rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1180/21
KIO 1180/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 czerwca 2021
r. odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021 r. przez
wykonawc
ę M. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. PIOMAR M.
K.
z siedzibą w Paczkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat
Nyski z siedzibą w Nysie
r. odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021 r. przez
wykonawc
ę M. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. PIOMAR M.
K.
z siedzibą w Paczkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat
Nyski z siedzibą w Nysie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą P.P.H.U. PIOMAR M. K. z siedzibą w Paczkowie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą P.P.H.U. PIOMAR M. K. z siedzibą w Paczkowie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1180/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiat Nyski z siedzibą w Nysie - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1
ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2019 r., poz.
2019 z późn. zm.) – dalej „ustawa pzp”, pn. „Remonty cząstkowe dróg powiatowych- grysami
i emulsją”. Numer postępowania: IP.272.2.4.2021.RM. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 marca 2021 r., za
numerem 2021/BZP 00015409.
W dniu 19 kwietnia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca M. K. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. PIOMAR M. K. z siedzibą w Paczkowie – dalej
Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego:
1. z dnia 14 kwietnia
2021 r. r., polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego pomimo braku podstaw do odrzucenia tejże oferty oraz zgodności oferty z
warunkami zamówienia, którą to czynnością Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt
5 w zw. z art 16 pkt 1 i 3 ustawy
pzp oraz co doprowadziło do wyboru oferty, która nie była
najkorzystniejsza.
2. z dnia 14 kwietnia
2021 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
PRZEDSIĘBIORSTWA ROBÓT DROGOWO MOSTOWYCH sp. z o.o., pomimo iż oferta ta
nie była najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy pzp, czym Zamawiający naruszył przepis art.
239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp.
oraz wobec zaniechania
wyjaśnienia treści oferty Odwołującego oraz zaniechania wezwania
Od
wołującego do przedłożenia kosztorysu ofertowego uwzględniającego stawkę
roboczogodziny, zestawienie cen
sprzętu i materiałów oraz składników cenotwórczych,
pomimo iż uprawnienie i obowiązek do podjęcia takich czynności wynika bezpośrednio
z
przepisów ustawy pzp, czym Zamawiający naruszył przepis art. 128 ust. 1 oraz 233 ust. 1
w zw. z art. 16 pkt 1 i
3 ustawy pzp oraz co doprowadziło do wyboru oferty, która nie była
najkorzystniejsza.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
4)
wybór oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie
nakazanie wykonania przez Zamawiającego czynności polegającej na wezwaniu
O
dwołującego do przedłożenia kosztorysu ofertowego uwzględniającego stawkę
roboczogodziny,
zestawienie cen sprzętu i materiałów oraz składników cenotwórczych.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że dnia 14 kwietnia 2021 r.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując w tym zakresie na ofertę
PRZEDSIĘBIORSTWO ROBÓT DROGOWO MOSTOWYCH sp. z o.o. Zamawiający
poinformował również, iż odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy pzp . W ocenie
Zamawiającego oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na
fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Do kosztorysu nie dołączono stawki
rg, zestawienia cen
sprzętu i materiałów oraz składników cenotwórczych (zapisy SWZ pkt.
XIV). Ponieważ kosztorys ofertowy i jego załączniki nie jest dokumentem potwierdzającym
spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego, dlatego kosztorysu ofertowego nie
można uzupełnić. Nie został on wymieniony wśród dokumentów, których uzupełnienia może
żądać Zamawiający w oparciu o zamknięty zakres dokumentów określonych
w
Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30.12.2020r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2415) w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy. Uzupełnienie kosztorysu
stanowiłoby niedopuszczalną modyfikację oferty w rozumieniu art. 187 ustawy pzp. Zgodnie
bowiem z w/w art.
niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz
zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. W ocenie Odwołującego,
zarówno odrzucenie jego oferty jak i wybór najkorzystniejszej oferty tj. oferty
PRZEDSIĘBIORSTWO ROBÓT DROGOWO MOSTOWYCH sp. z o.o. stanowią czynności
niezgodne z przepisami pzp oraz zostały podjęte bez podstawy prawnej i faktycznej, z
poniżej wskazanych względów.
Odwołujący przywołał zapisy opisu przedmiotu zamówienia – pkt III SWZ, sposobu
obliczenia ceny oferty
– pkt XIV SWZ. Dalej wskazał, że podstawę obliczenia ceny ofert
stanowił w niniejszym postępowaniu przedmiar robót sporządzony przez Zamawiającego
będący załącznikiem do SWZ. W przedmiarze robót Zamawiający uwzględnił wyłącznie
pozycję pn. Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych grysami i emulsją w ciągach dróg
powiatowych oraz oszacował ilość ton wbudowanej masy na 390. Jednocześnie
Zamawia
jący w zakresie kosztorysu, który miał zostać załączony do oferty popadł w
wewnętrzną sprzeczność: po pierwsze Zamawiający odesłał w zakresie kosztorysu do
formularza , którego wzór stanowi załącznik nr 2 do SIWZ rzeczywisty załącznik nr 2 w
niniejszym pos
tępowaniu stanowi zaś oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia.
Załącznik w postaci wzoru kosztorysu nie został przez Zamawiającego przygotowany ani
udostępniony Wykonawcom. Istotnym pozostaje również, iż Zamawiający odsyła do SIWZ a
nie SWZ co świadczy, w ocenie Odwołującego, iż przedmiotowa SWZ stanowi zlepek
dokumentacji
przetargowej
przygotowanej
w
poprzednich
latach
w
oparciu
o
nieo
bowiązującą już ustawę pzp (co stanowi bezpośrednią przyczynę nieścisłości i błędów
logicznych).
Podstawą obliczenia ceny ofert jest przedmiar robót, który stanowi załącznik do
SIWZ -
tu znów Zamawiający odsyła do SIWZ a nie SWZ, niemniej przedmiar robót został już
w rzeczywistości wykonawcom udostępniony. Jak już podkreślono w przedmiarze robót
Zamawiający uwzględnił wyłącznie pozycję pn. Remonty cząstkowe nawierzchni
bitumicznych
grysami i emulsją w ciągach dróg powiatowych oraz oszacował ilość ton
wbudowanej masy na
390. Skoro więc podstawą obliczenia ceny jest przedmiar robót, to w
kosztorysach ofertowych Wykonawcy winn
i uwzględnić wyłącznie pozycję pn. Remont
cząstkowy nawierzchni bitumicznych grysami i emulsją, jednostkę (zgodnie z przedmiarem w
tonach), stawkę jednostkową (za tonę), ilość (zgodnie z przedmiarem 390 ton) oraz wartość
za 390 ton netto i brutto. Pomimo p
owyżej wskazanych okoliczności Zamawiający (w ocenie
O
dwołującego omyłkowo) postanowił, że kosztorys ofertowy, o którym mowa powyżej należy
sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji z podaniem:
zestawienia materiałów wraz z cenami, zestawienia cen sprzętu, robocizny i składników
cenotwórczych przy zachowaniu następujących założeń: Zakres robót, który jest podstawą
do określenia ceny musi być zgodny z zakresem robót określonym w przedmiarze robót.
Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji, dla
których podano ilości uwzględniając opisy i zakresy tych pozycji określone w Specyfikacjach
Technicznych. Wyliczone w kosztorysie
ofertowym wartości netto za wykonanie
poszczególnych pozycji należy zsumować w pozycji: razem wartość (netto) i doliczając
podatek VAT (23%) wyliczyć cenę ofertową brutto dla całości zamówienia. Tymczasem
podstawą wyliczenia ceny ofertowej jest stawka za 1 tonę wbudowanej masy. Również
wzajemne rozliczenia stron zawarte
j umowy o zamówienie publiczne mają odbywać się na
podstawie uzgodnionych cen jednostkowych wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym
Wykonawcy, zaakceptowanym przez Zamawiającego oraz ilości wykonanych i odebranych
robót według obmiaru (§ 4 ust. 2 projektu umowy). Abstrahując więc od kwestii nieścisłości
SWZ, jego błędów oraz braku konsekwencji Zamawiającego, Odwołujący podkreślił, iż
stawka roboczogodziny, zestawienie cen sprzętu i materiałów oraz składników
cenotwórczych pozostają irrelewantne w zakresie celu przedmiotowego zamówienia
publicznego oraz możliwości oceny ofert złożonych w postępowaniu. Upraszczając, z treści
dokumentacji przetargowej jednoznacznie wynika, iż Zamawiającego interesowały
zasadniczo dwie
kwestie, tj. całkowity koszt 1 tony materiału oraz udzielony okres gwarancji.
Zamawiający nie przewiduje rozliczenia z Wykonawcą w oparciu o użyty sprzęt, o ilość
wypracowanych roboczogodzin czy inne składniki cenotwórcze. A z uwagi na takie rzekome
braki w kosztorysie Zamawiający odrzucił ofertę Pani M. K. . W ocenie Odwołującego,
złożona przez niego oferta była kompletna, zaś kosztorys załączony do oferty spełniał
wszystkie wprost i jednoznacznie wyartykułowane wymagania Zamawiającego. Oferta
poddawała się ocenie, zaś wybór oferty Odwołującego mógł doprowadzić do skutecznego i
zgodnego
z wymaganiami Zamawiającego zawarcia umowy na realizację zadania.
Odwołujący podał bowiem w ofercie cenę ofertową brutto –– 142.950,60 zł (zgodnie z
oświadczeniem cenę zawierającą wszelkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z
realizacją zamówienia, określił okres udzielonej gwarancji (2 lata) wraz z ofertą złożył
wszystkie wymagane przepisami
prawa oraz określone w SWZ dokumenty, w tym kosztorys
zawierający pozycję określoną w przedmiarze robót, jednostkę miary robót (tona), stawkę
jednostkową w złotych, ilość ton wynikającą z przedmiaru sporządzonego przez
Zamawiającego oraz wartość brutto i netto oferty.
Odwołujący wskazał, że powszechnie przyjętą w praktyce zamówień publicznych
zasadą jest interpretacja wszelkich niejasności, dwuznaczności i niezgodności postanowień
SIWZ
na korzyść wykonawcy. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 985/18, wyrok
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10
maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17, wyrok
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18
marca 2015 r., III Ca 70/15, wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1557/14,
wyrok KIO
z dnia 7 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2260/13, wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt: I C 2/15, wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2021 r.
sygn. KIO 3426/20, wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2021 r. sygn. KIO 3347/20.
Niezależnie od powyższych rozważań, z daleko posuniętej ostrożności procesowej,
O
dwołujący wskazał, iż z uwagi na nieścisłości zawarte w SWZ Zamawiający miał możliwość
konwalidowania swoich błędów poczynionych na etapie sporządzania SWZ. Jeśli
rzeczywiście wymagał szczegółowego kosztorysu (co w ocenie Odwołującego nie wynika
jednoznacznie z
zapisów SWZ), który i tak nie wpływa bezpośrednio na kształt i skuteczność
ofert, winien
zastosować art. 128 ust. 1 ustawy pzp. W przywołanym przepisie mowa jest
również o innych dokumentach lub oświadczeniach składanych w postępowaniu, stąd
wadliwa pozostaje argumen
tacja Zamawiającego w zakresie braku możliwości wezwania
wykonawcy
do uzupełnienia kosztorysu ofertowego. W ocenie Odwołującego, mając na
względzie treść art. 233 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy pzp oraz stan faktyczny niniejszej
sprawy, Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał wyjaśnienia treści oferty
O
dwołującego oraz uniemożliwił jej uzupełnienie w trybach przewidzianych ustawą, przed jej
odrzuceniem.
Pismem z dnia 8 czerwca 2021 r. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528
pkt 6 ustawy pzp, z uwagi na nieotrzymanie kopii odwołania.
Zamawiający pomimo prawidłowego powiadomienia nie stawił się na posiedzenie i rozprawę.
Do zarzutu nieprzekazania kopii odwołania odniósł się Odwołujący w piśmie z dnia
6
maja 2021 r. wskazując na jego niezasadność i przedkładając dowody na poparcie
swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
528 pkt 6 ustawy pzp, stwierdzając że Odwołujący przekazał odwołanie Zamawiającemu
w
sposób prawidłowy, zgodny z art. 514 ust. 2 ustawy pzp.
W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 28 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował Krajową Izbę Odwoławczą, że nie
otrzymał kopii wniesionego odwołania.
Izba ustaliła, że do odwołania zostało dołączone potwierdzenie przekazania wniesionego
odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu – wiadomość e-mail z dnia 19 kwietnia 2021
r., godz. 16:57 wysłana przez pełnomocnika Odwołującego M. S. na adres:
zamowienia.publiczne@powiat.nysa.pl oraz kopia ukryta do: l. <l.@versus-kancelaria.pl>,
"piomar.@op.pl" <piomar.@op.pl>.
Izba ustaliła również, że w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 1.5.9 Zamawiający podał adres
poczty elektronicznej:
zamowienia.publiczne@powiat.nysa.pl
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 6 maja 2021 r.
Zamawiający potwierdził prawidłowość
ww. adresu e-m
ail, jednocześnie podkreślając ponownie, że nie otrzymał na wskazany adres
e-
mail kopii odwołania.
Pismem z dnia 6 maja 2021 r. Odwołujący wskazał, że odwołanie zostało przekazane na
właściwy adres e-mail, oświadczył, że nie otrzymał żadnej informacji o błędzie w wysłaniu
czy dostarczeniu wiadomości i przedłożył dowody:
- potwierdzenie
dostarczenia wiadomości e-mail z dnia 19 kwietnia 2021 r. r.pr. M. L.,
-
logi serwera, z których wynika, że o 16:57:27 wysyłanie wiadomości m.in. na adres
zamowienia.publiczne@powiat.nysa.pl
zostało zakończone,
-
wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą kierowane do
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza z dnia 26 kwietnia 2021
r.,
-
źródło wiadomości e-mail z dnia 19 kwietnia 2021 r.
W myśl art. 528 pkt 6 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
odwołujący
nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust.
2.”
Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp:
„Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie
wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania,
jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu.”
W ocenie Izby, mając na względzie przedłożone dowody, nie ulega wątpliwości, że
odwołanie zostało przekazane zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Jak wynika z ustalonego
stanu faktycznego, adres e-
mail, na który zostało przekazane odwołanie był prawidłowy,
potwierdził to również Zamawiający. Natomiast z logów serwera można odczytać, że
wiadomość dotarła do odbiorcy (Zamawiającego): 19 kwietnia 2021 r. o godz. 16:57:27
pojawia się status „Completed” czyli „zakończone”. Odwołujący przedstawił również
potwierdzenie otrzymania wiadomości przez radcę prawnego, do którego została przekazana
jej
ukryta kopia. Wszystkie te okoliczności potwierdzają, że odwołanie zostało przekazane
Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art. 61 par 2 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r., Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z
2020, poz. 1740 z późn. zm.):
„Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy
wprowadzono j
e do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła
zapoznać się z jego treścią.” Ponadto, art. 514 ust. 3 ustawy pzp stanowi: „Domniemywa się,
że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesie
nia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed
upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” W
ocenie Izby złożone dowody potwierdzają, że Odwołujący wprowadził odwołanie wraz z
załącznikami do systemu w taki sposób, że Zamawiający mógł się zapoznać z jego treścią.
