rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1206/21
KIO 1206/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Auto-
Podlasie
Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Łodzi,
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Auto-
Podlasie
Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Łodzi,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Auto-Podlasie Sp. z o.o. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 1206/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na zawarcie umowy ramowej na dostawy pojazdów typu
SUV w policyjnej wersji oznakowanej. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 grudnia 2020 r. pod
numerem 2020/S 255-640193.
W dniu 22 kwietnia 2021 r. wykonawca Auto Podlasie Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec wykluczenia go z udziału w postępowaniu, zaniechania odrzucenia jego oferty oraz
wobec zatrzymania wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wykluczeni
e Odwołującego
z postępowania w związku ze złożeniem nieopatrzonych podpisem elektronicznym, a co
za tym idzie niepotwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii Informacji z Krajowego
Rejestru Karnego dotyczących T. D. oraz zaświadczenia Urzędu Skarbowego o
niezalega
niu w podatkach przez Odwołującego, w sytuacji w której Zamawiający
zaniechał wezwania do uzupełnienia braku formalnego przesłanych dokumentów;
2) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia braku formalnego przesłanych w toku
postępowania dokumentów lub wyjaśnienia tego braku;
3) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez zatrzymanie
wniesionego przez Odwołującego
wadium
, w sytuacji gdy wykluczenie Odwołującego z postępowania było nieuzasadnione
oraz
nie doszło do wypełnienia dyspozycji art. 46 ust.4a ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i zatrzymania wadium oraz uwzględnienia oferty
Odwołującego przy ponownej ocenie ofert.
Odwołujący wskazał, że 31 marca 2021 r. Zamawiający w związku
z
bezskutecznością wezwania skierowanego do Odwołującej w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp)
w terminie do 7 kwietnia 2021 r.
Odwołujący stwierdził, że w wyznaczonym terminie
uzupełnił wszystkie wymagane dokumenty określone w treści wezwania.
Sygn. akt KIO 1206/21
Odwołujący podał, że pismem z 12 kwietnia 2021 r. (doręczonym Odwołującemu 13
kwietnia 2021 r.) Zam
awiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na dokonaną
weryfikację złożonych dokumentów, która wykazała, że dwa spośród złożonych dokumentów
(Informacja z KRK dotycząca prokurenta T. D. oraz zaświadczenie o niezaleganiu
w
ykonawcy w podatkach) stanowią niepoświadczoną za zgodność z oryginałem kopię (brak
podpisu elektronicznego w
ykonawcy na przesłanych kopiach stosownie do ust. 10.5 SIWZ).
Jednocześnie pismem z 12 kwietnia 2021 r. (doręczonym Odwołującemu 13 kwietnia 2021
r.)
Zamawiający poinformował o zatrzymaniu złożonego w postępowaniu wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej,
wskazując jako podstawę art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Tego
samego dnia Zamawiający skierował wezwanie do zapłaty wadium przez udzielającego
gwarancji ubezpieczyciela (Warta TU S.A.).
Dalej Odwołujący wskazał, że pismem z 16 kwietnia 2021 r. Zamawiający
poinformował o wyborze czterech najkorzystniejszych ofert w oparciu o kryteria SIWZ.
Następnie jednak 19 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował za pośrednictwem
platformy zakupowej wszystkich w
ykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, czynności badania i oceny ofert oraz czynności wezwania do
przedłużenia terminu związania ofertą, a także o powtórzeniu tych czynności. Zamawiający
uzasadnił, że powyższe unieważnienie i powtórzenie czynności wynika z zaniechania
wezwania w
ykonawców do przedłożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
2 ustawy
Pzp. Zamawiający zaniechał jednak unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego. Ostatecznie Zamawiający 19 kwietnia 2021 r. wezwał wykonawców do
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 40 dni, wskazując termin na
złożenie przez oświadczenia w tym zakresie do dnia 22.04.2021 r.
Odwołujący wskazał, że 19 kwietnia 2021 r., wobec unieważnienia przez
Zamawiającego czynności w toku postępowania, przesłał Zamawiającemu ponownie
dokumenty w postaci Informacji z KRK dot
yczące T. D. oraz zaświadczenia o niezaleganiu w
podatkach we właściwej już formie, tj. opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że ma świadomość, iż zgodnie z orzecznictwem KIO
wezwanie
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp ma jednokrotny charakter,
jednak w licznych orzeczeniach KIO wyraźnie wskazuje
także, że zasada jednokrotności wezwania nie ma charakteru absolutnego, zwłaszcza
w
przypadku, w którym ponowne wezwanie wykonawcy posiada inny zakres lub też ma na
celu wyjaśnić/uzupełnić wątpliwości lub braki, które pojawiły się po skierowaniu pierwszego
wezwania w tym trybie.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający ma obowiązek w każdym
Sygn. akt KIO 1206/21
przypadku rozważyć, czy ponowne wezwanie do uzupełnienia właściwej formy dokumentu
nie dotyczy innego zakresu ani
żeli zakres wezwania pierwotnie skierowanego do
wykonawcy.
Kolejne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu jest możliwe, jeśli
dotyczy innych okoliczności niż uprzednie wezwanie.
Odwołujący podniósł, że w rozpoznawanej sprawie powyższe znajduje tym bardziej
uzasadnienie, że sam Zamawiający po czynnościach wykluczenia Odwołującego i dokonaniu
badania, oceny oraz wyboru ofert najkorzystniejszych,
unieważnił swoje działania wobec
własnego zaniechania wezwania wykonawców nie tylko do przedłożenia dokumentów w celu
potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ale także
o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2. Bezsprzecznie zatem Zamawiający nie może
w
pierwszej kolejności wyciągać korzystnych dla siebie a negatywnych dla wykonawców
konsekwencji, w przypadku gdy sam nierzetelnie prowadzi postępowanie, czego przykładem
potwierdzonym przez samego Zamawiającego jest wadliwość skierowanych do wykonawców
wezwań z 31 marca 2021 r., skutkująca obecnie unieważnianiem czynności wyboru, badania
i oceny ofert.
