rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1155/21
KIO 1155/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2021 roku w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2021r. przez
wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. ul. Szczecińska 15-19, 86-
065 Lisi Ogon
w postępowaniu prowadzonym przez Gdańskie Autobusy i Tramwaje Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku ul. Jaśkowa Dolina 2, 80-252 Gdańsk
przy udziale wykonawcy
Falkone Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
oraz
przy udziale wykonawcy
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w
Bydgoszczy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
oraz
przy udziale wykonawcy SAATZ Sp. z o.o.
ul. Postępu 14, 00676 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2021r. przez
wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. ul. Szczecińska 15-19, 86-
065 Lisi Ogon
w postępowaniu prowadzonym przez Gdańskie Autobusy i Tramwaje Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku ul. Jaśkowa Dolina 2, 80-252 Gdańsk
przy udziale wykonawcy
Falkone Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
oraz
przy udziale wykonawcy
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w
Bydgoszczy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
oraz
przy udziale wykonawcy SAATZ Sp. z o.o.
ul. Postępu 14, 00676 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1 oddala odwołanie
2. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
wpłaconą przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kosztami postępowania obciąża
odwołującego Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. ul. Szczecińska 15-19, 86-065
Lisi Ogon
3. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Gdańskie Autobusy i Tramwaje Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu
kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
Sygn. KIO 1155/21
UZASADNIENIE
Gdańskie Autobusy i Tramwaje Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku ul. Jaśkowa Dolina 2, 80-
252 Gdańsk, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Naprawa główna tramwajów typu 120NaG”, numer sprawy nadany przez
Zamawiającego: 520.261.1.1.2020.AM.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 066-172438 z dnia 06.04.2021 r.
Postępowanie znajduje się na etapie udostępnienia potencjalnym wykonawcom treści
s
pecyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Od treści postanowień ww. dokumentów wykonawca - Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z
o.o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon, dalej jako: „odwołujący”, wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 Pzp
poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz w sposób
przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt
1 -
3 Pzp przepisów, tj.: art 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który
uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania
zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w rozdziale V ust. 2 pkt 2)
SWZ oraz w sekcji III pkt 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu
dysponowania doświadczenia polegającego na zrealizowaniu lub realizowaniu: w ramach
Warunku A -
napraw głównych co najmniej 3 szt. tramwajów typu 120NaG (Pod pojęciem
„naprawy głównej tramwaju typu 120NaG” Zamawiający rozumie przywrócenie wartości
użytkowej, funkcjonalności oraz sprawności techniczno- ekonomicznej tramwaju typu
120NaG.) lub w ramach Warunku B -
na łącznym zrealizowaniu lub realizowaniu napraw
urządzeń, zespołów i podzespołów tramwajów typu 120NaG, wymienionych w ww. Warunku
B oraz
w ilości wskazanej w Warunku B.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego
w rozdziale V ust. 2 pkt 2) SWZ oraz w sekcji III pkt 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu
poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób:
„dysponuje odpowiednią zdolnością zawodową, tj. spełnia Warunek A lub Warunek B lub
Warunek C lub Warunek D:
Warunek A
W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje
(umowa zakończona lub w trakcie wykonywania) naprawy główne co najmniej 3 szt.
tramwajów typu 120NaG. Pod pojęciem „naprawy głównej tramwaju typu 120NaG”
Zamawiający rozumie przywrócenie wartości użytkowej, funkcjonalności oraz sprawności
techniczno- ekonomicznej tramwaju typu 120NaG.
Warunek B
W okresie o
statnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje
(umowa zakończona lub w trakcie wykonywania):
a)
naprawy co najmniej 10 szt. zespołów napędowych w tramwaju typu 120NaG, o
wartości netto minimum
500.0.
00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100),
b)
naprawy co najmniej 10 szt. kompletnych hydraulicznych układów hamulcowych w
tramwaju typu 120NaG, w skład których wchodzą agregaty i zaciski hamulcowe, o wartości
netto minimum 800.000,00 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100),
c)
naprawy co najmniej 5 szt.
urządzeń klimatyzacyjnych w tramwaju typu 120NaG, o
wartości netto minimum
100.0.
00 zł (słownie: sto tysięcy złotych 00/100),
d)
naprawy powypadkowe co najmniej 10 szt.
tramwajów typu 120NaG, o wartości netto
minimum 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100).
