rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-13
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 1202/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2021
r., w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę
L. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „Complex” L. W.
z siedzibą w Żorach

w postępowaniu prowadzonym przez
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu

przy udziale wykonawców:
A. ENERGOKON-
PLUS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sosnowcu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fobud Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Marklowicach oraz A. Ś. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Spec-BUD A. Ś. z siedzibą w Turzy Śląskiej zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących wykonawców P. D.
i A. D.
wspólników spółki cywilnej, prowadzących działalność pod nazwą GRANI-TEC D.
P. i D. A.
spółka cywilna z siedzibą w Rybniku,

2. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,


3.
kosztami postępowania obciąża L. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą P.H.U. „Complex” L. W. i:
3.1. zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez L. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „Complex” L. W.
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od L. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U.
„Complex” L. W. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Fobud Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz A. Ś.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Spec-BUD A. Ś. kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…



Sygn. akt: KIO 1202/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na likwidację obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem
i przyłączami w obrębie byłego Szybu „Mieszko” byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla
Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Dąbrowie Górniczej KWKCL na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 30 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 776183. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – L. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „Complex” L.
W.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1
. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Fobud Sp. z o.o. i A. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Spec-BUD A.
Ś., zwanych dalej „Konsorcjum Fobud” oraz oferty wykonawców P. D. i A. D.
wspólników spółki cywilnej, prowadzących działalność pod nazwą GRANI-TEC D. P. i D. A.
spółka cywilna, zwanych dalej „GRANI-TEC” jako ofert zawierających rażąco niską cenę,
podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień potwierdza, że oferty
zawierają rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
odwołania,
2. art. 90 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
ponowne zwrócenie się do Konsorcjum Fobud oraz GRANI-TEC, pismem z 22 lutego 2021
r., z wezwaniem do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty
oraz dowodów w sytuacji, gdy treść uprzednio udzielonych lakonicznych i gołosłownych
wyjaśnień (w odpowiedzi na wezwanie z 27 stycznia 2020 r.) nie obejmowała informacji
wymaganych przez Zamawiającego oraz stosownych dowodów, zaś w konsekwencji nie
potwierdzała braku rażąco niskiej ceny w ofertach ww. wykonawców,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum Fobud jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy
ww. oferta podlega odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty Konsorcjum Fobud,
3. odrzucenia oferty GRANI-TEC,
4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu o
dwołania Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożono 14 ofert, w tym
Konsorcjum Fobud zaoferowało cenę 600.000,00 zł brutto, a GRANI-TEC 861.000,00 zł
brutto. Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć
kwotę 250.809,00 zł brutto. Następnie, w wyniku aukcji elektronicznej wykonawcy obniżyli
ceny swoich ofert, odpowiednio do kwoty 205.000,00 zł brutto (Konsorcjum Fobud) oraz
210.000,00 zł brutto (GRANI-TEC).
Przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej Zamawiający dwukrotnie zwracał się do
Konsorcjum Fobud oraz GRANI-TEC z wezwaniem w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Pierwsze wezwanie z 27 stycznia 2021 r. zawierało wymóg wskazania elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny oraz rodzaju i wysokości kosztów realizacji
poszczególnych elementów. Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia i dowody powinny
dotyczyć w szczególności takich elementów jak: oszczędność metody wykonania
zamówienia; wybrane rozwiązania techniczne; wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia dostępne wykonawcy; koszy pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów; wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska, powierzenie wykonania
części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający zastrzegł, iż w wyjaśnieniach należy podać
wszelkie obiektywne c
zynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla
należytej realizacji zamówienia. Należy podać elementy oferty mające wpływ na wysokość
ceny oraz rodzaje i wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów. Zamawiający
zaznaczył także, że wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny. Wezwanie zawierało
zastrzeżenie, zgodnie z którym wykonawca obowiązany był wykazać i udowodnić, że
przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia
nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.

W związku z tym, że wyjaśnienia złożone 1 lutego 2021 r. przez Konsorcjum Fobud oraz
GRANI-
TEC były lakoniczne, zaś wykonawcy nie złożyli żadnych dowodów świadczących
o prawidłowości przeprowadzonej kalkulacji, pismem z 22 lutego 2021 r. Zamawiający
ponownie zwrócił się z wezwaniem o dodatkowe wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Następnie, po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, pismem z 18 marca 2021 r.,
Zamawiający ponownie zwrócił się do Konsorcjum Fobud oraz wykonawcy GRANI-TEC
z wezwaniem w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie
zawierało wymóg wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz
rodzaju i wysokości kosztów realizacji poszczególnych elementów. Zamawiający zaznaczył,
że wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak: oszczędność
metody wykonania zamówienia; wybrane rozwiązania techniczne; wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy; koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; pomoc publiczna udzielona
na podstawie odrębnych przepisów; wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska; powierzenie wykonania
części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający zastrzegł, iż na wszystkie wyżej
wymi
enione okoliczności wykonawca winien bezwzględnie przedstawić dowody
potwierdzające wpływ na wysokość ceny. Ponadto w wyjaśnieniach należało podać wszelkie
obiektywne czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej
realizacji za
mówienia. Należało podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz
rodzaje i wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów, tj. koszt robocizny, koszt
materiałów, koszt sprzętu oraz cenę jednostkową za wyburzenie 1 m
3

z uwzględnieniem
wszys
tkich ponoszonych kosztów, w tym koszty uporządkowania terenu. Wyjaśnienia miały
zawierać element kalkulacyjny. Wykonawca był zobowiązany podać koszty pracy, jakie
zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy
wykony
waniu zamówienia, a także uzasadnienie, dlaczego skalkulowano je w takim
wymiarze. Zgodnie z wezwaniem wykonawca obowiązany był wykazać i udowodnić, że
przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia
– umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zgodnie
z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości

minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021
r.
W odpowiedzi na wezwanie z 27 stycznia 2021 r. Konsorcjum Fobud udzieliło wyjaśnień,
które miały charakter lakoniczny oraz nie zawierały żadnych dowodów. Znalazło to
odzwierciedlenie w dodatkowym wezwaniu z 22 lutego 2021 r., zgodnie z którym wykonawca
złożył lakoniczne wyjaśnienia oświadczając jedynie, że „firma posiada bogate doświadczenie
w dziedzinie likwid
acji (…) przedłożona kalkulacja kosztów robót przyjętych do oferty
uwzględnia wszystkie koszty realizacji zadania ujęte w programie funkcjonalno-użytkowym”.
Wykonawca nie złożył żadnych dowodów świadczących o prawidłowości przeprowadzonej
kalkulacji. Wyjaśnienia co do oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych (w kalkulacji kosztów wykonawca przedstawił, iż pracować będą 2
koparki różnego rodzaju) oraz wyjaśnienia co do wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonania zamówienia są lakoniczne i brak jest jakichkolwiek dowodów.
Zamawiający postąpił wbrew regulacji art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
bowiem zamiast dokonać odrzucenia oferty Konsorcjum Fobud zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócił się z ponownym wezwaniem do wyjaśnienia
sposobu kalkulacji ceny oferty.
Nie ma przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli
pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską
ceną, jednakże wyłącznie w przypadku, kiedy pierwotnie udzielone wyjaśnienia wymagają
doprecyzowania czy uszczegółowienia. W przeciwnym razie ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień skutkowałoby przywróceniem wykonawcy terminu na dokonanie czynności
złożenia wyjaśnień i dowodów w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne,
nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Miara należytej staranności oczekiwanej od
wykonawcy zakłada, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić
okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty. Ponowne wezwanie wykonawcy do
uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej
w sytuacji, gdy wykonawca n
ie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi
bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Już w wezwaniu do wyjaśnień z 27 stycznia 2021 r. Zamawiający dokładnie określił zakres
oczekiwan
ych wyjaśnień oraz obowiązek złożenia tych wyjaśnień wraz z dowodami. Stąd
też, dysponując ogólnikowymi i gołosłownymi wyjaśnieniami Konsorcjum Fobud z 1 lutego
2021 r., był zobligowany do odrzucenia tej oferty i nie był upoważniony do kierowania
dalszych
wezwań o udzielenie wyjaśnień. Ponowienie wezwania nie może stanowić
„ratowania” oferty wówczas, gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne,

nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich
starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które
uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać wykonawcy
kilkukrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych
wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien
ostatecznie złożyć.
Wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum Fobud w odpowiedzi na dodatkowe wezwanie
z 22 lutego
2021 r. w dalszym ciągu nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska. Skoro w dodatkowym wezwaniu Zamawiający sam wspomniał, że w odpowiedzi na
pierwsze wezwanie Konsorcjum Fobud przedstawiło wyjaśnienia lakoniczne oraz nie złożyło
żadnych dowodów świadczących o prawidłowości przeprowadzonej kalkulacji, to
obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zaś formułowanie kolejnego wezwania.