W zakresie zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium Odwołujący podniósł, że
przedmiotowa czynność Zamawiającego była konsekwencją wadliwego wykluczenia
Odwołującego z postępowania, w związku z tym przedmiotowy zarzut uzasadniony jest
z
asadnością podnoszonego wyżej zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego
z
postępowania. W przypadku bowiem wyeliminowania (unieważnienia) czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie będzie
mógł być stosowany.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że jedynie niezłożenie
dokumentów lub oświadczeń uprawnia do zatrzymania wadium. Aby wystąpiła możliwość
zatrzymania wadium konieczne jest niedostarczenie dokumentów, nie zaś dostarczenie
dok
umentów w nieprawidłowej formie. Odwołujący podniósł, że w wyznaczonym terminie
uzupełnił wszystkie wymagane dokumenty. Dopiero weryfikacja uzupełnionych w całości
dokumentów wykazała brak właściwej formy, co do dwóch z nich, polegający na zaniechaniu
opatrzenia kopii p
rzesyłanych elektronicznie dokumentów kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, co jest równoznaczne z poświadczeniem ich za zgodność z oryginałem.
Zdaniem Odwołującego nie jest to sytuacja objęta dyspozycją art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Do
stanu faktycznego niniejszej sprawy
nie znajduje zastosowania powołana w piśmie
Zamawiającego uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt: III CZP 27/17, gdyż w sprawie
nie mamy do czynienia z sytuacją, w której treść złożonego dokument nie potwierdza
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wręcz przeciwnie, przesłane przez
Odwołującego kopie dokumentów, tj. Informacji z KRK oraz zaświadczenia o niezaleganiu
Sygn. akt KIO 1206/21
w
podatkach potwierdzały okoliczności, na które zostały złożone (braku podstaw
wykluczenia), lecz nie
posiadały odpowiedniej formy.
Odwołujący podniósł, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp
powinno mieć miejsce wyjątkowo, w ściśle określonych okolicznościach, po sprawdzeniu
przyczyn zaistniałej sytuacji oraz po ocenie intencji wykonawcy. Należy mieć na względzie
przede wszystkim cel, w jakim ww.
przepis został do ustawy wprowadzony, czyli
za
pobieganie zmowom wykonawców. O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców można byłoby
mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie
podporządkował się wezwaniu zamawiającego. Interpretacja przepisu art. 46 ust. 4a Pzp
wymaga bowiem uwzględnienia jego celu, a zatem powinien być stosowany wyłącznie w
celu zapobiegania zmowom wykonawców.
Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie nie sposób uznać, aby intencją
Odwołującego, który złożyła wszystkie wymagane dokumenty i w zakresie zaledwie dwóch
z
nich omyłkowo zaniechał umieszczenia na nich podpisu elektronicznego, było celowe
uniemożliwienie wybrania jej oferty przez Zamawiającego. Ostatecznie Odwołujący złożył
ww. dokumenty we właściwej formie, po otrzymaniu od Zamawiającego informacji
o
unieważnieniu czynności wyboru, oceny i badania ofert, co bezsprzecznie potwierdza jego
intencje w postępowaniu.
Na marginesie
Odwołujący wskazał również, że złożył także oświadczenie
o
wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, po otrzymaniu Zamawiającego
w tym zakresie.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 22 kwietnia 2021 r., do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy
z
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.
Sygn. akt KIO 1206/21
(dalej: nowa ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
p
rzez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na dostawę 300 szt.
pojazdów typu SUV z napędem 4x4 w policyjnej wersji oznakowanej (pkt 3.1 SIWZ).
W po
stępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców, w tym Odwołujący.
Pismem z 17 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.
26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów, o których
mowa w SIWZ pkt.:
9.4. W celu potw
ierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 3 uPzp, tj. braku
podstaw do wykluczenia.
9.4.1. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
13, 14 i 21 ustawy, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem składania ofert,
9.4.2. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł
porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz
z
ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu,
9.4.3. zaświadczenie właściwej terenowej jednostki Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie
spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
Sygn. akt KIO 1206/21
9.4.4. oświadczenie wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych,
o
których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 1170 ze zm.),
9.4.5. oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu
lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego
wyroku lub decyzji -
dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności
wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia
w
sprawie spłat tych należności.
9.4.6.
oświadczenie wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne.
Dokument w odpowiedniej formie (zgodnie z zapisami ust. 10 SIWZ) należy przesłać
w terminie do dnia 30.03.2021 r. do Sekcji
ds. Funduszy Pomocowych i Zamówień
Publicznych
KWP
w
Łodzi
za
pośrednictwem
platformy
zakupowej
https://platformazakupowa.pl/pn/kwp_lodz. ID 411687.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący nie złożył ww.
dokumentów. W związku z tym, pismem z 31 marca 2021 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do złożenia tych dokumentów.
Odwołujący w wyznaczonym przedłożył wskazane w wezwaniu dokumenty, przy
czym i
nformacja z KRK dotycząca pana T. D. oraz zaświadczenie o niezaleganiu w
podatkach,
zostały złożone w formie kopii elektronicznych, bez opatrzenia ich
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Pismem z 12 kwietnia 2021 r. Z
amawiający poinformował o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu tej czynności Zamawiający podał:
Zamawiający pismem z dnia 17.03.2021 r. na podstawie art. 26 ust. 1 uPzp wezwał
wykonawcę do złożenia dokumentów w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt. 3 uPzp tj. braku podstaw do wykluczenia. (...)
Wykonawca nie złożył
wymaganych dokumentów. Wykonawca nie zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o
wydłużenie terminu na złożenie dokumentów, ani nie poinformował go o jakichkolwiek
trudnościach z tym związanych.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 uPzp pismem z dnia 31.03.2021 r. wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia w/w dokumentów tj. na potwierdzenie braku podstaw do
w
ykluczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie uzupełnił wszystkie wymagane
Sygn. akt KIO 1206/21
dokumenty. W trakcie weryfikacji dokumentów okazało się, że nie wszystkie zostały złożone
we właściwej formie. Informacja z KRK dotycząca p. T. D. oraz Zaświadczenie o
niezaleganiu w podatkach zostały złożone w kopii bez potwierdzenia za zgodność z
oryginałem. Zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27
czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udziele
nie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (ze zm.) oraz zapisami pkt. 10.5. SIWZ Jeżeli oryginał dokumentu lub
oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia
składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci
dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię
posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę
elektroniczne
j kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.
