informacji. Nie sposób uznać za wykazanie spełnienia omawianej przesłanki poprzez
przywoływanie subiektywnej oceny informacji dokonanej przez danego wykonawcę.
Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
Sygn. akt KIO 1383/21
przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość gospodarczą. Tymczasem
Przystępujący, poza określaniem wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji mianem
„istotnej” i akcentowaniem zasadności swojego stanowiska twierdzeniami o wartości
organizacyjnej i handlowej zastrzeżonych informacji, w rzeczywistości obiektywnej wartości
gospodarczej nie
zdołał wykazać (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca
2021r., sygn. akt KIO 736/21).
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepisy 8 ust. 1 i 3 Pzp,
przez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień FBSerwis z dnia 1 i 21 kwietnia 2021r. w zakresie
ra
żąco niskiej ceny. Pomimo przyznania, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał
ujawnienia wyjaśnień Przystępującego, Izba nie uwzględniła w tym zakresie zarzutu
odwołania. Zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp Izba uwzględnia odwołanie, w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby
naruszenie o takim skutku w rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca. W świetle
powyższego przepisu, dla uwzględnienia odwołania, konieczne jest wykazanie dwóch
przesłanek:
1) naruszenie przepisów ustawy oraz
2) wykazanie, że naruszenie to miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
Z powyższego wynika, że nie każde naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp
będzie skutkowało uwzględnieniem odwołania, ale tylko takie, które w sposób istotny
wpłynęło lub może wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania, a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający
zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak też orzekł Sąd Najwyższy w
postanowieniu z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt:
IV CSK 291/13. Innymi słowy – z wpływem
naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, w której
uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi lub może prowadzić do wyboru
jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
W ocenie Izby ewentualne ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach
Przystępującego mogłoby skutkować podniesieniem zarzutu zaoferowania przez niego
rażąco niskiej ceny. Podkreślić zaś należy, że taki zarzut został już przez Odwołującego w
tym postępowaniu podniesiony. Co więcej Odwołujący zapytany na posiedzeniu czy zarzut
rażąco niskiej ceny jest zarzutem ewentualnym, podniesionym z ostrożności na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego nieujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
oświadczył wprost, że zarzut ten jest zarzutem głównym, podlegającym ocenie Izby.
Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że ponowne więc podniesienie zarzutu na
Sygn. akt KIO 1383/21
podstawie danych, które Izba wzięła pod uwagę przy rozpoznaniu zarzutu, nie byłoby
skuteczne i nie wpłynęłoby na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W
ocenie składu orzekającego Odwołujący nie zdołał wykazać, że celem utajnienia przez
FBSerwis złożonych wyjaśnień było uniemożliwienie innym wykonawcom poznania założeń
kalkulacyjnych ceny, a nie jedynie chęć ochrony tych informacji, które w ocenie
Przystępującego winny podlegać ochronie. W ocenie Izby niepodołanie przez wykonawcę
ciężarowi wykazania przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2 uznk nie może automatycznie
przesądzać o popełnieniu przez niego czynu nieuczciwej konkurencji.
Tym samym Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z powodu zaoferowania przez
niego rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust.
1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Stosownie zaś do brzmienia ust. 3 Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 25 marca 2021r. wezwał FBSerwis do
udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Po uzyskaniu wyjaśnień od wykonawcy
w dniu 1 kwietnia 2021r., w całości zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
Zamawiający ponownie w dniu 9 kwietnia 2021r. zwrócił się do Przystępującego o
dodatkowe wyjaśnienie dotyczące wyliczenia określonych pozycji TER 3 w tym pozycji
zakwes
tionowanych przez Odwołującego tj. poz. nr 5 oraz nr 26 TER 3.
Izba przeanalizowała złożone wyjaśnienia i skonstatowała, że Przystępujący wykazał,
iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia cechują się wysokim
stopniem szczegółowości, zostały poparte szczegółowymi wyliczeniami i dowodami. Tym
samym podniesiony zarzut należało uznać za bezpodstawny.
Podkreślić należy, że Odwołujący nie kwestionował możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za łączna cenę wskazaną w ofercie FBSerwis a jedynie
zakwestionował cenę dwóch pozycji TER nr 3, tj. poz. 5 oraz 26. W ocenie Izby
uwzględniając więc, że powyższe pozycje stanowiły mniej niż 1% wartości ceny, to nie
można uznać, że w okolicznościach niniejszej sprawy wystąpiły przesłanki pozwalające na
Sygn. akt KIO 1383/21
odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp . Nie jest bowiem
dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku
elementów cenotwórczych składającego się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że
wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny
całej oferty. Natomiast jak wyżej wskazano Odwołujący zakwestionował 2 pozycje z kilkuset
innych zawartych w kosztorysie ofertowym pozycji, a pozycje te stano
wiły niewielki ułamek
procentowy ceny oferty
. W związku z tym nie sposób uznać, że te dwa elementy powodują,
że cena oferty jest rażąco niska. Co więcej Izba stwierdziła dokonując analizy złożonych na
wezwanie Zamawiającego wyjaśnień oraz po wysłuchaniu stanowiska FBSerwis
zaprezentowanego na rozprawie, że Przystępujący zdołał wykazać przyczyny i sprzyjające
okoliczności, które umożliwiły mu zaoferowanie cen w pozycji nr 5 oraz 26 TER 3 na
poziomie wskazanym w kosztorysie. Izba uznała stanowisko Przystępującego za logiczne i
wiarygodne. Izba uznała więc, że wszelkie przyjęte założenia wykonawcy związane z
kalkulacją kosztów oraz zamierzonym sposobem wykonania zamówienia przekładają się na
zaoferowaną cenę.
Ponadto jeszcze raz należy podkreślić, że przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać
wypełniona w stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty, a taka w przedmiotowej
sprawie nie wystąpiła.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w odniesieniu do
wykonawcy FBSerwis Izba uznała za nieuzasadniony.
Izba za zasadny uznała zarzut odwołania dotyczący oferty wykonawcy Pavimental tj.
zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednak pomimo
zasadności zarzutu Izba oddaliła w tym zakresie odwołanie mając na uwadze przywołany
wyżej przepis art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp.
Wskazać należy, że uwzględnienie odwołania i nakazanie odrzucenia oferty
wykonawcy Pavimental pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem w związku z
oddaleniem zarzutów dotyczących wykonawcy FBSerwis oferta tego wykonawcy w dalszym
ciągu pozostaje ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Oferta Odwołującego nawet w
sytuacji uwzględnienia odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty
Pavimental nadal byłaby na drugim miejscu w rankingu ofert.
Odnosząc się naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art.
90 ust. 1 i 1a Pzp Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 25 marca 2021r. wezwał ww.
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 a Pzp do złożenia wyjaśnień „dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez Państwa ceny oraz przedłożenie
dowodów (którymi winny być w szczególności: kopie umów przedwstępnych z ewentualnymi
Sygn. akt KIO 1383/21
podwykonawcami, kopie zanonimizowanych umów o pracę, kopie ofert dostawców
materiałów itp.), że cena ta nie jest rażąco niska oraz wyjaśnienie sposobu jej kalkulacji.
W szczególności, proszę o wyjaśnienie w jaki sposób zostały skalkulowane i jakie
składniki zawierają takie elementy ceny, określone w:
Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 8 - KOSZTY NIEKWALIFIKOWANE -
ZAMIENNA NR 1, jak:
Lp.
Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych
1
ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE (WYKOPY KONTROLNE, ROBOTY POMIAROWE)
2
ROBOTY ZIEMNE (WYKOPY, NASYPY, HUMUSOWANIE Z OBSIEWEM)
3
BUDOWA GAZOCIĄGU dn300
4
RURA OCHORNNA 500mm
5
OZNAKOWANIE GAZOCIĄGU
6
ROBOTY POMIAROWE - PROBA SZCZELNO I
7
PRACE HERMETYCZNE + BAYPASS
8
ODBIORY, DOKUMENTACJE, SZKOLENIA ITP
Proszę o przedstawienie sposobu obliczenia ceny, który winien obejmować
szczegółowe kalkulacje cen dla wszystkich ww. pozycji zgodnie z zapisami i wymaganiami
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, w rozbiciu na
poszczególne elementy składowe, tj. materiał (uwzględniając koszty transportu), robociznę,
cenę pracy sprzętu oraz zysk.
Proszę również o wyjaśnienie:
a)
czy pracownikami fizycznymi oraz personelem kierowniczym dysponują
Państwo bezpośrednio (na jakiej podstawie, np. umowa o pracę, umowa zlecenie) oraz
b)
czy koszty pracy pracowników fizycznych oraz personelu kierowniczego,
których wartość przyjęli Państwo do ustalenia ceny oferty odpowiada wymogom minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.? (…)”.
Odpowiadając na powyższe wezwanie Pavimental złożył wyjaśnienia o następującej
treści: „Tabela Elementów Rozliczeniowych nr g — Koszty Niekwalifikowane — Zamienna nr
1 została uzupełniona w oparciu o otrzymaną ofertę od potencjalnego podwykonawcy na tym
zadaniu tj. Firmy Budowlanej „R.” s.c. U. R., T. R. z siedzibą w Modlicy, której to kopię
załączam do przedmiotowego wyjaśnienia. Wykonawca nie jest w stanie udzielić odpowiedzi
na pytania jakie stawia Zamawiający, a to m.in. dotyczące kosztów pracowników fizycznych,
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, jako że
cały zakres przebudowy sieci gazowej nisko i wysokoprężnej w całości zamierza zlecić w
ramach umowy podwykonawczej firmie będącej specjalistą w tej branży.
Sygn. akt KIO 1383/21
Ponadto Wykonawca pragnie zwrócić uwagę na aspekt bardzo istotny, mianowicie
Zamawia
jący bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinalizowanie przedsięwzięcia w wysokości 17.600.000 zł brutto, zatem sam
Zamawiający wycenił prace poniżej oferty Wykonawcy opiewającej na kwotę 18.229.643,16
zł brutto, zmienionej po uwzględnieniu oczywistej omyłki do kwoty 18.237.345,12 zł brutto.
Cena rażąco niska jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych, uzyskana np. w skutek oferowania towarów poniżej kosztów zakupu bądź
wytworzenia. O cenie
rażąco niskiej można mówić, dopiero gdy jest oczywiste, że przy
zachowaniu prawidłowych reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Art. 90 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia Prawo zamówień publicznych
przytacza dwa warunk
i kiedy zaoferowana cena może budzić wątpliwości Zamawiającego i
mieć znamiona rażąco niskiej ceny. Jeden to odniesienie do wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, drugi to średnia arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. W przypadku tego zamówienia średnia arytmetyczna wszystkich
złożonych ofert to 20.083.816,37 zł, a oferta Wykonawcy jest niższa 0 od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Zatem mając na uwadze tylko zapisy Art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 29 sty
cznia 2004r. Prawo zamówień publicznych oferta Wykonawcy nie ma
znamion rażąco niskiej ceny.”
Izba ustaliła także, że Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2021r. skierował do Pavimental
wezwanie do „złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za wykonanie
przedmiotowego zamówienia w zakresie następujących pozycji Tabeli Elementów
Rozliczeniowych nr 8 KOSZTY NIEKWALIFIKOWANE - ZAMIENNA NR 1:
Lp.
Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych
ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE (WYKOPY KONTROLNE, ROBOTY POMIAROWE)
2
ROBOTY ZIEMNE (WYKOPY, NASYPY, HUMUSOWANIE Z OBSIEWEM)
3
BUDOWA GAZOCIĄGU dn300
4
RURA OCHORNNA 500mm
5
OZNAKOWANIE GAZOCIĄGU
6
ROBOTY POMIAROWE - PROBA SZCZELNO Cl
7
PRACE HERMETYCZNE + BAYPASS
8
ODBIORY, DOKUMENTACJE, SZKOLENIA ITP.
Proszę o uzupełnienie wyjaśnień złożonych w ww. piśmie poprzez przedstawienie
szczegółowej kalkulacji cen dla wszystkich ww. pozycji zgodnie z zapisami i wymaganiami
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, w rozbiciu na
poszczególne elementy składowe, tj. materiał (uwzględniając koszty transportu), robociznę,
cenę pracy sprzętu oraz zysk.