Analiza wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Fobud w piśmie z 23 marca 2021 r.
(w odpowiedzi na wezwanie z 18 marca 2021 r.) prowadzi do wniosku, iż żaden
z powołanych czynników mających wpływ na możliwość obniżenia ceny nie stanowi w istocie
uwarunkowania wyjątkowego, dostępnego dla tego wykonawcy i wyłącznie jemu
dostępnego. Spośród wykonawców, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia, większość
stanowią przedsiębiorcy, których park maszynowy i budowlany stanowi własność członków
konsorcjum, a ich pracownicy posiadają odpowiednie uprawnienia. Ponadto również
pozostali wykonawcy posiadają wieloletnie doświadczenie w przeprowadzaniu robót
rozbiórkowych. Wykonanie podobnych prac nie jest sprzyjającym elementem mającym
wpływ na cenę. Każdy z wykonawców może pochwalić się wykonaniem podobnych prac
aktualnie lub w przeszłości. To samo dotyczy posiadania własnych materiałów; sprzętu oraz
zaplecza socjalnego, w tym w szczególności ogrodzenia oraz kontenerów socjalnych,
niezbędnych do zabezpieczania robót rozbiórkowych.
Odwołujący wymienił elementy, które, w jego ocenie, świadczą o istnieniu rażąco niskiej
ceny w ofercie Konsorcjum Fobud:
1) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z likwidacją przyłączy – element przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU,
2) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z szkoleniem pracowników w zakresie BHP,
3) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z dojazdem pracowników na budowę,

4) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z zabezpieczeniem materiałów, złomu i urządzeń (ochrona terenu budowy stanowi element
świadczenia wykonawcy – zgodnie z OPZ),
5) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z zapleczem budowy (kontener, kabina WC oraz media),
6) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z ewentualną wycinką drzew wraz z uzgodnieniami,
7 brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z obsianiem terenu po rozbiórce mieszanką traw,
8) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z zakupem i dostawą materiału do zasypu. Zgodnie z PFU zakres prac budowlanych
obejmuje między innymi zasypanie wykopów po rozebranych fundamentach; Konsorcjum
Fobud w wyjaśnieniach z 1 lutego 2021 r. uwzględniło w kalkulacji zakup piasku oraz
kruszywa
– wnioskować można, iż z uwagi na ograniczoną ilość środków finansowych
wykonawca w kalkulacji z 23 marca 2021 r. pominął koszt zakupu i dostawy materiału
zasypowego,
9) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów
administracyjnych oraz kosztów pośrednich (5%); w kalkulacji z 1 lutego 2021 r. Konsorcjum
Fobud uwzględniło wspomniane koszty,
10) w wyjaśnieniach z 1 lutego 2021 r. Konsorcjum Fobud przyjęło na wykonanie prac
projektowych kwotę 35.146,73 zł netto, natomiast w kalkulacji z 23 marca 2021 r. obniżyło tę
kwotę do 14.000,00 zł netto i nie wyjaśniło, dlaczego obniżyło koszty wykonania tego
zakresu prac o 21.146,73 zł netto,
11) nie przedstawiono dowodu na utylizację gruzu i innych odpadów (papa, szkło, drewno,
odpady ogólnobudowlane); Zamawiający nie miał możliwości oceny zadeklarowanych
stawek za wywóz i utylizację odpadów, skoro nie posiada informacji w zakresie cen
jednostkowych za utylizację papy i szkła, gruzu itp. oraz miejsca, gdzie odpad ma być
transportowany; z wyjaśnień nie wynika, czy podane ceny utylizacji papy, szkła, drzwi
zawierają koszt transportu,
12) wyjaśnienia nie zawierają elementu kalkulacyjnego, są ogólnikowe oraz nieprecyzyjne,
brak jest możliwości ustalenia, co wchodzi w zakres poszczególnych elementów np: jakie
prace przygotowawcze; kto wykona transport, na jakim odcinku, jaki jest koszt samochodu;
gdzie zostaną wywiezione odpady i za jaką kwotę zostaną utylizowane; jaki jest koszt pracy
koparek,
13) w wyjaśnieniach brak jest jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie kosztów: utylizacji
odpadów, zakupu i dostawy ziemi, zakupu i dostawy materiału do zasypu, wykonania
operatu geodezyjnego.

W odpowiedzi na pierwsze wezwanie do wyjaśnienia treści oferty z 27 stycznia 2021 r.
wykonawca GRANI-
TEC udzielił wyjaśnień, które miały charakter lakoniczny oraz nie
zawier
ały żadnych dowodów. Znalazło to odzwierciedlenie w dodatkowym wezwaniu z 22
lutego 2021 r., zgodnie z którym wykonawca na wezwanie Zamawiającego złożył lakoniczne
wyjaśnienia oświadczając jedynie, że w celu uzyskania oszczędności wykonania zamówienia
przy
jęto metodę mechaniczną, rozwiązania techniczne przyjęte do wykonania zamówienia
umożliwiają prowadzenie robót w sposób bezpieczny i w krótkim czasie, sprzyjającymi
warunkami wykonania zamówienia jest fakt, że wokół likwidowanych obiektów jest dużo
miejsca
dla pracy sprzętem ciężkim. Wykonawca nie złożył żadnych dowodów świadczących
o prawidłowości przeprowadzonej kalkulacji. Wyjaśnienia co do oszczędności metody
wykonania zamówienia, wyjaśnienia co do wybranych rozwiązań technicznych oraz
wyjaśnienia co do wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia są lakoniczne
– brak jest jakichkolwiek dowodów.
Zamawiający postąpił wbrew regulacji art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
bowiem zamiast dokonać odrzucenia oferty GRANI-TEC na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, zwrócił się z ponownym wezwaniem do wyjaśnienia
sposobu kalkulacji ceny oferty. Treść dodatkowego wezwania z 22 lutego 2021 r. świadczy
o tym, że Zamawiający nie miał wątpliwości, że w odpowiedzi na pierwotne wezwanie
otrzymał od wykonawcy GRANI-TEC jedynie lakoniczne wyjaśnienia pozbawione
jakichkolwiek dowodów.
Zdaniem Odwołującego oferta GRANI-TEC podlega odrzuceniu na podstawie art. 89. ust. 1
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu rażąco niskiej ceny. Ogólnikowa
i gołosłowna treść przedstawionych Zamawiającemu „wyjaśnień” nie pozwala uznać, że
wykonawca GRANI-
TEC będzie mógł prawidłowo zrealizować przedmiot zamówienia,
w szczególności:
1) wszystkie wyjaśnienia wykonawcy (z 1 lutego 2021 r., 25 lutego 2021 r. i 23 marca 2021
r.) są ogólnikowe, gołosłowne i nie poparte żadnymi dowodami potwierdzającymi wpływ
poszczególnych czynników na wysokość ceny; za każdym razem wykonawca składa
wyjaśnienia, jak gdyby nie zależało mu na uzyskaniu tego zamówienia, nie odnosi się
szczegółowo do wezwań Zamawiającego; ponadto, w odpowiedzi na wezwanie z 22 lutego
2021 r. wykonawca ponownie nie załączył żadnych dowodów na potwierdzenie zaoferowanej
ceny,
2) w odpowiedzi na wezwanie z 18 marca 2021 r. wykon
awca nie wyciągnął wniosków
i ponownie złożył ogólnikowe, gołosłowne wyjaśnienia nie odnosząc się w ogóle do treści
wezwania; w wezwaniu Zamawiający wskazał, iż wykonawca winien bezwzględnie
przedstawić dowody potwierdzające wpływ na wysokość ceny, czego GRANI-TEC nie
uczynił,