Mając na uwadze powyższe, Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Na
podstawie art. 24 ust. 4
– Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Ponadto, pismem z 12 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium.
Zamawiający przedstawił następujące
uzasadnienie:
(...)
Oferta wykonawcy była jedną z czterech najwyżej oceniona w przedmiotowym
postępowaniu. Na podstawie art. 26 ust. 1 uPzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 3 uPzp potwierdzających, braku
podstaw do wykluczenia. Pismo zostało przekazane Wykonawcy w dniu 17.03.2021 r. za
pośrednictwem platformy zakupowej https://platformazakupowa.pl/kwp_lodz. na konto
bs.@toyota-lo
dz.com.pl, z którego w imieniu
Wykonawcy została złożona oferta w przedmiotowym postępowaniu. Powyższy adres jest
w formularzu ofertowym wskazany do korespondencji i kontaktu. Zgodnie z terminem
określonym w piśmie tj. do dnia 30.03.2021 r., Wykonawca nie złożył wymaganych
dokumentów. Wykonawca nie zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu
na złożenie dokumentów, ani nie poinformował go o jakichkolwiek trudnościach z tym
związanych.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 uPzp pismem z dnia 31.03.2021 r. wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia w/w dokumentów tj. na potwierdzenie braku podstaw do
wykluczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie uzupełnił wszystkie wymagane
dokumenty. W trakcie weryfikacji dokumentów okazało się, że nie wszystkie zostały złożone
Sygn. akt KIO 1206/21
we właściwej formie. Informacja z KRK dotycząca p. T. D. oraz Zaświadczenie o
niezaleganiu w podatkach zostały złożone w kopii bez potwierdzenia za zgodność z
oryginałem. Zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27
czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (ze zm.) oraz zapisami pkt. 10.5. SIWZ Jeżeli oryginał dokumentu lub
oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia
składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci
dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię
posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę
elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17 uznał, że przez
niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego
wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale
również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie
wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane
przez niego dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego.
Czynność zatrzymania wadium zgodnie z brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp została
ściśle powiązana z treścią przepisu art. 26 ust. 3 i 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie się przez
ustaw
odawcę do art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje jednoznacznie, że nie chodzi tu jedynie
o fizyczne niezłożenie dokumentów i oświadczeń, lecz również złożenie ich w reakcji na
wezwanie w sposób niepotwierdzający spełnienia postawionych przez zamawiającego
waru
nków udziału w postępowaniu.
Wykonawca nie uzupełnił dokumentów zgodnie z wezwaniem z art. 26 ust. 3 uPzp (został
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 uPzp), co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Wobec powyższego zostały spełnione ustawowe przesłanki zatrzymania wadium, o których
mowa w art. 46 ust 4a uPzp.
W dniu 16 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze ofert
najkorzystniejszych.
Pismem z 19 kwietnia 2021 r
. Zamawiający przekazał wykonawcom następującą
informację:
Sygn. akt KIO 1206/21
Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi informuje o:
1) unieważnieniu czynności podjętych w postępowaniu, tj.:
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16.04.2021 r.
czynność badania i oceny ofert
czynność wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą
2) powtórzeniu i dokonaniu nowych czynności w postępowaniu, tj.:
dokonać czynność badania i oceny oferty najkorzystniejszej w zakresie
potwierdzenia, że dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego
powtórzyć czynność badania i oceny ofert
powtórzyć czynność wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą
Powyższe unieważnienie i powtórzenie czynności jest niezbędne w celu właściwej, zgodnej
ze stanem prawnym i faktycz
nym postępowania, oceny merytorycznej ofert. Przy pierwotnej
ocenie Zamawiający nie wezwał wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione do
przedłożenia dokumentów w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.
1 pkt. 2 uPzp, tj. że dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
Zamawiający nie unieważnił czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Odwołujący w dniu 19 kwietnia 2021 r. przekazał Zamawiającemu elektroniczne kopie
informacji
KRK dotyczącej pana T. D. oraz zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach,
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt, że nie potwierdził się
zarzut zaniechania wezwania
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia braku formalnego przesłanych w toku postępowania dokumentów lub
wyjaśnienia tego braku. W konsekwencji czynności wykluczenia Odwołującego
z
postępowania, z uwagi na niewykazanie braku podstaw wykluczenia, była zasadna.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wyk
azał braku podstaw wykluczenia.
Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
Sygn. akt KIO 1206/21
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
o
których mowa w art. 25 ust. 1.
Okoliczność, że przedstawione na wezwanie skierowanie na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp dokumenty w postaci informacji
KRK dotyczącej pana T. D. oraz zaświadczenie
o niezaleganiu w podatkach,
zostały przedstawione w nieprawidłowej formie, tj. formie kopii
niepotwierdzonych
za zgodność z oryginałem, nie była między stronami sporna. Odwołujący
nie kwestio
nował dokonanej przez Zamawiającego w tym zakresie oceny. Istotą sporu była
kwestia skierowania ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp lub do wyjaśnienia przedstawionych dokumentów – na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się do powyższej kwestii po pierwsze należy stwierdzić, że nie zaistniały
przesłanki skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, tj. wezwania do wyjaśnień
dotyczących złożonych dokumentów. Przepis ten znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy
przedstawione dokumenty wywołują wątpliwości wymagające wyjaśnienia. W rozpoznawanej
sprawie takich wątpliwości nie było, wadliwość dokumentów wynikała z niezachowania
wymaganej formy, co nie mogło być usunięte w drodze wyjaśnień.