Domniemanie to mógł obalić Zamawiający przedstawiając dowody przeciwne. Zamawiający
nie skorzystał jednak ze swojego uprawnienia, co więcej nie stawił się na wyznaczone
posiedzenie i rozprawę, pomimo prawidłowego powiadomienia. Mając na względzie
powyższe, Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania.
Izba stwierd
ziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Mając na względzie, że Zamawiający nie przekazał kopii odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 524 ustawy pzp, do
postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie wynikającym z art. 525 ustawy pzp
żaden wykonawca.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, pisma Zamawiającego składane w sprawie do Krajowej Izby
Odwoławczej, pismo Odwołującego z dnia 6 maja 2021 r. wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zar
zutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt III SWZ:
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „1. Przedmiotem zamówienia
jest: „Remonty cząstkowe dróg powiatowych- grysami i emulsją” w ilości 390 ton. Do
wykonania remontów cząstkowych należy stosować kruszywa bazaltowe płukane. - Grysy
bazaltowe 2-5, - Grysy bazaltowe 5-8 - Kationowa emulsja asfaltowa modyfikowana
polimerami. Remont nawierzchni rozliczony będzie następująco: Wyliczona będzie wartość
wbudowanej masy z zastosowaniem ceny obliczonej na podstawie: Ceny jednostkowej za 1
tonę/masy + podatek VAT 23%. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera: 1)
Przedmiar robót, 2) Specyfikacja techniczna, wykonania i odbioru robót budowlanych w
części budowlanych, obejmujące wymagania w zakresie właściwości materiałów, wymagania
dotyczące sposobu wykonania i oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót. (…)
4. Warunki rozliczenia wykonania przedmiotu zamówienia. 1. Za wykonanie przedmiotu
umowy w zakresie określonym w pkt. III strony ustalają wynagrodzenie kosztorysowe
(wstępne) Wykonawcy na kwotę zł brutto (w tym podatek VAT) zgodnie z załączonym do
oferty kosztorysem ofertowym. 2. Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone
na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy,
zaakceptowanym przez Zamawiającego oraz ilości faktycznie wykonanych i odebranych
robót według obmiaru sporządzonego po zakończeniu prac, sprawdzonego przez Inspektora
nadzoru i
zatwierdzonego przez Zamawiającego. 3. Ceny jednostkowe podane w kosztorysie
ofertowym Wykonawcy nie podlegają waloryzacji w okresie realizacji niniejszej umowy.”
Zgodnie z pkt XIII SWZ: OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT ORAZ WYMAGANIA
FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW: „3. Ofertę
składa się na Formularzu Ofertowym –zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą
Wykonawca jest zobowiązany złożyć: (…) 4) kosztorys ofertowy.”
W myśl pkt XIV SWZ: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY: „1. Wykonawca podaje cenę
za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego,
stanowiącego Załącznik do SWZ. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie
koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony na formularzu, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do SIWZ. Podstawą
obliczenia ceny ofert jest przedmiar robót, który stanowi załącznik do SIWZ. Kosztorys
ofertowy, o którym mowa powyżej należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle
według kolejności pozycji z podaniem: zestawienia materiałów wraz z cenami, zestawienia
cen sprzętu, robocizny i składników cenotwórczych przy zachowaniu następujących założeń:
Zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny musi być zgodny z zakresem robót
określonym w przedmiarze robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości
netto dla wszystkich pozycji, dla których podano ilości uwzględniając opisy i zakresy tych
pozycji określone w Specyfikacjach Technicznych. Wyliczone w kosztorysie ofertowym
wartości netto za wykonanie poszczególnych pozycji należy zsumować w pozycji: razem
wartość ( netto) i doliczając podatek VAT (23%) wyliczyć cenę ofertową brutto dla całości
zamówienia. (…) 5. Kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie z przedmiarem robót,
zachowując kolejność pozycji przedmiaru. Kosztorys ofertowy musi być sporządzony jako
wypełnienie przedmiaru robót, z tym, że dopuszcza się zastosowanie innej katalogowej
podstawy wyceny niż podana w przedmiarze- zakres i technologia wycenionych robót musi
odpowiadać zakresowi i technologii robót określonych w danej pozycji przedmiaru. (…) 6.
Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w
trakcie realizacji zamówienia.”
W
SZCZEGÓŁOWEJ SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ D – 05.03.17 REMONT
CZĄSTKOWY NAWIERZCHNI BITUMICZNYCH EMULSJĄ I GRYSAMI zostały opisane
m.in.:
RODZAJE MATERIAŁÓW DO WYKONYWANIA CZĄSTKOWYCH REMONTÓW
NAWIERZCHNI BITUMICZNYCH,
SPRZĘT, TRANSPORT, WYKONANIE ROBÓT, oraz w
pkt 9
PODSTAWA PŁATNOŚCI: „9.1. Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności
Zgodnie z umową 9.2. Cena jednostki obmiarowej. Cena wykonania 1m2 remontu
cząstkowego nawierzchni z ew. uszczelnieniem spękań obejmuje: - prace pomiarowe i
roboty przygotowawcze, -
oznakowanie robót, - wywóz odpadów, - dostarczenie materiałów i
sprzętu na budowę, - wykonanie naprawy zgodnie z dokumentacją projektową i SST, -
pomiary i badania laboratoryjne, -
odtransportowanie sprzętu z placu budowy.
Zgodnie z par. 4 ust. 2 projektu umowy:
„Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu
umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie na podstawie uzgodnionych cen jednostkowych
wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy, zaakceptowanym przez
Zamawiającego oraz ilości wykonanych i odebranych robót według obmiaru.”
Odwołujący przedłożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, w którym wskazał jedną pozycję:
„Remont cząstkowy dróg powiatowych Powiatu Nyskiego grysami i emulsją asfaltową”,
Jednostkę tonę, podał stawkę jednostkową w zł netto, wartość netto, VAT i wartość brutto.
PRZEDSIĘBIORSTWO ROBÓT DROGOWO MOSTOWYCH sp. z o.o. złożyło kosztorys
ofertowy opracowany przy pomocy programu NORMA STD
, w którym wykonawca wykazał
wartość ogółem robót, cenę jednostkową oraz przedstawił wartość sprzętu, materiałów
i robocizny.
W podobny sposób został opracowany kosztorys ofertowy złożony przez Wykonawcę P.U.H.
"DOMAX" A. M.
. Oferta ta została jednak odrzucona z uwagi na złożenie kosztorysu na inne
zadanie.
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 kwietnia 2021 r. oferta
Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
W
uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał: „Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) oferta podlega
odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Do
kosztorysu nie dołączono stawki rg, zestawienia cen sprzętu i materiałów oraz składników
cenotwórczych (zapisy SWZ pkt. XIV). Ponieważ kosztorys ofertowy i jego załączniki nie jest
dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego,
dlatego kosztorysu ofertowego nie
można uzupełnić. Nie został on wymieniony wśród
dokumentów, których uzupełnienia może żądać Zamawiający w oparciu o zamknięty zakres
dokumentów określonych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
30.12.2020r. (Dz. U. z 2020r. poz. 24
15) w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy.