3) Zgodnie z treścią wyjaśnień z 23 marca 2021 r. wykonawca nie udzielił informacji, na
jakiej podstawie i co wpłynęło na skrócenie terminu realizacji o 5 dni (brak uzasadnienia),
4) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z likwidacją przyłączy – zgodnie z PFU,
5) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych ze
szkoleniem pracowników w zakresie BHP,
6) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z dojazdem pracowników na budowę,
7) Brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z zabezpieczeniem materiałów, złomu i urządzeń (ochrona terenu budowy),
8) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z zapleczem budowy (kontener, kabina WC oraz media),
9) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z ewentualną wycinką drzew wraz z uzgodnieniami,
10) brak u
względnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z obsianiem mieszanką traw,
11) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z zakupem i dostawą materiału do zasypu; zgodnie z PFU zakres prac budowlanych
obejmuje między innymi zasypanie wykopów po rozebranych fundamentach,
12) brak dowodu na utylizację gruzu; firma nie przedstawiła Zamawiającemu żadnego
dowodu potwierdzającego, gdzie oraz za jaką kwotę zostanie zutylizowany ten odpad; ta
s
ama sytuacja dotyczy innych odpadów (papa, szkło, drewno, odpady ogólnobudowlane);
nie wiadomo, na jakiej podstawie Zamawiający ocenił przedstawione kwoty za wywóz
i utylizację odpadów, skoro nie posiada informacji w zakresie cen jednostkowych za
utylizac
ję papy, szkła, gruzu itp. oraz miejsca, gdzie odpad ma być transportowany,
13) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z transportem odpadów,
14) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z wykonaniem operatu geodezyjnego,
15) wyjaśnienia nie zawierają elementu kalkulacyjnego, są ogólnikowe i nieprecyzyjne;
Zamawiający żądał, aby wyjaśnienia zawierały element kalkulacyjny. Z przedstawionej
kalkulacji z 23 marca 2021 r. br
ak jest możliwości ustalenia, co wchodzi w zakres
poszczególnych elementów, w tym: roboty porządkowe; transport sprzętu – kto wykona
transport, na jakim odcinku, jaki jest koszt samochodu (podano gołosłownie kwotę 6.000 zł);
utylizacja odpadów (papa, szkło, drewno gruz i inne) – nie wiadomo, gdzie zostaną
wywiezione odpady i za jaką kwotę zostaną zutylizowane, wykonanie operatu geodezyjnego.
W związku z powyższym nie ujęte koszty przewyższają zakładany zysk w wysokości

5.716,40 zł brutto. Wyjaśnienia wykonawcy GRANI-TEC nadal są lakoniczne, nieprecyzyjne i
nie zawierają elementów kalkulacyjnych.
Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia,
że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę.
Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać
konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub
kosztu na
niskim poziomie. Wykonawca powinien przedstawić, w jakim stopniu dany czynnik
wpłynął na obniżenie ceny.
Skoro Konsorcjum Fobud oraz wykonawca GRANI-
TEC zaniżyli lub pominęli szereg
czynników kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia, to
Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że oferty ww. wykonawców nie zawierają ceny
rażąco niskiej. Wykonawcy ci nie przedłożyli jakichkolwiek istotnych dowodów
potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazali szczególnych
okoliczności, które miałby spowodować obniżenie ceny oferty), W miejsce dowodów,
o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy powołują
się gołosłownie na swoje zaplecze techniczne, doświadczenie i możliwości organizacyjne.
Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty tub ich istotnych części składowych powinny zostać
rzetelnie opracowane oraz zawierać konkretne i wyczerpujące informacje. Wyjaśnienia
Konsorcjum Fobud oraz wykonawcy GRANI-
TEC zostały przedstawione w sposób
lakoniczny. W
pismach został zawarty zbiór informacji niepowiązanych ze sobą, nie
wnoszących nic do sprawy przekazanych oświadczeń, nie popartych komentarzami
i rzetelnymi dowodami. Wyjaśnienia stanowią podstawę do oceny w zakresie prawidłowości
zaoferowanej ceny, zat
em powinny rozwiewać wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym bardziej, że
na mocy art. 90 ust. 3 u
stawy Prawo zamówień publicznych zamawiający jest zobowiązany
odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji również czynność wyboru oferty najkorzystniejszej winna zostać
unieważniona oraz powtórzona.

II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie z 18 maja 2021 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
Odwołującego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oraz nieobciążanie
Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

III Stanowisko przystępującego ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
ENERGOKON-
PLUS Sp. z o.o. wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.

IV Stanowisko przystępującego Konsorcjum Fobud
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Fobud Sp. z o.o. i A. Ś. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Spec-BUD A. Ś. .
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnia odwołania przez Zamawiającego
– w zakresie zarzutów go dotyczących.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego lakonicznej rzekomo wypowiedzi Przystępującego,
Przystępujący wskazał, iż w przesłanej Zamawiającemu w ramach procedury wyjaśniania
ceny odpowiedzi z dnia 23 marca 2021 r. została przedstawiona rzetelna oraz całościowa
kalkulacja kosztów; nie ma zatem żadnych podstaw, aby te wyjaśnienia uznawać za
lakoniczne. Ponadto wyjaśnienia dotyczące oszczędności oraz potwierdzające ich
okoliczności stwierdzały fakty skalkulowane w podsumowaniu.
W odniesieniu do zarzutu o braku po
dstaw do ponownego wezwania Przystępującego do
wyjaśnienia ceny oferty, sam Odwołujący stwierdził, że może to nastąpić w przypadku, kiedy
pierwotnie udzielone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia.
W realiach postępowania taki właśnie przypadek zaistniał, bowiem w odpowiedzi na
ponowne wezwanie Przystępujący uszczegółowił właśnie część uprzednio już wyjaśnianych
elementów oferty, załączając zestawienia środków trwałych dla konsorcjum wraz z
potwierdzeniem kosztów pracy (zaświadczenia biura rachunkowego). Ponowne wezwanie
nie stanowiło również, jak to twierdzi Odwołujący, „ratowania” oferty, ponieważ odpowiedź na
ponowne wezwanie była podtrzymaniem oraz doprecyzowaniem poprzednich wyjaśnień
Przystępującego.
W ocenie Przystępującego za nietrafiony należy uznać zarzut złożenia lakonicznych
wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 18 marca 2021 r. w zakresie
kosztów pracy – albowiem w przedłożonej Zamawiającemu odpowiedzi została
przedstawiona szczegółowa tabela kalkulacji kosztów wraz z opisem, dlaczego koszty pracy
zostały skalkulowane w taki a nie inny sposób; ponadto została przestawiona przybliżona
stawka za wyburzenie 1 m
3

z uwzględnieniem wszystkich ponoszonych przy tym kosztów.
Odwołujący zarzucił brak następujących elementów:
1) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z likwidacją przyłączy – Przystępujący skalkulował te koszty w punkcie 8. oraz 9. zestawienia