W ocenie Iz
by brak również było podstaw, aby skierować do Odwołującego kolejne
wezwanie do uzupełnienia dokumentów w postaci informacji KRK dotyczącej pana T. D. oraz
z
aświadczenie o niezaleganiu w podatkach. Odwołujący był już bowiem raz wezwany do
u
zupełnienia m.in. tych dokumentów i nie uzupełnił ich skutecznie.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z konsekwentnie prezentowanym w orzecznictwie
Izby poglądem, niedopuszczalne jest wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tych samych
dokumentów. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby prowadzić do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozwalając na dowolność
zamawiających w decydowaniu o tym, ile razy dać poszczególnym wykonawcom szansę na
poprawienie braków. W związku z tym należy przyjąć, że w przypadku nieprzedstawienia
wymaganych dokumentów lub przedstawienia dokumentów zawierających błędy,
zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia na podstawie art. 26
Sygn. akt KIO 1206/21
ust. 3 ustawy Pzp, a niesprostanie temu wezwaniu
nie może prowadzić do kierowania do
wykonawcy kolejnych wezwań. Innymi słowy, każdy wykonawca powinien mieć możliwość
jeden raz uzupełnić określone dokumenty. Od tej reguły można odstąpić jedynie w sytuacji,
gdy pierwotne wezwanie było z jakiegoś powodu wadliwe – niewłaściwie wskazywało błędy
w
przedstawionych dokumentach czy było nieprecyzyjne. Sytuacja taka nie zaistniała
w
rozpoznawanej sprawie. Odwołujący był wezwany pismem z 31 marca 2020 r. do
uzupełnienia m.in. informacji KRK oraz zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach.
Podstawą tego wezwania był art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zastosowany w związku
z
nieprzedstawieniem dokumentów na wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust.
1
ustawy Pzp. Wezwanie to było prawidłowe, precyzyjne i nie wprowadzało wykonawcy
w
błąd. Przedstawienie dokumentów w niewłaściwej formie nie może powodować obowiązku
umożliwienia wykonawcy przedstawienia tych dokumentów kolejny raz. Nie usprawiedliwia
bowiem odstępstwa od zasady jednokrotności wezwania okoliczność, że pierwsze wezwanie
zostało skierowane w związku z nieprzedstawieniem żadnego dokumenty, nie zaś
z
przedstawieniem dokumentu zawierającego te same wady, jak dokumenty przedstawione
później. Skoro wykonawca wezwany do złożenia dokumentu w związku z jego
wcześniejszym nieprzedłożeniem nie wykorzystuje przysługującej mu ustawowo możliwości
i
nie składa dokumentów prawidłowych, lecz dokumenty obarczone określonymi brakami, to
nie może domagać się kolejnych wezwań do uzupełnienia dokumentów. Nie sposób
twierdzić, że byłoby to wezwanie o innym zakresie przedmiotowym.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że czynność wykluczenia Odwołującego
z
postępowania z uwagi na niewykazanie braku podstaw wykluczenia, była prawidłowa.
Oceny tej nie zmienia fakt, że Odwołujący w dniu 19 kwietnia 2021 r. przekazał
Zamawiającemu elektroniczne kopie informacji KRK dotyczącej pana T. D. oraz
z
aświadczenia o niezaleganiu w podatkach, opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Przestawienie tych dokumentów w prawidłowej formie nastąpiło bowiem już
po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu oraz po wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, której to czynności Zamawiający nie unieważnił, a zatem pozostał ona w
mocy.
W ocenie Izby zasadny jest zarzut dotyczący bezpodstawnego zatrzymania
wniesionego przez Odwołującego wadium.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp z
amawiający zatrzymuje wadium wraz
z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
i
3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
Sygn. akt KIO 1206/21
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodo
wało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że celem wprowadzenia do ustawy
powyższego mechanizmu było zapobieganie zmowom przetargowym. Ma on stanowić
narzędzie zabezpieczające zamawiających przed takimi działaniami wykonawców, których
celem jest manipulowanie wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wskazano
w uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw z 24 kwietnia 2008 r. (druk sejmowy Nr 471), obecna regulacja
sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować,
że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę.
Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń,
a
następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji
wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
PrZamPubl. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie
sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 PrZamPubl, z sytuacją
wykonawcy uchyla
jącego się od zawarcia umowy lub nie wnoszącego wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni się to do zracjonalizowania
wydatkowania środków publicznych.
Należy więc stwierdzić, że zatrzymanie wadium może mieć miejsce w przypadku, gdy
z
okoliczności sprawy wynika, że wykonawca nie działa z zamiarem przedstawienia
prawidłowych dokumentów, ale próbuje doprowadzić do nieuczciwego wywarcia wpływu na
wynik postępowania. Zatem zaniechania wykonawcy w tym zakresie muszą mieć postać
kwalifikowan
ą – wykonawca wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w ogóle nie
składa dokumentów, mimo że ma taką możliwość albo składa takie dokumenty, że
uprawniony jest wniosek, iż to uzupełnienie było jedynie pozorne, a wykonawca działał tak,
aby nie wykazać wymaganych okoliczności. Przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie powinien
być natomiast stosowany w sytuacji, gdy wykonawca nie uzupełnia właściwych dokumentów
z powodu zwykłych błędów, omyłek czy niedopatrzenia. Przepis ten stanowi bowiem sankcję
dla nieu
czciwych wykonawców, nie może być natomiast stosowany jako kara dla
wykonawców popełniających jakiekolwiek błędy oraz jako źródło dochodów zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący zareagował na wezwanie skierowane na
podstawie art. 26 ust. 3 ustaw
y Pzp, składając wszystkie wskazane dokumenty, popełniając
jednocześnie błąd w zakresie formy niektórych z tych dokumentów. W ocenie Izby
Sygn. akt KIO 1206/21
nieuprawnione jest twierdzenie, że było to działanie z zamiarem doprowadzenia do
wykluczenia siebie z postępowania, w celu przymuszenia Zamawiającego do wyboru oferty
mniej korzystnej.
Okoliczności sprawy wskazują, że intencją wykonawcy było prawidłowe
uzupełnienie dokumentów, o czym dodatkowo świadczy późniejsza próba ich przedstawienia
we właściwej formie, a także wniesienie odwołania, w którym Odwołujący domaga się
unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania.
W związku z powyższym zarzut dotyczący zatrzymania wadium należało uznać za
zasadny, co jednak nie mogło prowadzić do uwzględnienia odwołania. Zgodnie bowiem z art.
554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców. Naruszenie przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie miało i nie może mieć
w
niniejszej sprawie wpływu na wynik postępowania, Odwołujący został bowiem prawidłowo
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zatem
okoliczność, że zatrzymanie wadium było nieuprawnione, nie może w żaden sposób zmienić
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym Izba nie mogła uwzględnić
odwołania w tym zakresie i nakazać w wyroku dokonania zwrotu wadium na rzecz
Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Auto-Podlasie Sp. z o.o. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 1206/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na zawarcie umowy ramowej na dostawy pojazdów typu
SUV w policyjnej wersji oznakowanej. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 grudnia 2020 r. pod
numerem 2020/S 255-640193.
