rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1218/21
KIO 1218/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2021 r. przez
odwołującego: Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 476, 02-884
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jastków (ul.
Chmielowa 3, 21-
002 Jastków)
przy udziale wykonawcy: Solartime Sp. z o.o.
z siedzibą w Rzeszowie (ul. Załęska 106B,
35-
322 Rzeszów) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2021 r. przez
odwołującego: Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 476, 02-884
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jastków (ul.
Chmielowa 3, 21-
002 Jastków)
przy udziale wykonawcy: Solartime Sp. z o.o.
z siedzibą w Rzeszowie (ul. Załęska 106B,
35-
322 Rzeszów) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Sanito Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa) i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Jastków (ul. Chmielowa 3,
21-
002 Jastków) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1218/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w piśmie z dnia 23 kwietnia 2021 r. w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Jastków w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w
przedmiocie zamówienia
publicznego na: „Dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji
fotowoltaicznych na terenie gminy Jastków w ramach projektu „Jesteśmy EKOlogiczni w
gminie Jastków”. Numer referencyjny: UG.271.29.2020.CT. w zakresie części 2. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2
grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 235-579557.
Wnoszący odwołanie wykonawca – Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na
wybór oferty wykonawcy Solartime sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (wykonawca
SOLARTIME) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp
zaniechanie odrzucenia oferty SOLAR
TIME z Postępowania, z uwagi na jej niezgodność
z postanowieniami SIWZ ze względu na zaoferowanie w ramach oferty urządzeń
(modułów) nie spełniających parametru posiadania konkretnej liczby ogniw modułu,
określonego w pozycji nr 1 tabeli do pkt 3 Załącznika Nr 8 do SIWZ - „Minimalne
parametry decydujące o równoważności do potwierdzenia kartą katalogową” (liczba ogniw
miała wynosić równo 60 ogniw);
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp
zaniechanie odrzucenia oferty SOLA
RTIME z Postępowania, z uwagi na jej niezgodność
z postanowieniami SIWZ ze względu na zaoferowanie w ramach oferty urządzeń
(modułów) nie spełniających parametrów minimalnych dotyczących współczynników
temperaturowych napięcia i prądu modułu fotowoltaicznego, określonych w pozycji nr 10 i
nr 11 tabeli do pkt 3 Załącznika Nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry decydujące o
równoważności do potwierdzenia kartą katalogową” (współczynnik temperatury dla prądu
Isc nie większy niż [tj. lepszy niż] +5,0 mA/oK oraz współczynnik temperatury dla napięcia
Voc nie większy niż [tj. lepszy niż] -114,0 mA/oK);
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie wykluczenia SOLARTIME z
Postępowania z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu,
4.
art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie
odrzucenia oferty SOLARTIME z Postępowania, ze względu na przeprowadzenie między
Za
mawiającym a SOLARTIME niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz dokonywanie zmiany w jej treści, w zakresie zaoferowania innych modułów (i o
innych parametrach) niż określonych pierwotnie w ofercie SOLARTIME,
5. ewentualnie, w przypadku
nieuwzględnienia zarzutów nr 1-2 odwołania – naruszenie art.
26 ust. 3 lub 4 Pzp (względnie naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp) poprzez zaniechanie
wezwania SOLARTIME do złożenia wyjaśnień/uzupełnień w celu potwierdzenia, że
zaoferowane urządzenia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego,
6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty SOLARTIME jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, podczas gdy
oferta ww. wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ, a sam wykonawca
wykluczeniu z Postępowania,
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty SOLARTIME jako
najkorzystniejszej;
2.
odrzucenie oferty SOLARTIME na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na to, że
treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz ze względu na przeprowadzenie
pomiędzy Zamawiającym a SOLARTIME niedopuszczalnych negocjacji dotyczących
złożonej przez ww. wykonawcę oferty;
1.
wykluczenie SOLARTIME z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z
uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu,
3.
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądań, o których mowa powyżej w
zarzutach nr 1-
2 odwołania – wezwanie SOLARTIME do wyjaśnień/uzupełnień w celu
potwierdzenia, że zaoferowany moduł spełnia parametry minimalne określone przez
Zamawiającego,
4. do
konanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
Wskazał, że (…) Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i
jego realizację. Zgodnie z ustalonymi w SIWZ wymaganiami, prawidłowa ocena oferty
SOLARTIME przez Zamawiającego powinna skutkować odrzuceniem jego oferty oraz
wykluczeniem SOLARTIME z Postępowania, co umożliwi dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest uczestnikiem postępowania,
jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów oraz została sklasyfikowana na
drugim miejscu, a tym samym istnieje możliwość wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik
Postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we wniesieniu niniejszego
odwołania, albowiem wpływa to na sytuację prawną Odwołującego w Postępowaniu.
Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonania
czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Pzp, przy uwzględnieniu zarzutów
niniejszego odwołania”.
W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności:
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– niezgodność z SIWZ - niespełnianie
parametru minimalnego dla modułu fotowoltaiczny równo 60 ogniw oferowanego przez
SOLARTIME.
Zgodnie z postanowieniem pkt 8.7.3. lit. b tiret 1 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego należało złożyć:
„8.7.3. W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez Zamawiającego: b) w zakresie części 2 zamówienia:
-
karty katalogowe modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisane przez przedstawiciela
producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora
urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te
urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry
decydujące o równoważności do potwierdzenia kartą katalogową”, zgodnie z pkt. 3 (dla
modułu fotowoltaicznego) i pkt. 4 (dla inwertera),”.
W pozycji nr 1 tabeli do pkt 3 Załącznika Nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry decydujące o
równoważności do potwierdzenia kartą katalogową” ustanowiono parametr minimalny liczby
ogniw modułu, zgodnie z treścią którego oferowany modułu mają posiadać 60 ogniw, przy
czym w ostatniej kolumnie pozycji nr 1 do tabeli do pkt 3 wskazano, że powyższa ilość
ogniw ma być równa 60, a zatem nie większa i nie mniejsza.
Zgodnie z treścią Formularza ofertowego SOLARTIME, którego wzór stanowił
Załącznik nr 3 do SIWZ, moduł który jest oferowany przez SOLARTIME w niniejszym
Postępowaniu to Phono Solar PS370M4-20/UH:
Zamawiający wezwaniem z dnia 18.02.2021 r., na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, w zakresie
części nr 2 Postępowania wezwał SOLARTIME m.in. do złożenia kart katalogowych
modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisanych przez przedstawiciela producenta lub
podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku
polskim obejm
ujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów
zawartych w załączniku Nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry decydujące o równoważności
do potwierdzenia kartą katalogową”, zgodnie z pkt. 3 (dla modułu fotowoltaicznego) i pkt. 4
(dla
inwertera) (pkt 3 lit. b w części 2 wezwania z 18.02.2021 r., str. 4).
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp złożył kartę katalogową
zaoferowanego modułu z której wynika, że zaoferowany moduł posiada 120 ogniw. Na
powyższe wskazują informację zamieszczone na grafice modułu zawartej w karcie
katalogowej („Cells” z angielskiego to „ogniwa”):
Powyższe potwierdza również informacja zawarta na drugiej stronie karty katalogowej, która
bezpośrednio wskazuje na ilość ogniw zastosowanych w oferowanym module:
Z powyższego jasno wynika że moduł został zbudowany na bazie 120 ogniw, co
bezpośrednio wskazuje na niezgodność z parametrem minimalnym wymaganym przez
Zamawiającego, który wymagał zastosowania równo 60 ogniw. Niezgodność ta jest trwała i
nieusuwalna, gdyż zaoferowanie innego modułu zbudowanego z 60 ogniw wiązałoby się z
negocjacją treści oferty.
Zamawiający wezwaniem z dnia 26.03.2021 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, zobowiązał
SOLARTIME do złożenia zmodyfikowanej (uzupełnionej) karty katalogowej, z której to karty
w zakresie ilości ogniw wynikały te same informacje co z pierwotnie złożonej karty
katalogowej. Z uwagi na powyższe ponowne wezwanie do złożenia karty katalogowej na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp będzie niedopuszczalne. Jak wynika bowiem z orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyroku z dnia 07.05.2018 r. (sygn. akt: KIO 758/18):
„Zamawiający nie miał obowiązku prawnego wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) do ponownego
wzywania wykonawcy do złożenia tego samego dokumentu, jeżeli już raz był on wzywany do
jego złożenia.”.
Odwołujący wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w
oparciu o przepisy usta
wy Pzp jest postępowaniem sformalizowanym, wymagającym
stosowania zasad ustanowionych w treści SIWZ z uwagi na zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (co wyraża się m.in. brakiem możliwości zmiany
ustalonych warunków po terminie składania ofert). Zamawiający jest zatem związany
procedurami obowiązującymi w przepisach ustawy Pzp. Zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia zgodnie ze swoimi wymaganiami, wykonawca ma natomiast obowiązek sprostać
wymaganiom Zamawiającego lub nie składać oferty w postępowaniu. Jak wskazano,
przepisy ustawy Pzp zakazują dokonywania przez wykonawcę modyfikacji treści oferty po
upływie terminu składania ofert. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w
Postępowaniu są związani treścią SIWZ. Jednocześnie należy podkreślić, iż również
Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie z ustalonymi w
postanowieniach SIWZ zasadami. Skoro Zamawiający ukształtował treść wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia, żądając, aby wykonawca spełniał określone warunki
SIWZ, powinien następnie działać konsekwentnie, oceniając złożone w Postępowaniu oferty
poprzez pryzmat sprecyzowanych na etapie przygotowania SIWZ wymagań. Powyższe
potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2019 r., KIO 621/19: „Nie tylko wykonawcy,
lecz również zamawiający jest związany postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zatem nie może ich dowolnie zmieniać na etapie po złożeniu ofert, ani od nich
odstępować, bowiem stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania zgodnie z regułami ustawy, przy
poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji”. Powyższy pogląd potwierdzono również w
wyroku z dnia 11 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1248/18), w którym Izba wskazała, że:
„Zamawiający związany jest postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
których zmiana jest dopuszczalna wyłącznie przed upływem terminu składania ofert (arg. z
art. 38 ust. 4 p.z.p.). Odstąpienie przez Zamawiającego od przyjętych w SIWZ wymogów
adresowanych do wszystkich wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie
danego zamówienia publicznego, na etapie badania i oceny ofert, jest niedopuszczalne w
świetle ww. przepisu ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jak również
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz zasady przejrzystości wyrażonych w art. 7 ust. 1
p.z.p”. Ponadto podał, że skoro Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jasny i
precyzyjny, nie powodujący wątpliwości interpretacyjnych powinien dokonać badania i oceny
ofert w sposób ściśle związany z postanowieniami SIWZ, na co Izba wskazała w wyroku z
dnia 18 maja 2018 r. (sygn. akt: KIO 845/18): „Udostępnienie SIWZ jest czynnością prawną,
która po stronie zamawiającego powoduje powstanie zobowiązania. Od tego momentu jest
on związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i
kształtu zobowiązania wykonawcy, opisanego w SIWZ. A zatem precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich ścisłe interpretowanie i przestrzeganie
stanowi jedną z podstawowych gwarancji czy wręcz jest warunkiem niezbędnym dla
realizacji zasady opisanej wart. 7 ust. 1 p.z.p., a więc uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców”.
Zamawiający jest więc zobowiązany do oceny złożonych ofert w Postępowaniu zgodnie z
ustaloną przez siebie treścią SIWZ. Jeżeli treść jakiejkolwiek oferty nie odpowiada treści
wymagań określonych przez Zamawiającego (a zwłaszcza tak istotnych wymagań jak te
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia), Zamawiający powinien odrzucić taką ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Konieczność odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada zapisom SIWZ podkreśliła również Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyrokach
o sygn. akt:
1)
KIO 1038/19: „Zgodnie z art. 82 ust. 3 p.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy czym definicja oferty została zawarta w
art. 66 k.c. w zw. z art.
14 p.z.p., tj. oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Zatem przesłanka odrzucenia
oferty, określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. - który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę,
je
żeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3" - dotyczy materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania
zawartego w ofercie, z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z
postanowieniami dokumentacji postępowania”.
2)
11/17: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.”
3)
KIO 436/15: „Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, przy czym wskazany wyjątek dotyczy możliwości
samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego w danej ofercie omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty”.
Również w doktrynie wskazuje się, że oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka,
która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. 15, 2019). Wymienione powyżej niezgodności treści oferty SOLARTIME z
postanowieniami SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny, a ponadto dotyczą
niezgodności z wymaganiami jasno sprecyzowanymi w SIWZ, tym samym ziściły się
wszystkie przesłanki odrzucenia oferty SOLARTIME na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a
brak dokonania powyższej czynności przez Zamawiającego stanowi również naruszenie
przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
niezgodność z SIWZ - niespełnianie parametrów
minimalnych dotyczących współczynników temperaturowych napięcia i prądu modułu
fotowoltaicznego zaoferowanego przez SOLARTIME.