Uzupełnienie kosztorysu stanowiłoby
niedopuszczalną modyfikację oferty w rozumieniu art.
187 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z w/w art. niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych
zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ.”
W myśl art. 16 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Art
ykuł 128 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie.”
Zgodnie z art. 187 ustawy pzp:
„W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia
informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści
ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ.”
Art
ykuł 223 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy pzp:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.”
Art
ykuł 239 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości czynności odrzucenia
oferty Odwołującego z uwagi na złożenie kosztorysu ofertowego niezgodnego z warunkami
SWZ. W ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego z następujących
powodów.
Po pierwsze, m
ając na względzie treść SWZ nie ulega wątpliwości, że kosztorys ofertowy
został przygotowany przez Odwołującego w sposób nieodpowiadający wymaganiom
Zamawiającego. Zamawiający wskazał jakiego typu kosztorysu oczekuje – kosztorys
przygotowany metodą uproszczoną oraz co powinien zawierać: zestawienie materiałów wraz
z cenami, zestawienie
cen sprzętu, robocizny i składników cenotwórczych. Postanowienia te
są jednoznaczne, zostały wyboldowane, a wskazane przez Odwołującego nieścisłości w
treści SWZ, jak niedołączenie wzoru kosztorysu czy odniesienie do kolejnych pozycji
przedmiaru, podczas gdy przedmiar posiada tylko jedną pozycję, nie wpływają w ocenie Izby
na wymaganie dotyczące zawartości kosztorysu, który wykonawcy byli zobowiązani złożyć
wraz z ofertą. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie miał obowiązku załączenia wzoru
kosztorysu
. Zapis dotyczący dołączenia takiego wzoru do SWZ w formie zał. nr 2 należało
uznać za omyłkowy. Jeśli jednak Odwołujący miał wątpliwości w tym zakresie mógł zwrócić
się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ, czego jednak nie uczynił. W ocenie Izby
dla
profesjonalnego wykonawcy branży budowlanej sporządzenie kosztorysu określoną
metodą nie powinno stanowić problemu. Wskazać należy, że również postanowienie
dotyczące zgodności zakresu robót ujętych w kosztorysie z zakresem robót określonym w
przedmiarze robót nie uzasadnia złożenia kosztorysu w takim kształcie jak to uczynił
Odwołujący. Oczywistym jest, że na zakres robót, jakim jest „Remont cząstkowy dróg
powiatowych Powiatu Nyskiego grysami i emulsją asfaltową” składa się kilka składników
cenotwórczych, jak materiały, koszty pracy czy sprzętu. Wykonawca kalkulując roboty
budowlane musi mieć te składniki ceny na uwadze, dlatego też niezasadne jest tłumaczenie
Odwołującego, że skoro jest jedna pozycja w przedmiarze robót to nie można było dokonać
rozbicia cenowego zgodnego z żądaniem Zamawiającego. Ponadto, składniki cenotwórcze
dla przedmiotowej roboty budowlanej
zostały opisane w Specyfikacji technicznej dołączonej
do SWZ.
Na uwzględnienie nie zasługuje również argumentacja dotycząca przyszłych
rozliczeń przedmiotowych robót budowlanych, które zgodnie z umową będą rozliczane po
cenie jednostkowej za tonę, co uzasadniałoby prawidłowość złożonego przez Odwołującego
kosztorysu. Jeśli Odwołujący uważał, że żądanie w tym postępowaniu przedstawienia
składników cenotwórczych było niezasadne i nadmierne mógł zgłosić te wątpliwości w
trakcie ogłoszonego postępowania. Na obecnym etapie Zamawiający jest zobowiązany
działać zgodnie z ustalonymi w SWZ postanowieniami. Warto również wskazać, że pozostali
Wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu w tożsamy sposób
odczytali postanowienia SWZ i przedstawili kalkulację metodą uproszczoną zawierającą
wyma
gane przez Zamawiającego pozycje cenowe. Co prawda oferta Wykonawcy DOMAX
została odrzucona jednak odrzucenie nie dotyczyło nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty
a złożenia kosztorysu niedotyczącego zadania będącego przedmiotem postępowania. Nie
jest w
ięc tak jak twierdzi Odwołujący, że złożenie błędnego kosztorysu było skutkiem
niejednoznacznych postanowień SWZ. W ocenie Izby Odwołujący dokonał własnej,
subiektywnej i błędnej interpretacji postanowień SWZ, uznając że kosztorys ofertowy w
formie wymagan
ej w SWZ nie będzie potrzebny do rozliczenia stron umowy i w konsekwencji
zignorował jasne postanowienie SWZ w zakresie wymagań co do zawartości złożonego wraz
z ofertą kosztorysu.
W ocenie Izby nie jest możliwe konwalidowanie oferty Odwołującego w sposób wskazany
w
odwołaniu. Zaznaczyć należy, że wobec tak ukształtowanych postanowień SWZ
Zamawiający podniósł rangę kosztorysów do rangi obligatoryjnych elementów treści oferty
(postanowienie pkt XIII SWZ). Wbrew stanowisku Odwołującego dyspozycja art. 128 ustawy
pzp, nie dotyczy możliwości uzupełnienia dokumentów stanowiących treść oferty. Przepis ten
stanowi przede wszystkim o podmiotowych
środkach dowodowych oraz innych dokumentach
i oświadczeniach składanych w postępowaniu, które szczegółowo określa Rozporządzenie
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415)
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Granicę możliwości poprawy treści oferty
stanowi art. 233 ustawy pzp wskazując na wyjaśnienie czy poprawy omyłek, które jednak nie
mogą prowadzić do dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Skoro zatem
informacje dotyczące wyceny sprzętu, materiałów, kosztów roboczogodziny w ogóle nie
znalazły się w treści oferty Odwołującego to jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie
prowadziłyby do niedozwolonej zmiany, a dokładnie do wprowadzenia do oferty całkiem
nowych danych.
Dlatego też Izba uznała uzasadnienie Zamawiającego odrzucenia oferty
Odwołującego wskazujące na brak możliwości uzupełnienia treści oferty za prawidłowe.
Mając na względzie powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy pzp odrzucając ofertę Odwołującego oraz art. 128 ustawy pzp nie wzywając
Odwołującego do uzupełnienia/wyjaśnienia brakujących elementów oferty.
W konsekwencji Izba uznała za niezasadne pozostałe zarzuty odwołania naruszenia art. 16
ustawy pzp oraz art. 239 ustawy pzp.
Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego treści oferty złożonej przez wykonawcę
PRZEDSIĘBIORSTWO ROBÓT DROGOWO MOSTOWYCH sp. z o.o. i błędów w
kosztorysie ofertowym tego Wykonawcy
, uznając go za spóźniony bowiem został
sformułowany dopiero na rozprawie. Wskazanie w odwołaniu jako zaskarżonej czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty nie jest wystarczające dla uznania, że Odwołujący jest
uprawniony następnie podnosić zarzuty względem oferty wybranej w nieograniczonym
zakresie.