Sygn. akt KIO 1383/21
Proszę również o wyjaśnienie czy koszty pracy pracowników fizycznych oraz
personelu kierowniczego, których wartość została przyjęta przez Państwa Podwykonawcę do
ustalenia ceny oferty (oferta cenowa z dnia 26.02.2021r.) odpowiada wymogom minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.?
Jednocześnie, biorąc pod uwagę termin ważności przestawionej oferty
Podwykonawcy, pros
zę o potwierdzenie aktualności złożonej oferty.”
Uwzględniając powyższe ustalenia, w tym przede wszystkim treść wezwania z dnia
25 marca 2021r. oraz udzielonej na powyższe wezwanie odpowiedzi Izba stwierdziła, że w
rozpoznawanym stanie faktycznym br
ak było podstaw do ponownego wzywania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień zakresie rażąco niskiej ceny, w tym w zakresie konkretnych pozycji
TER nr 8 koszty niekwalifikowane -
zamienna nr 1, a więc w analogicznym zakresie jak
pierwsze wezwanie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego
2016 r., sygn. akt KIO 150/16, powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z
obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że
uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, może być np.
konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na
pierwsze wezwanie, sformułowane przez Zamawiającego w sposób ogólny, oparty na
literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często. Z taką sytuacją nie
mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, wzywając wykonawcę
Pavimental do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, nie ograniczył się wyłącznie
do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, ale wskazał przy tym konkretne obszary, których
wyjaśnienia oczekiwał szczególnie. Zamawiający bardzo dokładnie wskazał również, jakiego
rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób
okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną cenę. Przystępujący na powyższe
wezwanie wprost odpowiedział, że „nie jest w stanie udzielić odpowiedzi na pytania jakie
stawia Zamawiający, a to m.in. dotyczące kosztów pracowników fizycznych, oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, jako że cały zakres
przebudowy sieci gazowej nisko i wysokoprężnej w całości zamierza zlecić w ramach umowy
podwykonawczej firmie będącej specjalistą w tej branży”.
Podkreślić należy, że obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny jest szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów
na wykazanie Zamawiającemu realności zaoferowanej ceny, w tym w szczególności w
zakresie jasno wyartykułowanych przez Zamawiającego wątpliwości. Rolą wykonawcy
działającego z należytą starannością jest – w sytuacji jak w rozpoznawanej sprawie, gdy
wykonawca będzie realizował część zamówienia przy udziale podwykonawcy – uzyskanie
Sygn. akt KIO 1383/21
takich wyjaśnień od tego podmiotu i przedłożenie go Zamawiającemu w terminie przez niego
zakreślonym. Z wyjaśnień Pavimental nie wynika natomiast, że wykonawca ten podjął
jakąkolwiek próbę pozyskania danych których żądał Zamawiający, co w opinii Izby
powodowało, że brak było podstaw do dodatkowego wezwania wykonawcy Pavimental do
złożenia ponownych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny. Powtórne wezwanie – jak już wyżej
wskazano -
jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u Zamawiającego kolejne
wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla Zamawiającego i oczekuje on
doprecyzowania niektórych zagadnień. Brak natomiast rzetelności i staranności po stronie
wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 90 ust.
1 Pzp. Z powyższego płynie jednoznaczny wniosek, że wykonawca, który nie sprosta
obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 Pzp musi liczyć się z negatywnymi
konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty. Umożliwienie Pavimental złożenia
kolejnych wy
jaśnień postawiłoby tego wykonawcę w sytuacji uprzywilejowanej wobec innych
uczestników postępowania, co należy uznać za niedopuszczalne w świetle wskazanych w
art. 7 ust. 1 Pzp zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Od
nosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art.
87 ust 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, Izba stwierdziła, że jest on niezasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 15 marca 2021r. skierowanym do
wykonawcy Pavimental, p
oinformował, że „zawiadamiam o poprawieniu w Państwa ofercie
omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zlokalizowanych w poz. 47 oraz 74 Tabeli
Elementów Rozliczeniowych nr 14 (zwanej dalej „TER nr 14") — Koszty kwalifikowane —
zamienna nr 2
— Branża elektroenergetyczna.
Z uwagi na brak ceny jednostkowej i wartości robót w pozycji 47 TER nr 14 oraz
pozycji 74 TER nr 14, wskazano cenę jednostkową w tych pozycjach, w wysokości
określonej na podstawie cen jednostkowych za roboty podobne, zbliżone do podanych w
innych pozycjach TER. Wartość robót obliczono jako iloczyn ceny jednostkowej i założonej
do wykonania ilości robót. Rodzaj i zakres stwierdzonych omyłek oraz sposób ich
poprawienia został odzwierciedlony w załączonej do niniejszego pisma, skorygowanej TER
nr 14. Jednocześnie informuję, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 7) ustawy Zamawiający
odrzuci ofertę, jeżeli Wykonawca, w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie
zgodzi się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy”.
Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w punkcie 21.1 Opis sposobu obliczenia ceny
oferty ustalił, że cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę na formularzach
Tabel Elementów Rozliczeniowych (TER), stanowiących załącznik nr 1 do Rozdziału III
niniejszej SIWZ. W punkcie 21.2. SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca określi i
Sygn. akt KIO 1383/21
wpisze ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych. Sumy wartości netto (Razem
netto) z Tabel Elementów Rozliczeniowych należy przenieść i wpisać do Zbiorczego
Zestawienia Tabel Elementów Rozliczeniowych w kolumnie 3 (Wartość netto), na
formu
larzu zgodnym z treścią Załącznika nr 1 do Rozdziału III. W punkcie 21.5 SIWZ
Zamawiający wskazał, że cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie nakłady i koszty towarzyszące
wykonani
u, o których mowa w Rozdziale V niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące
wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Tabelach Elementów Rozliczeniowych nie
ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych i
w
artościach pozycji opisanych w tych Tabelach.
Izba ustaliła, że Pavimental w pozycji nr 47 i 74 TER nr 14 wpisał kwotę 0 zł. W
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił, że dokonał poprawienia tych pozycji,
poprzez wpisanie cen jednostkowych za roboty podobne
, zbliżone do podanych w innych
pozycjach kosztorysu ofertowego, tj. poz. 47 na podstawie poz. 35 TER nr 15 i poz. 74 na
podstawie poz. 22 TER nr 14. Wartość tych robót obliczono jako iloczyn ceny jednostkowej i
założonej do wykonania ilości robót. Sposób poprawienia ww. omyłki nie budził wątpliwości
Zamawiającego, a jego ustalenie było możliwe na podstawie danych znajdujących się w
treści oferty Wykonawcy.
Odnosząc się do przedstawionego powyżej stanu sprawy w pierwszej kolejności Izba
zwraca uwagę na treść przepisu art. 87 ust. 2 Pzp. Poprawienie nieprawidłowości
występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp uzależnione jest od spełnienia
dwóch przesłanek: po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie
celowego dzi
ałania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o
określonej treści (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie, sygn. akt: XII GA 429/09), po
drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Należy zauważyć, że intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu aktualnie
obowiązującego brzmienia art. 87 ust. 2 Pzp było zniwelowanie formalizmu występującego
na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych tak, aby umożliwić branie pod uwagę w
postępowaniach ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty. Wynika to z wprost uzasadnienia do ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące
sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2 Pzp).
Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie Zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
Sygn. akt KIO 1383/21
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w
obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty
wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów,
często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju
błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy
również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby
Zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach.
Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może
ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.
Tym samym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp został wprowadzony w celu uniknięcia
licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza
poprawienie niedop
atrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz
wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z omyłką nie mamy jednak do
czynienia w przypadku, gdy wykonawca celowo składa w swojej ofercie oświadczenie o
określonej treści. Ponadto, należy również wskazać, że aby móc zastosować cytowany
przepis niezgodności, z którymi mamy do czynienia, nie mogą powodować istotnych zmian w
treści oferty. Podkreśla się, że okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów
przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii
) lub elementów uznanych za istotne
przez Zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana
ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie
art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny
zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej
istotnych postanowieniach. Zamawiający więc poprawia omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki
ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę.
Uwzględniając powyższe rozważania, Izba stwierdziła, ze Zamawiający w sposób
uprawniony dokonał poprawy pozycji nr 47 i 74 TER nr 14. Po pierwsze wskazać należy, że
Zamawiający wykazał, że w oparciu o złożony przez Pavimental kosztorys ofertowy możliwe
było ustalenia prawidłowych wartości tych pozycji, z uwagi na ich analogiczne brzmienie i
zbliżony zakres. Ponadto Izba stwierdziła, że zauważona przez Zamawiającego niezgodność
ma charakter omy
łki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym
złożeniu, co zostało potwierdzone przez Pavimental w związku z wyrażaniem przez niego
Sygn. akt KIO 1383/21
zgodny na wprowadzenie zaproponowanych przez Zamawiającego poprawek. Zauważyć
bowiem należy, że gdyby Pavimental stwierdził, że wpisanie w pozycjach 47 i 74 TER nr 14
jest prawidłowe to takiej zgody by zapewne nie wyraził. Ponadto Izba stwierdziła, że
poprawienie przez Zamawiającego niezgodności występujących w ofercie Pavimental nie
spowodowało istotnych zmian w treści oferty, a tym samym uznać należało czynność
Zamawiającego za prawidłową, w związku z czym Izba zarzut oddaliła.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp.
Przewodniczący: ………………………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1383/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miasto Bielsko - Biała, Miejski Zarząd Dróg w Bielsku – Białej
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa ul. Łowieckiej
w Bielsku
— Białej”, którego wartość nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 774936-N-2020 z dnia 30 grudnia 2020 r.
W dniu 10 maja 2021r. Odwołujący - Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020r., poz. 1913 ze zm.; dalej: „uznk”) w zw. z
art. 7 Pzp oraz art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez nieodtajnienie, a tym samym uznanie za
prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez wykonawcę FBSerwis
S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „FBSerwis”) w pismach z dnia 1 oraz
21 kwietnia 2021r. w sytuacji, gdy uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wykazało spełniania przestanek z art. 11 ust. 2 uznk, jak też poprzez zaniechanie
przekazania załącznika nr 7 do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, który
jako jego element nie podlega utajnieniu oraz poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy
FBSerwis, który poprzez blankietowe utajnianie wyjaśnień dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji.
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w zw. z art. 7 Pzp
poprzez:
a)
uznanie, iż oferta FBSerwis nie zawiera rażąco niskiej ceny, jak też nie
zawiera rażąco niskiej ceny w jej istotnych częściach składowych,
b)
uznanie, iż oferta Pavimental Polska sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini (dalej:
„Pavimental”) nie zawiera rażąco niskiej ceny, jak też nie zawiera rażąco niskiej ceny w jej
istotnych częściach składowych,
c)
wezwanie
Pavimental pismem z dnia 9 kwietnia 2021r. do uzupełnienia
wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w zakresie przekraczającym ich
pierwotną treść,
d)
zaakceptowanie częściowych wyjaśnień Pavimental z dnia 30 marca 2021r.,
jak też uzupełniających wyjaśnień Pavimental z dnia 15 kwietnia 2021r. w sytuacji, gdy
Sygn. akt KIO 1383/21
wykonawca nie przedstawił pełnego zakresu informacji jakich oczekiwał Zamawiający, jak
też nie wyjaśnił ceny istotnych elementów oferty w sposób zgodny z ustawą.
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz
art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez nieuprawnione i sprzeczne z ustawą poprawienie pismem z
dnia 15 marca 2021r. innej omyłki w pozycji 47 oraz 74 Tabeli Elementów Rozliczeniowych
nr 14
— Koszty kwalifikowane — zamienna nr 2 — Branża elektroenergetyczna oferty
Pavimental, co skutkowało nieuprawnioną poprawą oczywistej omyłki rachunkowej pismem z
dnia 19 marca 2021r., w sytuacji gdy brak było podstaw do zastosowania powyższych norm
prawnych, a wskazana ofe
rta podlegała odrzuceniu ze względu na jej niezgodność z SIWZ,
tj. brak wyceny pełnego zakresu zamówienia publicznego.