W pozycji nr 10 i nr 11 tabeli do pkt 3 Załącznika Nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry
decydujące o równoważności do potwierdzenia kartą katalogową” ustanowiono parametry
minimalne współczynnika temperatury, zgodnie z treścią których zaoferowane moduły mają
posiadać współczynnik temperatury dla prądu Isc nie większy niż +5,0 mA/ºK oraz
współczynnik temperatury dla napięcia Voc nie większy niż -114,0 mA/ºK:
W nawiązaniu do powyższego zaznaczył, że Zamawiający w odpowiedzi nr 3 z dnia
17.12.2020r. wyraził w jaki sposób należy traktować opis „Nie większy niż”:
Zgodnie z
wiedzą techniczną, jak i również ogólnie przyjmowaną zasadą w innych
postępowaniach, lepszą wartością współczynników temperaturowych jest wartość bliższa
zeru. Zamawiający wezwaniem z dnia 18.02.2021 r., na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, w
zakresie części nr 2 Postępowania wezwał SOLARTIME m.in. do złożenia kart katalogowych
modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisanych przez przedstawiciela producenta lub
podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku
polskim obejm
ujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów
zawartych w załączniku Nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry decydujące o równoważności
do potwierdzenia kartą katalogową”, zgodnie z pkt. 3 (dla modułu fotowoltaicznego) i pkt. 4
(dla
inwertera) (pkt 3 lit. b w części 2 wezwania z 18.02.2021 r., str. 4). SOLARTIME w
odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp złożył kartę katalogową oferowanego modułu, w
której wartości współczynników temperaturowych wynosiła odpowiednio:
W związku z zapisem ww. parametrów w jednostce „%/oC” Zamawiający wezwaniem z dnia
26.03.2021 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, zobowiązał SOLARTIME do uzupełnienia
karty katalogowej o wartości parametrów minimalnych oferowanego modułu, wymaganych w
treści Załącznika nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry decydujące o równoważności do
potwierdzenia kartą katalogową”, podane w jednostkach miary zgodnie z ww. Załącznikiem
nr 8 do SIWZ. W odpowiedzi SOLARTIME przedłożył zmodyfikowaną kartę katalogową
modułów w której zamieniono powyższe wartości współczynnika na inne, które odpowiadają
wartością wymaganym w postępowaniu:
Wykonawca w sposób sprzeczny z wiedzą techniczną, w sposób niedopuszczalny zmienił
wartości współczynników na takie, aby odpowiadały parametrom minimalnym określonym w
Załączniku nr 8 do SIWZ- „Minimalne parametry decydujące o równoważności do
potwierdzenia kartą katalogową”. Należy w tym miejscu zauważyć, że pierwotnie podane
parametry w procentach nie spełniały wymogu Zamawiającego. Na dowód powyższego
należy przeliczyć wartości procentowe na docelowe bazując na parametrach wskazanych w
karcie katalogowej tj. prąd zwarciowy (Isc), napięcie jałowe (Voc):
Zgodnie z podanymi informacjami należy przemnożyć wartość prądu zwarciowego przez
wartość procentową współczynnika temperaturowego:
11,31 [
𝐴] ∗ 0,05 [% / 𝐾] = 5,655 𝑚𝐴/𝐾
Analogicznie z współczynnikiem temperaturowym napięcia
40,97 [
𝑉] ∗ (−0,30) [% / 𝐾] = −122,91 𝑚𝑉/𝐾
Obie powyższe wartości nie spełniają warunku Zamawiającego gdyż są parametrami
gorszymi niż wymagane w pozycji nr 10 i nr 11 tabeli do pkt 3 Załącznika Nr 8 do SIWZ -
„Minimalne parametry decydujące o równoważności do potwierdzenia kartą katalogową”.
SOLARTIME zamiast zastosować prawidłowe przeliczenie powyższych wartości z
procentowych na docelowe, podstawił za nie inne wartości nie wynikające z pierwotnie
złożonej oferty (pozostałych parametrów oferowanych modułów), dlatego też dopuścił się
również niedopuszczalnych na tym etapie postępowania negocjacji treści oferty. Stwierdził,
że SOLARTIME podlega również wykluczeniu ze względu na wprowadzenie w błąd
Zamawiającego, ze względu na zatajenie prawdziwych wartości obu współczynników
wynikających z przeliczenia ich na wartości w voltach i amperach, a zamiast tego podanie
wartości innych (niewynikających z prawidłowo przeprowadzonych działań matematycznych)
w celu pokazania Zamawiającemu parametrów spełniających parametry minimalne
określone w dokumentacji Postępowania. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że
wskazane w
uzupełnionej karcie katalogowej modułów współczynniki temperaturowe są
niezgodne z pozostałymi parametrami zaoferowanych modułów, przedstawionych w
przedłożonej pierwotnie karcie katalogowej. Z uwagi na powyższe podane przez
SOLARTIME wartości należy uznać za nieprawdziwe, a w związku z powyższym
zaoferowane przez SOLARTIME moduły uznać za niespełniające parametrów minimalnych
współczynników temperaturowych, określonych w pozycjach nr 10 i nr 11 tabeli do pkt 3
Załącznika Nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry decydujące o równoważności do
potwierdzenia kartą katalogową”. Z uwagi na powyższe potwierdziło się, że zaoferowane
przez SOLARTIME moduły są niezgodne z postanowieniami SIWZ. W zakresie
podnoszonego zarzutu odpowiednie zastosowanie będzie miała argumentacja prawna
wskazana w treści uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania. Wymienione powyżej
niezgodności treści oferty SOLARTIME z postanowieniami SIWZ mają charakter zasadniczy
i nieusuwalny, a ponadto dotyczą niezgodności z wymaganiami jasno sprecyzowanymi w
SIWZ, tym samym ziściły się wszystkie przesłanki odrzucenia oferty SOLARTIME na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a brak dokonania powyższej czynności przez
Zamawiającego stanowi również naruszenie ww. przepisu oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
Mając na uwadze stan faktyczny przedstawiony w ramach uzasadnienia zarzutu nr 2
odwołania, SOLARTIME dopuścił się również przedstawienia Zamawiającemu informacje
wprowadzające go w błąd, co miało istotny wpływ na przebieg Postępowania. W odniesieniu
do okoliczności podniesionych w zarzucie nr 2 odwołania, Zamawiający w dniu 18.02.2021 r.
wezwał SOLARTIME do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, w tym karty
katalogowej oferowanego modułu fotowoltaicznego, z której będzie wynikało spełnienie
przez oferowane moduły m.in. parametrów minimalnych współczynników temperatury
(pozycja nr 10 i nr 11 tabeli do pkt 3 Załącznika Nr 8 do SIWZ), zgodnie z treścią których
zaoferowane moduły mają posiadać współczynnik temperatury dla prądu Isc nie większy niż
(tj. lepszy niż) +5,0 mA/ºK oraz współczynnik temperatury dla napięcia Voc nie większy niż
(tj. lepszy niż) -114,0 mA/ºK. W odpowiedzi na powyższe wezwanie SOLARTIME
przedstawiło kartę katalogową oferowanego modułu Phono Solar PS370M4-20/UH, z której
wynikało wprost, że współczynniki temperaturowe ww. modułu wynoszą odpowiednio: 1)
Współczynnik temperaturowy napięcia (Voc): - 0,30%/ºC, 2) Współczynnik temperaturowy
prądu (Isc): +0,05%/ºC. Przez co, po przeliczeniu powyższych wartości (na podstawie
pozostałych parametrów przedstawionych w karcie katalogowej zaoferowanego modułu) na
wartości wymagane przez Zamawiającego, potwierdziło się, że zaoferowane moduły nie
spełniają parametrów minimalnych określonych w pozycjach nr 10 i nr 11 tabeli do pkt 3
Załącznika Nr 8 do SIWZ. Tymczasem z nieuzasadnionych przyczyn SOLARTIME, w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 26.03.2021 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do
przedstawienia kart katalogowych zawierających współczynniki temperaturowe przeliczone
na wartości wymagane w Załączniku nr 8 do SIWZ, przesłał Zamawiającemu zmodyfikowaną
kartę katalogową oferowanego modułu z naniesionymi zmianami wartości współczynników
temperaturowych przeliczonych w sposób niezgodny z wiedzą techniczną i
nieodpow
iadający pozostałym parametrom zaoferowanych modułów. Z uwagi na powyższe
doszło do zmiany parametrów minimalnych oferowanych modułów w taki sposób, aby
odpowiadały one parametrom minimalnym ustalonym przez Zamawiającego w Załączniku nr
8 do SIWZ, podczas
gdy prawdziwości uzupełnionych parametrów nie sposób wykazać na
podstawie pozostałych parametrów oferowanych modułów, których wartości wynikają wprost
z przedstawionej karty katalogowej. Stwierdził, że powyższe okoliczności miały istotny
wpływ na wynik Postępowania, ponieważ urządzenia SOLARTIME zostały uznane za
spełniające minimalne parametry określone przez Zamawiającego, a w konsekwencji oferta
SOLARTIME została wybrana jako najkorzystniejsza w ramach Postępowania. W przypadku
niezamierzonego działania wykonawcy, związanego z wprowadzeniem Zamawiającego w
błąd, Zamawiający zobowiązany jest do skorzystania z dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy PZP, zgodnie z którym z Postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
również: „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Jak
wskazuje doktryna, złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega
uzupełnieniu i w każdym przypadku skutkuje wykluczeniem wykonawcy z Postępowania. Co
istotne dla uznania, że wykonawca jest winny wprowadzenia Zamawiającego w błąd
wystarczająca jest wina najlżejszego stopnia, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa.
Tym samym nie jest wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące, również
spełnia warunki przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 (KIO z dnia 21 marca 2018 r., sygn. akt KIO
421/18). Podobny pogląd Izba wyraziła w wyroku z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt: KIO
271/19: „O ile w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. jednoznacznie wskazano, że może być
zastosowany wyłącznie jeśli podanie nieprawdziwych informacji było celowym
(zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w art. 24
ust. 1 pkt 17 p.z.p. odpowiedzialność wykonawcy ukształtowana została w sposób odmienny.
Przepis ten dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd
zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub
niedbalstwa”. Nie dokonując wykluczenia z Postępowania wykonawcy SOLARTIME na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zamawiający zaniechał podstawowych działań
mających na celu zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ponieważ – jak wskazuje się w orzecznictwie KIO – „Zamawiający, stojąc na straży zasady
równego i niedyskryminującego traktowania wszystkich wykonawców, winien w takiej sytuacji
dołożyć wszelkich starań, aby sprawę wyjaśnić maksymalnie obiektywnie" (wyr. KIO z
9.3.2017 r., KIO 345/17). Należy przy tym podkreślić, że zakres wykluczenia wykonawcy
podającego nieprawdziwe informacje, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
jest znacznie szerszy niż w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Przepis art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp dotyczy bowiem wyłącznie przypadków wprowadzenia Zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria. Tymczasem treść art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp pozwala na wykluczenie wykonawcy podającego również inne
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w Postępowaniu. W związku z powyższym wykluczenie może być
spowodowane podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji dotyczących
spełnienia przez zaoferowany przedmiot zamówienia parametrów minimalnych określonych
w postanowieniach SIWZ. Taki pogląd został wyrażony w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej, m. in. w wyrokach o sygn. akt:
1) KIO 1496/18: „Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. dotyczy wszystkich informacji mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Decydujący jest skutek w postaci wpływu na wynik, niezależnie od tego czego informacja
dotyczy. Przesłanka ta aktualizuje się więc jedynie, gdy wprowadzenie w błąd dotyczy
informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania”.
2) KIO 1747/18: „Do stwierdzenia faktu wprowadzenia w błąd zamawiającego, na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., wystarczy, że podana została nieprawdziwa, tj. niezgodna z
rzeczywistością informacja, bez względu na to, czy zamawiający opierając się na własnej
wiedzy był ją w stanie zweryfikować, czy też nie”.
3) KIO 2057/18: „Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. Zamawiający wyklucza wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności (tj. wykonawca jest świadomy, że może podawać informacje
nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. podaje
nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podkreślenia
wymaga, że działanie takie nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może to być również
działanie nieumyślne tzn. niedbałe. Jednocześnie należy je oceniać w kontekście wymaganej
od profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych podwyższonej staranności z
uwagi na zawodowy charakter tej działalności (art. 355 § 2 k.c.). Jak wynika z orzecznictwa,
omawiana przesłanka wykluczenia znajduje również zastosowanie do sytuacji, w których
Zamawiający w SIWZ przewidział inne konsekwencje niewypełnienia określonych wymagań
np. odrzucenia oferty”.
Odwołujący stwierdził, że umyślnie lub nie, wykonawca SOLARTIME wskazał
Zamawiającemu wprowadzające w błąd, istotne informacje na temat parametrów
zaoferowanego przedmiotu zamówienia, co mogło i miało wpływ na wynik Postępowania.
Mając na uwadze okoliczności sprawy należy stwierdzić, że Zamawiający zaniechawszy
czynności wykluczenia SOLARTIME dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, niezależnie od intencji jakimi kierował się wykonawca przy podawaniu nieprawdziwych
informacji dotyczących spełnienia przez zaoferowane urządzenia minimalnych parametrów.
4. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp.
W nawiązaniu do stanu faktycznego przedstawionego w uzasadnieniu zarzutów nr 2 oraz nr
3 odwołania, doszło również – zdaniem Odwołującego - do przeprowadzenia między
Zamawiającym a SOLARTIME negocjacji co do treści oferty, która skutkowała niedozwoloną
zmi
aną oferty w świetle art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Jak już podkreślał Odwołujący w
uzasadnieniu zarzutów nr 2 oraz nr 3 odwołania, w toku badania i oceny ofert doszło do
zaoferowania modułów innych niż wskazane w treści Formularza ofertowego SOLARTIME.
Jak pod
kreślał bowiem Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 26.03.2021 r. (na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp), SOLARTIME przedstawił Zamawiającemu zmodyfikowaną
kartę katalogową oferowanego modułu z naniesionymi zmianami wartości współczynników
temperaturowyc
h przeliczonych w sposób niezgodny z wiedzą techniczną i
nieodpowiadający pozostałym parametrom zaoferowanych modułów, wynikających z ww.
karty katalogowej. Zdaniem Odwołującego w ten sposób doszło do naruszenia art. 87 ust. 1
zdanie 2 Pzp, z którego wynika, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem wyjątków
określonych w tym przepisie, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie
Odwołującego SOLARTIME nie był uprawniony do zmiany zaoferowanego modułu, gdyż
oferowany moduł kształtuje treść zobowiązania SOLARTIME, w związku z czym
niedopuszczalna była jego zmiana w toku Postępowania. W przeciwnym wypadku za
dopuszczalną należałoby uznać praktykę, w której wykonawca mógłby zmieniać oferowane
urządzenia składające się na treść zobowiązania, co mogłoby przykładowo doprowadzić do
zaoferowania urządzeń droższych, które nie mieściłyby się w cenie pierwotnej oferty
SOLARTIME, co w sposób oczywisty naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp: „W toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”, przy czym z oczywistych względów
niemożliwe jest zastosowanie wyjątku wprowadzonego zastrzeżeniem do ust. 1a i 2 ustawy,
mając chociażby na uwadze, że Izba takiego sposobu procedowania nie wskazała jako
dopuszczalnego w rozpatrywanej sprawie. Należy zauważyć, że przez negocjowanie treści
oferty i wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień można
rozumieć np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie się tam nie
znajdowała. Prowadziłoby to bowiem do wprowadzenia do oferty nowego elementu,
nieznajdującego się w niej pierwotnie. Niedozwolone będą wyjaśnienia prowadzące do
zmiany parametrów czy innych wartości zawartych w ofercie. Przez pojęcie wyjaśniania
oferty nie można rozumieć możliwości uzupełniania dokumentów. Powyższe poparte zostało
licznym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej m. in. w wyrokach KIO o sygn. akt:
1) 1567/18: „Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób
niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a
dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby
w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając
możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby
niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie
w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ.”;
2) 1350/19: „Zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości
stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być
modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta.”;
3) 1038/19: „Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone
w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami zamawiającego
wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania, zaś zamawiający wykona ciążące na nim
ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym
zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego, w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny
złożonych ofert”.