dołączonego do odpowiedzi z 23 marca 2021 r., kalkulacja została poparta wizją lokalną,
gdzie została stwierdzona mała ilość przyłączy do likwidacji,
2) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych ze
szkoleniem pracowników w zakresie BHP – przy rozpoczynaniu każdej inwestycji szkolenie
tak
ie zostaje przeprowadzone przez kierownika na budowie, a koszty z tym związane
skalkulowane są w kosztach działalności firmy; ponadto każdy zatrudniony pracownik
posiada aktualne szkolenia okresowe, przeprowadzone przez jednostkę organizacyjną, która
prowa
dzi działalność szkoleniową w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy,
3) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania kosztów związanych z dojazdem
pracowników na budowę – koszty te również skalkulowane są w kosztach działalności firmy,
ponadto
inwestycja zlokalizowana jest stosunkowo niedaleko miejsca działalności
Przystępującego,
4) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z zabezpieczeniem materiałów, złomu i urządzeń (ochrona terenu budowy stanowi element
świadczenia wykonawcy – zgodnie z OPZ) – po odbyciu wizji lokalnej Przystępujący
stwierdził, iż większość złomu oraz urządzeń została już skradziona, natomiast pozostały
złom, po zdemontowaniu, zostanie bezpośrednio przetransportowany do inwestora,
5) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z zapleczem budowy (kontener, kabina WC oraz media)
– koszty zostały ujęte w punkcie 2.
zestawienia dołączonego do wyjaśnień z 23 marca 2021 r.; ponadto biorąc pod uwagę
możliwie szybki termin wykonania robót, koszty te będą znikome,
6) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z ewentualną wycinką drzew wraz z uzgodnieniami – kwota ewentualnej wycinki drzew
została przyjęta w punkcie 1. zestawienia, ponadto po odbyciu wizji lokalnej nie przewiduje
się wycinki drzew,
7) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z obsianiem terenu po rozbiórce mieszanką traw – kwota ujęta w punkcie 12. zestawienia
(prace porządkowe),
8) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów związanych
z zakupem i dostawą materiału do zasypu – Przystępujący posiada program
gospodarowania odpadami, dzięki czemu jest możliwość transportu materiału do zasypu, jaki
posiada na składzie firmy; w wyjaśnieniach z 1 lutego 2021 r. pozycja ta została
skalkulowana, jednak po analizie wszystkich kosztów przez partnerów konsorcjum przed
aukcją elektroniczną została stwierdzona możliwość zaoszczędzenia tego typu kosztów
przez użycie materiału zasypowego, jaki mają w swoim posiadaniu,
9) brak uwzględnienia w cenie oferty oraz brak wykazania wysokości kosztów
administracyjnych oraz kosztów pośrednich (5%); w kalkulacji z 1 lutego 2021 r.

Przystępujący uwzględnił te koszty, czego nie uczynił w wyjaśnieniach z 23 marca 202 1 r. –
koszty zostały ujęte w kalkulacji z 1 lutego 2021 r., jednak miało to miejsce po otwarciu ofert,
natomiast, jako że zmienił się koszt zakupu materiałów, po analizie kosztów
przeprowadzo
nej przez partnerów konsorcjum przez aukcją elektroniczną koszty te zostały
pominięte,
10) w wyjaśnieniach z 1 lutego 2021 r. Konsorcjum Fobud przyjęło na wykonanie prac
projektowych kwotę 35.146,73 zł netto, natomiast w kalkulacji z 23 marca 2021 r. obniżono
tę kwotę do 14.000,00 zł netto – przyjęte przez Przystępującego kwoty za wykonanie prac
projektowych z wyjaśnień z 1 lutego 2021 r. stanowiły kwotę szacunkową, natomiast przy
ostatecznej kalkulacji robót oraz konsultacji z pracownią projektową przed aukcją
elektroniczną ustalona została kwota za wykonanie tych prac w wysokości 14.000,00 zł
netto, co zostało ujęte w kalkulacji ostatecznej, jako że są to budynku o małych gabarytach,
11) nie przedstawiono dowodu na utylizację gruzu – oszczędności w wywozie gruzu
pochodzącego z rozbiórki są możliwe, ponieważ SPEC-BUD posiada program
gospodarowania odpadami, co pozwala na transport gruzu na skład firmy bez konieczności
przewożenia na składowisko oraz ponoszenia kosztów jego utylizacji. Ponadto do
postępowania przetargowego nie zostało załączone jakiekolwiek zestawienie ani przedmiar,
na którym można się oprzeć przy wykonaniu kalkulacji kosztów, wszystkie koszty zostały
skalkulowane poprzez wizję lokalną, a Odwołujący nie posiada wiedzy, ile kilogramów papy,
sz
kła czy też gruzu zostanie ostatecznie wywiezione, a więc podanie ceny jednostkowej za
wywóz danego odpadu nie stanowi wystarczającego dowodu. Koszty utylizacji oraz wywozu
materiałów rozbiórkowych zostały skalkulowane w pozycjach 4-7 oraz 10 i stanowią łączną
kwotę 31.700,00 zł netto, co jest kwotą jak wystarczającą do wykonania ww. prac,
12)
– 13) jak wyjaśniono powyżej.
Zamawiający określił w punkcie 15.1., 15.2 i 16.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, iż wykonawca winien zaoferować cenę ryczałtową kompletą, jednoznaczną,
ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem. W cenie ryczałtowej winien mieścić
się całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w
tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania określone w oparciu o
PFU stanowiący załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wizję lokalną
oraz obowiązujące normy i przepisy w tym zakresie. Obiekty, których dotyczy rozbiórka,
znajdują się w obszarze niezabudowanym oraz są małych gabarytów, co znacznie ułatwia
wykonywanie robót. Przystępujący w złożonej ofercie w pełni zastosował się do wskazanych
wyżej wymagań Zamawiającego, przedkładając skalkulowaną prawidłowo ofertę,
uwzględniającą wszystkie koszty realizacji zamówienia publicznego, a cena oferty nie jest
ceną rażąco niską.
Wobec powyższego Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Przystępujący przedstawił swoje stanowisko także w piśmie procesowym z 12 lipca 2021 r.
Wskazał w nim, że ceny większości ofert kształtowały się na zbliżonym poziomie, poza
czterema ofertami, z których trzy wynosiły kilkaset milionów złotych, a jedna ponad 5
milionów złotych. Pozostałe z zaoferowanych cen nie przekraczały 1,7 miliona zł. Kwota,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wyniosła
250.809,00 zł. Przystępujący wycenił swoją ofertę na 600.000,00 zł. Zamawiający wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny – dotyczyły ceny
w wysokości 600.000,00 zł. Zamawiający na tym etapie postępowania nie stwierdził, że cena
oferty Przystępującego jest rażąco niska.
Po przeprowadzonej aukcji cena oferty Przystępującego wynosi 205.000,00 zł i jest
najkorzystniejsza spośród wszystkich ofert.
Czynność wezwania Przystępującego do wyjaśnień była spowodowana okolicznością, iż
trzech wykonawców złożyło oferty z cenami w przedziale 800-900 milionów złotych
(odpowiednio: 855.194.400,00 zł; 921.892.380,00 zł oraz 984.000.000,01 zł), a Odwołujący
na kwotę 5.372.295,60 zł, podczas gdy ceny pozostałych ofert kształtowały się w przedziale
od 323 tys. do 1,77 mln zł. Zawyżone ceny wpłynęły w znacznym stopniu na wysokość
średniej arytmetycznej ceny zaoferowanej w postępowaniu. W konsekwencji również średnia
cena była znacznie zawyżona, niemniej Zamawiający był zobowiązany do wystosowania
wezwań do wykonawców, których ceny były o 30% niższe od wyliczonej średniej. Działanie
Odwołującego polegające na znacznym zawyżeniu ceny swojej oferty (22 razy wyższej niż
ostateczna cena oferty Odwołującego po przeprowadzeniu aukcji) prawdopodobnie miało na
celu podwyższenie średniej ceny w postępowaniu, a w konsekwencji zobligowanie
Zamawiającego do wystosowania wezwań do wyjaśnień wykonawców, którzy złożyli oferty z
cenami rynkowymi oraz obciążenia tych wykonawców trudnościami w zakresie udowadniania
realności swoich cen, wobec których nie było żadnych wątpliwości co do ich prawidłowej
wyceny. Również odwołanie złożone przez Odwołującego zmierza do tego, żeby
z oczywiście realnej i rynkowej ceny oferty Przystępującego uczynić cenę rażąco niską, bez
istnienia żadnych obiektywnych przesłanek ku takiemu stwierdzeniu. Gdyby nie brać pod
uwagę czterech cen istotnie zawyżonych, średnia zaoferowana w postępowaniu cena
wyniosłaby 510.096,30 zł. Wówczas Przystępujący nie zostałby wezwany do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, bowiem zaoferowana przez niego cena w wysokości
600.000,00 zł przekraczała tę kwotę. Powyższe oznacza, że już samo wezwanie
Przystępującego do wyjaśnień ceny było zasadniczo bezcelowe i niepotrzebne. Cena
zaoferowana przez Przystępującego nie mogła budzić wątpliwości Zamawiającego biorąc
pod uwagę wycenę pozostałych ofert, a w szczególności wysokość kwoty, jaką Zamawiający
zdecydował się przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (250.809,00 zł).