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz o:
1.
uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez FBSerwis
za nieskuteczne i nakazanie Zamawiającemu udostępnienie pełnych wyjaśnień złożonych
przez ww. wykonawcę,
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty FBSerwis,
3.
odrzucenie oferty FBSerwis, jako zawierającą rażąco niską cenę i jako
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji polegający na blankietowym zastrzeganiu
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp,
4.
odrzucenie oferty Pavimental jako zawierającą rażąco niską cenę i jako
niezgo
dną z SIWZ,
5.
ponowne badanie i ocenę ofert.
Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 uznk w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazał, że zgodnie z art. 11
ust. 2 uznk, ochronie podlegają poszczególne informacje (stanowiące szczególną wartość
dla przedsiębiorcy), nie natomiast całe dokumenty, czy też wyjaśnienia przedkładane przez
wykonawcę w toku postępowania. Wykonawca powinien dokonać analizy przedkładanych
dokumentów i z nich „wyselekcjonować” to, co w istocie może spełniać przesłanki ustawowe.
Tymczasem FBSerwis dokonał zastrzeżenia blankietowego, nie poddając weryfikacji, czy w
istocie wszelkie informacje, jakie znalazły się w składanych przez niego pismach zasługują
na szczególną ochronę. Zastrzeżenie takie – według Odwołującego - ma na celu wyłącznie
utrudnienie weryfikacji wyjaśnień przedkładanych na wezwanie Zamawiającego i tym samym
ograniczenie możliwości skorzystania przez pozostałych konkurentów ze środków ochrony
prawnej.
Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca decydujący się na zastrzeżenie powinien
wykazać spełnienie poszczególnych przesłanek ustawowych w stosunku do każdej
Sygn. akt KIO 1383/21
pojedynczej informacji, a nie traktować ich jako jednego zbioru, w którym, z przyczyn
oczywistych, musiały znaleźć się informacje jawne, które nie spełniają założeń przepisanych
litera prawa. Odwołujący wskazał, że FBSerwis nie dokonuje w swoim uzasadnieniu
„rozbicia” argumentacji na fragmenty, odnoszące się precyzyjnie do zastrzeganej informacji
(określając jej charakter i wartość gospodarczą), a jedynie na str. 2 w akapicie 1 pisma z
dnia 1 kwietnia 2021r., dokonuje ich zbiorczego zestawienia.
Odnosząc się do pisma z dnia 1 kwietnia 2021r. zawierającego uzasadnienie
zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia składane w zakresie rażąco niskiej
ceny wskazał, że FBSerwis odnosi się do szeroko pojętych możliwości grupy kapitałowej, nie
precyzując na czym owe korzyści polegają i czy w ogóle w tym wypadku z nich skorzysta.
Natomiast
– jak wskazał Odwołujący - sam fakty przynależności FBSerwis do grupy
kapitałowej, jak też jej skład nie jest tajemnicą, albowiem został opublikowany na stronie
internetowej Budimex S.A. Ponadto, zauważył, że jeżeli chodzi o same możliwości
finansowania to są one nie tylko możliwe do pozyskania w oparciu o powszechnie dostępne
sprawozdania finansowe skierowane do wydziału KRS, ale też były tematem licznych
doniesień prasowych (459,5 mln zł zysku netto w grupie za 2020r., z czego 55 mln zł
zostanie przeznaczone na inwestycje w gru
pie FBSerwis). Samą możliwość przepływu
określonych środków (w tym gotówki) pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład grupy
kapitałowej regulują ale też ograniczają przepisy w zakresie tzw. cen transferowych, co nie
dopuszcza działania w tym zakresie na zasadzie dowolności. Każde przejście środków
pomiędzy podmiotami zależnymi musi nastąpić zgodnie z treścią ustawy.
Odwołujący Zakwestionował również powoływanie się przez FBSerwis na synergię w
ramach grupy kapitałowej, gdyż wskazał, że zgodnie z ofertą 95% zakresu zamówienia
FBSerwis zamierza powierzyć podwykonawcom. Mając na względzie tak szeroki udział
podmiotów z poza grupy kapitałowej, udział w inwestycji siostrzanych spółek wydaje się co
najmniej wątpliwy, szczególnie mając na uwagę ich głównie profile działalności. Również w
zakresie dostępu do specjalistów, na który powołuje się FBSerwis, to Odwołujący zauważył,
że zgodnie z powyższą deklaracją, większość personelu dostarczą podwykonawcy a nie
Przystępujący, a co istotne informacje o kadrze kierowniczej FBSerwis ujął w treści oferty
przez co nie może stanowić tajemnicy.
Odnosząc się do bazy podwykonawców, na która powołuje się FBSerwis, to w opinii
Odwołującego zachodzi tutaj sprzeczność, co do ich roli w tłumaczeniu zaproponowanej
ceny ofertowej. FBSerwi
s w swojej ofercie zadeklarował, iż nie są mu znane firmy
podwykonawców, którymi zamierza się posłużyć do realizacji przedmiotowego zamówienia,
co nasuwa wniosek, że albo nie dysponuje żadnymi ofertami podmiotów zewnętrznych albo
nie zdecydował, który z podmiotów miałby stać się jego partnerem w omawianym przypadku.
Sygn. akt KIO 1383/21
Co za tym idzie należy podnieść, iż żadne konkretne oferty nie zostałyby odtajnione w
sytuacji, w której Zamawiający zdecydowałby się na ujawnienie treści wyjaśnień.
Zakładając jednak, że doszło do niezmierzonej rozbieżności lub celowego ukrywania
partnerów biznesowych, to jednak należy zwrócić uwagę, że:
-
Firmy podwykonawców współpracujących z FBSerwis można pozyskać z
uprzednich jego zamówień realizowanych na terenie Podbeskidzia i do niego przyległych,
-
FBSerwis nie wykazał, że podwykonawcy zostali poinformowani o zakazie
ujawniania danych objętych bilateralnymi porozumieniami,
-
FBSerwis nie wykazał, że współpracujący z nim podwykonawcy umownie przyjęli
na siebie zakaz współpracy z innymi podmiotami rynku budowlanego,
-
FBSerwis nie wykazał, że ceny uzyskane przez nich są niemożliwe dla osiągnięcia
przez pozostałych wykonawców,
-
Umowy FBSerwis z podwykonawcami (z innych prowadzonych realizacji) są
dostępne w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Odnosząc się do kwestii upustów, Odwołujący wskazał, że z uzasadnienia nie
wynika, jaki punkt wyjścia FBSerwis przyjęło do obliczenia rabatu i czy faktycznie ma on
znaczenie gospodarcze biorąc pod uwagę obecne realia rynku usług czy robót budowlanych.
Ponadto wskazał, że FBSerwis odnosi się bezpośrednio do danych ujętych w biuletynach
Sekocenbud czyli magazynach powszechnie dostępnych i stosowanych w wielu
inwestycjach. Zauważył, że Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia bezpośrednio
w
skazał jakimi metodami posłużył się do minimalizowania ryzyka, a co za tym idzie nie
muszą być one dłużej utajniane.
Odwołujący zauważył także, że część danych w zakresie działalności FBSerwis
została ujawniona w toku innych postępowań lub zawsze była jawna, co nie przeszkadza
spółce utrzymywać się na rynku utrzymania dróg, jak i robót budowlanych, a co za tym idzie
„widmo” straty pozycji lidera w sektorze drogownictwa wydaje się odległe. Sam fakt poznania
firm kontrahentów FBSerwis nie oznacza, że automatycznie nawiążą oni współpracę z
Odwołującym i to po cenach korzystniejszych niż zaproponowane FBSerwis. Natomiast jeżeli
faktycznie FBSerwis posiadał w składanych wyjaśnieniach informacje niezwykle dla siebie
cenne, powinna je wyszczególnić i potraktować w sposób indywidualny.
Odwołujący wskazał również, że ujawnienie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny za wykonanie konkretnej usługi w konkretnym postępowaniu nie może być
automatycznie utożsamione z ujawnieniem polityki cenowej wykonawcy. Z wyjaśnień
FBS
erwis nie wynika, by ten wykonawca w jakikolwiek sposób zdefiniował pojęcie własnej
polityki cenowej, nie wskazał jakie czynniki krótkoterminowe lub długoterminowe składają się
na ową politykę cenową i w jaki sposób zostały one ujęte w wycenie przedmiotu zamówienia,
nie wyjaśnił, gdzie ewentualna polityka cenowa jest opisana w treści wyjaśnień i w jaki
Sygn. akt KIO 1383/21
sposób jej ujawnienie w postępowaniu może spowodować utratę pozycji rynkowej
wykonawcy. Nie wykazał wyjątkowego czy unikalnego charakteru stosowanej polityki
cenowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby go narazić na szkodę.
Odwołujący podkreślił, że wskazane załączniki, podobnie jak treść uzasadnienia
winny być jawne, albowiem stanowią przedmiot weryfikacji przez pozostałych konkurentów,
którzy wskazując na ich treść mogą wskazywać na brak spełnienie przesłanek z uznk.
Stwierdził także, że FBSerwis zastrzegając dane zawarte w piśmie z dnia 21 kwietnia 2021r.
nie dokonał tego w sposób skuteczny bowiem, zdaniem Odwołującego Przystępujący nie
mógł odnieść się do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego na potrzeby
innego pisma, albowiem to zawierało odmienne informacje i funkcjonowało w odmiennym
stanie faktycznym. Nawet więc jeżeli uprzednie uzasadnienie zostało sporządzone w sposób
praw
idłowy, to „chroniłoby” informacje z pisma na potrzeby którego powstało, a tym samym
nie mogło zabezpieczać wyjaśnień mających powstać w przyszłości.
Odwołujący końcowo wskazał, że działanie FBSerwis w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa świadczy o dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem nie
miało ono na celu faktycznej ochrony informacji istotnych dla prowadzenia działalności
gospodarczej, ale utrudnienie weryfikacji wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp.
Zdaniem Odwołującego FBSerwis zdecydował się utajnić cały zakres złożonych
wyjaśnień, aby zapobiegać merytorycznej weryfikacji ich treści przez pozostałych oferentów.
W obecnej sytuacji każdy z wykonawców, który chciałby podjąć polemikę z FBSerwis musi
opierać się o na własnych wyliczeniach i analizie rynku, w sytuacji gdzie odniesienie do
faktycznych wyjaśnień wykonawcy mogłoby okazać się znaczenie bardziej precyzyjne i
skuteczne. Powyższe natomiast powinno zdaniem Odwołującego skutkować koniecznością
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp
w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp Odwołujący wskazał, że wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu obowiązani byli wypełnić kosztorysy ofertowe — Tabele
Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER”). Wykonawcy mieli obowiązek wypełnić każdą z
pozycji, wskazując w jej zakresie realną cenę jednostkową, umożliwiającą faktyczną
realizację danej branży.
Wyjaśnił, że w jego opinii niemożliwe jest zrealizowanie pozycji nr 5 i 26 TER nr 3
(Branża kanalizacja deszczowa koszty kwalifikowane), jak też jej pozostałego zakresu.
Odwołujący wyjaśnił, że cena z poz. nr 5 - TER nr 3, dotycząca gruntów skalistych, wydaje
się nierealna wobec faktycznego zakresu prac jakie przewiduje w tym zakresie
dokumentacja techniczna przekazana przez Zamawiającego. Wycena FBSerwis jest
niezwykle niska w stosunku do realnych cen rynkowych i średniej cen wszystkich oferentów
Sygn. akt KIO 1383/21
biorących udział w niniejszym postępowaniu. Cena ofertowa FBSerwis, tj. 27,54 zł/m3 netto,
jest niższa o ponad 250% od średniej ceny z wszystkich ofert biorących udział w
postępowaniu wynoszącej 96,94 zł/m3 netto. Przy tak dużej rozbieżności cenowej, powyższe
wyliczenia nasuwają wniosek, że oferent nie wycenił robót opisanych w poz. 5 kosztorysu,
czyli „Mechaniczne odspojenie skał w wykopach i przekopach, kategoria gruntu VIII”, a co
najwyżej dokonał wyceny wykonania zwykłego wykopu w gruncie w którym nie natrafiłby na
żadne przeszkody.