Zasadniczo więc, wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany oferty, a jedynie do
wyjaśnienia wątpliwości, które powziął Zamawiający. Należy jednocześnie mieć na
względzie, że Zamawiający dążąc do zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu
powinien w sposób prawidłowy zbadać oferty. Tym samym jakakolwiek nieprawidłowość
wezwania do wyjaśnień, w tym ocena udzielonych wyjaśnień może stanowić naruszenie
podstawowych zasad zamówień publicznych. Jak wskazała bowiem Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku 1194/18: „Wyjaśniania mogą przedstawiać jakieś dodatkowe
informacje, ale muszą być to informacje, które znajdują odzwierciedlenie w ofercie. Jeżeli
pewna treść nie została w ofercie ujęta, to trudno wyobrazić sobie złożenie w tym zakresie
dodatkowych informacji. Każde bowiem elementy oświadczenia woli będą nowe w
porównaniu do treści oferty. Przedstawienie zaś nowych, nie ujętych w ofercie informacji jest
zmianą treści oferty po terminie składania ofert, czego przepisy ustawy z 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych nie dopuszczają”. Ze względu na powyższe, Zamawiający,
akceptując treść dokumentów złożonych przez SOLARTIME w odpowiedzi na wezwanie z
dnia 26.03.2021 r., zgodził się na dokonanie zmiany treści pierwotnej oferty w zakresie
zaoferowanych przez ww. wykonawcę modułów, co skutkowało przeprowadzeniem
niedopuszczalnych na tym etapie Postępowania negocjacji dotyczących istotnej treści oferty.
W okolicznościach sprawy doszło zatem do naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp.
5.
Zarzut ewentualnego naruszenie art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp (względnie art. 87 ust. 1 Pzp).
Wszelkie uchybienia dotyczące badania i oceny oferty SOLARTIME, które zostały opisane w
zarzutach nr 1-
2 odwołania, tj. w zakresie odnoszącym się do zaoferowanego przez
SOLARTIME urządzeń niezgodnych z postanowieniami SIWZ i nie spełniających
parametrów minimalnych określonych w Załączniku nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry
d
ecydujące o równoważności do potwierdzenia kartą katalogową”, powinny co najmniej
wywołać wątpliwości Zamawiającego uzasadniające wezwanie SOLARTIME o dalsze
wyjaśnienia i dokumenty. Z ostrożności procesowej, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że opisane w zarzutach nr 1-2 odwołania niezgodności stanowią podstawę
do odrzucenia oferty SOLARTIME, Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania SOLARTIME do złożenia
wyjaśnień/uzupełnień dotyczących zaoferowanych urządzeń w zakresie wątpliwości
podniesionych w uzasadnieniu zarzutów nr 1-2 odwołania. Uwzględniając okoliczności
podniesione powyżej uzasadnieniu zarzutów nr 1-2 odwołania, Zamawiający powinien co
najmniej powziąć wątpliwości co do spełniania przez zaoferowany przez SOLARTIME
urządzenia wymagań określonych w dokumentacji Postępowania, w szczególności w
Załączniku nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry decydujące o równoważności do
potwierdzenia kartą katalogową”. Mając na uwadze fakt, że wątpliwości co do zgodności
oferowanych przez SOLARTIME urządzeń z postanowieniami SIWZ powstały na podstawie
dokumentów przedmiotowych, złożonych na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp oraz z art. 26 ust.
3 Pzp, Odwołujący wskazuje, że z uwagi na zaniechanie wezwania o wyjaśnienia w
powyższym zakresie względnie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że co prawda do wezwania o złożenie dokumentów i wyjaśnień doszło
na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oraz z art. 26 ust. 3
Pzp niemniej jednak wątpliwości dotyczą
informacji zawartych w dokumentach przedmiotowych stanowiących szeroko rozumianą
ofertę, w związku z powyższym wezwanie o złożenie wyjaśnień mogło względnie nastąpić na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
6. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wskazał, że wybór jako najkorzystniejszej
oferty SOLARTIME był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp, w
sp
osób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
ponieważ wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o
zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością odrzucenia oferty
SOLARTIME na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz wykluczenia wykonawcy
SOLARTIME na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty
jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert,
a tym sa
mym z obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego odrzucenia ofert i
wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich
czynności. Powyższy pogląd został potwierdzony w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej m. in. w wyrokach KIO o sygn. akt:
1) 1620/16: „Wynik postępowania to nie samo wskazanie oferty najkorzystniejszej, ale
poprzedzające je ustalenie wykonawców, których oferty zostały poddane ocenie, bo z pośród
nich następuje wskazanie oferty najkorzystniejszej. Niewątpliwie wpływ na wynik
postępowania ma dopuszczenie do oceny oferty podlegającej odrzuceniu, jeżeli ma ona
szanse na uzyskanie najwyższej oceny”,
2) 2251/15: „Przepis art. 91 ust. 1 p.z.p. jest usytuowany po przepisie art. 89 ust. 1 p.z.p.
mówiącym o powodach odrzucenia oferty, a więc przepis ten należy odczytywać
"Zamawiający wybiera - spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia",
3) 1804/14:
„Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość
oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych
przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców, a także
ni
edopuszczanie do sytuacji braku możliwości jednoznacznego ustalenia kręgu ofert, które
mogą być poddane ocenie merytorycznej, gdyż nie stosuje się do nich art. 89 ust. 1 p.z.p.”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 11 czerwca 2021 r.) wniósł
o oddalenie odwołania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu tj.
stanowiska inspektora mgr inż. Z. S. co do faktu spełnienia przez oferowane moduły
fotowoltaiczne minimalnych parametrów wymaganych przez Zamawiającego. Także o
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu poniesionych kosztów
postępowania odwoławczego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika, zgodnie z fakturą,
która zostanie złożona na rozprawie. Wskazał w szczególności na następujące okoliczności:
I.
Stan faktyczny (…)
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 lutego 2021 r. do przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych, Solartime Sp. z o.o. złożyła wszystkie wymagane
dokumenty, w tym kartę katalogową oferowanych modułów fotowoltaicznych. Tym samym
Solartime Sp. z o.o. w odpowiednim terminie wypełniła żądanie Zamawiającego. Zatem
nieuprawnionym jest twierdzenie, że Wykonawca ten nie przedłożył w pierwszym możliwym
terminie wszystkich dokumentów wymaganych przez Zamawiającego. Wobec przedłożenia
przez Solartime Sp. z o.o., w odpowiedzi na pierwotne wezwanie Zamawiającego, karty
katalogowej z oznaczeniem w zakresie współczynnika temperatury napięcia oraz
współczynnika temperatury prądu wyrażonych w jednostkach %/ºC. Zamawiający w dniu 26
marca
2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia uzupełnionej karty katalogowe, której
wartości wskazanych współczynników wyrażone zostaną w jednostce odpowiednio m oraz
mA/ºK. Z treści przedmiotowego wezwania jasno wynika, że Solartime Sp. z o.o. złożył
wymaganą kartę katalogową, jedyne wątpliwości jakie zaistniały wobec jej treści dotyczy
jednostki w jakiej wyrażone zostały wskazane wyżej parametry. Jednocześnie należy
podkreślić, że Zamawiający był nie tylko uprawniony ale i zobowiązany do wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień względem treści dokumentów, co do których powziął
wątpliwości. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, Solartime Sp. z o.o. przedłożyła
uzupełnioną kartę katalogową tj. zawierającą informację co do wyżej opisanych wskaźników
wyrażonych w jednostkach wymaganych przez Zamawiającego. Przedłożone dokumenty
potwierdził! spełnienie przez oferowane przez Wykonawcę moduły. fotowoltaiczne wszystkie
wymagania stawiane przez Zamawiającego. Podkreślił, że Zamawiający na żadnym etapie
prowadzonego postępowania nie miał wątpliwości, że oferowane przez Solartime Sp. z o.o.
moduły fotowoltaiczne spełniają wymóg dotyczący oczekiwanej liczby ogniw oznaczonej na
liczbę 60. Jednocześnie względem liczby ogniw w załączniku nr 8 do SIWZ dotyczącym
minimalnych param
etrów decydujących o równoważności do potwierdzenia karta
katalogowa, w oznaczeniu tolerancji co do liczby ogniw oznaczono „równy”, Oznacza to, że
wymagana liczba ogniw miała został oznaczona równo na 60. Zgodnie z przedłożoną na
potrzeby postępowania kartą katalogową, w opisie charakterystyki mechanicznej w punkcie
dotyczącym typu ogniw oznaczono, że są to ogniwa monokrystaliczne (120 półogniw 166
mm x 83 mm). Wobec takich informacji Zamawiający nie miał wątpliwości, że oferowane
moduły spełniają wymóg posiadania równej liczy 60 ogniw. Wobec przedłożenia wszystkich
wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie przez produkty ofertowane przez
Solartime Sp. z o.o. wymogów opisanych w SIWZ, Zamawiający w dniu 13 kwietnia 2021 r.
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, uznając tym samym ofertę złożoną przez Solartime
Sp. z o.o. jako najwyżej ocenioną.
II. Bezpodstawność zarzutów z punktu 1 i 2 odwołania dotyczących nie spełnienia przez
moduły fotowoltaiczne minimalnych parametrów.
Zgodnie z wyżej wskazanymi uwagami, Solartime sp. z o.o. w toku postępowania zaoferował
moduły fotowoltaniczne z wymaganą ilością 60 ogniw. Z przedłożonej na wezwanie
Zamawiającego karty katalogowej jasno wynika, że w oferowanych modułach zastosowano
ogniwa monokrystaliczne (12
0 półogniw 166 mm x 83 mm). Jak wskazał w załączonym do
odpowiedzi stanowisku inspektor mgr inż. Z. S.: „Mając na uwadze że dokumentacja
projektowa przygotowywana była w roku 2020 należy zaznaczyć, że producenci modułów
dążąc nieustannie do zmniejszenia nie tylko wagi, kosztów instalacji, ale i poprawy
wydajności modułów stale wprowadzają innowacje w konstrukcji swoich urządzeń.” Dalej
podkreślono, że „Zgodnie z postępem technologicznym w portfolio wielu producentów
modułów pojawiły się moduły z ogniwami ciętymi na pół, które na dzisiaj wyparły starszą
technologię i stały się światowymi standardami”. Jak podkreślono w przedmiotowym
stanowisku, ogniwa HALF CUT stanowią efekt przełomu technologicznego, w wyniku którego
miejsce 60 ogniw w module klasy
cznym zajęło 120 półogniw. „Ta niewielka zmiana
konstrukcyjna pozwala małym nakładem kosztów uzyskać ok, 5-10 Wp mocy więcej z
modułu P V, Zastosowanie ciętych na pól ogniw pozwala zmniejszyć czterokrotnie straty
mocy na linii ogniwo P V-
moduł P V. Wynika to z faktu, że strata mocy równa jest oporowi
mnożonemu przez wartość prądu podniesioną do kwadratu. Co więcej, ogniwo przecięcie na
pól ma prąd o połowę niższy, gdyż wartość prądu jest wprost proporcjonalna do powierzchni
ogniwa. Zwiększenie do 120 liczby półogniw w module P powinno przełożyć się na
dwukrotny wzrost napięcia. Niemniej jednak, moduły z połówkowymi ogniwami zazwyczaj są
budowane w układzie dwóch grup po 60 półogniw łączonych równolegle na wyjściu. W
konsekwencji napięcie oraz prąd wyjściowy z modułu są zbliżone do wartości typowych dla
standardowych modułów P V opartych 0 60 ogniw. Jednocześnie, co w sposób
jednoznaczny podkreślono w załączonej opinii, zastosowanie technologii HALF CUT niesie
za sobą liczne dodatkowe korzyści sprawiając, że zaoferowany produkt jest wydajniejszy i
bardziej efektywny niż pierwotne oczekiwane moduły z 60 ogniwami. „Moduły oparte o
półogniwa wykazują znacznie mniejsze negatywne skutki na zabrudzenia i zacieniania
modułu w stosunku do klasycznej technologii 60-ogniwowej. Wynika to z faktu zmienionej
struktury połączeń ogniw w module. Zmniejszenie powierzchni pojedynczego ogniwa daje
jeszcze jeden użyteczny efekt, a mianowicie zmniejsza podatność modułu na uszkodzenia
mechaniczne. Mniejsze naprężenia to mniejsze ryzyko mikrouszkodzeń przy silnym wietrze,
transporcie, czy obciążeniu śniegiem. Technologia HALF CUT gwarantuje działanie instalacji
przez lata, chroniąc niejako strukturę każdego modułu fotowoltaicznego. Wobec
powyższego. należy ocenić. że oferowane przez Solartime Sp. z o.o. moduły fotowoltaiczne
spełniają wymogi określone w minimalnych parametrów decydujących o równoważności do
potwierdzenia kartą katalogową tj. załączniku nr 8 do SIWZ, w zakresie oczekiwanej ilości
ogniw. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że w pełni nieuprawnionym jest twierdzenie
Odwołującego jakoby Zamawiający żądał od Solartime Sp. z o.o. „zmodyfikowania"
przedłożonej karty katalogowej co sugerowało by wymuszające działanie Zamawiającego
dodania/usunięcia informacji jakich pierwotnie w niej nie było. Wezwanie Zamawiającego z
dnia 26 marca 2021 r. w żadnym stopniu nie dotyczyło kwestii ogniw w zaoferowanych
modułach. Zamawiający na żadnym etapie prowadzonego postępowania nie miał
wątpliwości, że oferowane przez Solartime Sp. z o.o. moduły fotowoltaiczne spełniają wymóg
dotyczący oczekiwanej liczby ogniw oznaczonej na liczę 60. Z przedłożonej karty
katalogowej w opisie charakterystyki mechanicznej w punkcie dotyczącym typu ogniw jasno
wynikało, są to ogniwa monokrystaliczne (120 półogniw 166 mm x 83 mm). Wobec takich
informacji Zamawiający nie miał wątpliwości że oferowane modułu spełniają wymóg
posiadania równej liczy 60 ogniw. Tym samy twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający,
żądał przedłożenia „zmodyfikowanej” karty katalogowej są nieuprawnione, w szczególności,
jeżeli jakikolwiek zmiany dotyczyć by miały ilości ogniw w modułach. W pełnym oderwaniu od
przedmiotowego stanu faktycznego jest także, twierdzenie zgodnie, z którym Zamawiający
wzywałby Solartime Sp. z o.o. do dokonania modyfikacji złożonej przez niego oferty. W
zakresie spełnienia przez oferowane moduły fotowoltaiczne warunków opisanych w
minimalnych parametrów decydujących o równoważności do potwierdzenia kartą katalogową
dotyczących prądu, należy ocenić, że zarzuty i twierdzenia odwołującego nie zasługują na
uwzględnienie. W pierwotnie przedłożonych dokumentach wyżej wskazane wskaźniki
wyrażone zostały w jednostkach ow oc. W związku z wątpliwościami co do jednoznacznej
oceny złożonej karły Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia tych kwestii. Jak
wskazano wyżej, Zamawiający był nie tylko uprawniony ale i zobowiązany do wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień względem treści dokumentów, co do których powziął
wątpliwości. Stanowisko to zgodne jest z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO. Przykładowo w
wyroku KIO 3517/20 podkreślono „Nieprawidłowa jest praktyka wykluczania wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia, bądź też odrzucania oferty wykonawcy, w oparciu o
domysły czy leż domniemania zamawiającego, Wykluczenie wykonawcy, na równi z
odrzuceniem oferty są najbardziej dla wykonawcy dotkliwymi sankcjami przewidzianymi
ustawie z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych i powinny być dokonywanie na podstawie
okoliczności nie budzących żadnych wątpliwości. W sytuacji, gdy nie zachodzi żadna z
okoliczności zwalniająca zamawiającego z obowiązku stosowania wezwania z art. 26 ust. 3
Pzp
.