Ceny przekazane w informacji z otwarcia ofert nie są cenami ostatecznymi, za które
wykonawcy zobowiązują się do wykonania zamówienia. Zamawiający w postępowaniu
przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Oczywistym jest, że w wyniku aukcji
dojdzie
do obniżenia cen, zatem każdy z wykonawców kalkuluje swoją cenę w taki sposób,
aby w toku aukcji możliwe było jej maksymalne obniżenie. Ceny te są znacznie wyższe od
cen ostatecznych. Już sama ta okoliczność poddaje w wątpliwość sens badania cen przed
prze
prowadzeniem aukcji, jeśli i tak wiadomo, że zostaną one w toku aukcji obniżone.
Okoliczności te mają znaczenie dla oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień.
Zrozumiałym jest, że wykonawcy w przypadku badania ceny oferty jeszcze przed
przeprowadzeni
em aukcji nie będą ujawniać w wyjaśnieniach wszystkich aspektów
złożonych przed siebie ofert, w tym szczegółowej kalkulacji ceny oraz drobiazgowych
dowodów na jej poparcie, bowiem w przypadku udostępnienia tych informacji przez
Zamawiającego konkurentom wykonawcy istnieje ryzyko ich wykorzystania w trakcie aukcji.
Wykonawcy, którzy uzyskaliby dostęp do takich wyjaśnień, mogliby zdobyć wiedzę na temat
strategii wykonawcy, który złożył wyjaśnienia i na ich podstawie oszacować maksymalny
poziom obniżenia ceny oferty w toku aukcji.
Wyjaśnienia z 1 lutego 2021 r. oraz z 22 lutego 2021 r. pozwalały Zamawiającemu na
stwierdzenie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Biorąc pod uwagę okoliczności
składania wyjaśnień Przystępujący mógł sobie pozwolić na pewien poziom ogólności
w przekazywaniu informacji zawartych wyjaśnieniach, niemniej jednak sama treść wyjaśnień
koresponduje z treścią wezwania oraz jest wystarczająca do uznania, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska. W szczególności Przystępujący odniósł się do elementów, których
Zamawiający żądał w wezwaniu. Wezwanie do wyjaśnień w dużej mierze opierało się na
przywołaniu przepisu ustawowego, dotyczącego zakresu żądania, tj. art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a ponadto Zamawiający żądał „elementu kalkulacyjnego oraz
wyjaśnień w zakresie kosztów pracy, które mają uwzględniać wysokość minimalnego
wynagrodzenia za pracę.
W wyjaśnieniach z 1 lutego 2021 r. Przystępujący odniósł się do każdego z tych elementów.
Jako szczególne warunki wykonania zamówienia wskazał m.in. okoliczność posiadania na
własność parku maszynowego i wynikający z tego brak kosztów wynajmu sprzętu, bogate
doświadczenie w wykonywaniu analogicznych zamówień, posiadanie własnych materiałów,
co oznacza brak konieczności dodatkowych zakupów dzięki wykorzystaniu materiałów, które
wykonawca już posiada. Wyjaśnienia zawierały również wymagany „element kalkulacyjny”,
obrazujący wysokość poszczególnych rodzajów kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Wysokość kosztów pracy wskazana w kalkulacji oraz ich wyjaśnienie nie budzą
wątpliwości. Przystępujący zagwarantował zarówno wypłatę minimalnego wynagrodzenia za
pracę, jak i uwzględnił w cenie wszystkie obciążenia w zakresie zabezpieczenia społecznego

oraz wskazał ich poziom. Wobec powyższego wyjaśnienia były adekwatne do wezwania. Na
tym etapie postępowania – przed przeprowadzeniem aukcji – bardziej szczegółowe
przedstawienie aspektów cenowych oferty nie byłoby uzasadnione. W sytuacji, gdy badana
cena nie jest ceną ostateczną wyjaśnienia tej ceny nie są istotne dla postępowania, chyba że
cena faktycznie już na tym etapie jest wątpliwa. Takich wątpliwości nie było w przypadku
ceny Przystępującego, która była wyższa 2,5 razy od szacunkowej wartości zamówienia
ustalonej przez Zamawiającego i Przystępujący i Zamawiający mieli świadomość, że
zaoferowana cena w wysokości 600.000.00 zł nie może być ceną rażąco niską. W tym stanie
rzeczy wezwanie do uszczegółowienia wyjaśnień również należało ocenić jako niecelowe.
Wyjaśnienia z 22 lutego 2021 r. stanowiły doprecyzowanie i potwierdzenie informacji oraz
zawierały dowody w postaci wykazu sprzętu wykonawcy, listy ubezpieczonych pracowników
z ZUS. Dowody złożone przez Przystępującego potwierdzały treść jego wyjaśnień.
Dwukrotnie Zamawiający w wezwaniach akcentował, że istotnym jest dla niego wyliczenie
kosztów pracy oraz potwierdzenie, że wykonawca zapewni pracownikom kierowanym do
realizacji zamówienia wynagrodzenie w wysokości co najmniej minimalnego wynagrodzenia
za pracę oraz uwzględni w wyliczeniach koszty zabezpieczenia społecznego (ZUS).
Wszystkie te kwestie zostały przez Przystępującego wyjaśnione i potwierdzone dowodami.
Pozostałe elementy, których wyjaśnienia żądał Zamawiający znalazły odzwierciedlenie
w treści złożonych wyjaśnień. Stopień skomplikowania usługi będącej przedmiotem
zamówienia nie jest na tyle znaczny, żeby uzasadnionym było wykazywanie jakichś
szczególnych rozwiązań i założeń. Wykonanie zamówienia opiera się na zaangażowaniu
pracy ludzkiej i pracy maszyn oraz wykorzystaniu ma
teriałów, a te kwestie Przystępujący
wyjaśnił.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego wskazującej konkretne elementy zamówienia,
których rzekomo Przystępujący nie uwzględnił w wycenie, to wskazać należy, że:
1) Odwołujący miesza wyjaśnienia złożone przed aukcją, które dotyczyły ceny w wysokości
600.000,00 zł z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny ostatecznej po przeprowadzeniu aukcji
wynoszącej 205.000,00 zł, co jest oczywiście niezasadne z uwagi na dwie zupełnie inne
ceny i założenia podlegające wyjaśnieniom,
2) Odwołujący wskazuje elementy, które nie były przedmiotem żadnego z wezwań
wystosowanych do Przystępującego, zatem nie było obowiązkiem Przystępującego
odnoszenie się do tych konkretnych elementów w treści wyjaśnień,
3) Odwołujący wskazuje elementy, które uważa za istotne, pomijając fakt, że ustalenie
sposobu realizacji zamówienia należy do wykonawcy, zatem nie jest tak, że elementy, które
Odwołujący uważa za najbardziej kosztotwórcze, były równie kosztotwórcze dla
Przystępującego,