W odniesieniu do pozycji nr 26 -
TER nr 3 Odwołujący zauważył, że zgodnie z pkt 9
STWiORB nr ST-KD-
OI BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA DESZCZOWA, - cena
jednostki obmiarowej dotycząca montażu studni kanalizacyjnej powinna zawierać
przynajmniej koszt dos
tawy materiałów (elementy betonowe kompletnej studni gł. ok. 5m,
właz kanałowy żeliwny, materiały do izolacji przeciwwilgociowej, chudy beton do
przygotowania podłoża pod studnię), wykonanie robót przygotowawczych, przygotowanie
podłoża, montaż studni i włazu, ewentualne wykonanie izolacji. Kwestionowana cena
jednostkowa z oferty FBSerwis (poz. nr 26) wynosi 1.020,00 zł/szt. netto, która to cena nie
pokryje nawet kosztów materiału niezbędnego do wykonania omawianej roboty branżowej.
Koszt elementów betonowych potrzebnych do budowy studni gł. 5m to kwota na poziomie co
najmniej 3.000,00 zł netto/szt. Omawiana pozycja jest o ponad 300% niższa od średniej ceny
wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu przetargowym (4.447,85 zł/szt.
netto), co
tylko potwierdza jej rażące niedoszacowanie.
Odwołujący wskazał, że zaniżone ceny w pozycjach nr 5 i 26 TER nr 3, (a co za tym
idzie i cały kosztorys TER nr 3), stanowią istotny składnik ceny ofertowej i są kluczowe dla
realizacji pełnego zakresu robót w ramach przedmiotowej inwestycji. Brak możliwości
realizacji robót sieciowych stanowi istotną przeszkodę w przejściu do kolejnych zakresów
robót, jak również znacząco wpływa na komfort tak użytkowników ruchu, jak i okolicznych
mieszkańców. Zaniedbania poczynione na przedmiotowym etapie mogą rzutować na sukces
całego kontraktu, w tym na jego terminowość.
Ponadto zdaniem Odwołującego, zaniżenie przez FBSerwis kosztów świadczy o
celowym zastosowaniu niedozwolonej inżynierii cenowej, będącej czynem nieuczciwej
ko
nkurencji. W ocenie Odwołującego, nawet przy zastosowaniu pełnej synergii w grupie
kapitałowej oraz wykorzystaniu zakupów w ramach umów ramowych nie sposób
wytłumaczyć oszczędności na poziomie od kilkudziesięciu do kilkuset procent względem
konkurencji. W
związku z tym Odwołujący skonkludował, że zaniżenie ceny wskazanych
pozycji TER nr 3 potwierdza zaniżenie wartości całej oferty FBSerwis oraz fakt
„skonstruowania” jej w oparciu z wykorzystaniem inżynierii cenowej.
Odnosząc się do ceny oferty zaoferowanej przez Pavimental Odwołujący wskazał, że
wyjaśnienia tego wykonawcy są na bardzo dużym poziomie ogólności, nie zawierają w sobie
Sygn. akt KIO 1383/21
pełnego zakresu informacji jakich domagał się Zamawiający, nie tłumaczą wszystkich pozycji
oferty, jak też zostały uzupełnione w sposób niezgodny z ustawą. Odwołujący zauważył, że
w wycenie TER nr 8 -
branża gaz wysokoprężny - koszty niekwalifikowane - zamienna nr 1 -
Pavimental po uprzednim stwierdzeniu, iż nie jest w stanie wyjaśnić omawianej pozycji
kosztorysowej, po uzyskaniu „drugiej szansy” od Zamawiającego, przedłożył sporządzone
przez podwykonawcę rozbicie cenowe.
Odwołujący zakwestionował wyliczenia ww. wykonawcy wskazując:
-TER NR 8 POZ. - prace hermetyczne + baypass: zaoferowana cena podwykonawcy
Pavimental wynosi 75.537
00 zł. Zgodnie z dokumentacja projektową prace hermetyczne
należy wykonać metodą T.D Williamsona (tj. czyli metodą umożliwiającą przełączanie
gazociągu bez konieczności wstrzymywania dostaw paliwa), czego wymaga specyfika
niniejszego zamówienia publicznego. Praca na czynnych gazociągach, przy pełnym ciśnieniu
eksploatacyjnym, przy wykorzystaniu powyższej metody, pozwala odseparować odcinek
rurociągu, i bezpiecznie przeprowadzić na nim roboty sieciowe z jednoczesnym
zapewnieniem nieprzerwanej dostawy paliwa
gazowego do odbiorców końcowych.
Omawiane prace są możliwe do wykonania metodą:
a)
poczwórnego stopowania gazociągu przełączanego (konieczne 2 bypassy
DN150, każdy na końcowym odcinku przełączenia);
b)
lub metodą podwójnego stopowania gazociągu przełączanego (wymagany 1
bypass DN150 poprowadzony po długości całkowitej przełączanego gazociągu, celem
utrzymania przesyłu gazu, tj. na długości ok. 443 m). Odwołujący wskazał, że
podwykonawca Pavimental w wycenie prac hermetycznych (poz. 1.1.110 kosztorysu
szc
zegółowego) opiewających na kwotę 65.500,89 zł/kpl, uwzględnił koszt jednego
stopowania gazociągu istniejącego DN250. Jednocześnie zaproponował bypass DN150 na
długości łącznej tylko 23,6 m oraz po 4 szt. tzw. „fittingów” (pozycje materiałowe kosztorysu
of
ertowego), co świadczy o wybraniu metody poczwórnego stopowania o której mowa w pkt
a). Szacunkowa wycena rynkowa prac hermetycznych (przy utrzymaniu cen jednostkowych
podwykonawcy za metr) w naszej ocenie powinna wynosić dla wariantu podwójnego
stopowania
319.391,47 zł. Analogiczne dla zalecanej metody poczwórnego stopowania z
dwoma bypassami, szacunkowa wycena rynkowa prac hermetycznych powinna wynosić
272.039,67 zł. W konsekwencji łączne niedoszacowanie w omawianej pozycji wynosi zatem
przynajmniej 196.5
06,67zł.
Odnosząc się kolejno do TER NR 8, POZ. 3 - budowa gazociągu DN300 , L - 443 M:
Odwołujący wskazał, że zaoferowana cena podwykonawcy Pavimental to 451.682,80 zł. Co
istotne, to to, że cena rury DN300, typ L360NE 323,9 x 7,1 (cena określona przy
u
względnieniu cen stali w miesiącu marcu 2021r) wynosi 620 zł/mb przy cenie
podwykonawcy Pavimental 555,02 zł/mb, co biorąc pod uwagę przedmiar, generuje
Sygn. akt KIO 1383/21
niedoszacowanie na poziomie 28.786,14 zł za sam materiał dla jednej pozycji. Również w
opinii Odwołującego, przyjęte w kosztorysie ofertowym nakłady robocizny za budowę
gazociągu DN300mm (poz. nr 1.1.1.4 kosztorysu szczegółowego podwykonawcy) w ilości
420,31 r-
g są znacząco zaniżone. Wyjaśnił, że brygada niezbędna dla realizacji
przedmiotowego zakresu, licz
y min. 5 osób, co pozwala przeprowadzić następujące
wyliczenie: 5 os. x 8h x 20 dni = 800 r-g/m-
c. W ocenie Odwołującego realizacja zakresu
robót gazowych na sieci wysokoprężnej w zakresie opisanym w TER 8 wymaga ok 2
miesięcy, także liczbę 800 r-g/m-c należałoby pomnożyć przez 2 otrzymując 1600 r-g/ na
pełną realizację wymaganego zakresu. Przy stawce 28.00 zł jaką podwykonawca Pavimental
przyjął do kalkulacji prowadzi to do niedoszacowania na poziomie 33.031,32 zł. Łączne
niedoszacowanie w omawianej pozycj
i wynosi zatem przynajmniej 61 817,46 zł.
Podsumowując powyższe wyliczenia, Odwołujący wskazał, że pozycja TER nr 8 -
branża gaz wysokoprężny, zgodnie z ofertą podwykonawcy, została niedoszacowana na
poziomie minimum 258.324,13 zł.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego wezwania Pavimental do
uzupełnienia wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp Odwołujący podniósł, że
wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 i 1a przez wykonawcę Pavimental są niepełne i
nie powinny zostać zaakceptowane przez Zamawiającego, skutkując odrzuceniem jego
oferty. Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2021 r. wezwał wykonawcę do wyjaśnienia
ceny oferty, na które Pavimental odpowiedział zdawkowo, przytaczając definicję rażąco
niskiej ceny i polemizując z potrzebą wezwania go do wyjaśnień oraz co najważniejsze.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że w treści udzielonych wyjaśnień wykonawca wskazał,
że: „nie jest w stanie udzielić odpowiedzi na pytania jakie stawia Zamawiający, a to m.in.
dotyczące kosztów pracowników fizycznych, oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, jako że cały zakres przebudowy sieci gazowej nisko i
wysokoprężnej w całości zamierza zlecić w ramach umowy podwykonawczej firmie będącej
specjalistą w tej branży.”. W związku z powyższym przedłożenie tak sporządzonego
dokumentu, powinno skutkować stwierdzeniem przez Zamawiającego, iż wykonawca nie
sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi, a co tym samym winno powodować konieczność
zastosowania wobec niego sankcji z
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednak Zamawiający ponownie
wezwał Pavimental do złożenia wyjaśnień w zakresie gazociągu, co w opinii Odwołującego
było działaniem nieprawidłowym.
Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust
2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazał, że w
zakresie pozycji nr 47 i 74 w TER nr 14 (Branża Elektroenergetyczna), nie ma możliwości
zrównoważenia ceny jednostkowej na skutek wykorzystania materiałów z odzysku.
Sygn. akt KIO 1383/21
Odwołujący podniósł, że jego argumentację, a tym samym brak wyceny, czy też błąd wyceny
wskazanych pozycji, potwierdził sam Pavimental, zgadzając się na poprawienie przez
Zamawiającego innej omyłki. Gdyby wykonawca był pewny wyceny na kwotę 0 zł nie
wyrazi
łby zgody na działanie Zamawiającego, w skrajnym przypadku składając w tym
zakresie odpowiednie środki ochrony prawnej. Według Odwołującego fakt, że wykonawca
godząc się na przyznanie pozycji 47 i 74 wartości dodatniej, stanowi przyznanie się do błędu
pole
gającego na sporządzeniu kosztorysu ofertowego w sposób niezgodny z SIWZ
(pominięciu wyceny wszystkich pozycji). W przeciwnym bowiem wypadku, tj. w sytuacji,
gdyby określona przez niego wycena była rozwiązaniem intencjonalnym, wykonawca
Pavimental zdobyłby się na przekazanie (w miejsce zgody na poprawienie innej omyłki)
stosownych wyjaśnień, które legitymizowałyby wykonanie pozycji za 0zł. Wobec
powyższego, Zamawiający w miejsce wątpliwego poprawienia błędu ofertowego, winien był
dochodzić wyjaśnień co do możliwości faktycznej realizacji danej pozycji za tak niską kwotę,
co jednak nie miało miejsca. Ponadto również samo wprowadzenie przez Zamawiającego
kwot dodatnich w miejsce kwot zerowych w ofercie Pavimental było nieprawidłowe.
Odwołujący podkreślił, mając na względzie treść pism, za pośrednictwem których
Zamawiający dokonał usunięcia oczywistych omyłek, że nie spełniały one wymogów jakie dla
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazanych cen jednostkowych w żaden sposób nie
da się wyinterpretować z pozostałych pozycji kosztorysowych, albowiem brak w nim
analogicznych pozycji. Co więcej Odwołujący nie jest w stanie określić na jakiej podstawie
Zamawiający dobrał właśnie taką cenę dla pozycji 47 i 74 i co przesądziło o spełnieniu
wymogu „analogii”. W konsekwencji zdaniem Odwołującego zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp nastąpiło w sposób niewłaściwy i doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty, skutkiem
czego było poprawienie omyłek rachunkowych, które wobec faktu oparcia ich na
nieprawidłowo wprowadzonych cenach jednostkowych, również stanowi naruszenie Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 lipca 2021r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie jako w całości bezzasadnego. Wyjaśnił, że uszanował prawo Przystępującego do
ochrony swoich zasobów firmy, jednak nie uczynił tego automatycznie i bezrefleksyjnie.