W dniu 22 kwietnia 2021 r. wykonawca Auto Podlasie Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec wykluczenia go z udziału w postępowaniu, zaniechania odrzucenia jego oferty oraz
wobec zatrzymania wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wykluczeni
e Odwołującego
z postępowania w związku ze złożeniem nieopatrzonych podpisem elektronicznym, a co
za tym idzie niepotwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii Informacji z Krajowego
Rejestru Karnego dotyczących T. D. oraz zaświadczenia Urzędu Skarbowego o
niezalega
niu w podatkach przez Odwołującego, w sytuacji w której Zamawiający
zaniechał wezwania do uzupełnienia braku formalnego przesłanych dokumentów;
2) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia braku formalnego przesłanych w toku
postępowania dokumentów lub wyjaśnienia tego braku;
3) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez zatrzymanie
wniesionego przez Odwołującego
wadium
, w sytuacji gdy wykluczenie Odwołującego z postępowania było nieuzasadnione
oraz
nie doszło do wypełnienia dyspozycji art. 46 ust.4a ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i zatrzymania wadium oraz uwzględnienia oferty
Odwołującego przy ponownej ocenie ofert.
Odwołujący wskazał, że 31 marca 2021 r. Zamawiający w związku
z
bezskutecznością wezwania skierowanego do Odwołującej w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp)
w terminie do 7 kwietnia 2021 r.
Odwołujący stwierdził, że w wyznaczonym terminie
uzupełnił wszystkie wymagane dokumenty określone w treści wezwania.
Sygn. akt KIO 1206/21
Odwołujący podał, że pismem z 12 kwietnia 2021 r. (doręczonym Odwołującemu 13
kwietnia 2021 r.) Zam
awiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na dokonaną
weryfikację złożonych dokumentów, która wykazała, że dwa spośród złożonych dokumentów
(Informacja z KRK dotycząca prokurenta T. D. oraz zaświadczenie o niezaleganiu
w
ykonawcy w podatkach) stanowią niepoświadczoną za zgodność z oryginałem kopię (brak
podpisu elektronicznego w
ykonawcy na przesłanych kopiach stosownie do ust. 10.5 SIWZ).
Jednocześnie pismem z 12 kwietnia 2021 r. (doręczonym Odwołującemu 13 kwietnia 2021
r.)
Zamawiający poinformował o zatrzymaniu złożonego w postępowaniu wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej,
wskazując jako podstawę art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Tego
samego dnia Zamawiający skierował wezwanie do zapłaty wadium przez udzielającego
gwarancji ubezpieczyciela (Warta TU S.A.).
Dalej Odwołujący wskazał, że pismem z 16 kwietnia 2021 r. Zamawiający
poinformował o wyborze czterech najkorzystniejszych ofert w oparciu o kryteria SIWZ.
Następnie jednak 19 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował za pośrednictwem
platformy zakupowej wszystkich w
ykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, czynności badania i oceny ofert oraz czynności wezwania do
przedłużenia terminu związania ofertą, a także o powtórzeniu tych czynności. Zamawiający
uzasadnił, że powyższe unieważnienie i powtórzenie czynności wynika z zaniechania
wezwania w
ykonawców do przedłożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
2 ustawy
Pzp. Zamawiający zaniechał jednak unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego. Ostatecznie Zamawiający 19 kwietnia 2021 r. wezwał wykonawców do
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 40 dni, wskazując termin na
złożenie przez oświadczenia w tym zakresie do dnia 22.04.2021 r.
Odwołujący wskazał, że 19 kwietnia 2021 r., wobec unieważnienia przez
Zamawiającego czynności w toku postępowania, przesłał Zamawiającemu ponownie
dokumenty w postaci Informacji z KRK dot
yczące T. D. oraz zaświadczenia o niezaleganiu w
podatkach we właściwej już formie, tj. opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że ma świadomość, iż zgodnie z orzecznictwem KIO
wezwanie
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp ma jednokrotny charakter,
jednak w licznych orzeczeniach KIO wyraźnie wskazuje
także, że zasada jednokrotności wezwania nie ma charakteru absolutnego, zwłaszcza
w
przypadku, w którym ponowne wezwanie wykonawcy posiada inny zakres lub też ma na
celu wyjaśnić/uzupełnić wątpliwości lub braki, które pojawiły się po skierowaniu pierwszego
wezwania w tym trybie.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający ma obowiązek w każdym
Sygn. akt KIO 1206/21
przypadku rozważyć, czy ponowne wezwanie do uzupełnienia właściwej formy dokumentu
nie dotyczy innego zakresu ani
żeli zakres wezwania pierwotnie skierowanego do
wykonawcy.
Kolejne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu jest możliwe, jeśli
dotyczy innych okoliczności niż uprzednie wezwanie.
Odwołujący podniósł, że w rozpoznawanej sprawie powyższe znajduje tym bardziej
uzasadnienie, że sam Zamawiający po czynnościach wykluczenia Odwołującego i dokonaniu
badania, oceny oraz wyboru ofert najkorzystniejszych,
unieważnił swoje działania wobec
własnego zaniechania wezwania wykonawców nie tylko do przedłożenia dokumentów w celu
potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ale także
o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2. Bezsprzecznie zatem Zamawiający nie może
w
pierwszej kolejności wyciągać korzystnych dla siebie a negatywnych dla wykonawców
konsekwencji, w przypadku gdy sam nierzetelnie prowadzi postępowanie, czego przykładem
potwierdzonym przez samego Zamawiającego jest wadliwość skierowanych do wykonawców
wezwań z 31 marca 2021 r., skutkująca obecnie unieważnianiem czynności wyboru, badania
i oceny ofert.