4) Odwołujący pomija okoliczność, iż cena ostateczna po przeprowadzeniu aukcji
zaoferowana przez Przystępującego jest niewiele niższa od tej, którą sam zaoferował –
różnica wynosi zaledwie 35.000,00 zł i jest naturalnym zjawiskiem w warunkach
konkurowania ze sobą przedsiębiorców.
Ostateczna cena Przystępującego po przeprowadzeniu aukcji zmniejszyła się od ceny
początkowej o 395 tys., natomiast cena Odwołującego zmniejszyła się o przeszło 5 milionów
zł. Już samo to przemawia za uznaniem, że kalkulacja ceny oferty Przystępującego od
samego początku opierała się na realnych założeniach, w przeciwieństwie do zawyżonej
ceny Odwołującego.
Nie sposób oceniać treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w oderwaniu od
okoliczności, jakie stały u podstaw ich żądania, a także samej wysokości ceny oferty, która
nie stwarzała żadnych wątpliwości w zakresie jej rynkowego charakteru i prawidłowości
wyliczenia. Ceny uzyskane po przeprowadzeniu aukcji są dwukrotnie niższe niż cena
zaoferowana przez Przystępującego pierwotnie i dalej nie są rażąco niskie, są to ceny, za
jakie powszechnie świadczy się usługi likwidacji obiektów pokopalnianych.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie byłoby zasadnym odrzucanie oferty
Przystępującego, w sytuacji, gdy nie ma żadnych wątpliwości co do rynkowego charakteru
tej ceny, a wezwanie do wyjaśnień było jedynie skutkiem zaoferowania przez kilku
wykonawców cen skrajnie zawyżonych, które wpłynęły na wysokość średniej ceny, będącej
determinantem wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Różnica między ceną zaoferowaną po aukcji przez Odwołującego a ceną Przystępującego
nie jest znaczna
– jest to odpowiednio 240.000,00 zł oraz 205.000,00 zł. Zamawiający
oświadczył, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości
250.809,00 zł. W warunkach rynkowych takie różnice nie są niczym nadzwyczajnym i są
naturalną konsekwencją konkurowania ze sobą wykonawców. Uzyskanie przez jednego
z wykonawców ceny niższej, aczkolwiek na zbliżonym poziomie do pozostałych oferentów,
nie oznacza, że cena jego oferty jest rażąco niska.
Wyjaśnienia Przystępującego z 23 marca 2021 r. były one szczegółowe, zawierały
odniesienie do poszczególnych składowych ceny całkowitej, przedstawiono w nich
szczegółową kalkulację ceny całkowitej, zawierały szereg dowodów jednoznacznie
potwierdzających, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Przystępujący wykazał
w sposób dostateczny, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający miał wszelkie
podstawy do uznania ceny za prawidłową.
Wyjaśnienia Przystępującego odnosiły się do wszystkich elementów z wezwania:
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo

sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy zostały omówione
w punkcie 1. wyjaśnień. Przystępujący w tym zakresie wskazał na okoliczności związane
z posiadaniem sprzętu oraz oszczędnościami z tego wynikającymi, jako dowód załączając
wykaz posiadanych pojazdów i maszyn. Wskazano na okoliczność posiadania sprzętu do
przeprowadzenia robót rozbiórkowych oraz posiadanie przez jednego z konsorcjantów
uprawnień operatorskich na te maszyny. Ponadto wskazano, że kadra Przystępującego
posiada wszelkie potrzebne uprawnienia i doświadczenie w wykonywaniu tego rodzaju robót,
co ogranicza koszty w tym zak
resie jedynie do kosztów osobowych (wypłaty wynagrodzenia
i zabezpieczenia społecznego). W dalszej kolejności Przystępujący wyjaśnił, że nie bez
znaczenia pozostaje jego bogate doświadczenie w wykonywaniu robót tego rodzaju, co
pozwoliło na optymalną wycenę oferty. Okoliczność ta została potwierdzona referencjami
załączonymi do wyjaśnień. Powyższe było wystarczające do stwierdzenia, że Przystępujący
wycenił ww. elementy z należytą starannością i na poziomie rynkowym.
Koszty pracy zostały omówione w punkcie 2. wyjaśnień. Przystępujący wskazał i potwierdził
stosownymi dowodami (informacja z ZUS, informacja z biura rachunkowego obsługującego
wykonawcę), że zatrudnia pracowników i wypłaca im wynagrodzenie zgodnie z przepisami
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Dodatkowo Przystępujący oszacował koszty
wynikające z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, wskazał, że kształtują się one na
poziomie 18,84% kosztów osobowych i że wszystkie te elementy zostały ujęte w kalkulacji
robocizny. W dalszej części wyjaśnień Przystępujący podał szczegółowe wyliczenie kosztów
pracy: dla Kierownika przyjęto koszt 4.000,00 zł wynagrodzenia, co daje 25,00 zł/r-g, dla
pozostałych pracowników (6 osób) przyjęto 21.000,00 zł co daje 21,88 zł/r-g. Przystępujący
wyjaśnił, że zamówienie wykona w okresie miesiąca. Wobec powyższych informacji
zawartych w wyjaśnieniach nie mogło być wątpliwości co do wyceny kosztów pracy.
Wyjaśnienia w tym zakresie jednoznacznie potwierdzają, że koszty pracy Przystępujący
wycenił zgodnie z obowiązującymi przepisami w zakresie minimalnego wynagrodzenia za
pracę.
Pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów, koszty wynikające
z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, koszty wynikające z przepisów prawa
ochrony środowiska oraz powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy zostały
omówione w punkcie 3. Wyjaśnień. Przystępujący w powyższym zakresie wskazał
jednoznacznie, że nie miały wpływu na wycenę ani pomoc publiczna – bowiem tej
Przystępujący nie otrzymał, ani przepisy o ochronie środowiska, ani podwykonawstwo –
bowiem tego Przystępujący nie przewidział. Co do kosztów wynikających z prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego –wyjaśnienia zostały omówione powyżej.

Ponadto Zamawiający żądał podania elementów mających wpływ na wysokość ceny oraz
rodzaje i wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów, to jest koszt robocizny,
koszt materiałów, koszt sprzętu oraz cenę jednostkową za wyburzenie 1 m
3

z u
względnieniem wszystkich ponoszonych kosztów, w tym koszty uporządkowania terenu.
Wszystkie powyższe elementy wynikały z kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach:
W kalkulacji zostało wyodrębnionych 15 rodzajów kosztów wraz ze wskazaniem ich
wysokości, były to: 1) prace przygotowawcze, 2) ogrodzenie tymczasowe (zabezpieczenie
terenów), 3) koszty wykonania projektu oraz zgłoszenie, 4) załadunek i transport ziemi,
5) transport sprzętu, 6) utylizacja papy, 7) utylizacja okien, drzwi (pozostałych odpadów
wewnątrz budynków), 8) rozbiórka budynków za pomocą koparki, 9) odkrycie oraz rozbiórka
fundamentów, 10) transport i utylizacja gruzu, 11) transport ziemi, 12) wyrównanie terenu po
rozbiórce, 13) przygotowanie dokumentacji geodezyjnej (zgłoszenie), 14) kalkulacja pracy
kierownika, 15) kalkulacja pracy pracowników – wszystkie z tych elementów odzwierciedlają
w pełni zakres zamówienia określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i PFU.
Dodatkowo
– w odpowiedzi na konkretne pytanie w wezwaniu – Przystępujący wskazał cenę
jednostkową za wyburzenie 1 m
3