Zaznaczyć należy, że zarzuty i żądania odwołania powinny zostać przedstawione
w odwołaniu wraz z okolicznościami faktycznymi i prawnymi uzasadniającymi wniesienie
odwołania, o czym stanowi art. 516 ust. 1 pkt 8-10 ustawy pzp. Tym samym, stwierdzenie w
odwołaniu, że oferta nie powinna zostać wybrana nie wyczerpuje normy prawidłowego
sformułowania zarzutu względem oferty Wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO ROBÓT
DROGOWO MOSTOWYCH sp. z o.o. Izba zgodnie z art. 555 ustawy pzp
nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp
, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą P.P.H.U. PIOMAR M. K. z siedzibą w Paczkowie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą P.P.H.U. PIOMAR M. K. z siedzibą w Paczkowie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1180/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiat Nyski z siedzibą w Nysie - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1
ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2019 r., poz.
2019 z późn. zm.) – dalej „ustawa pzp”, pn. „Remonty cząstkowe dróg powiatowych- grysami
i emulsją”. Numer postępowania: IP.272.2.4.2021.RM. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 marca 2021 r., za
numerem 2021/BZP 00015409.
W dniu 19 kwietnia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca M. K. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. PIOMAR M. K. z siedzibą w Paczkowie – dalej
Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego:
1. z dnia 14 kwietnia
2021 r. r., polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego pomimo braku podstaw do odrzucenia tejże oferty oraz zgodności oferty z
warunkami zamówienia, którą to czynnością Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt
5 w zw. z art 16 pkt 1 i 3 ustawy
pzp oraz co doprowadziło do wyboru oferty, która nie była
najkorzystniejsza.
2. z dnia 14 kwietnia
2021 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
PRZEDSIĘBIORSTWA ROBÓT DROGOWO MOSTOWYCH sp. z o.o., pomimo iż oferta ta
nie była najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy pzp, czym Zamawiający naruszył przepis art.
239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp.
oraz wobec zaniechania
wyjaśnienia treści oferty Odwołującego oraz zaniechania wezwania
Od
wołującego do przedłożenia kosztorysu ofertowego uwzględniającego stawkę
roboczogodziny, zestawienie cen
sprzętu i materiałów oraz składników cenotwórczych,
pomimo iż uprawnienie i obowiązek do podjęcia takich czynności wynika bezpośrednio
z
przepisów ustawy pzp, czym Zamawiający naruszył przepis art. 128 ust. 1 oraz 233 ust. 1
w zw. z art. 16 pkt 1 i
3 ustawy pzp oraz co doprowadziło do wyboru oferty, która nie była
najkorzystniejsza.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
4)
wybór oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie
nakazanie wykonania przez Zamawiającego czynności polegającej na wezwaniu
O
dwołującego do przedłożenia kosztorysu ofertowego uwzględniającego stawkę
roboczogodziny,
zestawienie cen sprzętu i materiałów oraz składników cenotwórczych.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że dnia 14 kwietnia 2021 r.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując w tym zakresie na ofertę
PRZEDSIĘBIORSTWO ROBÓT DROGOWO MOSTOWYCH sp. z o.o. Zamawiający
poinformował również, iż odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy pzp . W ocenie
Zamawiającego oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na
fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Do kosztorysu nie dołączono stawki
rg, zestawienia cen
sprzętu i materiałów oraz składników cenotwórczych (zapisy SWZ pkt.
XIV). Ponieważ kosztorys ofertowy i jego załączniki nie jest dokumentem potwierdzającym
spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego, dlatego kosztorysu ofertowego nie
można uzupełnić. Nie został on wymieniony wśród dokumentów, których uzupełnienia może
żądać Zamawiający w oparciu o zamknięty zakres dokumentów określonych
w
Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30.12.2020r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2415) w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy. Uzupełnienie kosztorysu
stanowiłoby niedopuszczalną modyfikację oferty w rozumieniu art. 187 ustawy pzp. Zgodnie
bowiem z w/w art.
niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz
zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. W ocenie Odwołującego,
zarówno odrzucenie jego oferty jak i wybór najkorzystniejszej oferty tj. oferty
PRZEDSIĘBIORSTWO ROBÓT DROGOWO MOSTOWYCH sp. z o.o. stanowią czynności
niezgodne z przepisami pzp oraz zostały podjęte bez podstawy prawnej i faktycznej, z
poniżej wskazanych względów.
Odwołujący przywołał zapisy opisu przedmiotu zamówienia – pkt III SWZ, sposobu
obliczenia ceny oferty
– pkt XIV SWZ. Dalej wskazał, że podstawę obliczenia ceny ofert
stanowił w niniejszym postępowaniu przedmiar robót sporządzony przez Zamawiającego
będący załącznikiem do SWZ. W przedmiarze robót Zamawiający uwzględnił wyłącznie
pozycję pn. Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych grysami i emulsją w ciągach dróg
powiatowych oraz oszacował ilość ton wbudowanej masy na 390. Jednocześnie
Zamawia
jący w zakresie kosztorysu, który miał zostać załączony do oferty popadł w
wewnętrzną sprzeczność: po pierwsze Zamawiający odesłał w zakresie kosztorysu do
formularza , którego wzór stanowi załącznik nr 2 do SIWZ rzeczywisty załącznik nr 2 w
niniejszym pos
tępowaniu stanowi zaś oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia.
Załącznik w postaci wzoru kosztorysu nie został przez Zamawiającego przygotowany ani
udostępniony Wykonawcom. Istotnym pozostaje również, iż Zamawiający odsyła do SIWZ a
nie SWZ co świadczy, w ocenie Odwołującego, iż przedmiotowa SWZ stanowi zlepek
dokumentacji
przetargowej
przygotowanej
w
poprzednich
latach
w
oparciu
o
nieo
bowiązującą już ustawę pzp (co stanowi bezpośrednią przyczynę nieścisłości i błędów
logicznych).
Podstawą obliczenia ceny ofert jest przedmiar robót, który stanowi załącznik do
SIWZ -
tu znów Zamawiający odsyła do SIWZ a nie SWZ, niemniej przedmiar robót został już
w rzeczywistości wykonawcom udostępniony. Jak już podkreślono w przedmiarze robót
Zamawiający uwzględnił wyłącznie pozycję pn. Remonty cząstkowe nawierzchni
bitumicznych
grysami i emulsją w ciągach dróg powiatowych oraz oszacował ilość ton
wbudowanej masy na
390. Skoro więc podstawą obliczenia ceny jest przedmiar robót, to w
kosztorysach ofertowych Wykonawcy winn
i uwzględnić wyłącznie pozycję pn. Remont
cząstkowy nawierzchni bitumicznych grysami i emulsją, jednostkę (zgodnie z przedmiarem w
tonach), stawkę jednostkową (za tonę), ilość (zgodnie z przedmiarem 390 ton) oraz wartość
za 390 ton netto i brutto. Pomimo p
owyżej wskazanych okoliczności Zamawiający (w ocenie
O
dwołującego omyłkowo) postanowił, że kosztorys ofertowy, o którym mowa powyżej należy
sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji z podaniem:
zestawienia materiałów wraz z cenami, zestawienia cen sprzętu, robocizny i składników
cenotwórczych przy zachowaniu następujących założeń: Zakres robót, który jest podstawą
do określenia ceny musi być zgodny z zakresem robót określonym w przedmiarze robót.
Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji, dla
których podano ilości uwzględniając opisy i zakresy tych pozycji określone w Specyfikacjach
Technicznych. Wyliczone w kosztorysie
ofertowym wartości netto za wykonanie
poszczególnych pozycji należy zsumować w pozycji: razem wartość (netto) i doliczając
podatek VAT (23%) wyliczyć cenę ofertową brutto dla całości zamówienia. Tymczasem
podstawą wyliczenia ceny ofertowej jest stawka za 1 tonę wbudowanej masy. Również
wzajemne rozliczenia stron zawarte
j umowy o zamówienie publiczne mają odbywać się na
podstawie uzgodnionych cen jednostkowych wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym
Wykonawcy, zaakceptowanym przez Zamawiającego oraz ilości wykonanych i odebranych
robót według obmiaru (§ 4 ust. 2 projektu umowy). Abstrahując więc od kwestii nieścisłości
SWZ, jego błędów oraz braku konsekwencji Zamawiającego, Odwołujący podkreślił, iż
stawka roboczogodziny, zestawienie cen sprzętu i materiałów oraz składników
cenotwórczych pozostają irrelewantne w zakresie celu przedmiotowego zamówienia
publicznego oraz możliwości oceny ofert złożonych w postępowaniu. Upraszczając, z treści
dokumentacji przetargowej jednoznacznie wynika, iż Zamawiającego interesowały
zasadniczo dwie
kwestie, tj. całkowity koszt 1 tony materiału oraz udzielony okres gwarancji.
Zamawiający nie przewiduje rozliczenia z Wykonawcą w oparciu o użyty sprzęt, o ilość
wypracowanych roboczogodzin czy inne składniki cenotwórcze. A z uwagi na takie rzekome
braki w kosztorysie Zamawiający odrzucił ofertę Pani M. K. . W ocenie Odwołującego,
złożona przez niego oferta była kompletna, zaś kosztorys załączony do oferty spełniał
wszystkie wprost i jednoznacznie wyartykułowane wymagania Zamawiającego. Oferta
poddawała się ocenie, zaś wybór oferty Odwołującego mógł doprowadzić do skutecznego i
zgodnego
z wymaganiami Zamawiającego zawarcia umowy na realizację zadania.
Odwołujący podał bowiem w ofercie cenę ofertową brutto –– 142.950,60 zł (zgodnie z
oświadczeniem cenę zawierającą wszelkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z
realizacją zamówienia, określił okres udzielonej gwarancji (2 lata) wraz z ofertą złożył
wszystkie wymagane przepisami
prawa oraz określone w SWZ dokumenty, w tym kosztorys
zawierający pozycję określoną w przedmiarze robót, jednostkę miary robót (tona), stawkę
jednostkową w złotych, ilość ton wynikającą z przedmiaru sporządzonego przez
Zamawiającego oraz wartość brutto i netto oferty.
Odwołujący wskazał, że powszechnie przyjętą w praktyce zamówień publicznych
zasadą jest interpretacja wszelkich niejasności, dwuznaczności i niezgodności postanowień
SIWZ
na korzyść wykonawcy. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 985/18, wyrok
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10
maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17, wyrok
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18
marca 2015 r., III Ca 70/15, wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1557/14,
wyrok KIO
z dnia 7 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2260/13, wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt: I C 2/15, wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2021 r.
sygn. KIO 3426/20, wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2021 r. sygn. KIO 3347/20.
Niezależnie od powyższych rozważań, z daleko posuniętej ostrożności procesowej,
O
dwołujący wskazał, iż z uwagi na nieścisłości zawarte w SWZ Zamawiający miał możliwość
konwalidowania swoich błędów poczynionych na etapie sporządzania SWZ. Jeśli
rzeczywiście wymagał szczegółowego kosztorysu (co w ocenie Odwołującego nie wynika
jednoznacznie z
zapisów SWZ), który i tak nie wpływa bezpośrednio na kształt i skuteczność
ofert, winien
zastosować art. 128 ust. 1 ustawy pzp. W przywołanym przepisie mowa jest
również o innych dokumentach lub oświadczeniach składanych w postępowaniu, stąd
wadliwa pozostaje argumen
tacja Zamawiającego w zakresie braku możliwości wezwania
wykonawcy
do uzupełnienia kosztorysu ofertowego. W ocenie Odwołującego, mając na
względzie treść art. 233 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy pzp oraz stan faktyczny niniejszej
sprawy, Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał wyjaśnienia treści oferty
O
dwołującego oraz uniemożliwił jej uzupełnienie w trybach przewidzianych ustawą, przed jej
odrzuceniem.
Pismem z dnia 8 czerwca 2021 r. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528
pkt 6 ustawy pzp, z uwagi na nieotrzymanie kopii odwołania.
Zamawiający pomimo prawidłowego powiadomienia nie stawił się na posiedzenie i rozprawę.
Do zarzutu nieprzekazania kopii odwołania odniósł się Odwołujący w piśmie z dnia
6
maja 2021 r. wskazując na jego niezasadność i przedkładając dowody na poparcie
swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
528 pkt 6 ustawy pzp, stwierdzając że Odwołujący przekazał odwołanie Zamawiającemu
w
sposób prawidłowy, zgodny z art. 514 ust. 2 ustawy pzp.
W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 28 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował Krajową Izbę Odwoławczą, że nie
otrzymał kopii wniesionego odwołania.
Izba ustaliła, że do odwołania zostało dołączone potwierdzenie przekazania wniesionego
odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu – wiadomość e-mail z dnia 19 kwietnia 2021
r., godz. 16:57 wysłana przez pełnomocnika Odwołującego M. S. na adres:
zamowienia.publiczne@powiat.nysa.pl oraz kopia ukryta do: l. <l.@versus-kancelaria.pl>,
"piomar.@op.pl" <piomar.@op.pl>.
Izba ustaliła również, że w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 1.5.9 Zamawiający podał adres
poczty elektronicznej:
zamowienia.publiczne@powiat.nysa.pl
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 6 maja 2021 r.
Zamawiający potwierdził prawidłowość
ww. adresu e-m
ail, jednocześnie podkreślając ponownie, że nie otrzymał na wskazany adres
e-
mail kopii odwołania.
Pismem z dnia 6 maja 2021 r. Odwołujący wskazał, że odwołanie zostało przekazane na
właściwy adres e-mail, oświadczył, że nie otrzymał żadnej informacji o błędzie w wysłaniu
czy dostarczeniu wiadomości i przedłożył dowody:
- potwierdzenie
dostarczenia wiadomości e-mail z dnia 19 kwietnia 2021 r. r.pr. M. L.,
-
logi serwera, z których wynika, że o 16:57:27 wysyłanie wiadomości m.in. na adres
zamowienia.publiczne@powiat.nysa.pl
zostało zakończone,
-
wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą kierowane do
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza z dnia 26 kwietnia 2021
r.,
-
źródło wiadomości e-mail z dnia 19 kwietnia 2021 r.
W myśl art. 528 pkt 6 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
odwołujący
nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust.
2.”
Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp:
„Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie
wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania,
jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu.”
W ocenie Izby, mając na względzie przedłożone dowody, nie ulega wątpliwości, że
odwołanie zostało przekazane zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Jak wynika z ustalonego
stanu faktycznego, adres e-
mail, na który zostało przekazane odwołanie był prawidłowy,
potwierdził to również Zamawiający. Natomiast z logów serwera można odczytać, że
wiadomość dotarła do odbiorcy (Zamawiającego): 19 kwietnia 2021 r. o godz. 16:57:27
pojawia się status „Completed” czyli „zakończone”. Odwołujący przedstawił również
potwierdzenie otrzymania wiadomości przez radcę prawnego, do którego została przekazana
jej
ukryta kopia. Wszystkie te okoliczności potwierdzają, że odwołanie zostało przekazane
Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art. 61 par 2 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r., Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z
2020, poz. 1740 z późn. zm.):
„Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy
wprowadzono j
e do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła
zapoznać się z jego treścią.” Ponadto, art. 514 ust. 3 ustawy pzp stanowi: „Domniemywa się,
że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesie
nia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed
upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” W
ocenie Izby złożone dowody potwierdzają, że Odwołujący wprowadził odwołanie wraz z
załącznikami do systemu w taki sposób, że Zamawiający mógł się zapoznać z jego treścią.