Dokonał w tym zakresie rzetelnej analizy przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia i
podjął decyzję o nieujawnianiu Odwołującemu wyjaśnień w części objętej zastrzeżeniem. W
jego opinii wyjaśnienia Przystępującego były obszerne i wyczerpujące oraz w konsekwencji
wystarczające dla uznania zasadności poczynionego zastrzeżenia.
Odnosząc się ponadto do zarzutu dotyczącego popełnienia przez Przystępującego
błędu polegającego na uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
informacji i dokumentów przekazanych w wyjaśnieniach z dnia 21 kwietnia 2021 r. poprzez
odniesienie się wprost do uzasadnienia przekazanego w piśmie z dnia 1 kwietnia 2021 r.
Sygn. akt KIO 1383/21
podkreślił, że informacje przekazane w wyjaśnieniach z dnia 21 kwietnia 2021 r.
uzupełnienie i rozwinięcie wyjaśnień z dnia 1 kwietnia 2021 r., więc oczywistym jest, że
pierwotne uzasadnienie zachowało swoją aktualność, a Zamawiający nie miał zatem
powodów, aby uznać takie działanie za nieuprawnione.
W zakresie zarzutu zaniechania przekazania Odwołującemu przez Zamawiającego
załącznika nr 7 do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnił, że w
ramach udostępniania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Przystępującego nie udostępnił tych ich części, które były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
w tym zatem również załączników. Zostało udostępnione jedynie uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa i zamazane na biało strony załączników, na których jedynie
w
idniał opis z kolejną numeracją załączników oraz podpis osoby podpisującej wyjaśnienia.
Załącznik nr 7 był nieoznaczony, stąd zapewne postawiony zarzut, który wobec opisanego
powyżej stanu faktycznego należy uznać za chybiony.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej zaoferowanej
przez Przystępującego ceny za wykonanie robót wskazanych w poz. 5 TER nr 3 dotyczącej
gruntów skalistych wskazał, że przygotowując opis przedmiotu zamówienia wykorzystał
dokumentację projektową i specyfikacje techniczne sporządzone na jego zlecenie przez
niezależnego i uprawnionego projektanta. Tym samym nie miał podstaw do kwestionowania
zakresu i ilości jednostek rozliczeniowych we wskazanej pozycji a Wykonawcy byli
zobowiązani do przedłożenia kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie tej
dokumentacji w ilości i w zakresie w nim wskazanych. Zamawiający wskazał, że mając na
uwadze fakt, iż rozliczenie robót ma charakter ryczałtowo – ilościowy, a założone w
dokumentacji projektowej ilości mogą się zmienić (co w przypadku robót ziemnych jest
sytuacją najczęściej spotykaną na Placu Budowy) Zamawiający przyjął największy możliwy
zakres robót do wykonania w ramach ww. pozycji i wymagał jego wycenienia przez
Wykonawców. Jednocześnie chciał tym samym uniknąć ewentualnych późniejszych
roszczeń Wykonawcy w sytuacji, gdyby okazało się, że należy wykonać większą ilość robót,
a Zamawiający nie dysponowałby środkami finansowymi. Zamawiający wyjaśnił, że mając
świadomość okoliczności opisanych powyżej przedstawił akceptowalną i zbliżoną do
rzeczywistych warunków terenowych wycenę tej pozycji. Według Zamawiającego
uzasadnieniem takiego działania wykonawcy niech może być także fakt, że wskazany w
ofercie Kierownik Budowy, zajmował stanowisko kierownicze w trakcie przebudowy ul.
Zapora w Bielsku-
Białej, tj. inwestycji, która poprzez ul. Dębowiec w Bielsku-Białej łączy się z
ul. Łowiecką. Zamawiający założył zatem, że być może miał on świadomość i wiedzę na
temat realnych warunków geologicznych panujących w tym rejonie. Wydaje się zatem, że
opierając się na tej wiedzy, przewidział, że ww. zakres robót na ul. Łowieckiej będzie
znacznie mniejszy i mniej skomplikowany do wykonania, co w efekcie pozwoliło na
Sygn. akt KIO 1383/21
zaoferowanie kwestionowanej przez Odwołującego ceny. Ponadto wskazał, że
Przystępujący przedłożył wraz z wyjaśnieniami dodatkowymi z dnia 21 kwietnia 2021 r.
ofertę podwykonawcy, potwierdzając tym samym jej aktualność i ważność oferty oraz
realność zaproponowanej ceny. Zamawiający zauważył ponadto, że cena ta stanowi nieco
ponad 0,6% ceny oferty, więc w sposób oczywisty nie ma wpływu na jej realność i
adekwatność do całości przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zakwestionowanej przez Odwołującego wysokości ceny za
wykonanie poz. 26 TER nr 3 Zamawiający wskazał, że Przystępujący w złożonych
dodatkowych wyjaśnieniach przedstawił pismo podwykonawcy potwierdzające aktualność
oferty oraz realność zaproponowanej ceny, a także wykonanie robót zgodnie z SIWZ.
Zamawiający nie miał podstaw do zanegowania złożonych wyjaśnień choćby z uwagi na fakt,
że jej wartość stanowi 0,06 % ceny oferty, więc w sposób oczywisty nie ma wpływu na jej
realność i adekwatność do całości przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wykonawcy Pavimental wskazał, że
wykonawca ten w odp
owiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
przedłożył ofertę podwykonawcy na wykonanie ww. robót oraz kalkulację szczegółową ceny
zaproponowanej za wykonanie robót, potwierdzając ważność oferty. Zamawiający uznał
całokształt wyjaśnień za wystarczające dla stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie podlega odrzuceniu (wbrew
bowiem twierdzeniom Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy zawierały dowody na
potwierdzenie realności ceny, tj. ofertę podwykonawcy, kalkulację szczegółową). Zauważyć
należy, iż wartość tej pozycji stanowi niecałe 2% ceny oferty, więc w sposób oczywisty nie
ma wpływu na jej realność i adekwatność do całości przedmiotu zamówienia. Ponadto nawet
jeżeli uznać, że wyliczona przez Odwołującego wartość niedoszacowania oferty w ww.
branży to kwota 258 324,13 zł jest realna i gdyby przyjąć teoretycznie, że Pavimental
przedstawiłby w swojej ofercie cenę powiększoną o tę wartość, to i tak nie zmieniłoby to
rankingu ofert, tzn. of
erta Odwołującego znajdowałaby się wciąż na trzecim miejscu.
W kwestii dotyczącej zarzutu nieuprawnionego wezwania Pavimental do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w sytuacji, gdy pierwotne wyjaśnienia są niepełne i nie powinny
zostać zaakceptowane, Zamawiający wskazał, że wykonawca w całokształcie złożonych
wyjaśnień złożył również dowody, które były istotnym elementem wezwania Zamawiającego.
Fakt wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień wynikał z potrzeby doszczegółowienia
już złożonych wyjaśnień. Wykonawca wbrew twierdzeniu Odwołującego nie złożył nowych
wyjaśnień, a jedynie doprecyzował wcześniejsze, poprzez przedłożenie kalkulacji
szczegółowej. Już bowiem w pierwotnych wyjaśnieniach wskazywał na fakt realizacji robót
Sygn. akt KIO 1383/21
w zakresie branży gazowej przez podwykonawcę i właśnie ten fakt uprawniał
Zamawiającego do skierowania wezwania dodatkowego.
Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego dokonania poprawienia ceny jednostkowej
wskazanej poz. 47 i 74 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 14 (Branża
elektroenerge
tyczna), w których to pozycjach Pavimental wpisał 0,00 zł Zamawiający
wyjaśnił, że korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, dokonał
poprawienia tych pozycji, poprzez wpisanie cen jednostkowych za roboty podobne, zbliżone
do podanych w innych pozycjach kosztorysu ofertowego, tj. poz. 47 na podstawie poz. 35
TER nr 15 i poz. 74 na podstawie poz. 22 TER nr 14. Wartość tych robót obliczono jako
iloczyn ceny jednostkowej i założonej do wykonania ilości robót. Podkreślił, że sposób
p
oprawienia ww. omyłki nie budził wątpliwości Zamawiającego, a jego ustalenie było możliwe
na podstawie danych znajdujących się w treści oferty Pavimental. Wskazywanie przez
Odwołującego jakoby wykonawca ten przyznał się do błędu, czy też braku wyceny poprzez
wyrażenie zgody na jej poprawienie jest nieuprawnione, ponieważ taka sytuacja mieści się w
ogólnym rozumieniu tzw. „innej omyłki”. Wpisanie ceny 0,00 zł mogło być np. wynikiem
nieprawidłowego działania programu komputerowego, czego nie zauważył wykonawca w
trakcie przygotowywania kosztorysu ofertowego. Nie zachodzi tu również istotna
niezgodność z SIWZ, ponieważ poprawienie omyłki nie doprowadziło do istotnej zmiany
treści oferty (wbrew temu, co twierdzi Odwołujący), gdyż różnica wynosiła zaledwie 7 701,96
zł.
Odwołujący do rzeczonej odpowiedzi ustosunkował się w piśmie procesowym z dnia
5 lipca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanow
iska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
Sygn. akt KIO 1383/21
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”). Do rozpoznania odwołania zastosowanie natomiast znajdowały przepisy
Pzp obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w
Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525
ust. 1-3 ustawy nPzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
od
rzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp i skierowała sprawę na
rozprawę.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, dokumentów złożonych przez
wykonawców w niniejszym postępowaniu, wezwań Zamawiającego i udzielonych przez
wykonaw
ców wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także z odpowiedzi na odwołanie
oraz pisma procesow
ego Odwołującego złożonych do akt sprawy wraz z załącznikami.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny spraw nie jest sporny i
został przedstawiony adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów.
Izba zważyła:
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania wskazać należy,
że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś
art.
8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego
podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do
infor
macji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp. Wyjątkiem od tej zasady
jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na
podstawie art. 8 ust. 3 Pzp. W świetle art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę
zasadności ich zastrzeżenia. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono
obow
iązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania złożonych
dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że
Sygn. akt KIO 1383/21
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie
użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza
obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie. Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim
powinno nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji
znajdujących się w ofercie termin ten został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca
zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać skuteczność zastrzeżenia
zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert.
W przypadku dokumentów składanych po tym terminie, należy przyjąć, że wykazanie to musi
nastąpić równocześnie z ich złożeniem.
Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji zawartych w piśmie z dnia 1
oraz 21 kwietnia 2021r., FBSerwis zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie
następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w
art. 11 ust. 2 uznk:
1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk, że zastrzegana informacja ma mieć charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość
gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą”
odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i
organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter
techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka
informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na
zaoszczędzenie określonych kosztów. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę
po
dlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy
zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające
och
ronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy
Sygn. akt KIO 1383/21
Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób
wystarczający dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone
inf
ormacje
mogą
potencjalnie
stanowić
tajemnicę
przedsiębiorstwa,
zadaniem
Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie
in
formacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.
W ocenie Izby, analiza decyzji Zamawiającego odnośnie zaniechania odtajnienia
wyjaśnień Przystępującego pozwala na przyjęcia, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy
ocenił zasadność zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez
FBSerwis w dniu 1 oraz 21 kwietnia 2021r.