z uwzględnieniem wszystkich ponoszonych kosztów, w tym
kosztów uporządkowania ternu – wynoszącą 24,50 zł/m
3
.
Wyjaśnienia Przystępującego były adekwatne do wezwania a jednocześnie stanowiły
wystarczające potwierdzenie, że cena oferty nie jest rażąco niska, co poparto stosownymi
dowodami. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że treść wyjaśnień jest determinowana treścią
wezwania i to powiązanie jest kluczowe przy ocenie i analizie wyjaśnień. W szczególności
nie sposób wymagać od wykonawcy szczegółowego wyjaśnienia konkretnych elementów
zamówienia w sytuacji, gdy nie było to narzucone treścią wezwania. Nie sposób również
wskazywać, że wykonawca powinien oprzeć wyjaśnienia na takich a nie innych
dokumentach, bowiem obowiązek taki nie wynikał z treści wezwania.
Tam, gdzie Zamawiający wymagał przedstawienia konkretnego wyliczenia czy wyjaśnienia
konkretnego elementu ceny, tj. zawarcie w wyjaśnieniach elementu kalkulacyjnego, podanie
i wyjaśnienie kosztów pracy, wskazanie ceny jednostkowej za wyburzenie 1 m
3
, tam
Przystępujący wskazał i wyjaśnił te elementy. Również w tym przypadku wyjaśnienia
korespondują z treścią wezwania. Przystępujący nie był zobowiązany do złożenia modelu
wyjaśnień, który chce narzucić Odwołujący w odwołaniu. Niemniej Przystępujący wyjaśnił
wszystkie z tych elementów wraz ze złożeniem przystąpienia.
Odnosząc się do kosztów materiałów, to wynikają one głównie z pozycji rynkowej danego
wykonawcy, jego współpracy z kontrahentami i innych właściwości rynkowych wykonawcy.
Nie jest niczym nadzwyczajnym, że ceny materiałów różnią się i każdy z wykonawców
posiada inne kontakty handlowe i uzyskuje inne ceny niż jego konkurenci. Wykonawcy mogą
dysponować rezerwami poszczególnych materiałów, co wpływa na obniżenie cen. Nie

przesądza o rażąco niskiej cenie okoliczność, że Odwołujący nie jest w stanie uzyskać cen
za przedmiotowe materiały na takim poziomie, jak inny wykonawca. Materiały potrzebne do
realizacji zamówienia są ogólnodostępne, mogą również podlegać długiemu
przechowywaniu czy magazynowaniu.
Wszystkie z elementów wskazanych w odwołaniu zostały ujęte w cenie zaoferowanej przez
Przystępującego. Załączona do wyjaśnień kalkulacja obejmuje w całości wszelkie prace
wynikające z PFU. W tym stanie rzeczy nie ma podstaw do twierdzenia, że cena
zaoferowana przez Przystępującego nie obejmuje jakiegokolwiek elementu wykonania
zamówienia czy, że jest to cena rażąco niska.

Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących czynności
wezwania oraz o
ceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty złożonych przez
Przystępującego 1 i 22 lutego 2021 r. na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2
lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. z uwagi na wniesienie odwołania
w powyższym zakresie z uchybieniem ustawowego terminu.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91b ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału
w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu. Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej oznacza, że Zamawiający ustalił, iż oferty wybranych wykonawców nie
podlegają odrzuceniu. Procedura wyjaśnień ceny określona w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi natomiast jeden z elementów badania ofert, w wyniku
którego może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy. Zamawiający dokonał badania ofert
pod kątem zachodzenia podstaw do odrzucenia wraz z wystosowaniem do wykonawców
zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej, co miało miejsce 8 marca 2021 r. Termin na
wniesienie odwołania w niniejszym postępowaniu, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., wynosi pięć dni.
Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione 21 kwietnia 2021 r., co oznacza, że
Odwołujący policzył termin na wniesienie odwołania nie od dnia otrzymania zaproszenia do
aukcji elektronicznej 8 marca 2021 r., lecz dopiero od 16 kwietnia 2021 r., tj. od dnia
przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Taki sposób liczenia terminu na
wniesienie odwołania wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego kwestionowanych
w odwołaniu nie ma żadnych podstaw i jest sprzeczny z utrwalonym orzecznictwem KIO.
Odwołujący kwestionuje zarówno treść wyjaśnień, jak i okoliczność żądania wyjaśnień
dodatkowych, tymczasem wszelkie czynności związane z ww. wyjaśnieniami nie podlegają
aktualnie zaskarżeniu z uwagi na okoliczność, iż stanowiły one element badania oferty

Przystępującego, zakończony wraz z wystosowaniem zaproszenia do udziału w aukcji.
Wobec powyższego, zarzuty stawiane w odwołaniu dotyczące przedmiotowych wyjaśnień
powinny zostać uznane za spóźnione.
Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie treści ofert innych wykonawców, w tym
Przystępującego, dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie już
w momencie zaproszenia do udziału w aukcji Odwołujący miał świadomość, że oferta
Przystępującego nie została odrzucona, bowiem informację w tym zakresie Zamawiający jest
obowiązany przekazać niezwłocznie wszystkim wykonawcom zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym czasie Odwołujący wiedział też o wysokości
ceny Przystępującego przed przeprowadzeniem aukcji. Należyta staranność wymagałaby,
żeby Odwołujący, mając wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Przystępującego,
kwestionował zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego już w momencie zakończenia
badania i oceny ofert przed aukcją, tj. w momencie skierowania zaproszeń do aukcji.
Zgodnie z orzecznictwie KIO od tego momentu biegnie termin zaskarżenia na zaniechanie
odrzucenia oferty w wyniku badania przeprowadzone
go przed rozpoczęciem aukcji. W
świetle orzecznictwa KIO nie budzi wątpliwości, iż za początek biegu terminu na wniesienie
odwołania na zaniechanie odrzucenia ofert konkurencyjnych uznać należy dzień zaproszenia
wykonawców do aukcji elektronicznej. Jest to bowiem dzień, w którym wykonawcy mogą
uzyskać informacje stanowiące podstawę do wniesienia odwołania.

V Stanowisko Izby
Rozpatrując złożone odwołanie Izba na wstępie stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) do czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania
odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021, poz. 1229).

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących wykonawców P.
D. i A. D.
wspólników spółki cywilnej, prowadzących działalność pod nazwą GRANI-TEC D. P.
i D. A.
spółka cywilna.
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Wykonawcy P. D. i A. D. nie przystąpili
do postępowania odwoławczego, zaś przystępujący Konsorcjum Fobud (po modyfikacji
oświadczenia w tym zakresie podczas posiedzenia) złożył sprzeciw jedynie w zakresie
zarzutów dotyczących jego oferty. W związku z powyższym zaistniały okoliczności wskazane
w art. 568 pkt 3 ustawy Pr
awo zamówień publicznych z 2019 r. Zgodnie z art. 568 ustawy

Prawo zamówień publicznych Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w
art. 522 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Jak wynika z art. 523 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
z 201
9 r. uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po
stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części.
Ze względu na to, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, wykonawcy P. D. i A. D.
prowadzący działalność pod nazwą GRANI-TEC D. P. i D. A. spółka cywilna nie przystąpili
do postępowania odwoławczego, a przystępujący Konsorcjum Fobud zgłosił sprzeciw
jedynie w części, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w zakresie nie objętym
sprzeciwem podlega umorzeniu. Czynności, które mogą zostać dokonane w postanowieniu
oraz na posiedzeniu niejawnym, mogą zostać dokonane również w wyroku Izby, jak również
– wobec możliwości zgłoszenia sprzeciwu co do część uwzględnienia – czynności te mogą
dotyczyć części odwołania.

Izba rozpoznała odwołanie w pozostałym zakresie, zgodnie z dyspozycją art. 523 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.