W zakresie zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium Odwołujący podniósł, że
przedmiotowa czynność Zamawiającego była konsekwencją wadliwego wykluczenia
Odwołującego z postępowania, w związku z tym przedmiotowy zarzut uzasadniony jest
z
asadnością podnoszonego wyżej zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego
z
postępowania. W przypadku bowiem wyeliminowania (unieważnienia) czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie będzie
mógł być stosowany.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że jedynie niezłożenie
dokumentów lub oświadczeń uprawnia do zatrzymania wadium. Aby wystąpiła możliwość
zatrzymania wadium konieczne jest niedostarczenie dokumentów, nie zaś dostarczenie
dok
umentów w nieprawidłowej formie. Odwołujący podniósł, że w wyznaczonym terminie
uzupełnił wszystkie wymagane dokumenty. Dopiero weryfikacja uzupełnionych w całości
dokumentów wykazała brak właściwej formy, co do dwóch z nich, polegający na zaniechaniu
opatrzenia kopii p
rzesyłanych elektronicznie dokumentów kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, co jest równoznaczne z poświadczeniem ich za zgodność z oryginałem.
Zdaniem Odwołującego nie jest to sytuacja objęta dyspozycją art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Do
stanu faktycznego niniejszej sprawy
nie znajduje zastosowania powołana w piśmie
Zamawiającego uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt: III CZP 27/17, gdyż w sprawie
nie mamy do czynienia z sytuacją, w której treść złożonego dokument nie potwierdza
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wręcz przeciwnie, przesłane przez
Odwołującego kopie dokumentów, tj. Informacji z KRK oraz zaświadczenia o niezaleganiu
Sygn. akt KIO 1206/21
w
podatkach potwierdzały okoliczności, na które zostały złożone (braku podstaw
wykluczenia), lecz nie
posiadały odpowiedniej formy.
Odwołujący podniósł, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp
powinno mieć miejsce wyjątkowo, w ściśle określonych okolicznościach, po sprawdzeniu
przyczyn zaistniałej sytuacji oraz po ocenie intencji wykonawcy. Należy mieć na względzie
przede wszystkim cel, w jakim ww.
przepis został do ustawy wprowadzony, czyli
za
pobieganie zmowom wykonawców. O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców można byłoby
mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie
podporządkował się wezwaniu zamawiającego. Interpretacja przepisu art. 46 ust. 4a Pzp
wymaga bowiem uwzględnienia jego celu, a zatem powinien być stosowany wyłącznie w
celu zapobiegania zmowom wykonawców.
Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie nie sposób uznać, aby intencją
Odwołującego, który złożyła wszystkie wymagane dokumenty i w zakresie zaledwie dwóch
z
nich omyłkowo zaniechał umieszczenia na nich podpisu elektronicznego, było celowe
uniemożliwienie wybrania jej oferty przez Zamawiającego. Ostatecznie Odwołujący złożył
ww. dokumenty we właściwej formie, po otrzymaniu od Zamawiającego informacji
o
unieważnieniu czynności wyboru, oceny i badania ofert, co bezsprzecznie potwierdza jego
intencje w postępowaniu.
Na marginesie
Odwołujący wskazał również, że złożył także oświadczenie
o
wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, po otrzymaniu Zamawiającego
w tym zakresie.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 22 kwietnia 2021 r., do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy
z
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.
Sygn. akt KIO 1206/21
(dalej: nowa ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
p
rzez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na dostawę 300 szt.
pojazdów typu SUV z napędem 4x4 w policyjnej wersji oznakowanej (pkt 3.1 SIWZ).
W po
stępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców, w tym Odwołujący.
Pismem z 17 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.
26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów, o których
mowa w SIWZ pkt.:
9.4. W celu potw
ierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 3 uPzp, tj. braku
podstaw do wykluczenia.
9.4.1. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
13, 14 i 21 ustawy, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem składania ofert,
9.4.2. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł
porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz
z
ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu,
9.4.3. zaświadczenie właściwej terenowej jednostki Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie
spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
Sygn. akt KIO 1206/21
9.4.4. oświadczenie wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych,
o
których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 1170 ze zm.),
9.4.5. oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu
lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego
wyroku lub decyzji -
dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności
wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia
w
sprawie spłat tych należności.
9.4.6.
oświadczenie wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne.
Dokument w odpowiedniej formie (zgodnie z zapisami ust. 10 SIWZ) należy przesłać
w terminie do dnia 30.03.2021 r. do Sekcji
ds. Funduszy Pomocowych i Zamówień
Publicznych
KWP
w
Łodzi
za
pośrednictwem
platformy
zakupowej
https://platformazakupowa.pl/pn/kwp_lodz. ID 411687.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący nie złożył ww.
dokumentów. W związku z tym, pismem z 31 marca 2021 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do złożenia tych dokumentów.
Odwołujący w wyznaczonym przedłożył wskazane w wezwaniu dokumenty, przy
czym i
nformacja z KRK dotycząca pana T. D. oraz zaświadczenie o niezaleganiu w
podatkach,
zostały złożone w formie kopii elektronicznych, bez opatrzenia ich
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Pismem z 12 kwietnia 2021 r. Z
amawiający poinformował o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu tej czynności Zamawiający podał:
Zamawiający pismem z dnia 17.03.2021 r. na podstawie art. 26 ust. 1 uPzp wezwał
wykonawcę do złożenia dokumentów w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt. 3 uPzp tj. braku podstaw do wykluczenia. (...)
Wykonawca nie złożył
wymaganych dokumentów. Wykonawca nie zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o
wydłużenie terminu na złożenie dokumentów, ani nie poinformował go o jakichkolwiek
trudnościach z tym związanych.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 uPzp pismem z dnia 31.03.2021 r. wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia w/w dokumentów tj. na potwierdzenie braku podstaw do
w
ykluczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie uzupełnił wszystkie wymagane
Sygn. akt KIO 1206/21
dokumenty. W trakcie weryfikacji dokumentów okazało się, że nie wszystkie zostały złożone
we właściwej formie. Informacja z KRK dotycząca p. T. D. oraz Zaświadczenie o
niezaleganiu w podatkach zostały złożone w kopii bez potwierdzenia za zgodność z
oryginałem. Zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27
czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udziele
nie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (ze zm.) oraz zapisami pkt. 10.5. SIWZ Jeżeli oryginał dokumentu lub
oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia
składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci
dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię
posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę
elektroniczne
j kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.