Domniemanie to mógł obalić Zamawiający przedstawiając dowody przeciwne. Zamawiający
nie skorzystał jednak ze swojego uprawnienia, co więcej nie stawił się na wyznaczone
posiedzenie i rozprawę, pomimo prawidłowego powiadomienia. Mając na względzie
powyższe, Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania.
Izba stwierd
ziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Mając na względzie, że Zamawiający nie przekazał kopii odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 524 ustawy pzp, do
postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie wynikającym z art. 525 ustawy pzp
żaden wykonawca.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, pisma Zamawiającego składane w sprawie do Krajowej Izby
Odwoławczej, pismo Odwołującego z dnia 6 maja 2021 r. wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zar
zutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt III SWZ:
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „1. Przedmiotem zamówienia
jest: „Remonty cząstkowe dróg powiatowych- grysami i emulsją” w ilości 390 ton. Do
wykonania remontów cząstkowych należy stosować kruszywa bazaltowe płukane. - Grysy
bazaltowe 2-5, - Grysy bazaltowe 5-8 - Kationowa emulsja asfaltowa modyfikowana
polimerami. Remont nawierzchni rozliczony będzie następująco: Wyliczona będzie wartość
wbudowanej masy z zastosowaniem ceny obliczonej na podstawie: Ceny jednostkowej za 1
tonę/masy + podatek VAT 23%. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera: 1)
Przedmiar robót, 2) Specyfikacja techniczna, wykonania i odbioru robót budowlanych w
części budowlanych, obejmujące wymagania w zakresie właściwości materiałów, wymagania
dotyczące sposobu wykonania i oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót. (…)
4. Warunki rozliczenia wykonania przedmiotu zamówienia. 1. Za wykonanie przedmiotu
umowy w zakresie określonym w pkt. III strony ustalają wynagrodzenie kosztorysowe
(wstępne) Wykonawcy na kwotę zł brutto (w tym podatek VAT) zgodnie z załączonym do
oferty kosztorysem ofertowym. 2. Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone
na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy,
zaakceptowanym przez Zamawiającego oraz ilości faktycznie wykonanych i odebranych
robót według obmiaru sporządzonego po zakończeniu prac, sprawdzonego przez Inspektora
nadzoru i
zatwierdzonego przez Zamawiającego. 3. Ceny jednostkowe podane w kosztorysie
ofertowym Wykonawcy nie podlegają waloryzacji w okresie realizacji niniejszej umowy.”
Zgodnie z pkt XIII SWZ: OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT ORAZ WYMAGANIA
FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW: „3. Ofertę
składa się na Formularzu Ofertowym –zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą
Wykonawca jest zobowiązany złożyć: (…) 4) kosztorys ofertowy.”
W myśl pkt XIV SWZ: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY: „1. Wykonawca podaje cenę
za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego,
stanowiącego Załącznik do SWZ. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie
koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony na formularzu, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do SIWZ. Podstawą
obliczenia ceny ofert jest przedmiar robót, który stanowi załącznik do SIWZ. Kosztorys
ofertowy, o którym mowa powyżej należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle
według kolejności pozycji z podaniem: zestawienia materiałów wraz z cenami, zestawienia
cen sprzętu, robocizny i składników cenotwórczych przy zachowaniu następujących założeń:
Zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny musi być zgodny z zakresem robót
określonym w przedmiarze robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości
netto dla wszystkich pozycji, dla których podano ilości uwzględniając opisy i zakresy tych
pozycji określone w Specyfikacjach Technicznych. Wyliczone w kosztorysie ofertowym
wartości netto za wykonanie poszczególnych pozycji należy zsumować w pozycji: razem
wartość ( netto) i doliczając podatek VAT (23%) wyliczyć cenę ofertową brutto dla całości
zamówienia. (…) 5. Kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie z przedmiarem robót,
zachowując kolejność pozycji przedmiaru. Kosztorys ofertowy musi być sporządzony jako
wypełnienie przedmiaru robót, z tym, że dopuszcza się zastosowanie innej katalogowej
podstawy wyceny niż podana w przedmiarze- zakres i technologia wycenionych robót musi
odpowiadać zakresowi i technologii robót określonych w danej pozycji przedmiaru. (…) 6.
Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w
trakcie realizacji zamówienia.”
W
SZCZEGÓŁOWEJ SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ D – 05.03.17 REMONT
CZĄSTKOWY NAWIERZCHNI BITUMICZNYCH EMULSJĄ I GRYSAMI zostały opisane
m.in.:
RODZAJE MATERIAŁÓW DO WYKONYWANIA CZĄSTKOWYCH REMONTÓW
NAWIERZCHNI BITUMICZNYCH,
SPRZĘT, TRANSPORT, WYKONANIE ROBÓT, oraz w
pkt 9
PODSTAWA PŁATNOŚCI: „9.1. Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności
Zgodnie z umową 9.2. Cena jednostki obmiarowej. Cena wykonania 1m2 remontu
cząstkowego nawierzchni z ew. uszczelnieniem spękań obejmuje: - prace pomiarowe i
roboty przygotowawcze, -
oznakowanie robót, - wywóz odpadów, - dostarczenie materiałów i
sprzętu na budowę, - wykonanie naprawy zgodnie z dokumentacją projektową i SST, -
pomiary i badania laboratoryjne, -
odtransportowanie sprzętu z placu budowy.
Zgodnie z par. 4 ust. 2 projektu umowy:
„Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu
umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie na podstawie uzgodnionych cen jednostkowych
wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy, zaakceptowanym przez
Zamawiającego oraz ilości wykonanych i odebranych robót według obmiaru.”
Odwołujący przedłożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, w którym wskazał jedną pozycję:
„Remont cząstkowy dróg powiatowych Powiatu Nyskiego grysami i emulsją asfaltową”,
Jednostkę tonę, podał stawkę jednostkową w zł netto, wartość netto, VAT i wartość brutto.
PRZEDSIĘBIORSTWO ROBÓT DROGOWO MOSTOWYCH sp. z o.o. złożyło kosztorys
ofertowy opracowany przy pomocy programu NORMA STD
, w którym wykonawca wykazał
wartość ogółem robót, cenę jednostkową oraz przedstawił wartość sprzętu, materiałów
i robocizny.
W podobny sposób został opracowany kosztorys ofertowy złożony przez Wykonawcę P.U.H.
"DOMAX" A. M.
. Oferta ta została jednak odrzucona z uwagi na złożenie kosztorysu na inne
zadanie.
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 kwietnia 2021 r. oferta
Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
W
uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał: „Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) oferta podlega
odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Do
kosztorysu nie dołączono stawki rg, zestawienia cen sprzętu i materiałów oraz składników
cenotwórczych (zapisy SWZ pkt. XIV). Ponieważ kosztorys ofertowy i jego załączniki nie jest
dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego,
dlatego kosztorysu ofertowego nie
można uzupełnić. Nie został on wymieniony wśród
dokumentów, których uzupełnienia może żądać Zamawiający w oparciu o zamknięty zakres
dokumentów określonych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
30.12.2020r. (Dz. U. z 2020r. poz. 24
15) w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy.
Uzupełnienie kosztorysu stanowiłoby
niedopuszczalną modyfikację oferty w rozumieniu art.