Izba st
wierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania,
opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publiczny
ch z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku narus
zenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Przystępujący wniósł, na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r., o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów

d
otyczących czynności wezwania oraz oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty
złożonych przez Przystępującego 1 i 22 lutego 2021 r., z uwagi na wniesienie odwołania
w powyższym zakresie z uchybieniem ustawowego terminu.
Zgodnie z regulacją tego przepisu Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Termin na wniesienie odwołania określa art. 515 ustawy Prawo zamówień publicznych
z 2019 r. Zgodnie z treścią jego ust. 1 pkt 1 i 3 , w przypadku zamówień, których wartość jest
mniejs
za niż progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli
informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub 5 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
W przypadku niniejszej sprawy odwołanie zostało wniesione 21 kwietnia 2021 r. – w ciągu 5
dni od przekazania Odwołującemu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednak
część z zarzutów odwołania odnosi się do czynności w postępowaniu, które miały miejsce
przed 8 marca 2021 r.
Należy jednak zwrócić uwagę, że, zgodnie z regulacją art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
załączniki do protokołu (czyli dokumentację postępowania) udostępnia się
wykonawcom
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że Odwołujący nie miał dostępu do wyjaśnień
Przystępującego z 1 i 22 lutego 2021 r. przed wyborem oferty najkorzystniejszej 16 kwietnia
2021 r.
– co odpowiada regulacji art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym
samym, nawet jeśli posiadł on wiedzę, że Przystępujący został zaproszony do aukcji
elektronicznej,
nie był w stanie wcześniej postawić przedmiotowych zarzutów dotyczących
prowadzonych wyjaśnień. Tym samym należy uznać, że okoliczność, o której mowa w art.
515 ust. 1 pkt 3 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., tj. chwila, w której
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, nastąpiła dopiero po wyborze
oferty najkorzystniejszej.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów
(w szczególności treść oferty Przystępującego przed i po aukcji elektronicznej i złożonych
przez niego
dokumentów, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść wezwań

Zamawiającego i wyjaśnień złożonych przez Przystępującego) nie jest sporny między
Odwołującym i Przystępującym.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Odwołującego i Przystępującego
(Zamawiający nie zajął merytorycznego stanowiska w sprawie), w oparciu o stan faktyczny
ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej przez
Zamawiającego, przedłożonych pism oraz stanowisk Odwołującego i Przystępującego
przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90
ust. 1, 2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
A
rt. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodze
niu za pracę (Dz.U. z 2018 r., poz. 2177);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Ar
t. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedm
iotu zamówienia.
Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

Jak wyraźnie wynika z brzmienia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ma
on w ogóle zastosowanie w niniejszej sprawie, gdyż zarzuty odwołania nie dotyczą wyboru
oferty niezgodnie z kryteriami oceny ofert, np. zastosowania nieprawidłowych kryteriów lub
nieprawidłowego przyznania punktów w ramach poszczególnych kryteriów.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba uznała, że nie potwierdziły się.
Po pierwsze należy zauważyć, że zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
– co w tym wypadku oznacza przystępującego Konsorcjum Fobud. W tym zakresie ustawa
Prawo zamówień publicznych z 2019 r. powiela wcześniejsze rozwiązanie art. 190 ust. 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Nie zmienia to jednak zasady wyrażonej
w art. 534 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. (wcześniej w art. 190 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.), zgodnie z którą strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Nie może być zatem tak, że odwołujący w odwołaniu
jedynie ogólnie zasygnalizuje pewne okoliczności, które nie znajdują jego akceptacji – czy to
w ofercie innego wykonawcy, czy to złożonych przez niego wyjaśnieniach.
Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał jedyne, że wyjaśnienia Przystępującego są, jego
zdaniem, lakoniczne, ogólnikowe i nie poparte wystarczającymi dowodami oraz wymienił
kilka elementów, które – według niego – powinny w tych wyjaśnieniach zostać opisane lub
opisane odrębnie (co do tych elementów Przystępujący zresztą wskazał, że ujął je
w przywołanych w przystąpieniu oraz piśmie procesowym punktach, do czego Odwołujący
następnie odniósł się jedynie hasłowo). Odwołujący nie zawarł natomiast żadnych
konkretnych wyliczeń, do których, czy to Izba, czy Przystępujący mogliby się odnieść.

Poza tym zarzut dotyczący samego zastosowania art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie musi być i nie zawsze jest zarzutem dotyczącym stricte tego, że oferta
zawiera rażąco niską cenę – najczęściej jest on zarzutem proceduralnym nieprawidłowego
przeprowadzenia wyjaśnień – jak w niniejszym odwołaniu. Zatem nie jest objęty odwróconym
ciężarem dowodu, o którym mowa w art. 537 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.

Po drugie
– zarzuty odwołania odnoszą się do wyjaśnień Przystępującego z 1 i 22 lutego
oraz z 23 marca 2021 r. Odwołujący wniósł o nakazane odrzucenia oferty Przystępującego
w oparciu o art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wynika z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Przepis ten wskazuje więc na dwie przesłanki odrzucenia oferty:
1) nieudzielenie wyjaśnień (do tej przesłanki, zgodnie z orzecznictwem, zalicza się także
przedstawienie takich wyjaśnień, które niczego nie wnoszą) oraz 2) udzielenie wyjaśnień,
które prowadzą do negatywnej oceny oferty.
Z zasad oceny wyjaśnień ustalonych na podstawie orzecznictwa wynika, że ocena treści
wyjaśnień w zakresie ich adekwatności, szczegółowości oraz dowodów zależy od treści
wezwania zamawiającego. Jest bowiem oczywiste, że wykonawca – zwłaszcza w tak
szerokiej materii jak wycena
– z założenia nie jest w stanie odnieść się do wszystkich
niewyrażonych w wezwaniu do wyjaśnień kwestii, jak też przedstawić dowodów na każdą
okoliczność, która następnie mogłaby zainteresować zamawiającego. Dlatego częstą
praktyką jest, że zamawiający dopiero w drugim wezwaniu prosi o przedstawienie dowodów
na te okoliczności, które go interesują lub budzą jego wątpliwości.
Co do pierwszej z przesłanek odrzucenia oferty wymienionej w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, należy wskazać, że wyjaśnienia Przystępującego – czy to z 1 lutego,
czy z 22 lutego, czy też z 23 marca 2021 r. są zbyt obszerne, by uznać je za niezłożone.
Co do drugiej z przesłanek zaś – Odwołujący nie wskazał w sposób przekonujący, dlaczego
powinny one zostać ocenione negatywnie, gdyż za takie przekonujące uzasadnienie nie
można uznać wskazanych w odwołaniu kilku punktów. Brak też jakichkolwiek elementów
kalkulacji chociażby uprawdopodabniających tezę wycenie oferty Przystępującego na zbyt
niskim poziomie. Należy zaś zauważyć, że art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest bardz
iej kategoryczny, jeśli chodzi o użyte tam sformułowanie niż art. 90 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż mówi nie o ocenie wyjaśnień, lecz istnieniu
rażąco niskiej ceny.
Izba uznała też za przekonujące stanowisko Przystępującego przedstawione w zgłoszeniu
przystąpienia, piśmie procesowym oraz podczas rozprawy, w którym to Przystępujący

odniósł się wprost do treści poszczególnych wezwań oraz udzielonych w odpowiedzi
wyjaśnień dowodząc, że udzielone wyjaśnienia odpowiadają wezwaniom Zamawiającego,
jak też zarzutów odwołania (wskazanych przez Odwołującego braków). Stanowisko to
zostało obszernie przytoczone we wcześniejszej części uzasadnienia, zatem Izba w tej
części nie powielała treści pism kierowanych przez Zamawiającego do Przystępującego
i prz
ez Przystępującego do Zamawiającego – w szczególności, że fakt ich istnienia oraz ich
treść nie była sporna.
Izba nie odnosiła się natomiast do samej wyceny oferty Przystępującego, ponieważ nie było
to przedmiotem argumentacji ani Odwołującego, ani Przystępującego i w ramach
kontradyktoryjnego ze swojej istoty postępowania odwoławczego podmioty te nie
przedstawiały żadnych kalkulacji, do których Izba mogłaby się odnieść.

W związku z powyższym Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się.

O kos
ztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 8 ust.
2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu k
ończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nie
przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 1
0.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia
innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;

2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę koszty ponosi odwołujący, a Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od
odwołującego na rzecz przystępującego, który wniósł sprzeciw.
W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
1
0.000 złotych oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3.600
złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.


Przewodniczący: ……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
• Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
• Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
• Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
• Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04