Mając na uwadze powyższe, Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Na
podstawie art. 24 ust. 4
– Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Ponadto, pismem z 12 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium.
Zamawiający przedstawił następujące
uzasadnienie:
(...)
Oferta wykonawcy była jedną z czterech najwyżej oceniona w przedmiotowym
postępowaniu. Na podstawie art. 26 ust. 1 uPzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 3 uPzp potwierdzających, braku
podstaw do wykluczenia. Pismo zostało przekazane Wykonawcy w dniu 17.03.2021 r. za
pośrednictwem platformy zakupowej https://platformazakupowa.pl/kwp_lodz. na konto
bs.@toyota-lo
dz.com.pl, z którego w imieniu
Wykonawcy została złożona oferta w przedmiotowym postępowaniu. Powyższy adres jest
w formularzu ofertowym wskazany do korespondencji i kontaktu. Zgodnie z terminem
określonym w piśmie tj. do dnia 30.03.2021 r., Wykonawca nie złożył wymaganych
dokumentów. Wykonawca nie zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu
na złożenie dokumentów, ani nie poinformował go o jakichkolwiek trudnościach z tym
związanych.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 uPzp pismem z dnia 31.03.2021 r. wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia w/w dokumentów tj. na potwierdzenie braku podstaw do
wykluczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie uzupełnił wszystkie wymagane
dokumenty. W trakcie weryfikacji dokumentów okazało się, że nie wszystkie zostały złożone
Sygn. akt KIO 1206/21
we właściwej formie. Informacja z KRK dotycząca p. T. D. oraz Zaświadczenie o
niezaleganiu w podatkach zostały złożone w kopii bez potwierdzenia za zgodność z
oryginałem. Zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27
czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (ze zm.) oraz zapisami pkt. 10.5. SIWZ Jeżeli oryginał dokumentu lub
oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia
składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci
dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię
posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę
elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17 uznał, że przez
niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego
wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale
również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie
wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane
przez niego dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego.
Czynność zatrzymania wadium zgodnie z brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp została
ściśle powiązana z treścią przepisu art. 26 ust. 3 i 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie się przez
ustaw
odawcę do art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje jednoznacznie, że nie chodzi tu jedynie
o fizyczne niezłożenie dokumentów i oświadczeń, lecz również złożenie ich w reakcji na
wezwanie w sposób niepotwierdzający spełnienia postawionych przez zamawiającego
waru
nków udziału w postępowaniu.
Wykonawca nie uzupełnił dokumentów zgodnie z wezwaniem z art. 26 ust. 3 uPzp (został
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 uPzp), co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Wobec powyższego zostały spełnione ustawowe przesłanki zatrzymania wadium, o których
mowa w art. 46 ust 4a uPzp.
W dniu 16 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze ofert
najkorzystniejszych.
Pismem z 19 kwietnia 2021 r
. Zamawiający przekazał wykonawcom następującą
informację:
Sygn. akt KIO 1206/21
Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi informuje o:
1) unieważnieniu czynności podjętych w postępowaniu, tj.:
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16.04.2021 r.
czynność badania i oceny ofert
czynność wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą
2) powtórzeniu i dokonaniu nowych czynności w postępowaniu, tj.:
dokonać czynność badania i oceny oferty najkorzystniejszej w zakresie
potwierdzenia, że dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego
powtórzyć czynność badania i oceny ofert
powtórzyć czynność wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą
Powyższe unieważnienie i powtórzenie czynności jest niezbędne w celu właściwej, zgodnej
ze stanem prawnym i faktycz
nym postępowania, oceny merytorycznej ofert. Przy pierwotnej
ocenie Zamawiający nie wezwał wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione do
przedłożenia dokumentów w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.
1 pkt. 2 uPzp, tj. że dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
Zamawiający nie unieważnił czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Odwołujący w dniu 19 kwietnia 2021 r. przekazał Zamawiającemu elektroniczne kopie
informacji
KRK dotyczącej pana T. D. oraz zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach,
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt, że nie potwierdził się
zarzut zaniechania wezwania
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia braku formalnego przesłanych w toku postępowania dokumentów lub
wyjaśnienia tego braku. W konsekwencji czynności wykluczenia Odwołującego
z
postępowania, z uwagi na niewykazanie braku podstaw wykluczenia, była zasadna.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wyk
azał braku podstaw wykluczenia.
Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
Sygn. akt KIO 1206/21
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
o
których mowa w art. 25 ust. 1.
Okoliczność, że przedstawione na wezwanie skierowanie na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp dokumenty w postaci informacji
KRK dotyczącej pana T. D. oraz zaświadczenie
o niezaleganiu w podatkach,
zostały przedstawione w nieprawidłowej formie, tj. formie kopii
niepotwierdzonych
za zgodność z oryginałem, nie była między stronami sporna. Odwołujący
nie kwestio
nował dokonanej przez Zamawiającego w tym zakresie oceny. Istotą sporu była
kwestia skierowania ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp lub do wyjaśnienia przedstawionych dokumentów – na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się do powyższej kwestii po pierwsze należy stwierdzić, że nie zaistniały
przesłanki skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, tj. wezwania do wyjaśnień
dotyczących złożonych dokumentów. Przepis ten znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy
przedstawione dokumenty wywołują wątpliwości wymagające wyjaśnienia. W rozpoznawanej
sprawie takich wątpliwości nie było, wadliwość dokumentów wynikała z niezachowania
wymaganej formy, co nie mogło być usunięte w drodze wyjaśnień.