Podkreślił, że wystosowane wezwanie nie dotyczyło „zmodyfikowania” pierwotnie
złożonej karty katalogowej, a jedynie wyjaśnienia tj. w rzeczywistości przeliczenia wcześniej
podanych parametrów na jednostki oczekiwane przez Zmawiającego. W odpowiedzi na
przedmiotowe wezwanie Solartime Sp. z o.o. przedłożyła kartę w której wartość
współczynnika temperatury napięcia Voc wyrażona została w jednostkach mV/°K natomiast
wartość współczynnika temperatury prądu Isc wrażona została w jednostkach mA/° K. Z
uzupełnionej karty katalogowej jasno wynikało, że złożone przez Wykonawcę dokumenty
spełniają wymagania opisane przez Zamawiającego. Jednocześnie nie sposób uznać, by
obliczenia przeprowadzane przez Odwołującego mogły stanowić potwierdzenie wadliwie
określonych wartości parametrów współczynnika temperatury napięcia oraz współczynnika
temperatury prądu. Odwołujący w celu potwierdzenia niespełnienia przez oferowane moduły
warunku opisanej w dokumentach przetargowych dotyczącego wartości współczynnika
temperatury napięcia przeprowadza działanie mnożąc wartość napięcia jałowego
wyrażonego w V przez wartość przedmiotowego współczynnika wyrażoną w owoc. W wyniku
prze
prowadzonego działania Odwołujący otrzymał wynik w jednostce mV/°K, po czym
ocenił, że oferowany moduł nie jest zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Tym samym
uznać należy, że Odwołujący w sposób dowolny posługuje się jednostkami C czy K, których
rozróżnienie jak się wydaje miałoby nie mieć żadnego znaczenia. Analogiczne działania
zostały przeprowadzone w celu obliczenia wartości współczynnika temperatury prądu.
Wobec powyższego uznać należy, że przeprowadzone przez Odwołującego wyliczenia nie
mogą stanowić jakiegokolwiek dowodu mającego potwierdzić niespełnienie przez oferowane
moduły wymagań opisanych w dokumentacji przetargowej. Twierdzenie takie byłoby tym
bardziej niezasadne, że Zamawiający w sposób rzetelny oceniając parametry oferowanego
modułu, opierając się na złożonej karcie katalogowej zgodnie, z którą wartość współczynnika
temperatury napięcia Voc oznaczona została na -114 mV/0K oraz współczynnika
temperatury prądu Isc na +5,0 mA/0K, zasadnie uznał, że zaoferowane moduły spełniają
jego oczekiw
ania wyrażone w dokumentach postępowania. Wobec powyższego odrzucenie
ofert Solartime Sp. z o.o. w takich okolicznościach byłoby w pełni nieuzasadnione.
Wobec powyżej przytoczonej argumentacji nie sposób uznać by oferta złożona przez
Solartime Sp. z o.o.
nie spełniała opisanych w SIWZ. Jednocześnie bezzasadne są zarzuty
Odwołującego, jakby między Wykonawcą a Zamawiający miałoby dojść do negocjowania
złożonej oferty. Zamawiający wzywając Solartime Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień i
uzupełnień dążył wyłącznie do uzyskania od Wykonawcy jednoznacznych informacji
potwierdzających spełnienie przez oferowane produkty wymagań opisanych w dokumentacji
przetargowej, Nie sposób uznać by takie działanie Zamawiającego mogłoby być oceniane
jako negocjowanie złożonej oferty. W wyniku złożonych wyjaśnień nie doszło do
przedłożenia dodatkowego dokumentu, a tym bardziej nie doszło do zamiany pierwotnie
złożonej oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Solartime Sp. z o.o
. wnosząc także o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu),
do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004
r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019
ze zm.) (dalej: nPzp). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu
2
grudnia 2020 r. a odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 23 kwietnia
2021 r. Izba zatem w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy
nPzp z dnia 11 września 2019 r. Natomiast ocena dokonanych przez Zamawiającego
czynności nastąpiła na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w oparciu o które było wszczęte i
prowadzone przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
W odwołaniu w zakresie części 2 zamówienia podniesiono dwa kluczowe zarzuty
wobec oferty wykonawcy
Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (wykonawca
SOLARTIME)
dotyczące naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp a dotyczące trzech
parametrów opisanych w Załączniku Nr 8 do SIWZ „Minimalne parametry decydujące o
równoważności do potwierdzenia kartą katalogową” w punkcie 3. Moduły fotowoltaniczne, a
mianowicie:
Parametry modułów
Oczekiwany parametr
Tolerancja
Liczba ogniw
60 ogniw
Równy
(…)
Współczynnik temperatury dla Isc
+5,0 mA/°K
Nie większy niż
Współczynnik temperatury dla Voc
-
114,0 mA/°K
Nie większy niż
Wnoszący odwołanie wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania wymaganych
parametrów zgodnie z rozdziałem 8.7.3. w zakresie części 2 zamówienia (lit. b) należało
złożyć:
„- karty katalogowe modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisane przez przedstawiciela
producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora
urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te
urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry
decydujące o równoważności do potwierdzenia kartą katalogową”, zgodnie z pkt. 3 (dla
modułu fotowoltaicznego) i pkt. 4 (dla inwertera),”. Wykonawca SOLARTIME w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp złożył kartę katalogową
zaoferowanego modułu z której wynika, że zaoferowany moduł – według Odwołującego -
posiada 120 ogniw.
Izba stwierdza
, że pierwszy z zarzutów niespełniania parametru minimalnego przez
moduł fotowoltaiczny równo 60 ogniw oferowany przez wykonawcę SOLARTIME nie podlega
uwzględnieniu.
Według Odwołującego niespełnianie tego parametru co do jego minimum ma
potwierdzać informacja zamieszczona na grafice modułu zawartej w karcie katalogowej
(„Cells” z angielskiego to „ogniwa”) oraz również informacja zawarta na drugiej stronie karty
katalogowej, która bezpośrednio wskazuje na ilość ogniw zastosowanych w oferowanym
module:
Izba nie zgodziła się z tym stanowiskiem. Zwraca przede wszystkim uwagę, że z
drugiego z dowodów wskazanych przede wszystkim wynika, że moduł został zbudowany na
bazie 120 półogniw, co z kolei bezpośrednio nie wskazuje na niezgodność z wymaganym
parametrem minimalnym zastosowania równo 60 ogniw. Zgodnie ze specyfikacją - w
rozdziale 4 w punkcie 4.4. odnośnie „Rozwiązania równoważne” wskazano m.in.:
„Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach
technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób
nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji
projektowej, Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne będzie
obowiązany wykazać, że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają
wymagania określone przez zamawiającego”. Z opinii inspektora załączonej do odpowiedzi
na odwołanie wynika, że moduł zbudowany ze 120 półogniw w zakresie
minimalnego
parametru z
godnie z przedłożoną na potrzeby postępowania kartą katalogową, w opisie
charakterystyki mechanicznej w punkcie
dotyczącym typu ogniw (moduł z ogniwami ciętymi
na pół)
oznaczonym
, że są to ogniwa monokrystaliczne (120 półogniw 166 mm x 83 mm)
spełnia wymóg posiadania równej liczy 60 ogniw. Izba zwraca także uwagę, że w publikacji
na którą powołuje się sam odwołujący ta okoliczność jest przyznana. Mianowicie na stronie
28 z wyciągu publikacji autor także posługuje się pojęciem połówkowych ogniw zaznaczając,
że są one budowane w układzie dwóch grup po 60 ogniw łączonych równolegle oraz, że
napięcie oraz prąd wyjściowy z modułu są zbliżone do wartości typowych dla
standardowych modułów opartych o 60 ogniw.
Także nie podlega uwzględnieniu zarzut dotyczący niespełniania parametrów
minimalnych dotyczących współczynników temperaturowych napięcia i prądu modułu
fotowoltaicznego oraz zwi
ązany z nim zarzut przedstawienia przez SOLARTIME informacji
dotyczących tych parametrów wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Według opisu parametrom wskazanym zostały przypisane określone wartości i miały
być one wyrażone w mA/°K. Według karty katalogowej dla oferowanego modułu Phono
Solar PS370M4-
20/UH te parametry były wyrażone w „%/°C”. Zamawiający wezwał
wykonawcę SOLARTIME do złożenia – do czego był uprawniony - uzupełnionej karty
katalogowej dla tego urządzenia, której wartości wskazanych współczynników wyrażone
zostaną w wymaganej jednostce w mA/°K. Izba zwraca uwagę, że przedkładane przez
Odwołującego karty w zakresie tych parametrów standardowo są wyrażane w „%/°C”, a nie
w
miarach wymaganych w tym postępowaniu. Tym samym przedkładając kartę katalogową
na wezwanie z art. 26 ust.1 Pzp wykonawca posłużył się kartą uwzględniającą standardowe
jednostki miary, a
niestandardowo określone współczynniki temperaturowe, jak to wyraził w
opinii -
powołanej jako dowód - expert Odwołującego.
Izba ponadto zgodziła się z Zamawiającym, że obliczeń Odwołującego nie można
uznać za potwierdzenie wadliwie określonych wartości parametrów współczynnika
temperatury napięcia oraz współczynnika temperatury prądu. W tym przypadku Odwołujący
twierdzenie niezgodności parametrów oparł na obliczeniach własnych oraz na wskazanej
opinii eksperta przedłożonej na rozprawie.
Jednakże w tej opinii ekspert podaje: „2.
Zamawiający w specyfikacji przetargu określił wymagania dotyczące współczynników
temperaturowych napięcia, prądu oraz mocy dla zamawianych modułów PV, przy czym dla
napięcia i prądu, opisał je w taki sposób, aby ostatecznie weryfikacja jakości opierała się o
wartości przeliczone na mV/ºC i mA/ºC. Jest to niestandardowe określenie współczynników
temperaturowych, w praktyce nie dające możliwości prawidłowej oceny danego modułu PV
na podstawie karty katalogowej opisującej zakres kilku modułów różniących się mocą
maksymalną. Ze względu na technologię produkcji modułów PV MonoSi, jedna karta
katalogowa najczęściej opisuje zakres kilku modułów różniących się mocą w warunkach STC
i tak też zaprezentowano to dla przedmiotowych modułów Phonosolar. Moduły PV
Phonosolar mają wspólną kartę katalogową dla modeli modułów PV o mocach w warunkach
STC -
od 360Wp do 380 Wp (poniżej zacytowano jej fragment - Tabela 1). W celu
prawidłowego określenia współczynników temperaturowych w ujęciu mV/ºC i mA/ºC
należałoby wymagać przedstawienia karty katalogowej dla określonego, jednego tylko (a nie
zakresu) modułu PV o ściśle określonej mocy. Wtedy podanie wartości mV/ºC i mA/ºC
byłoby jednoznaczne”. Następnie ekspert dokonuje przykładowych obliczeń i konkluduje, że:
(…) zaprezentowana karta katalogowa Phonosolar obejmuje informacje dla czterech
różnych modułów PV i bez jednoznacznego wskazania którego modułu dotyczą podane
informacje, nie ma możliwości jednoznacznego określenia, czy dany moduł Phonosolar
spełnia wymagania zamawiającego w zakresie współczynników temperaturowych na pięcia i
prądu wyrażonych w mA/ºC czy też nie”.