Izba oceniając treść uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica
przedsiębiorstwa stwierdziła, że Przystępujący w sposób całkowicie nieuprawniony dokonał
zastrzeżenia całości złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami jako tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. łącznie ponad 140 stron (pisma z dnia 1
oraz 21 kwietnia 2021r.). Co prawda Przystępujący wskazywał, że wszystkie informacje
zawarte w wyjaśnieniach są zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż spełniają
ustawowe wymogi ochrony wynikające z uznk, jednak istotne jest, że możliwość
powoływania się na ochronę określonych informacji związanych z działalnością
przedsiębiorstwa wymaga wskazania przez wykonawcę precyzyjnych informacji jakie winny
zostać objęte ochroną i wykazania w stosunku do tak wyselekcjonowanych informacji
przesłanek koniecznych do ochrony.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk wyraźnie wskazuje, że ochronie podlega
informacja mająca wartość gospodarczą. Posługiwanie się zaś przez Przystępującego
twierdzeniami, że ochronie podlegają wszelkie informacje zawarte w wyjaśnieniach
wymagało więc od niego wykazania w stosunku do tych informacji ustawowych przesłanek
ochrony, w tym wykazania obiektywnej wartości gospodarczej takich informacji.
Jednocześnie Izba wskazuje, że jeżeli celem Przystępującego było zastrzeżenie wyjaśnień
jako autorskiego zestawienia informacji służących wycenie przedmiotu zamówienia, to
okoliczność taką winien on wykazać. Nie stanowi wykazania przytoczenie brzmienia art. 11
ust. 2 uznk. W konsekwencji stwierdzić należy, że obowiązkiem Przystępującego było
wykazania obiektywnej wartości gospodarczej zestawienia informacji pod nazwą
„Wyjaśnienia wykonawcy”, wartości sięgającej poza ramy tego konkretnego postępowania
czy określonego elementu tych wyjaśnień. Takich okoliczności, w ocenie Izby, Przystępujący
nie wykazał.
Odnosząc się do opisu wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji,
Przystępujący wskazał, że zastrzeżone dane precyzyjnie obrazują sposób działania
wykonawcy na rynku, a zatem ich ujawnienie konkurentom dałoby im nieuzasadnione
Sygn. akt KIO 1383/21
korzyści gospodarcze. Izba wskazuje, po pierwsze, że fakt, iż Przystępujący jest spółką
wchodzącą w skład grupy kapitałowej Budimex jest okolicznością powszechną znaną. To, że
podmioty w grupie kapitałowej współpracują ze sobą i - o ile to możliwe - korzystają ze
wzajemnych doświadczeń i wiedzy, jest również wiedzą powszechną. Po drugie, opisywane
przez Przystępującego korzyści wynikające ze współpracy w grupie kapitałowej są tak
ogólne, że trudno uznać, że mogą one być wykorzystane z jakąś stratą ekonomiczną dla
wykonawcy. Sam FBSerwis nie identyfikuje w jaki konkretnie sposób takie informacje mogą
być wykorzystane przez konkurentów. Podkreślić także należy, że przewidywane przez
Przystępującego koszty pracy, zostały przygotowane na potrzeby tego konkretnego
postępowania, sam wykonawca nie wykazał w jaki sposób mogłoby być wykorzystane przez
konkurentów w innych postępowaniach.
Dalej Przystępujący wskazał, że ujawnienie konkurentom wiedzy odnośnie sposobu
kalkulowania ceny ofertowej, przyjmowanych założeń, oceniania ryzyk, warunków
współpracy z kontrahentami prowadziłoby do uzyskania przez konkurentów znaczącej i
nieuzasadnionej przewagi odnośnie poziomów cen, które będzie oferował w przyszłych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i kalkulowanie na tej podstawie cen
na poziomach odpowiednio niższych. Izba odnosząc się do powyższego wskazuje, po
pierwsze, że średni koszt roboczogodziny przyjęty przez wykonawcę jest wyliczany w
oparciu o konkretne warunki danego zamówienia i wymagania określone przez
Zamawiającego. Po drugie, każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby materiałów,
sprzętu czy pracowników, przy czym nie jest informacją poufną, że również każdy z
wykonawców dąży do obniżenia ceny, aby ostatecznie uzyskać zamówienie. To naturalna
aspekt działalności gospodarczej. Trudno zatem uznać za racjonalne, że poprzez ujawnienie
szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać
swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Po trzecie,
Izba wskazuje, że ceny zaproponowane przez Przystępującego są wyłącznie jego
projekcjami i przewidywaniami. Nie mają charakteru pewnego i obiektywnego. Trudno zatem
przypisać im obiektywną wartość gospodarczą. Odnosząc się natomiast do argumentu,
dotyczącego warunków współpracy Przystępującego z kontrahentami wskazać należy, że
Izba uznała Przystępujący nie dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym
zakr
esie w sposób skuteczny. W żadnym bowiem miejscu uzasadnienia nie ma odniesienia
do oferty podwykonawcy, którą Przystępujący złożył wraz z wyjaśnieniami, ani też do
załączonej listy kontrahentów. Przystępujący nie wykazał, aby oferta ta obrazowała
szczególnie atrakcyjne, niedostępne innym wykonawcom warunki handlowe. Nie wynika to
również z treści tej oferty. Ponadto z przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia
nie wynika, że jego kontrahenci, których przykładowa lista została załączona do wyjaśnień, w
Sygn. akt KIO 1383/21
tym w szczególności podmiot który złożył ofertę podwykonawczą, chronią poufność
informacji, w tym okoliczność współpracy z FBSerwis. Przystępujący w ogóle do powyższej
kwestii w uzasadnieniu się nie odniósł. Nie sposób natomiast automatycznie uznać, że
okoliczność zawierania przez Przystępującego umów o zachowaniu poufności z jego
pracownikami jest potwierdzeniem stosowania takiej praktyki przez niego także w stosunku
do kontrahentów.
Odnosząc się kolejno do argumentów Przystępującego, że „wartość informacji
zawartych w wyjaśnieniach nie jest ograniczona do jednostkowego postępowania
przetargowego, jest bowiem rzeczą oczywistą, że ujawnienie wiedzy odnośnie sposobu
kalkulowania ceny ofertowej przez danego wykonawcę, przyjmowanych założeń, ocenianych
ryz
yk, warunków współpracy z poszczególnymi kontrahentami i wszystkich innych zawartych
w wyjaśnieniach informacji prowadziłoby do uzyskania przez konkurentów znaczącej i przy
tym nieuzasadnionej przewagi. Tego rodzaju dane stanowią bowiem podstawę kalkulowania
cen również w innych postępowaniach, w szczególności (choć niewyłącznie) w
postępowaniach dotyczących zamówień na usługi tożsame z tymi, które są udzielane w
niniejszym postępowaniu. Wymaga bowiem zaznaczenia, że Wykonawca w analogiczny
sposób kalkuluje ceny ofertowe dla wszystkich (bądź zdecydowanej większości) zamówień w
tym przedmiocie. Każdorazowo analogiczne założenia przyświecają kalkulacji ceny (np.
stosowane są analogiczne stawki wynagrodzenia dla pracowników fizycznych, tożsame
metody optymali
zacji kosztowej i analogiczne zasady tworzenia kosztorysów). Ponadto, w
przypadku zamówień realizowanych w tym samym regionie geograficznym Wykonawca
korzysta wielokrotnie ze współpracy z tymi samymi podwykonawcami i dostawcami,
oferującymi co do zasady swe usługi i dostawy na podobnym poziomie cenowym”, to Izba
wskazuje, że kalkulacja ceny ofertowej odbywa się zawsze na potrzeby konkretnego
postępowania, z uwzględnieniem wymogów określonych w konkretnym OPZ. Przystępujący
nie wykazał, zdaniem Izby, iż w treści wyjaśnień zawarta jest jakaś unikalna, uniwersalna
metodyka wyceny kosztów realizacji zamówienia, która ujawniona jego konkurentom
mogłaby być wykorzystana przez nich w innych postępowaniach. Czynniki generujące koszty
realizacji zamówienia wynikają z uwarunkowań wskazanych w OPZ w konkretnym
postępowaniu. Analiza zaś treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wskazuje, że
ryzyka i założenia na jakie Przystępujący powołuje się w treści wyjaśnień, które rzekomo, w
przypadku ich ujawnienia „spowodowałyby uzyskanie przez konkurentów znaczącej
nieuzasadnionej przewagi” są powszechnie znane przedsiębiorcom prowadzącym
działalność obszarze objętym przedmiotem zamówienia, co potwierdzają wyjaśnienia
złożone przez pozostałych trzech wykonawców w postępowaniu. W konsekwencji Izba
uznała, że Przystępujący po raz kolejny nie wykazał w jaki konkretnie sposób ujawnienie
owych indywidualnych założeń wyceny narazi go na utratę pozycji rynkowej, bowiem nie
Sygn. akt KIO 1383/21
przedstawił on żadnej analizy pomiędzy założeniami wykonawcy a rzekomym ryzkiem straty
pozycji rynkowej czy szkód finansowych. Co więcej, Przystępujący nie wykazał, iż założenia
czy ryzyka mają obiektywną wartość gospodarczą i jako takie mogą być wykorzystanie przez
wykonawców konkurencyjnych.
Izba analizując treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępującego stwierdziła również, że wskazane przez niego ryzyka są powszechnie
znane, związane bądź to z prowadzeniem działalności gospodarczej bądź to uwarunkowane
opisem wymagań Zamawiającego w OPZ. Izba nie odnalazła żadnych „innowacyjnych”
ryzyk, których ujawnianie narażałoby Przystępującego na utratę pozycji rynkowej czy
określoną, identyfikowalną stratę ekonomiczną. Zresztą Przystępujący w żaden sposób nie
wykazał związku pomiędzy odtajaniem wskazanych przez niego ryzyk, a możliwością utraty
pozycji rynkowej.
W opinii Izby nie mogą stanowić dowodu na wykazanie obiektywnej wartości
gospodarczej twierdzenia Przystępującego, że poznanie zasad, według których poszczególni
wykonawcy kalkulują ceny ofertowe i według których obniżają koszty realizacji zamówień
stwarza potencjalnego ryzyko znaczącego pogorszenia skuteczności w ubieganiu się o
zamówienia publiczne i tym samym może mieć zasadnicze przełożenie na wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Tego rodzaju informacje są, zdaniem Przystępującego, informacjami
bardzo „wrażliwymi”. Po pierwsze, w ocenie Izby, Przystępujący poza ogólnymi opisami
ryzyk i kosztów realizacji zamówienia (które zdaniem Izby są powszechnie znany wśród
profesjonalnych podmiotów), nie zawarł w wyjaśnieniach szczegółowych zasada
dotyczących wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, przyjętej liczby roboczogodzin,
kosztów pracy. Twierdzenia Przystępującego o czynnikach wypływających na obniżenia
ceny są ogólne, nie wykazał on, że rzeczywiście te czynniki wypływają na obniżenie ceny,
odnoszą się one do rzekomych korzyści wynikających z synergii w ramach grupy kapitałowej
Budimex, ich treść nie zawiera jednak żadnych specyficznych metod współpracy,
szczególnych rozwiązań biznesowych stosowanych w grupie kapitałowej, skutkujących
obniżeniem np. kosztów pracy czy sprzętu. Jest wiedzą powszechną, że w ramach grupy
kapitałowej odbywa się wymiana doświadczeń czy wspólne zakupy sprzętu, materiałów.
Zdaniem Izby jednak poziom szczegółowości wyjaśnień Przystępującego nie pozwala na
uznanie, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła także, że
Przystępujący nie zidentyfikował w jaki sposób mogłaby powstać potencjalna szkoda po jego
stronie w związku z odtajnieniem twierdzeń wykonawcy dotyczących współpracy w ramach
grupy kapitałowej, co tym bardziej uzasadnienia słuszność oceny dokonanej przez
Zamawiającego.