187 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z w/w art. niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych
zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ.”
W myśl art. 16 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Art
ykuł 128 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie.”
Zgodnie z art. 187 ustawy pzp:
„W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia
informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści
ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ.”
Art
ykuł 223 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy pzp:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.”
Art
ykuł 239 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości czynności odrzucenia
oferty Odwołującego z uwagi na złożenie kosztorysu ofertowego niezgodnego z warunkami
SWZ. W ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego z następujących
powodów.
Po pierwsze, m
ając na względzie treść SWZ nie ulega wątpliwości, że kosztorys ofertowy
został przygotowany przez Odwołującego w sposób nieodpowiadający wymaganiom
Zamawiającego. Zamawiający wskazał jakiego typu kosztorysu oczekuje – kosztorys
przygotowany metodą uproszczoną oraz co powinien zawierać: zestawienie materiałów wraz
z cenami, zestawienie
cen sprzętu, robocizny i składników cenotwórczych. Postanowienia te
są jednoznaczne, zostały wyboldowane, a wskazane przez Odwołującego nieścisłości w
treści SWZ, jak niedołączenie wzoru kosztorysu czy odniesienie do kolejnych pozycji
przedmiaru, podczas gdy przedmiar posiada tylko jedną pozycję, nie wpływają w ocenie Izby
na wymaganie dotyczące zawartości kosztorysu, który wykonawcy byli zobowiązani złożyć
wraz z ofertą. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie miał obowiązku załączenia wzoru
kosztorysu
. Zapis dotyczący dołączenia takiego wzoru do SWZ w formie zał. nr 2 należało
uznać za omyłkowy. Jeśli jednak Odwołujący miał wątpliwości w tym zakresie mógł zwrócić
się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ, czego jednak nie uczynił. W ocenie Izby
dla
profesjonalnego wykonawcy branży budowlanej sporządzenie kosztorysu określoną
metodą nie powinno stanowić problemu. Wskazać należy, że również postanowienie
dotyczące zgodności zakresu robót ujętych w kosztorysie z zakresem robót określonym w
przedmiarze robót nie uzasadnia złożenia kosztorysu w takim kształcie jak to uczynił
Odwołujący. Oczywistym jest, że na zakres robót, jakim jest „Remont cząstkowy dróg
powiatowych Powiatu Nyskiego grysami i emulsją asfaltową” składa się kilka składników
cenotwórczych, jak materiały, koszty pracy czy sprzętu. Wykonawca kalkulując roboty
budowlane musi mieć te składniki ceny na uwadze, dlatego też niezasadne jest tłumaczenie
Odwołującego, że skoro jest jedna pozycja w przedmiarze robót to nie można było dokonać
rozbicia cenowego zgodnego z żądaniem Zamawiającego. Ponadto, składniki cenotwórcze
dla przedmiotowej roboty budowlanej
zostały opisane w Specyfikacji technicznej dołączonej
do SWZ.
Na uwzględnienie nie zasługuje również argumentacja dotycząca przyszłych
rozliczeń przedmiotowych robót budowlanych, które zgodnie z umową będą rozliczane po
cenie jednostkowej za tonę, co uzasadniałoby prawidłowość złożonego przez Odwołującego
kosztorysu. Jeśli Odwołujący uważał, że żądanie w tym postępowaniu przedstawienia
składników cenotwórczych było niezasadne i nadmierne mógł zgłosić te wątpliwości w
trakcie ogłoszonego postępowania. Na obecnym etapie Zamawiający jest zobowiązany
działać zgodnie z ustalonymi w SWZ postanowieniami. Warto również wskazać, że pozostali
Wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu w tożsamy sposób
odczytali postanowienia SWZ i przedstawili kalkulację metodą uproszczoną zawierającą
wyma
gane przez Zamawiającego pozycje cenowe. Co prawda oferta Wykonawcy DOMAX
została odrzucona jednak odrzucenie nie dotyczyło nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty
a złożenia kosztorysu niedotyczącego zadania będącego przedmiotem postępowania. Nie
jest w
ięc tak jak twierdzi Odwołujący, że złożenie błędnego kosztorysu było skutkiem
niejednoznacznych postanowień SWZ. W ocenie Izby Odwołujący dokonał własnej,
subiektywnej i błędnej interpretacji postanowień SWZ, uznając że kosztorys ofertowy w
formie wymagan
ej w SWZ nie będzie potrzebny do rozliczenia stron umowy i w konsekwencji
zignorował jasne postanowienie SWZ w zakresie wymagań co do zawartości złożonego wraz
z ofertą kosztorysu.
W ocenie Izby nie jest możliwe konwalidowanie oferty Odwołującego w sposób wskazany
w
odwołaniu. Zaznaczyć należy, że wobec tak ukształtowanych postanowień SWZ
Zamawiający podniósł rangę kosztorysów do rangi obligatoryjnych elementów treści oferty
(postanowienie pkt XIII SWZ). Wbrew stanowisku Odwołującego dyspozycja art. 128 ustawy
pzp, nie dotyczy możliwości uzupełnienia dokumentów stanowiących treść oferty. Przepis ten
stanowi przede wszystkim o podmiotowych
środkach dowodowych oraz innych dokumentach
i oświadczeniach składanych w postępowaniu, które szczegółowo określa Rozporządzenie
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415)
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Granicę możliwości poprawy treści oferty
stanowi art. 233 ustawy pzp wskazując na wyjaśnienie czy poprawy omyłek, które jednak nie
mogą prowadzić do dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Skoro zatem
informacje dotyczące wyceny sprzętu, materiałów, kosztów roboczogodziny w ogóle nie
znalazły się w treści oferty Odwołującego to jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie
prowadziłyby do niedozwolonej zmiany, a dokładnie do wprowadzenia do oferty całkiem
nowych danych.
Dlatego też Izba uznała uzasadnienie Zamawiającego odrzucenia oferty
Odwołującego wskazujące na brak możliwości uzupełnienia treści oferty za prawidłowe.
Mając na względzie powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy pzp odrzucając ofertę Odwołującego oraz art. 128 ustawy pzp nie wzywając
Odwołującego do uzupełnienia/wyjaśnienia brakujących elementów oferty.
W konsekwencji Izba uznała za niezasadne pozostałe zarzuty odwołania naruszenia art. 16
ustawy pzp oraz art. 239 ustawy pzp.
Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego treści oferty złożonej przez wykonawcę
PRZEDSIĘBIORSTWO ROBÓT DROGOWO MOSTOWYCH sp. z o.o. i błędów w
kosztorysie ofertowym tego Wykonawcy
, uznając go za spóźniony bowiem został
sformułowany dopiero na rozprawie. Wskazanie w odwołaniu jako zaskarżonej czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty nie jest wystarczające dla uznania, że Odwołujący jest
uprawniony następnie podnosić zarzuty względem oferty wybranej w nieograniczonym
zakresie.
Zaznaczyć należy, że zarzuty i żądania odwołania powinny zostać przedstawione
w odwołaniu wraz z okolicznościami faktycznymi i prawnymi uzasadniającymi wniesienie
odwołania, o czym stanowi art. 516 ust. 1 pkt 8-10 ustawy pzp. Tym samym, stwierdzenie w
odwołaniu, że oferta nie powinna zostać wybrana nie wyczerpuje normy prawidłowego
sformułowania zarzutu względem oferty Wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO ROBÓT
DROGOWO MOSTOWYCH sp. z o.o. Izba zgodnie z art. 555 ustawy pzp
nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp
, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