Wobec powyższych ustaleń Izba za niezasadne uznała wskazane jako kluczowe
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, jak i zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp i wobec powyższego niezasadnym stało się rozpoznawanie pozostałych zarzutów
dotyczących naruszenia 26 ust. 3 lub 4 Pzp (względnie naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp) oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp podnoszonych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp i z tego powodu
odwołanie podlegało w całości oddaleniu.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
Pzp oraz § 8 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Sanito Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa) i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Jastków (ul. Chmielowa 3,
21-
002 Jastków) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1218/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w piśmie z dnia 23 kwietnia 2021 r. w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Jastków w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w
przedmiocie zamówienia
publicznego na: „Dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji
fotowoltaicznych na terenie gminy Jastków w ramach projektu „Jesteśmy EKOlogiczni w
gminie Jastków”. Numer referencyjny: UG.271.29.2020.CT. w zakresie części 2. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2
grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 235-579557.
Wnoszący odwołanie wykonawca – Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na
wybór oferty wykonawcy Solartime sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (wykonawca
SOLARTIME) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp
zaniechanie odrzucenia oferty SOLAR
TIME z Postępowania, z uwagi na jej niezgodność
z postanowieniami SIWZ ze względu na zaoferowanie w ramach oferty urządzeń
(modułów) nie spełniających parametru posiadania konkretnej liczby ogniw modułu,
określonego w pozycji nr 1 tabeli do pkt 3 Załącznika Nr 8 do SIWZ - „Minimalne
parametry decydujące o równoważności do potwierdzenia kartą katalogową” (liczba ogniw
miała wynosić równo 60 ogniw);
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp
zaniechanie odrzucenia oferty SOLA
RTIME z Postępowania, z uwagi na jej niezgodność
z postanowieniami SIWZ ze względu na zaoferowanie w ramach oferty urządzeń
(modułów) nie spełniających parametrów minimalnych dotyczących współczynników
temperaturowych napięcia i prądu modułu fotowoltaicznego, określonych w pozycji nr 10 i
nr 11 tabeli do pkt 3 Załącznika Nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry decydujące o
równoważności do potwierdzenia kartą katalogową” (współczynnik temperatury dla prądu
Isc nie większy niż [tj. lepszy niż] +5,0 mA/oK oraz współczynnik temperatury dla napięcia
Voc nie większy niż [tj. lepszy niż] -114,0 mA/oK);
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie wykluczenia SOLARTIME z
Postępowania z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu,
4.
art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie
odrzucenia oferty SOLARTIME z Postępowania, ze względu na przeprowadzenie między
Za
mawiającym a SOLARTIME niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz dokonywanie zmiany w jej treści, w zakresie zaoferowania innych modułów (i o
innych parametrach) niż określonych pierwotnie w ofercie SOLARTIME,
5. ewentualnie, w przypadku
nieuwzględnienia zarzutów nr 1-2 odwołania – naruszenie art.
26 ust. 3 lub 4 Pzp (względnie naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp) poprzez zaniechanie
wezwania SOLARTIME do złożenia wyjaśnień/uzupełnień w celu potwierdzenia, że
zaoferowane urządzenia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego,
6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty SOLARTIME jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, podczas gdy
oferta ww. wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ, a sam wykonawca
wykluczeniu z Postępowania,
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty SOLARTIME jako
najkorzystniejszej;
2.
odrzucenie oferty SOLARTIME na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na to, że
treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz ze względu na przeprowadzenie
pomiędzy Zamawiającym a SOLARTIME niedopuszczalnych negocjacji dotyczących
złożonej przez ww. wykonawcę oferty;
1.
wykluczenie SOLARTIME z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z
uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu,
3.
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądań, o których mowa powyżej w
zarzutach nr 1-
2 odwołania – wezwanie SOLARTIME do wyjaśnień/uzupełnień w celu
potwierdzenia, że zaoferowany moduł spełnia parametry minimalne określone przez
Zamawiającego,
4. do
konanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
Wskazał, że (…) Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i
jego realizację. Zgodnie z ustalonymi w SIWZ wymaganiami, prawidłowa ocena oferty
SOLARTIME przez Zamawiającego powinna skutkować odrzuceniem jego oferty oraz
wykluczeniem SOLARTIME z Postępowania, co umożliwi dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest uczestnikiem postępowania,
jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów oraz została sklasyfikowana na
drugim miejscu, a tym samym istnieje możliwość wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik
Postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we wniesieniu niniejszego
odwołania, albowiem wpływa to na sytuację prawną Odwołującego w Postępowaniu.
Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonania
czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Pzp, przy uwzględnieniu zarzutów
niniejszego odwołania”.
W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności:
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– niezgodność z SIWZ - niespełnianie
parametru minimalnego dla modułu fotowoltaiczny równo 60 ogniw oferowanego przez
SOLARTIME.
Zgodnie z postanowieniem pkt 8.7.3. lit. b tiret 1 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego należało złożyć:
„8.7.3. W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez Zamawiającego: b) w zakresie części 2 zamówienia:
-
karty katalogowe modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisane przez przedstawiciela
producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora
urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te
urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry
decydujące o równoważności do potwierdzenia kartą katalogową”, zgodnie z pkt. 3 (dla
modułu fotowoltaicznego) i pkt. 4 (dla inwertera),”.
W pozycji nr 1 tabeli do pkt 3 Załącznika Nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry decydujące o
równoważności do potwierdzenia kartą katalogową” ustanowiono parametr minimalny liczby
ogniw modułu, zgodnie z treścią którego oferowany modułu mają posiadać 60 ogniw, przy
czym w ostatniej kolumnie pozycji nr 1 do tabeli do pkt 3 wskazano, że powyższa ilość
ogniw ma być równa 60, a zatem nie większa i nie mniejsza.
Zgodnie z treścią Formularza ofertowego SOLARTIME, którego wzór stanowił
Załącznik nr 3 do SIWZ, moduł który jest oferowany przez SOLARTIME w niniejszym
Postępowaniu to Phono Solar PS370M4-20/UH:
Zamawiający wezwaniem z dnia 18.02.2021 r., na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, w zakresie
części nr 2 Postępowania wezwał SOLARTIME m.in. do złożenia kart katalogowych
modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisanych przez przedstawiciela producenta lub
podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku
polskim obejm
ujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów
zawartych w załączniku Nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry decydujące o równoważności
do potwierdzenia kartą katalogową”, zgodnie z pkt. 3 (dla modułu fotowoltaicznego) i pkt. 4
(dla
inwertera) (pkt 3 lit. b w części 2 wezwania z 18.02.2021 r., str. 4).
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp złożył kartę katalogową
zaoferowanego modułu z której wynika, że zaoferowany moduł posiada 120 ogniw. Na
powyższe wskazują informację zamieszczone na grafice modułu zawartej w karcie
katalogowej („Cells” z angielskiego to „ogniwa”):
Powyższe potwierdza również informacja zawarta na drugiej stronie karty katalogowej, która
bezpośrednio wskazuje na ilość ogniw zastosowanych w oferowanym module:
Z powyższego jasno wynika że moduł został zbudowany na bazie 120 ogniw, co
bezpośrednio wskazuje na niezgodność z parametrem minimalnym wymaganym przez
Zamawiającego, który wymagał zastosowania równo 60 ogniw. Niezgodność ta jest trwała i
nieusuwalna, gdyż zaoferowanie innego modułu zbudowanego z 60 ogniw wiązałoby się z
negocjacją treści oferty.
Zamawiający wezwaniem z dnia 26.03.2021 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, zobowiązał
SOLARTIME do złożenia zmodyfikowanej (uzupełnionej) karty katalogowej, z której to karty
w zakresie ilości ogniw wynikały te same informacje co z pierwotnie złożonej karty
katalogowej. Z uwagi na powyższe ponowne wezwanie do złożenia karty katalogowej na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp będzie niedopuszczalne. Jak wynika bowiem z orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyroku z dnia 07.05.2018 r. (sygn. akt: KIO 758/18):
„Zamawiający nie miał obowiązku prawnego wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) do ponownego
wzywania wykonawcy do złożenia tego samego dokumentu, jeżeli już raz był on wzywany do
jego złożenia.”.
Odwołujący wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w
oparciu o przepisy usta
wy Pzp jest postępowaniem sformalizowanym, wymagającym
stosowania zasad ustanowionych w treści SIWZ z uwagi na zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (co wyraża się m.in. brakiem możliwości zmiany
ustalonych warunków po terminie składania ofert). Zamawiający jest zatem związany
procedurami obowiązującymi w przepisach ustawy Pzp. Zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia zgodnie ze swoimi wymaganiami, wykonawca ma natomiast obowiązek sprostać
wymaganiom Zamawiającego lub nie składać oferty w postępowaniu. Jak wskazano,
przepisy ustawy Pzp zakazują dokonywania przez wykonawcę modyfikacji treści oferty po
upływie terminu składania ofert. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w
Postępowaniu są związani treścią SIWZ. Jednocześnie należy podkreślić, iż również
Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie z ustalonymi w
postanowieniach SIWZ zasadami. Skoro Zamawiający ukształtował treść wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia, żądając, aby wykonawca spełniał określone warunki
SIWZ, powinien następnie działać konsekwentnie, oceniając złożone w Postępowaniu oferty
poprzez pryzmat sprecyzowanych na etapie przygotowania SIWZ wymagań. Powyższe
potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2019 r., KIO 621/19: „Nie tylko wykonawcy,
lecz również zamawiający jest związany postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zatem nie może ich dowolnie zmieniać na etapie po złożeniu ofert, ani od nich
odstępować, bowiem stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania zgodnie z regułami ustawy, przy
poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji”. Powyższy pogląd potwierdzono również w
wyroku z dnia 11 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1248/18), w którym Izba wskazała, że:
„Zamawiający związany jest postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
których zmiana jest dopuszczalna wyłącznie przed upływem terminu składania ofert (arg. z
art. 38 ust. 4 p.z.p.). Odstąpienie przez Zamawiającego od przyjętych w SIWZ wymogów
adresowanych do wszystkich wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie
danego zamówienia publicznego, na etapie badania i oceny ofert, jest niedopuszczalne w
świetle ww. przepisu ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jak również
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz zasady przejrzystości wyrażonych w art. 7 ust. 1
p.z.p”. Ponadto podał, że skoro Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jasny i
precyzyjny, nie powodujący wątpliwości interpretacyjnych powinien dokonać badania i oceny
ofert w sposób ściśle związany z postanowieniami SIWZ, na co Izba wskazała w wyroku z
dnia 18 maja 2018 r. (sygn. akt: KIO 845/18): „Udostępnienie SIWZ jest czynnością prawną,
która po stronie zamawiającego powoduje powstanie zobowiązania. Od tego momentu jest
on związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i
kształtu zobowiązania wykonawcy, opisanego w SIWZ. A zatem precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich ścisłe interpretowanie i przestrzeganie
stanowi jedną z podstawowych gwarancji czy wręcz jest warunkiem niezbędnym dla
realizacji zasady opisanej wart. 7 ust. 1 p.z.p., a więc uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców”.
Zamawiający jest więc zobowiązany do oceny złożonych ofert w Postępowaniu zgodnie z
ustaloną przez siebie treścią SIWZ. Jeżeli treść jakiejkolwiek oferty nie odpowiada treści
wymagań określonych przez Zamawiającego (a zwłaszcza tak istotnych wymagań jak te
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia), Zamawiający powinien odrzucić taką ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Konieczność odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada zapisom SIWZ podkreśliła również Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyrokach
o sygn. akt:
1)
KIO 1038/19: „Zgodnie z art. 82 ust. 3 p.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy czym definicja oferty została zawarta w
art. 66 k.c. w zw. z art.
14 p.z.p., tj. oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Zatem przesłanka odrzucenia
oferty, określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. - który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę,
je
żeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3" - dotyczy materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania
zawartego w ofercie, z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z
postanowieniami dokumentacji postępowania”.
2)
11/17: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.”
3)
KIO 436/15: „Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, przy czym wskazany wyjątek dotyczy możliwości
samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego w danej ofercie omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty”.
Również w doktrynie wskazuje się, że oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka,
która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. 15, 2019). Wymienione powyżej niezgodności treści oferty SOLARTIME z
postanowieniami SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny, a ponadto dotyczą
niezgodności z wymaganiami jasno sprecyzowanymi w SIWZ, tym samym ziściły się
wszystkie przesłanki odrzucenia oferty SOLARTIME na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a
brak dokonania powyższej czynności przez Zamawiającego stanowi również naruszenie
przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
niezgodność z SIWZ - niespełnianie parametrów
minimalnych dotyczących współczynników temperaturowych napięcia i prądu modułu
fotowoltaicznego zaoferowanego przez SOLARTIME.