Przechodząc do oceny kolejnej przesłanki dotyczącej braku wcześniejszego
ujawniania informacji oraz podjęcia działań mających na celu zachowanie w poufności
Sygn. akt KIO 1383/21
zastrzeżonych informacji, Izba wskazuje, że ogólność twierdzeń Przystępującego nie
pozwala na przyjęcie, iż wykazał on spełnienie warunków określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
Zauważyć ponownie należy, że Przystępujący zastrzegł wszystkie informacje zawarte w
wyjaśnieniach jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo, że jak wskazał w treści
uzasadnienia część tych informacji jest publicznie dostępna. Przystępujący wywodził, że
informacje te ochronie podlegają ze względu na ich szczególne zestawienie. Jednak
zauważyć należy, że FBSerwis nie wskazał w jakikolwiek sposób jaka część zastrzeżonych
informacji jest publicznie dostępna. Natomiast zdaniem Izby, nieuprawnione jest jego
twierdzenie, że określony, bliżej niezidentyfikowany zakres informacji z wyjaśnień podlega
ochronie tylko dlatego, że rzekomo jest w szczególnym zestawianiu z innymi informacji z
tego względu podlega ochronie. Sam fakt zamieszczenia jawnych informacji w dokumencie
zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich informacji poufnymi. Takie
stanowisko prowadziłoby do absurdalnych wniosków. Uzasadnione byłoby zastrzeżenie
każdej informacji, niezależenie czy jawnej czy poufnej tylko przez sam fakt zamieszczenia jej
w wyjaśnieniach. To zdaniem Izby jest niedopuszczalne. Zdaniem Izby wykonawca powinien
określić i zidentyfikować, które informacje w wyjaśnieniach są poufne, a które tajne. Mając
taką wiedzę można dopiero określić, czy objęcie zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji jawnych jes
t zasadne ze względu na ich szczególne znacznie w procesie kalkulacji
ceny. Przystępujący jednak powyższego nie uczynił, a swoje stanowisko ograniczył tylko do
ogólnych twierdzeń i przywołania orzecznictwa, bez odniesienia do konkretnych informacji
zawar
tych w wyjaśnieniach. Podkreślić należy, że obowiązkiem Przystępującego było
należyte wykazanie, że wyjaśnienia stanowią indywidualne zestawienie informacji jawnych i
poufnych, są autorskim rozwiązaniem wykonawcy stosowanym przy wycenie zamówień
publicznyc
h, które może być wykorzystywane w innych postępowaniach przez konkurencję,
a tym samym powodować jakieś określone straty ekonomiczne po jego stronie. Takich
jednak okoliczności wykonawca nie wykazał, wskazując ogólnie przepisy uznk. Ponadto
wskazać należy, że o tym czy mamy do czynienia z informacją zasługująca na ochronę
decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania
informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podsumowuj
ąc, Izba stwierdziła, że Przystępujący w żadnym miejscu nie wykazał
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, powołując się jedynie na ogólne
stwierdzenia, że pozostali wykonawcy mogliby uzyskać bliżej nieokreśloną korzyść
gospodarczą. Co istotne w obiektywną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji musi
wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa względem określonych
informacji. Nie sposób uznać za wykazanie spełnienia omawianej przesłanki poprzez
przywoływanie subiektywnej oceny informacji dokonanej przez danego wykonawcę.
Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
Sygn. akt KIO 1383/21
przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość gospodarczą. Tymczasem
Przystępujący, poza określaniem wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji mianem
„istotnej” i akcentowaniem zasadności swojego stanowiska twierdzeniami o wartości
organizacyjnej i handlowej zastrzeżonych informacji, w rzeczywistości obiektywnej wartości
gospodarczej nie
zdołał wykazać (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca
2021r., sygn. akt KIO 736/21).
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepisy 8 ust. 1 i 3 Pzp,
przez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień FBSerwis z dnia 1 i 21 kwietnia 2021r. w zakresie
ra
żąco niskiej ceny. Pomimo przyznania, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał
ujawnienia wyjaśnień Przystępującego, Izba nie uwzględniła w tym zakresie zarzutu
odwołania. Zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp Izba uwzględnia odwołanie, w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby
naruszenie o takim skutku w rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca. W świetle
powyższego przepisu, dla uwzględnienia odwołania, konieczne jest wykazanie dwóch
przesłanek:
1) naruszenie przepisów ustawy oraz
2) wykazanie, że naruszenie to miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
Z powyższego wynika, że nie każde naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp
będzie skutkowało uwzględnieniem odwołania, ale tylko takie, które w sposób istotny
wpłynęło lub może wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania, a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający
zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak też orzekł Sąd Najwyższy w
postanowieniu z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt:
IV CSK 291/13. Innymi słowy – z wpływem
naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, w której
uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi lub może prowadzić do wyboru
jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
W ocenie Izby ewentualne ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach
Przystępującego mogłoby skutkować podniesieniem zarzutu zaoferowania przez niego
rażąco niskiej ceny. Podkreślić zaś należy, że taki zarzut został już przez Odwołującego w
tym postępowaniu podniesiony. Co więcej Odwołujący zapytany na posiedzeniu czy zarzut
rażąco niskiej ceny jest zarzutem ewentualnym, podniesionym z ostrożności na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego nieujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
oświadczył wprost, że zarzut ten jest zarzutem głównym, podlegającym ocenie Izby.
Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że ponowne więc podniesienie zarzutu na
Sygn. akt KIO 1383/21
podstawie danych, które Izba wzięła pod uwagę przy rozpoznaniu zarzutu, nie byłoby
skuteczne i nie wpłynęłoby na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W
ocenie składu orzekającego Odwołujący nie zdołał wykazać, że celem utajnienia przez
FBSerwis złożonych wyjaśnień było uniemożliwienie innym wykonawcom poznania założeń
kalkulacyjnych ceny, a nie jedynie chęć ochrony tych informacji, które w ocenie
Przystępującego winny podlegać ochronie. W ocenie Izby niepodołanie przez wykonawcę
ciężarowi wykazania przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2 uznk nie może automatycznie
przesądzać o popełnieniu przez niego czynu nieuczciwej konkurencji.
Tym samym Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z powodu zaoferowania przez
niego rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust.
1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Stosownie zaś do brzmienia ust. 3 Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 25 marca 2021r. wezwał FBSerwis do
udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Po uzyskaniu wyjaśnień od wykonawcy
w dniu 1 kwietnia 2021r., w całości zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
Zamawiający ponownie w dniu 9 kwietnia 2021r. zwrócił się do Przystępującego o
dodatkowe wyjaśnienie dotyczące wyliczenia określonych pozycji TER 3 w tym pozycji
zakwes
tionowanych przez Odwołującego tj. poz. nr 5 oraz nr 26 TER 3.
Izba przeanalizowała złożone wyjaśnienia i skonstatowała, że Przystępujący wykazał,
iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia cechują się wysokim
stopniem szczegółowości, zostały poparte szczegółowymi wyliczeniami i dowodami. Tym
samym podniesiony zarzut należało uznać za bezpodstawny.
Podkreślić należy, że Odwołujący nie kwestionował możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za łączna cenę wskazaną w ofercie FBSerwis a jedynie
zakwestionował cenę dwóch pozycji TER nr 3, tj. poz. 5 oraz 26. W ocenie Izby
uwzględniając więc, że powyższe pozycje stanowiły mniej niż 1% wartości ceny, to nie
można uznać, że w okolicznościach niniejszej sprawy wystąpiły przesłanki pozwalające na
Sygn. akt KIO 1383/21
odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp . Nie jest bowiem
dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku
elementów cenotwórczych składającego się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że
wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny
całej oferty. Natomiast jak wyżej wskazano Odwołujący zakwestionował 2 pozycje z kilkuset
innych zawartych w kosztorysie ofertowym pozycji, a pozycje te stano
wiły niewielki ułamek
procentowy ceny oferty
. W związku z tym nie sposób uznać, że te dwa elementy powodują,
że cena oferty jest rażąco niska. Co więcej Izba stwierdziła dokonując analizy złożonych na
wezwanie Zamawiającego wyjaśnień oraz po wysłuchaniu stanowiska FBSerwis
zaprezentowanego na rozprawie, że Przystępujący zdołał wykazać przyczyny i sprzyjające
okoliczności, które umożliwiły mu zaoferowanie cen w pozycji nr 5 oraz 26 TER 3 na
poziomie wskazanym w kosztorysie. Izba uznała stanowisko Przystępującego za logiczne i
wiarygodne. Izba uznała więc, że wszelkie przyjęte założenia wykonawcy związane z
kalkulacją kosztów oraz zamierzonym sposobem wykonania zamówienia przekładają się na
zaoferowaną cenę.
Ponadto jeszcze raz należy podkreślić, że przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać
wypełniona w stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty, a taka w przedmiotowej
sprawie nie wystąpiła.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w odniesieniu do
wykonawcy FBSerwis Izba uznała za nieuzasadniony.
Izba za zasadny uznała zarzut odwołania dotyczący oferty wykonawcy Pavimental tj.
zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednak pomimo
zasadności zarzutu Izba oddaliła w tym zakresie odwołanie mając na uwadze przywołany
wyżej przepis art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp.
Wskazać należy, że uwzględnienie odwołania i nakazanie odrzucenia oferty
wykonawcy Pavimental pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem w związku z
oddaleniem zarzutów dotyczących wykonawcy FBSerwis oferta tego wykonawcy w dalszym
ciągu pozostaje ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Oferta Odwołującego nawet w
sytuacji uwzględnienia odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty
Pavimental nadal byłaby na drugim miejscu w rankingu ofert.
Odnosząc się naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art.
90 ust. 1 i 1a Pzp Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 25 marca 2021r. wezwał ww.
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 a Pzp do złożenia wyjaśnień „dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez Państwa ceny oraz przedłożenie
dowodów (którymi winny być w szczególności: kopie umów przedwstępnych z ewentualnymi
Sygn. akt KIO 1383/21
podwykonawcami, kopie zanonimizowanych umów o pracę, kopie ofert dostawców
materiałów itp.), że cena ta nie jest rażąco niska oraz wyjaśnienie sposobu jej kalkulacji.
W szczególności, proszę o wyjaśnienie w jaki sposób zostały skalkulowane i jakie
składniki zawierają takie elementy ceny, określone w:
Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 8 - KOSZTY NIEKWALIFIKOWANE -
ZAMIENNA NR 1, jak:
Lp.
Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych
1
ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE (WYKOPY KONTROLNE, ROBOTY POMIAROWE)
2
ROBOTY ZIEMNE (WYKOPY, NASYPY, HUMUSOWANIE Z OBSIEWEM)
3
BUDOWA GAZOCIĄGU dn300
4
RURA OCHORNNA 500mm
5
OZNAKOWANIE GAZOCIĄGU
6
ROBOTY POMIAROWE - PROBA SZCZELNO I
7
PRACE HERMETYCZNE + BAYPASS
8
ODBIORY, DOKUMENTACJE, SZKOLENIA ITP
Proszę o przedstawienie sposobu obliczenia ceny, który winien obejmować
szczegółowe kalkulacje cen dla wszystkich ww. pozycji zgodnie z zapisami i wymaganiami
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, w rozbiciu na
poszczególne elementy składowe, tj. materiał (uwzględniając koszty transportu), robociznę,
cenę pracy sprzętu oraz zysk.
Proszę również o wyjaśnienie:
a)
czy pracownikami fizycznymi oraz personelem kierowniczym dysponują
Państwo bezpośrednio (na jakiej podstawie, np. umowa o pracę, umowa zlecenie) oraz
b)
czy koszty pracy pracowników fizycznych oraz personelu kierowniczego,
których wartość przyjęli Państwo do ustalenia ceny oferty odpowiada wymogom minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.? (…)”.
Odpowiadając na powyższe wezwanie Pavimental złożył wyjaśnienia o następującej
treści: „Tabela Elementów Rozliczeniowych nr g — Koszty Niekwalifikowane — Zamienna nr
1 została uzupełniona w oparciu o otrzymaną ofertę od potencjalnego podwykonawcy na tym
zadaniu tj. Firmy Budowlanej „R.” s.c. U. R., T. R. z siedzibą w Modlicy, której to kopię
załączam do przedmiotowego wyjaśnienia. Wykonawca nie jest w stanie udzielić odpowiedzi
na pytania jakie stawia Zamawiający, a to m.in. dotyczące kosztów pracowników fizycznych,
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, jako że
cały zakres przebudowy sieci gazowej nisko i wysokoprężnej w całości zamierza zlecić w
ramach umowy podwykonawczej firmie będącej specjalistą w tej branży.