W ocenie Iz
by brak również było podstaw, aby skierować do Odwołującego kolejne
wezwanie do uzupełnienia dokumentów w postaci informacji KRK dotyczącej pana T. D. oraz
z
aświadczenie o niezaleganiu w podatkach. Odwołujący był już bowiem raz wezwany do
u
zupełnienia m.in. tych dokumentów i nie uzupełnił ich skutecznie.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z konsekwentnie prezentowanym w orzecznictwie
Izby poglądem, niedopuszczalne jest wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tych samych
dokumentów. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby prowadzić do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozwalając na dowolność
zamawiających w decydowaniu o tym, ile razy dać poszczególnym wykonawcom szansę na
poprawienie braków. W związku z tym należy przyjąć, że w przypadku nieprzedstawienia
wymaganych dokumentów lub przedstawienia dokumentów zawierających błędy,
zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia na podstawie art. 26
Sygn. akt KIO 1206/21
ust. 3 ustawy Pzp, a niesprostanie temu wezwaniu
nie może prowadzić do kierowania do
wykonawcy kolejnych wezwań. Innymi słowy, każdy wykonawca powinien mieć możliwość
jeden raz uzupełnić określone dokumenty. Od tej reguły można odstąpić jedynie w sytuacji,
gdy pierwotne wezwanie było z jakiegoś powodu wadliwe – niewłaściwie wskazywało błędy
w
przedstawionych dokumentach czy było nieprecyzyjne. Sytuacja taka nie zaistniała
w
rozpoznawanej sprawie. Odwołujący był wezwany pismem z 31 marca 2020 r. do
uzupełnienia m.in. informacji KRK oraz zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach.
Podstawą tego wezwania był art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zastosowany w związku
z
nieprzedstawieniem dokumentów na wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust.
1
ustawy Pzp. Wezwanie to było prawidłowe, precyzyjne i nie wprowadzało wykonawcy
w
błąd. Przedstawienie dokumentów w niewłaściwej formie nie może powodować obowiązku
umożliwienia wykonawcy przedstawienia tych dokumentów kolejny raz. Nie usprawiedliwia
bowiem odstępstwa od zasady jednokrotności wezwania okoliczność, że pierwsze wezwanie
zostało skierowane w związku z nieprzedstawieniem żadnego dokumenty, nie zaś
z
przedstawieniem dokumentu zawierającego te same wady, jak dokumenty przedstawione
później. Skoro wykonawca wezwany do złożenia dokumentu w związku z jego
wcześniejszym nieprzedłożeniem nie wykorzystuje przysługującej mu ustawowo możliwości
i
nie składa dokumentów prawidłowych, lecz dokumenty obarczone określonymi brakami, to
nie może domagać się kolejnych wezwań do uzupełnienia dokumentów. Nie sposób
twierdzić, że byłoby to wezwanie o innym zakresie przedmiotowym.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że czynność wykluczenia Odwołującego
z
postępowania z uwagi na niewykazanie braku podstaw wykluczenia, była prawidłowa.
Oceny tej nie zmienia fakt, że Odwołujący w dniu 19 kwietnia 2021 r. przekazał
Zamawiającemu elektroniczne kopie informacji KRK dotyczącej pana T. D. oraz
z
aświadczenia o niezaleganiu w podatkach, opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Przestawienie tych dokumentów w prawidłowej formie nastąpiło bowiem już
po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu oraz po wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, której to czynności Zamawiający nie unieważnił, a zatem pozostał ona w
mocy.
W ocenie Izby zasadny jest zarzut dotyczący bezpodstawnego zatrzymania
wniesionego przez Odwołującego wadium.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp z
amawiający zatrzymuje wadium wraz
z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
i
3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
Sygn. akt KIO 1206/21
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodo
wało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że celem wprowadzenia do ustawy
powyższego mechanizmu było zapobieganie zmowom przetargowym. Ma on stanowić
narzędzie zabezpieczające zamawiających przed takimi działaniami wykonawców, których
celem jest manipulowanie wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wskazano
w uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw z 24 kwietnia 2008 r. (druk sejmowy Nr 471), obecna regulacja
sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować,
że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę.
Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń,
a
następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji
wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
PrZamPubl. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie
sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 PrZamPubl, z sytuacją
wykonawcy uchyla
jącego się od zawarcia umowy lub nie wnoszącego wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni się to do zracjonalizowania
wydatkowania środków publicznych.
Należy więc stwierdzić, że zatrzymanie wadium może mieć miejsce w przypadku, gdy
z
okoliczności sprawy wynika, że wykonawca nie działa z zamiarem przedstawienia
prawidłowych dokumentów, ale próbuje doprowadzić do nieuczciwego wywarcia wpływu na
wynik postępowania. Zatem zaniechania wykonawcy w tym zakresie muszą mieć postać
kwalifikowan
ą – wykonawca wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w ogóle nie
składa dokumentów, mimo że ma taką możliwość albo składa takie dokumenty, że
uprawniony jest wniosek, iż to uzupełnienie było jedynie pozorne, a wykonawca działał tak,
aby nie wykazać wymaganych okoliczności. Przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie powinien
być natomiast stosowany w sytuacji, gdy wykonawca nie uzupełnia właściwych dokumentów
z powodu zwykłych błędów, omyłek czy niedopatrzenia. Przepis ten stanowi bowiem sankcję
dla nieu
czciwych wykonawców, nie może być natomiast stosowany jako kara dla
wykonawców popełniających jakiekolwiek błędy oraz jako źródło dochodów zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący zareagował na wezwanie skierowane na
podstawie art. 26 ust. 3 ustaw
y Pzp, składając wszystkie wskazane dokumenty, popełniając
jednocześnie błąd w zakresie formy niektórych z tych dokumentów. W ocenie Izby
Sygn. akt KIO 1206/21
nieuprawnione jest twierdzenie, że było to działanie z zamiarem doprowadzenia do
wykluczenia siebie z postępowania, w celu przymuszenia Zamawiającego do wyboru oferty
mniej korzystnej.
Okoliczności sprawy wskazują, że intencją wykonawcy było prawidłowe
uzupełnienie dokumentów, o czym dodatkowo świadczy późniejsza próba ich przedstawienia
we właściwej formie, a także wniesienie odwołania, w którym Odwołujący domaga się
unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania.
W związku z powyższym zarzut dotyczący zatrzymania wadium należało uznać za
zasadny, co jednak nie mogło prowadzić do uwzględnienia odwołania. Zgodnie bowiem z art.
554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców. Naruszenie przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie miało i nie może mieć
w
niniejszej sprawie wpływu na wynik postępowania, Odwołujący został bowiem prawidłowo
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zatem
okoliczność, że zatrzymanie wadium było nieuprawnione, nie może w żaden sposób zmienić
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym Izba nie mogła uwzględnić
odwołania w tym zakresie i nakazać w wyroku dokonania zwrotu wadium na rzecz
Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