W pozycji nr 10 i nr 11 tabeli do pkt 3 Załącznika Nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry
decydujące o równoważności do potwierdzenia kartą katalogową” ustanowiono parametry
minimalne współczynnika temperatury, zgodnie z treścią których zaoferowane moduły mają
posiadać współczynnik temperatury dla prądu Isc nie większy niż +5,0 mA/ºK oraz
współczynnik temperatury dla napięcia Voc nie większy niż -114,0 mA/ºK:
W nawiązaniu do powyższego zaznaczył, że Zamawiający w odpowiedzi nr 3 z dnia
17.12.2020r. wyraził w jaki sposób należy traktować opis „Nie większy niż”:
Zgodnie z
wiedzą techniczną, jak i również ogólnie przyjmowaną zasadą w innych
postępowaniach, lepszą wartością współczynników temperaturowych jest wartość bliższa
zeru. Zamawiający wezwaniem z dnia 18.02.2021 r., na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, w
zakresie części nr 2 Postępowania wezwał SOLARTIME m.in. do złożenia kart katalogowych
modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisanych przez przedstawiciela producenta lub
podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku
polskim obejm
ujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów
zawartych w załączniku Nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry decydujące o równoważności
do potwierdzenia kartą katalogową”, zgodnie z pkt. 3 (dla modułu fotowoltaicznego) i pkt. 4
(dla
inwertera) (pkt 3 lit. b w części 2 wezwania z 18.02.2021 r., str. 4). SOLARTIME w
odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp złożył kartę katalogową oferowanego modułu, w
której wartości współczynników temperaturowych wynosiła odpowiednio:
W związku z zapisem ww. parametrów w jednostce „%/oC” Zamawiający wezwaniem z dnia
26.03.2021 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, zobowiązał SOLARTIME do uzupełnienia
karty katalogowej o wartości parametrów minimalnych oferowanego modułu, wymaganych w
treści Załącznika nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry decydujące o równoważności do
potwierdzenia kartą katalogową”, podane w jednostkach miary zgodnie z ww. Załącznikiem
nr 8 do SIWZ. W odpowiedzi SOLARTIME przedłożył zmodyfikowaną kartę katalogową
modułów w której zamieniono powyższe wartości współczynnika na inne, które odpowiadają
wartością wymaganym w postępowaniu:
Wykonawca w sposób sprzeczny z wiedzą techniczną, w sposób niedopuszczalny zmienił
wartości współczynników na takie, aby odpowiadały parametrom minimalnym określonym w
Załączniku nr 8 do SIWZ- „Minimalne parametry decydujące o równoważności do
potwierdzenia kartą katalogową”. Należy w tym miejscu zauważyć, że pierwotnie podane
parametry w procentach nie spełniały wymogu Zamawiającego. Na dowód powyższego
należy przeliczyć wartości procentowe na docelowe bazując na parametrach wskazanych w
karcie katalogowej tj. prąd zwarciowy (Isc), napięcie jałowe (Voc):
Zgodnie z podanymi informacjami należy przemnożyć wartość prądu zwarciowego przez
wartość procentową współczynnika temperaturowego:
11,31 [
𝐴] ∗ 0,05 [% / 𝐾] = 5,655 𝑚𝐴/𝐾
Analogicznie z współczynnikiem temperaturowym napięcia
40,97 [
𝑉] ∗ (−0,30) [% / 𝐾] = −122,91 𝑚𝑉/𝐾
Obie powyższe wartości nie spełniają warunku Zamawiającego gdyż są parametrami
gorszymi niż wymagane w pozycji nr 10 i nr 11 tabeli do pkt 3 Załącznika Nr 8 do SIWZ -
„Minimalne parametry decydujące o równoważności do potwierdzenia kartą katalogową”.
SOLARTIME zamiast zastosować prawidłowe przeliczenie powyższych wartości z
procentowych na docelowe, podstawił za nie inne wartości nie wynikające z pierwotnie
złożonej oferty (pozostałych parametrów oferowanych modułów), dlatego też dopuścił się
również niedopuszczalnych na tym etapie postępowania negocjacji treści oferty. Stwierdził,
że SOLARTIME podlega również wykluczeniu ze względu na wprowadzenie w błąd
Zamawiającego, ze względu na zatajenie prawdziwych wartości obu współczynników
wynikających z przeliczenia ich na wartości w voltach i amperach, a zamiast tego podanie
wartości innych (niewynikających z prawidłowo przeprowadzonych działań matematycznych)
w celu pokazania Zamawiającemu parametrów spełniających parametry minimalne
określone w dokumentacji Postępowania. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że
wskazane w
uzupełnionej karcie katalogowej modułów współczynniki temperaturowe są
niezgodne z pozostałymi parametrami zaoferowanych modułów, przedstawionych w
przedłożonej pierwotnie karcie katalogowej. Z uwagi na powyższe podane przez
SOLARTIME wartości należy uznać za nieprawdziwe, a w związku z powyższym
zaoferowane przez SOLARTIME moduły uznać za niespełniające parametrów minimalnych
współczynników temperaturowych, określonych w pozycjach nr 10 i nr 11 tabeli do pkt 3
Załącznika Nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry decydujące o równoważności do
potwierdzenia kartą katalogową”. Z uwagi na powyższe potwierdziło się, że zaoferowane
przez SOLARTIME moduły są niezgodne z postanowieniami SIWZ. W zakresie
podnoszonego zarzutu odpowiednie zastosowanie będzie miała argumentacja prawna
wskazana w treści uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania. Wymienione powyżej
niezgodności treści oferty SOLARTIME z postanowieniami SIWZ mają charakter zasadniczy
i nieusuwalny, a ponadto dotyczą niezgodności z wymaganiami jasno sprecyzowanymi w
SIWZ, tym samym ziściły się wszystkie przesłanki odrzucenia oferty SOLARTIME na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a brak dokonania powyższej czynności przez
Zamawiającego stanowi również naruszenie ww. przepisu oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
Mając na uwadze stan faktyczny przedstawiony w ramach uzasadnienia zarzutu nr 2
odwołania, SOLARTIME dopuścił się również przedstawienia Zamawiającemu informacje
wprowadzające go w błąd, co miało istotny wpływ na przebieg Postępowania. W odniesieniu
do okoliczności podniesionych w zarzucie nr 2 odwołania, Zamawiający w dniu 18.02.2021 r.
wezwał SOLARTIME do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, w tym karty
katalogowej oferowanego modułu fotowoltaicznego, z której będzie wynikało spełnienie
przez oferowane moduły m.in. parametrów minimalnych współczynników temperatury
(pozycja nr 10 i nr 11 tabeli do pkt 3 Załącznika Nr 8 do SIWZ), zgodnie z treścią których
zaoferowane moduły mają posiadać współczynnik temperatury dla prądu Isc nie większy niż
(tj. lepszy niż) +5,0 mA/ºK oraz współczynnik temperatury dla napięcia Voc nie większy niż
(tj. lepszy niż) -114,0 mA/ºK. W odpowiedzi na powyższe wezwanie SOLARTIME
przedstawiło kartę katalogową oferowanego modułu Phono Solar PS370M4-20/UH, z której
wynikało wprost, że współczynniki temperaturowe ww. modułu wynoszą odpowiednio: 1)
Współczynnik temperaturowy napięcia (Voc): - 0,30%/ºC, 2) Współczynnik temperaturowy
prądu (Isc): +0,05%/ºC. Przez co, po przeliczeniu powyższych wartości (na podstawie
pozostałych parametrów przedstawionych w karcie katalogowej zaoferowanego modułu) na
wartości wymagane przez Zamawiającego, potwierdziło się, że zaoferowane moduły nie
spełniają parametrów minimalnych określonych w pozycjach nr 10 i nr 11 tabeli do pkt 3
Załącznika Nr 8 do SIWZ. Tymczasem z nieuzasadnionych przyczyn SOLARTIME, w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 26.03.2021 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do
przedstawienia kart katalogowych zawierających współczynniki temperaturowe przeliczone
na wartości wymagane w Załączniku nr 8 do SIWZ, przesłał Zamawiającemu zmodyfikowaną
kartę katalogową oferowanego modułu z naniesionymi zmianami wartości współczynników
temperaturowych przeliczonych w sposób niezgodny z wiedzą techniczną i
nieodpow
iadający pozostałym parametrom zaoferowanych modułów. Z uwagi na powyższe
doszło do zmiany parametrów minimalnych oferowanych modułów w taki sposób, aby
odpowiadały one parametrom minimalnym ustalonym przez Zamawiającego w Załączniku nr
8 do SIWZ, podczas
gdy prawdziwości uzupełnionych parametrów nie sposób wykazać na
podstawie pozostałych parametrów oferowanych modułów, których wartości wynikają wprost
z przedstawionej karty katalogowej. Stwierdził, że powyższe okoliczności miały istotny
wpływ na wynik Postępowania, ponieważ urządzenia SOLARTIME zostały uznane za
spełniające minimalne parametry określone przez Zamawiającego, a w konsekwencji oferta
SOLARTIME została wybrana jako najkorzystniejsza w ramach Postępowania. W przypadku
niezamierzonego działania wykonawcy, związanego z wprowadzeniem Zamawiającego w
błąd, Zamawiający zobowiązany jest do skorzystania z dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy PZP, zgodnie z którym z Postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
również: „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Jak
wskazuje doktryna, złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega
uzupełnieniu i w każdym przypadku skutkuje wykluczeniem wykonawcy z Postępowania. Co
istotne dla uznania, że wykonawca jest winny wprowadzenia Zamawiającego w błąd
wystarczająca jest wina najlżejszego stopnia, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa.
Tym samym nie jest wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące, również
spełnia warunki przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 (KIO z dnia 21 marca 2018 r., sygn. akt KIO
421/18). Podobny pogląd Izba wyraziła w wyroku z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt: KIO
271/19: „O ile w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. jednoznacznie wskazano, że może być
zastosowany wyłącznie jeśli podanie nieprawdziwych informacji było celowym
(zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w art. 24
ust. 1 pkt 17 p.z.p. odpowiedzialność wykonawcy ukształtowana została w sposób odmienny.
Przepis ten dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd
zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub
niedbalstwa”. Nie dokonując wykluczenia z Postępowania wykonawcy SOLARTIME na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zamawiający zaniechał podstawowych działań
mających na celu zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ponieważ – jak wskazuje się w orzecznictwie KIO – „Zamawiający, stojąc na straży zasady
równego i niedyskryminującego traktowania wszystkich wykonawców, winien w takiej sytuacji
dołożyć wszelkich starań, aby sprawę wyjaśnić maksymalnie obiektywnie" (wyr. KIO z
9.3.2017 r., KIO 345/17). Należy przy tym podkreślić, że zakres wykluczenia wykonawcy
podającego nieprawdziwe informacje, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
jest znacznie szerszy niż w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Przepis art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp dotyczy bowiem wyłącznie przypadków wprowadzenia Zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria. Tymczasem treść art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp pozwala na wykluczenie wykonawcy podającego również inne
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w Postępowaniu. W związku z powyższym wykluczenie może być
spowodowane podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji dotyczących
spełnienia przez zaoferowany przedmiot zamówienia parametrów minimalnych określonych
w postanowieniach SIWZ. Taki pogląd został wyrażony w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej, m. in. w wyrokach o sygn. akt:
1) KIO 1496/18: „Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. dotyczy wszystkich informacji mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Decydujący jest skutek w postaci wpływu na wynik, niezależnie od tego czego informacja
dotyczy. Przesłanka ta aktualizuje się więc jedynie, gdy wprowadzenie w błąd dotyczy
informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania”.
2) KIO 1747/18: „Do stwierdzenia faktu wprowadzenia w błąd zamawiającego, na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., wystarczy, że podana została nieprawdziwa, tj. niezgodna z
rzeczywistością informacja, bez względu na to, czy zamawiający opierając się na własnej
wiedzy był ją w stanie zweryfikować, czy też nie”.
3) KIO 2057/18: „Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. Zamawiający wyklucza wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności (tj. wykonawca jest świadomy, że może podawać informacje
nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. podaje
nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podkreślenia
wymaga, że działanie takie nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może to być również
działanie nieumyślne tzn. niedbałe. Jednocześnie należy je oceniać w kontekście wymaganej
od profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych podwyższonej staranności z
uwagi na zawodowy charakter tej działalności (art. 355 § 2 k.c.). Jak wynika z orzecznictwa,
omawiana przesłanka wykluczenia znajduje również zastosowanie do sytuacji, w których
Zamawiający w SIWZ przewidział inne konsekwencje niewypełnienia określonych wymagań
np. odrzucenia oferty”.
Odwołujący stwierdził, że umyślnie lub nie, wykonawca SOLARTIME wskazał
Zamawiającemu wprowadzające w błąd, istotne informacje na temat parametrów
zaoferowanego przedmiotu zamówienia, co mogło i miało wpływ na wynik Postępowania.
Mając na uwadze okoliczności sprawy należy stwierdzić, że Zamawiający zaniechawszy
czynności wykluczenia SOLARTIME dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, niezależnie od intencji jakimi kierował się wykonawca przy podawaniu nieprawdziwych
informacji dotyczących spełnienia przez zaoferowane urządzenia minimalnych parametrów.
4. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp.
W nawiązaniu do stanu faktycznego przedstawionego w uzasadnieniu zarzutów nr 2 oraz nr
3 odwołania, doszło również – zdaniem Odwołującego - do przeprowadzenia między
Zamawiającym a SOLARTIME negocjacji co do treści oferty, która skutkowała niedozwoloną
zmi
aną oferty w świetle art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Jak już podkreślał Odwołujący w
uzasadnieniu zarzutów nr 2 oraz nr 3 odwołania, w toku badania i oceny ofert doszło do
zaoferowania modułów innych niż wskazane w treści Formularza ofertowego SOLARTIME.
Jak pod
kreślał bowiem Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 26.03.2021 r. (na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp), SOLARTIME przedstawił Zamawiającemu zmodyfikowaną
kartę katalogową oferowanego modułu z naniesionymi zmianami wartości współczynników
temperaturowyc
h przeliczonych w sposób niezgodny z wiedzą techniczną i
nieodpowiadający pozostałym parametrom zaoferowanych modułów, wynikających z ww.
karty katalogowej. Zdaniem Odwołującego w ten sposób doszło do naruszenia art. 87 ust. 1
zdanie 2 Pzp, z którego wynika, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem wyjątków
określonych w tym przepisie, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie
Odwołującego SOLARTIME nie był uprawniony do zmiany zaoferowanego modułu, gdyż
oferowany moduł kształtuje treść zobowiązania SOLARTIME, w związku z czym
niedopuszczalna była jego zmiana w toku Postępowania. W przeciwnym wypadku za
dopuszczalną należałoby uznać praktykę, w której wykonawca mógłby zmieniać oferowane
urządzenia składające się na treść zobowiązania, co mogłoby przykładowo doprowadzić do
zaoferowania urządzeń droższych, które nie mieściłyby się w cenie pierwotnej oferty
SOLARTIME, co w sposób oczywisty naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp: „W toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”, przy czym z oczywistych względów
niemożliwe jest zastosowanie wyjątku wprowadzonego zastrzeżeniem do ust. 1a i 2 ustawy,
mając chociażby na uwadze, że Izba takiego sposobu procedowania nie wskazała jako
dopuszczalnego w rozpatrywanej sprawie. Należy zauważyć, że przez negocjowanie treści
oferty i wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień można
rozumieć np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie się tam nie
znajdowała. Prowadziłoby to bowiem do wprowadzenia do oferty nowego elementu,
nieznajdującego się w niej pierwotnie. Niedozwolone będą wyjaśnienia prowadzące do
zmiany parametrów czy innych wartości zawartych w ofercie. Przez pojęcie wyjaśniania
oferty nie można rozumieć możliwości uzupełniania dokumentów. Powyższe poparte zostało
licznym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej m. in. w wyrokach KIO o sygn. akt:
1) 1567/18: „Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób
niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a
dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby
w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając
możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby
niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie
w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ.”;
2) 1350/19: „Zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości
stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być
modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta.”;
3) 1038/19: „Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone
w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami zamawiającego
wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania, zaś zamawiający wykona ciążące na nim
ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym
zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego, w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny
złożonych ofert”.