Sygn. akt KIO 1383/21
Ponadto Wykonawca pragnie zwrócić uwagę na aspekt bardzo istotny, mianowicie
Zamawia
jący bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinalizowanie przedsięwzięcia w wysokości 17.600.000 zł brutto, zatem sam
Zamawiający wycenił prace poniżej oferty Wykonawcy opiewającej na kwotę 18.229.643,16
zł brutto, zmienionej po uwzględnieniu oczywistej omyłki do kwoty 18.237.345,12 zł brutto.
Cena rażąco niska jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych, uzyskana np. w skutek oferowania towarów poniżej kosztów zakupu bądź
wytworzenia. O cenie
rażąco niskiej można mówić, dopiero gdy jest oczywiste, że przy
zachowaniu prawidłowych reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Art. 90 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia Prawo zamówień publicznych
przytacza dwa warunk
i kiedy zaoferowana cena może budzić wątpliwości Zamawiającego i
mieć znamiona rażąco niskiej ceny. Jeden to odniesienie do wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, drugi to średnia arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. W przypadku tego zamówienia średnia arytmetyczna wszystkich
złożonych ofert to 20.083.816,37 zł, a oferta Wykonawcy jest niższa 0 od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Zatem mając na uwadze tylko zapisy Art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 29 sty
cznia 2004r. Prawo zamówień publicznych oferta Wykonawcy nie ma
znamion rażąco niskiej ceny.”
Izba ustaliła także, że Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2021r. skierował do Pavimental
wezwanie do „złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za wykonanie
przedmiotowego zamówienia w zakresie następujących pozycji Tabeli Elementów
Rozliczeniowych nr 8 KOSZTY NIEKWALIFIKOWANE - ZAMIENNA NR 1:
Lp.
Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych
ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE (WYKOPY KONTROLNE, ROBOTY POMIAROWE)
2
ROBOTY ZIEMNE (WYKOPY, NASYPY, HUMUSOWANIE Z OBSIEWEM)
3
BUDOWA GAZOCIĄGU dn300
4
RURA OCHORNNA 500mm
5
OZNAKOWANIE GAZOCIĄGU
6
ROBOTY POMIAROWE - PROBA SZCZELNO Cl
7
PRACE HERMETYCZNE + BAYPASS
8
ODBIORY, DOKUMENTACJE, SZKOLENIA ITP.
Proszę o uzupełnienie wyjaśnień złożonych w ww. piśmie poprzez przedstawienie
szczegółowej kalkulacji cen dla wszystkich ww. pozycji zgodnie z zapisami i wymaganiami
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, w rozbiciu na
poszczególne elementy składowe, tj. materiał (uwzględniając koszty transportu), robociznę,
cenę pracy sprzętu oraz zysk.
Sygn. akt KIO 1383/21
Proszę również o wyjaśnienie czy koszty pracy pracowników fizycznych oraz
personelu kierowniczego, których wartość została przyjęta przez Państwa Podwykonawcę do
ustalenia ceny oferty (oferta cenowa z dnia 26.02.2021r.) odpowiada wymogom minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.?
Jednocześnie, biorąc pod uwagę termin ważności przestawionej oferty
Podwykonawcy, pros
zę o potwierdzenie aktualności złożonej oferty.”
Uwzględniając powyższe ustalenia, w tym przede wszystkim treść wezwania z dnia
25 marca 2021r. oraz udzielonej na powyższe wezwanie odpowiedzi Izba stwierdziła, że w
rozpoznawanym stanie faktycznym br
ak było podstaw do ponownego wzywania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień zakresie rażąco niskiej ceny, w tym w zakresie konkretnych pozycji
TER nr 8 koszty niekwalifikowane -
zamienna nr 1, a więc w analogicznym zakresie jak
pierwsze wezwanie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego
2016 r., sygn. akt KIO 150/16, powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z
obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że
uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, może być np.
konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na
pierwsze wezwanie, sformułowane przez Zamawiającego w sposób ogólny, oparty na
literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często. Z taką sytuacją nie
mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, wzywając wykonawcę
Pavimental do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, nie ograniczył się wyłącznie
do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, ale wskazał przy tym konkretne obszary, których
wyjaśnienia oczekiwał szczególnie. Zamawiający bardzo dokładnie wskazał również, jakiego
rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób
okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną cenę. Przystępujący na powyższe
wezwanie wprost odpowiedział, że „nie jest w stanie udzielić odpowiedzi na pytania jakie
stawia Zamawiający, a to m.in. dotyczące kosztów pracowników fizycznych, oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, jako że cały zakres
przebudowy sieci gazowej nisko i wysokoprężnej w całości zamierza zlecić w ramach umowy
podwykonawczej firmie będącej specjalistą w tej branży”.
Podkreślić należy, że obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny jest szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów
na wykazanie Zamawiającemu realności zaoferowanej ceny, w tym w szczególności w
zakresie jasno wyartykułowanych przez Zamawiającego wątpliwości. Rolą wykonawcy
działającego z należytą starannością jest – w sytuacji jak w rozpoznawanej sprawie, gdy
wykonawca będzie realizował część zamówienia przy udziale podwykonawcy – uzyskanie
Sygn. akt KIO 1383/21
takich wyjaśnień od tego podmiotu i przedłożenie go Zamawiającemu w terminie przez niego
zakreślonym. Z wyjaśnień Pavimental nie wynika natomiast, że wykonawca ten podjął
jakąkolwiek próbę pozyskania danych których żądał Zamawiający, co w opinii Izby
powodowało, że brak było podstaw do dodatkowego wezwania wykonawcy Pavimental do
złożenia ponownych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny. Powtórne wezwanie – jak już wyżej
wskazano -
jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u Zamawiającego kolejne
wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla Zamawiającego i oczekuje on
doprecyzowania niektórych zagadnień. Brak natomiast rzetelności i staranności po stronie
wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 90 ust.
1 Pzp. Z powyższego płynie jednoznaczny wniosek, że wykonawca, który nie sprosta
obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 Pzp musi liczyć się z negatywnymi
konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty. Umożliwienie Pavimental złożenia
kolejnych wy
jaśnień postawiłoby tego wykonawcę w sytuacji uprzywilejowanej wobec innych
uczestników postępowania, co należy uznać za niedopuszczalne w świetle wskazanych w
art. 7 ust. 1 Pzp zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Od
nosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art.
87 ust 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, Izba stwierdziła, że jest on niezasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 15 marca 2021r. skierowanym do
wykonawcy Pavimental, p
oinformował, że „zawiadamiam o poprawieniu w Państwa ofercie
omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zlokalizowanych w poz. 47 oraz 74 Tabeli
Elementów Rozliczeniowych nr 14 (zwanej dalej „TER nr 14") — Koszty kwalifikowane —
zamienna nr 2
— Branża elektroenergetyczna.
Z uwagi na brak ceny jednostkowej i wartości robót w pozycji 47 TER nr 14 oraz
pozycji 74 TER nr 14, wskazano cenę jednostkową w tych pozycjach, w wysokości
określonej na podstawie cen jednostkowych za roboty podobne, zbliżone do podanych w
innych pozycjach TER. Wartość robót obliczono jako iloczyn ceny jednostkowej i założonej
do wykonania ilości robót. Rodzaj i zakres stwierdzonych omyłek oraz sposób ich
poprawienia został odzwierciedlony w załączonej do niniejszego pisma, skorygowanej TER
nr 14. Jednocześnie informuję, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 7) ustawy Zamawiający
odrzuci ofertę, jeżeli Wykonawca, w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie
zgodzi się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy”.
Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w punkcie 21.1 Opis sposobu obliczenia ceny
oferty ustalił, że cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę na formularzach
Tabel Elementów Rozliczeniowych (TER), stanowiących załącznik nr 1 do Rozdziału III
niniejszej SIWZ. W punkcie 21.2. SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca określi i
Sygn. akt KIO 1383/21
wpisze ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych. Sumy wartości netto (Razem
netto) z Tabel Elementów Rozliczeniowych należy przenieść i wpisać do Zbiorczego
Zestawienia Tabel Elementów Rozliczeniowych w kolumnie 3 (Wartość netto), na
formu
larzu zgodnym z treścią Załącznika nr 1 do Rozdziału III. W punkcie 21.5 SIWZ
Zamawiający wskazał, że cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie nakłady i koszty towarzyszące
wykonani
u, o których mowa w Rozdziale V niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące
wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Tabelach Elementów Rozliczeniowych nie
ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych i
w
artościach pozycji opisanych w tych Tabelach.
Izba ustaliła, że Pavimental w pozycji nr 47 i 74 TER nr 14 wpisał kwotę 0 zł. W
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił, że dokonał poprawienia tych pozycji,
poprzez wpisanie cen jednostkowych za roboty podobne
, zbliżone do podanych w innych
pozycjach kosztorysu ofertowego, tj. poz. 47 na podstawie poz. 35 TER nr 15 i poz. 74 na
podstawie poz. 22 TER nr 14. Wartość tych robót obliczono jako iloczyn ceny jednostkowej i
założonej do wykonania ilości robót. Sposób poprawienia ww. omyłki nie budził wątpliwości
Zamawiającego, a jego ustalenie było możliwe na podstawie danych znajdujących się w
treści oferty Wykonawcy.
Odnosząc się do przedstawionego powyżej stanu sprawy w pierwszej kolejności Izba
zwraca uwagę na treść przepisu art. 87 ust. 2 Pzp. Poprawienie nieprawidłowości
występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp uzależnione jest od spełnienia
dwóch przesłanek: po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie
celowego dzi
ałania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o
określonej treści (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie, sygn. akt: XII GA 429/09), po
drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Należy zauważyć, że intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu aktualnie
obowiązującego brzmienia art. 87 ust. 2 Pzp było zniwelowanie formalizmu występującego
na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych tak, aby umożliwić branie pod uwagę w
postępowaniach ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty. Wynika to z wprost uzasadnienia do ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące
sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2 Pzp).
Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie Zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
Sygn. akt KIO 1383/21
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w
obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty
wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów,
często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju
błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy
również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby
Zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach.
Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może
ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.
Tym samym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp został wprowadzony w celu uniknięcia
licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza
poprawienie niedop
atrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz
wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z omyłką nie mamy jednak do
czynienia w przypadku, gdy wykonawca celowo składa w swojej ofercie oświadczenie o
określonej treści. Ponadto, należy również wskazać, że aby móc zastosować cytowany
przepis niezgodności, z którymi mamy do czynienia, nie mogą powodować istotnych zmian w
treści oferty. Podkreśla się, że okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów
przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii
) lub elementów uznanych za istotne
przez Zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana
ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie
art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny
zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej
istotnych postanowieniach. Zamawiający więc poprawia omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki
ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę.
Uwzględniając powyższe rozważania, Izba stwierdziła, ze Zamawiający w sposób
uprawniony dokonał poprawy pozycji nr 47 i 74 TER nr 14. Po pierwsze wskazać należy, że
Zamawiający wykazał, że w oparciu o złożony przez Pavimental kosztorys ofertowy możliwe
było ustalenia prawidłowych wartości tych pozycji, z uwagi na ich analogiczne brzmienie i
zbliżony zakres. Ponadto Izba stwierdziła, że zauważona przez Zamawiającego niezgodność
ma charakter omy
łki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym
złożeniu, co zostało potwierdzone przez Pavimental w związku z wyrażaniem przez niego
Sygn. akt KIO 1383/21
zgodny na wprowadzenie zaproponowanych przez Zamawiającego poprawek. Zauważyć
bowiem należy, że gdyby Pavimental stwierdził, że wpisanie w pozycjach 47 i 74 TER nr 14
jest prawidłowe to takiej zgody by zapewne nie wyraził. Ponadto Izba stwierdziła, że
poprawienie przez Zamawiającego niezgodności występujących w ofercie Pavimental nie
spowodowało istotnych zmian w treści oferty, a tym samym uznać należało czynność
Zamawiającego za prawidłową, w związku z czym Izba zarzut oddaliła.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp.
Przewodniczący: ………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2377/21 z dnia 2021-09-28
- Sygn. akt KIO 2358/21 z dnia 2021-09-16
- Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
- Sygn. akt KIO 2194/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