Zasadniczo więc, wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany oferty, a jedynie do
wyjaśnienia wątpliwości, które powziął Zamawiający. Należy jednocześnie mieć na
względzie, że Zamawiający dążąc do zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu
powinien w sposób prawidłowy zbadać oferty. Tym samym jakakolwiek nieprawidłowość
wezwania do wyjaśnień, w tym ocena udzielonych wyjaśnień może stanowić naruszenie
podstawowych zasad zamówień publicznych. Jak wskazała bowiem Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku 1194/18: „Wyjaśniania mogą przedstawiać jakieś dodatkowe
informacje, ale muszą być to informacje, które znajdują odzwierciedlenie w ofercie. Jeżeli
pewna treść nie została w ofercie ujęta, to trudno wyobrazić sobie złożenie w tym zakresie
dodatkowych informacji. Każde bowiem elementy oświadczenia woli będą nowe w
porównaniu do treści oferty. Przedstawienie zaś nowych, nie ujętych w ofercie informacji jest
zmianą treści oferty po terminie składania ofert, czego przepisy ustawy z 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych nie dopuszczają”. Ze względu na powyższe, Zamawiający,
akceptując treść dokumentów złożonych przez SOLARTIME w odpowiedzi na wezwanie z
dnia 26.03.2021 r., zgodził się na dokonanie zmiany treści pierwotnej oferty w zakresie
zaoferowanych przez ww. wykonawcę modułów, co skutkowało przeprowadzeniem
niedopuszczalnych na tym etapie Postępowania negocjacji dotyczących istotnej treści oferty.
W okolicznościach sprawy doszło zatem do naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp.
5.
Zarzut ewentualnego naruszenie art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp (względnie art. 87 ust. 1 Pzp).
Wszelkie uchybienia dotyczące badania i oceny oferty SOLARTIME, które zostały opisane w
zarzutach nr 1-
2 odwołania, tj. w zakresie odnoszącym się do zaoferowanego przez
SOLARTIME urządzeń niezgodnych z postanowieniami SIWZ i nie spełniających
parametrów minimalnych określonych w Załączniku nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry
d
ecydujące o równoważności do potwierdzenia kartą katalogową”, powinny co najmniej
wywołać wątpliwości Zamawiającego uzasadniające wezwanie SOLARTIME o dalsze
wyjaśnienia i dokumenty. Z ostrożności procesowej, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że opisane w zarzutach nr 1-2 odwołania niezgodności stanowią podstawę
do odrzucenia oferty SOLARTIME, Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania SOLARTIME do złożenia
wyjaśnień/uzupełnień dotyczących zaoferowanych urządzeń w zakresie wątpliwości
podniesionych w uzasadnieniu zarzutów nr 1-2 odwołania. Uwzględniając okoliczności
podniesione powyżej uzasadnieniu zarzutów nr 1-2 odwołania, Zamawiający powinien co
najmniej powziąć wątpliwości co do spełniania przez zaoferowany przez SOLARTIME
urządzenia wymagań określonych w dokumentacji Postępowania, w szczególności w
Załączniku nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry decydujące o równoważności do
potwierdzenia kartą katalogową”. Mając na uwadze fakt, że wątpliwości co do zgodności
oferowanych przez SOLARTIME urządzeń z postanowieniami SIWZ powstały na podstawie
dokumentów przedmiotowych, złożonych na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp oraz z art. 26 ust.
3 Pzp, Odwołujący wskazuje, że z uwagi na zaniechanie wezwania o wyjaśnienia w
powyższym zakresie względnie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że co prawda do wezwania o złożenie dokumentów i wyjaśnień doszło
na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oraz z art. 26 ust. 3
Pzp niemniej jednak wątpliwości dotyczą
informacji zawartych w dokumentach przedmiotowych stanowiących szeroko rozumianą
ofertę, w związku z powyższym wezwanie o złożenie wyjaśnień mogło względnie nastąpić na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
6. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wskazał, że wybór jako najkorzystniejszej
oferty SOLARTIME był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp, w
sp
osób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
ponieważ wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o
zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością odrzucenia oferty
SOLARTIME na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz wykluczenia wykonawcy
SOLARTIME na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty
jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert,
a tym sa
mym z obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego odrzucenia ofert i
wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich
czynności. Powyższy pogląd został potwierdzony w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej m. in. w wyrokach KIO o sygn. akt:
1) 1620/16: „Wynik postępowania to nie samo wskazanie oferty najkorzystniejszej, ale
poprzedzające je ustalenie wykonawców, których oferty zostały poddane ocenie, bo z pośród
nich następuje wskazanie oferty najkorzystniejszej. Niewątpliwie wpływ na wynik
postępowania ma dopuszczenie do oceny oferty podlegającej odrzuceniu, jeżeli ma ona
szanse na uzyskanie najwyższej oceny”,
2) 2251/15: „Przepis art. 91 ust. 1 p.z.p. jest usytuowany po przepisie art. 89 ust. 1 p.z.p.
mówiącym o powodach odrzucenia oferty, a więc przepis ten należy odczytywać
"Zamawiający wybiera - spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia",
3) 1804/14:
„Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość
oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych
przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców, a także
ni
edopuszczanie do sytuacji braku możliwości jednoznacznego ustalenia kręgu ofert, które
mogą być poddane ocenie merytorycznej, gdyż nie stosuje się do nich art. 89 ust. 1 p.z.p.”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 11 czerwca 2021 r.) wniósł
o oddalenie odwołania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu tj.
stanowiska inspektora mgr inż. Z. S. co do faktu spełnienia przez oferowane moduły
fotowoltaiczne minimalnych parametrów wymaganych przez Zamawiającego. Także o
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu poniesionych kosztów
postępowania odwoławczego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika, zgodnie z fakturą,
która zostanie złożona na rozprawie. Wskazał w szczególności na następujące okoliczności:
I.
Stan faktyczny (…)
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 lutego 2021 r. do przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych, Solartime Sp. z o.o. złożyła wszystkie wymagane
dokumenty, w tym kartę katalogową oferowanych modułów fotowoltaicznych. Tym samym
Solartime Sp. z o.o. w odpowiednim terminie wypełniła żądanie Zamawiającego. Zatem
nieuprawnionym jest twierdzenie, że Wykonawca ten nie przedłożył w pierwszym możliwym
terminie wszystkich dokumentów wymaganych przez Zamawiającego. Wobec przedłożenia
przez Solartime Sp. z o.o., w odpowiedzi na pierwotne wezwanie Zamawiającego, karty
katalogowej z oznaczeniem w zakresie współczynnika temperatury napięcia oraz
współczynnika temperatury prądu wyrażonych w jednostkach %/ºC. Zamawiający w dniu 26
marca
2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia uzupełnionej karty katalogowe, której
wartości wskazanych współczynników wyrażone zostaną w jednostce odpowiednio m oraz
mA/ºK. Z treści przedmiotowego wezwania jasno wynika, że Solartime Sp. z o.o. złożył
wymaganą kartę katalogową, jedyne wątpliwości jakie zaistniały wobec jej treści dotyczy
jednostki w jakiej wyrażone zostały wskazane wyżej parametry. Jednocześnie należy
podkreślić, że Zamawiający był nie tylko uprawniony ale i zobowiązany do wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień względem treści dokumentów, co do których powziął
wątpliwości. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, Solartime Sp. z o.o. przedłożyła
uzupełnioną kartę katalogową tj. zawierającą informację co do wyżej opisanych wskaźników
wyrażonych w jednostkach wymaganych przez Zamawiającego. Przedłożone dokumenty
potwierdził! spełnienie przez oferowane przez Wykonawcę moduły. fotowoltaiczne wszystkie
wymagania stawiane przez Zamawiającego. Podkreślił, że Zamawiający na żadnym etapie
prowadzonego postępowania nie miał wątpliwości, że oferowane przez Solartime Sp. z o.o.
moduły fotowoltaiczne spełniają wymóg dotyczący oczekiwanej liczby ogniw oznaczonej na
liczbę 60. Jednocześnie względem liczby ogniw w załączniku nr 8 do SIWZ dotyczącym
minimalnych param
etrów decydujących o równoważności do potwierdzenia karta
katalogowa, w oznaczeniu tolerancji co do liczby ogniw oznaczono „równy”, Oznacza to, że
wymagana liczba ogniw miała został oznaczona równo na 60. Zgodnie z przedłożoną na
potrzeby postępowania kartą katalogową, w opisie charakterystyki mechanicznej w punkcie
dotyczącym typu ogniw oznaczono, że są to ogniwa monokrystaliczne (120 półogniw 166
mm x 83 mm). Wobec takich informacji Zamawiający nie miał wątpliwości, że oferowane
moduły spełniają wymóg posiadania równej liczy 60 ogniw. Wobec przedłożenia wszystkich
wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie przez produkty ofertowane przez
Solartime Sp. z o.o. wymogów opisanych w SIWZ, Zamawiający w dniu 13 kwietnia 2021 r.
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, uznając tym samym ofertę złożoną przez Solartime
Sp. z o.o. jako najwyżej ocenioną.
II. Bezpodstawność zarzutów z punktu 1 i 2 odwołania dotyczących nie spełnienia przez
moduły fotowoltaiczne minimalnych parametrów.
Zgodnie z wyżej wskazanymi uwagami, Solartime sp. z o.o. w toku postępowania zaoferował
moduły fotowoltaniczne z wymaganą ilością 60 ogniw. Z przedłożonej na wezwanie
Zamawiającego karty katalogowej jasno wynika, że w oferowanych modułach zastosowano
ogniwa monokrystaliczne (12
0 półogniw 166 mm x 83 mm). Jak wskazał w załączonym do
odpowiedzi stanowisku inspektor mgr inż. Z. S.: „Mając na uwadze że dokumentacja
projektowa przygotowywana była w roku 2020 należy zaznaczyć, że producenci modułów
dążąc nieustannie do zmniejszenia nie tylko wagi, kosztów instalacji, ale i poprawy
wydajności modułów stale wprowadzają innowacje w konstrukcji swoich urządzeń.” Dalej
podkreślono, że „Zgodnie z postępem technologicznym w portfolio wielu producentów
modułów pojawiły się moduły z ogniwami ciętymi na pół, które na dzisiaj wyparły starszą
technologię i stały się światowymi standardami”. Jak podkreślono w przedmiotowym
stanowisku, ogniwa HALF CUT stanowią efekt przełomu technologicznego, w wyniku którego
miejsce 60 ogniw w module klasy
cznym zajęło 120 półogniw. „Ta niewielka zmiana
konstrukcyjna pozwala małym nakładem kosztów uzyskać ok, 5-10 Wp mocy więcej z
modułu P V, Zastosowanie ciętych na pól ogniw pozwala zmniejszyć czterokrotnie straty
mocy na linii ogniwo P V-
moduł P V. Wynika to z faktu, że strata mocy równa jest oporowi
mnożonemu przez wartość prądu podniesioną do kwadratu. Co więcej, ogniwo przecięcie na
pól ma prąd o połowę niższy, gdyż wartość prądu jest wprost proporcjonalna do powierzchni
ogniwa. Zwiększenie do 120 liczby półogniw w module P powinno przełożyć się na
dwukrotny wzrost napięcia. Niemniej jednak, moduły z połówkowymi ogniwami zazwyczaj są
budowane w układzie dwóch grup po 60 półogniw łączonych równolegle na wyjściu. W
konsekwencji napięcie oraz prąd wyjściowy z modułu są zbliżone do wartości typowych dla
standardowych modułów P V opartych 0 60 ogniw. Jednocześnie, co w sposób
jednoznaczny podkreślono w załączonej opinii, zastosowanie technologii HALF CUT niesie
za sobą liczne dodatkowe korzyści sprawiając, że zaoferowany produkt jest wydajniejszy i
bardziej efektywny niż pierwotne oczekiwane moduły z 60 ogniwami. „Moduły oparte o
półogniwa wykazują znacznie mniejsze negatywne skutki na zabrudzenia i zacieniania
modułu w stosunku do klasycznej technologii 60-ogniwowej. Wynika to z faktu zmienionej
struktury połączeń ogniw w module. Zmniejszenie powierzchni pojedynczego ogniwa daje
jeszcze jeden użyteczny efekt, a mianowicie zmniejsza podatność modułu na uszkodzenia
mechaniczne. Mniejsze naprężenia to mniejsze ryzyko mikrouszkodzeń przy silnym wietrze,
transporcie, czy obciążeniu śniegiem. Technologia HALF CUT gwarantuje działanie instalacji
przez lata, chroniąc niejako strukturę każdego modułu fotowoltaicznego. Wobec
powyższego. należy ocenić. że oferowane przez Solartime Sp. z o.o. moduły fotowoltaiczne
spełniają wymogi określone w minimalnych parametrów decydujących o równoważności do
potwierdzenia kartą katalogową tj. załączniku nr 8 do SIWZ, w zakresie oczekiwanej ilości
ogniw. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że w pełni nieuprawnionym jest twierdzenie
Odwołującego jakoby Zamawiający żądał od Solartime Sp. z o.o. „zmodyfikowania"
przedłożonej karty katalogowej co sugerowało by wymuszające działanie Zamawiającego
dodania/usunięcia informacji jakich pierwotnie w niej nie było. Wezwanie Zamawiającego z
dnia 26 marca 2021 r. w żadnym stopniu nie dotyczyło kwestii ogniw w zaoferowanych
modułach. Zamawiający na żadnym etapie prowadzonego postępowania nie miał
wątpliwości, że oferowane przez Solartime Sp. z o.o. moduły fotowoltaiczne spełniają wymóg
dotyczący oczekiwanej liczby ogniw oznaczonej na liczę 60. Z przedłożonej karty
katalogowej w opisie charakterystyki mechanicznej w punkcie dotyczącym typu ogniw jasno
wynikało, są to ogniwa monokrystaliczne (120 półogniw 166 mm x 83 mm). Wobec takich
informacji Zamawiający nie miał wątpliwości że oferowane modułu spełniają wymóg
posiadania równej liczy 60 ogniw. Tym samy twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający,
żądał przedłożenia „zmodyfikowanej” karty katalogowej są nieuprawnione, w szczególności,
jeżeli jakikolwiek zmiany dotyczyć by miały ilości ogniw w modułach. W pełnym oderwaniu od
przedmiotowego stanu faktycznego jest także, twierdzenie zgodnie, z którym Zamawiający
wzywałby Solartime Sp. z o.o. do dokonania modyfikacji złożonej przez niego oferty. W
zakresie spełnienia przez oferowane moduły fotowoltaiczne warunków opisanych w
minimalnych parametrów decydujących o równoważności do potwierdzenia kartą katalogową
dotyczących prądu, należy ocenić, że zarzuty i twierdzenia odwołującego nie zasługują na
uwzględnienie. W pierwotnie przedłożonych dokumentach wyżej wskazane wskaźniki
wyrażone zostały w jednostkach ow oc. W związku z wątpliwościami co do jednoznacznej
oceny złożonej karły Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia tych kwestii. Jak
wskazano wyżej, Zamawiający był nie tylko uprawniony ale i zobowiązany do wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień względem treści dokumentów, co do których powziął
wątpliwości. Stanowisko to zgodne jest z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO. Przykładowo w
wyroku KIO 3517/20 podkreślono „Nieprawidłowa jest praktyka wykluczania wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia, bądź też odrzucania oferty wykonawcy, w oparciu o
domysły czy leż domniemania zamawiającego, Wykluczenie wykonawcy, na równi z
odrzuceniem oferty są najbardziej dla wykonawcy dotkliwymi sankcjami przewidzianymi
ustawie z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych i powinny być dokonywanie na podstawie
okoliczności nie budzących żadnych wątpliwości. W sytuacji, gdy nie zachodzi żadna z
okoliczności zwalniająca zamawiającego z obowiązku stosowania wezwania z art. 26 ust. 3
Pzp
.
Podkreślił, że wystosowane wezwanie nie dotyczyło „zmodyfikowania” pierwotnie
złożonej karty katalogowej, a jedynie wyjaśnienia tj. w rzeczywistości przeliczenia wcześniej
podanych parametrów na jednostki oczekiwane przez Zmawiającego. W odpowiedzi na
przedmiotowe wezwanie Solartime Sp. z o.o. przedłożyła kartę w której wartość
współczynnika temperatury napięcia Voc wyrażona została w jednostkach mV/°K natomiast
wartość współczynnika temperatury prądu Isc wrażona została w jednostkach mA/° K. Z
uzupełnionej karty katalogowej jasno wynikało, że złożone przez Wykonawcę dokumenty
spełniają wymagania opisane przez Zamawiającego. Jednocześnie nie sposób uznać, by
obliczenia przeprowadzane przez Odwołującego mogły stanowić potwierdzenie wadliwie
określonych wartości parametrów współczynnika temperatury napięcia oraz współczynnika
temperatury prądu. Odwołujący w celu potwierdzenia niespełnienia przez oferowane moduły
warunku opisanej w dokumentach przetargowych dotyczącego wartości współczynnika
temperatury napięcia przeprowadza działanie mnożąc wartość napięcia jałowego
wyrażonego w V przez wartość przedmiotowego współczynnika wyrażoną w owoc. W wyniku
prze
prowadzonego działania Odwołujący otrzymał wynik w jednostce mV/°K, po czym
ocenił, że oferowany moduł nie jest zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Tym samym
uznać należy, że Odwołujący w sposób dowolny posługuje się jednostkami C czy K, których
rozróżnienie jak się wydaje miałoby nie mieć żadnego znaczenia. Analogiczne działania
zostały przeprowadzone w celu obliczenia wartości współczynnika temperatury prądu.
Wobec powyższego uznać należy, że przeprowadzone przez Odwołującego wyliczenia nie
mogą stanowić jakiegokolwiek dowodu mającego potwierdzić niespełnienie przez oferowane
moduły wymagań opisanych w dokumentacji przetargowej. Twierdzenie takie byłoby tym
bardziej niezasadne, że Zamawiający w sposób rzetelny oceniając parametry oferowanego
modułu, opierając się na złożonej karcie katalogowej zgodnie, z którą wartość współczynnika
temperatury napięcia Voc oznaczona została na -114 mV/0K oraz współczynnika
temperatury prądu Isc na +5,0 mA/0K, zasadnie uznał, że zaoferowane moduły spełniają
jego oczekiw
ania wyrażone w dokumentach postępowania. Wobec powyższego odrzucenie
ofert Solartime Sp. z o.o. w takich okolicznościach byłoby w pełni nieuzasadnione.
Wobec powyżej przytoczonej argumentacji nie sposób uznać by oferta złożona przez
Solartime Sp. z o.o.
nie spełniała opisanych w SIWZ. Jednocześnie bezzasadne są zarzuty
Odwołującego, jakby między Wykonawcą a Zamawiający miałoby dojść do negocjowania
złożonej oferty. Zamawiający wzywając Solartime Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień i
uzupełnień dążył wyłącznie do uzyskania od Wykonawcy jednoznacznych informacji
potwierdzających spełnienie przez oferowane produkty wymagań opisanych w dokumentacji
przetargowej, Nie sposób uznać by takie działanie Zamawiającego mogłoby być oceniane
jako negocjowanie złożonej oferty. W wyniku złożonych wyjaśnień nie doszło do
przedłożenia dodatkowego dokumentu, a tym bardziej nie doszło do zamiany pierwotnie
złożonej oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Solartime Sp. z o.o
. wnosząc także o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu),
do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004
r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019
ze zm.) (dalej: nPzp). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu
2
grudnia 2020 r. a odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 23 kwietnia
2021 r. Izba zatem w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy
nPzp z dnia 11 września 2019 r. Natomiast ocena dokonanych przez Zamawiającego
czynności nastąpiła na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w oparciu o które było wszczęte i
prowadzone przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
W odwołaniu w zakresie części 2 zamówienia podniesiono dwa kluczowe zarzuty
wobec oferty wykonawcy
Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (wykonawca
SOLARTIME)
dotyczące naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp a dotyczące trzech
parametrów opisanych w Załączniku Nr 8 do SIWZ „Minimalne parametry decydujące o
równoważności do potwierdzenia kartą katalogową” w punkcie 3. Moduły fotowoltaniczne, a
mianowicie:
Parametry modułów
Oczekiwany parametr
Tolerancja
Liczba ogniw
60 ogniw
Równy
(…)
Współczynnik temperatury dla Isc
+5,0 mA/°K
Nie większy niż
Współczynnik temperatury dla Voc
-
114,0 mA/°K
Nie większy niż
Wnoszący odwołanie wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania wymaganych
parametrów zgodnie z rozdziałem 8.7.3. w zakresie części 2 zamówienia (lit. b) należało
złożyć:
„- karty katalogowe modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisane przez przedstawiciela
producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora
urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te
urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 8 do SIWZ - „Minimalne parametry
decydujące o równoważności do potwierdzenia kartą katalogową”, zgodnie z pkt. 3 (dla
modułu fotowoltaicznego) i pkt. 4 (dla inwertera),”. Wykonawca SOLARTIME w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp złożył kartę katalogową
zaoferowanego modułu z której wynika, że zaoferowany moduł – według Odwołującego -
posiada 120 ogniw.
Izba stwierdza
, że pierwszy z zarzutów niespełniania parametru minimalnego przez
moduł fotowoltaiczny równo 60 ogniw oferowany przez wykonawcę SOLARTIME nie podlega
uwzględnieniu.
Według Odwołującego niespełnianie tego parametru co do jego minimum ma
potwierdzać informacja zamieszczona na grafice modułu zawartej w karcie katalogowej
(„Cells” z angielskiego to „ogniwa”) oraz również informacja zawarta na drugiej stronie karty
katalogowej, która bezpośrednio wskazuje na ilość ogniw zastosowanych w oferowanym
module:
Izba nie zgodziła się z tym stanowiskiem. Zwraca przede wszystkim uwagę, że z
drugiego z dowodów wskazanych przede wszystkim wynika, że moduł został zbudowany na
bazie 120 półogniw, co z kolei bezpośrednio nie wskazuje na niezgodność z wymaganym
parametrem minimalnym zastosowania równo 60 ogniw. Zgodnie ze specyfikacją - w
rozdziale 4 w punkcie 4.4. odnośnie „Rozwiązania równoważne” wskazano m.in.:
„Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach
technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób
nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji
projektowej, Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne będzie
obowiązany wykazać, że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają
wymagania określone przez zamawiającego”. Z opinii inspektora załączonej do odpowiedzi
na odwołanie wynika, że moduł zbudowany ze 120 półogniw w zakresie
minimalnego
parametru z
godnie z przedłożoną na potrzeby postępowania kartą katalogową, w opisie
charakterystyki mechanicznej w punkcie
dotyczącym typu ogniw (moduł z ogniwami ciętymi
na pół)
oznaczonym
, że są to ogniwa monokrystaliczne (120 półogniw 166 mm x 83 mm)
spełnia wymóg posiadania równej liczy 60 ogniw. Izba zwraca także uwagę, że w publikacji
na którą powołuje się sam odwołujący ta okoliczność jest przyznana. Mianowicie na stronie
28 z wyciągu publikacji autor także posługuje się pojęciem połówkowych ogniw zaznaczając,
że są one budowane w układzie dwóch grup po 60 ogniw łączonych równolegle oraz, że
napięcie oraz prąd wyjściowy z modułu są zbliżone do wartości typowych dla
standardowych modułów opartych o 60 ogniw.
Także nie podlega uwzględnieniu zarzut dotyczący niespełniania parametrów
minimalnych dotyczących współczynników temperaturowych napięcia i prądu modułu
fotowoltaicznego oraz zwi
ązany z nim zarzut przedstawienia przez SOLARTIME informacji
dotyczących tych parametrów wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Według opisu parametrom wskazanym zostały przypisane określone wartości i miały
być one wyrażone w mA/°K. Według karty katalogowej dla oferowanego modułu Phono
Solar PS370M4-
20/UH te parametry były wyrażone w „%/°C”. Zamawiający wezwał
wykonawcę SOLARTIME do złożenia – do czego był uprawniony - uzupełnionej karty
katalogowej dla tego urządzenia, której wartości wskazanych współczynników wyrażone
zostaną w wymaganej jednostce w mA/°K. Izba zwraca uwagę, że przedkładane przez
Odwołującego karty w zakresie tych parametrów standardowo są wyrażane w „%/°C”, a nie
w
miarach wymaganych w tym postępowaniu. Tym samym przedkładając kartę katalogową
na wezwanie z art. 26 ust.1 Pzp wykonawca posłużył się kartą uwzględniającą standardowe
jednostki miary, a
niestandardowo określone współczynniki temperaturowe, jak to wyraził w
opinii -
powołanej jako dowód - expert Odwołującego.
Izba ponadto zgodziła się z Zamawiającym, że obliczeń Odwołującego nie można
uznać za potwierdzenie wadliwie określonych wartości parametrów współczynnika
temperatury napięcia oraz współczynnika temperatury prądu. W tym przypadku Odwołujący
twierdzenie niezgodności parametrów oparł na obliczeniach własnych oraz na wskazanej
opinii eksperta przedłożonej na rozprawie.
Jednakże w tej opinii ekspert podaje: „2.
Zamawiający w specyfikacji przetargu określił wymagania dotyczące współczynników
temperaturowych napięcia, prądu oraz mocy dla zamawianych modułów PV, przy czym dla
napięcia i prądu, opisał je w taki sposób, aby ostatecznie weryfikacja jakości opierała się o
wartości przeliczone na mV/ºC i mA/ºC. Jest to niestandardowe określenie współczynników
temperaturowych, w praktyce nie dające możliwości prawidłowej oceny danego modułu PV
na podstawie karty katalogowej opisującej zakres kilku modułów różniących się mocą
maksymalną. Ze względu na technologię produkcji modułów PV MonoSi, jedna karta
katalogowa najczęściej opisuje zakres kilku modułów różniących się mocą w warunkach STC
i tak też zaprezentowano to dla przedmiotowych modułów Phonosolar. Moduły PV
Phonosolar mają wspólną kartę katalogową dla modeli modułów PV o mocach w warunkach
STC -
od 360Wp do 380 Wp (poniżej zacytowano jej fragment - Tabela 1). W celu
prawidłowego określenia współczynników temperaturowych w ujęciu mV/ºC i mA/ºC
należałoby wymagać przedstawienia karty katalogowej dla określonego, jednego tylko (a nie
zakresu) modułu PV o ściśle określonej mocy. Wtedy podanie wartości mV/ºC i mA/ºC
byłoby jednoznaczne”. Następnie ekspert dokonuje przykładowych obliczeń i konkluduje, że:
(…) zaprezentowana karta katalogowa Phonosolar obejmuje informacje dla czterech
różnych modułów PV i bez jednoznacznego wskazania którego modułu dotyczą podane
informacje, nie ma możliwości jednoznacznego określenia, czy dany moduł Phonosolar
spełnia wymagania zamawiającego w zakresie współczynników temperaturowych na pięcia i
prądu wyrażonych w mA/ºC czy też nie”.
Wobec powyższych ustaleń Izba za niezasadne uznała wskazane jako kluczowe
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, jak i zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp i wobec powyższego niezasadnym stało się rozpoznawanie pozostałych zarzutów
dotyczących naruszenia 26 ust. 3 lub 4 Pzp (względnie naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp) oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp podnoszonych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp i z tego powodu
odwołanie podlegało w całości oddaleniu.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
Pzp oraz § 8 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