Warunek C
Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy, w tym okresie wykonał co
najmniej jedna usługę obejmująca swoim zakresem wykonanie obsługi technicznej poziomu
utrzymania P4
co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem
asynchronicznym.
Warunek D
Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy, w tym okresie wykonał
należycie ,co najmniej dwie naprawy okresowe poziomu P4 elektrycznych zespołów
trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz jednocześnie wykaże, że świadczył w w/w
okresie serwis gwarancyjny lub pogwarancyjny wagonów tramwajowych wyposażonych w
system sterowania napędem i urządzeniami pomocniczymi oparty o
pokładowa sieć
transmisji danych -
CAN lub podobna napędzanych silnikami prądu przemiennego, z
minimum 60% udziałem niskiej podłogi dla łącznej liczby nie mniejszej niż 10 sztuk
tramwajów”.
2. dokonania dalszych modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ stanowiących
konsekwencję powyższej zmiany treści warunku udziału w Postępowaniu m.in. poprzez
zmianę treści rozdziału V ust. 4 pkt 2) SWZ w następującym zakresie: „Wykaz usług
odp
owiadających opisowi Warunku A lub Warunku B lub Warunku C lub Warunku D w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział V ust. 2 pkt 2 SWZ).
Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że wymogi stawiane przez
z
amawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ ograniczają w sposób bezpodstawny
możliwość odwołującego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz
ewentualnego uchylenia czynności i zaniechań zamawiającego poprzez zmianę treści
Ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ, odwołujący ma szansę złożyć ofertę w postępowaniu i
potencjalnie je wygrać, uzyskując przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z
przepisami działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w obecnym
brzmieniu wymogów, nie ma on szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Przechodząc do uzasadnienia zasadności podniesionych zarzutów wskazał, że w
rozdziale V ust. 2 pkt 2) SWZ oraz w sekcji III pkt IIM.
3) Ogłoszenia o zamówieniu
z
amawiający postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej;
„Zamawiający uzna za spełnione warunki udziału w postępowaniu, jeżeli Wykonawca
wykaże, że: (...)
2)
dysponuje odpowiednią zdolnością zawodową, tj. spełnia Warunek A lub Warunek B:
Warunek A
W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje (umowa zakończona lub w
trakcie wykonywania) naprawy główne co najmniej 3 szt. tramwajów typu 120NaG. Pod
pojęciem „naprawy głównej tramwaju typu 120NaG” Zamawiający rozumie przywrócenie
wartości użytkowej, funkcjonalności oraz sprawności techniczno- ekonomicznej tramwaju
typu 120NaG.
Warunek B
W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje (umowa zakończona lub w
trakcie wykonywania):
a)
naprawy co najmniej 10 szt. zespołów napędowych w tramwaju typu 120NaG, o
wartości netto minimum 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100),
b)
naprawy co najmniej 10 szt. kompletnych hydraulicznych układów hamulcowych w
tramwaju typu 120NaG, w
skład których wchodzą agregaty i zaciski hamulcowe, o wartości netto minimum 800.000,00
zł (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100),
c)
naprawy co najmniej 5 szt.
urządzeń klimatyzacyjnych w tramwaju typu 120NaG, o
wartości netto minimum
100.0,
00 zł (słownie: sto tysięcy złotych 00/100),
d)
naprawy powypadkowe co najmniej 10 szt. tramwajów typu 120NaG, o wartości netto
minimum 2.000.00
0,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100).
Warunki określone w lit a, b, c, i d muszą być spełnione łącznie.”.
Podkreślił, że zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu w
powyższym zakresie ustanowił warunek doświadczenia (zdolności zawodowej) wykonawcy
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji ustanowił
powyższy warunek w sposób uniemożliwiający złożenie oferty wykonawcom posiadającym
doświadczenie odpowiednie do realizacji przedmiotowego zamówienia (co doprowadziło do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający
równego traktowania
wykonawców w postępowaniu). Podał, że zamawiający ograniczył krąg potencjalnych
wykonawców mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie do podmiotów
posiadających doświadczenie w naprawach tramwajów typu 120NaG. Podkreślenia wymaga,
że rynek podmiotów świadczących usługi naprawy i utrzymania pojazdów szynowych, czy
wagonów tramwajowych, stanowi rynek bardzo wąski, Sformułowanie warunku udziału w
p
ostępowaniu, poprzez wymaganie doświadczenia przy naprawach tramwajów wyłącznie
konkretnego modelu stanowi nadmierne zawężenie kręgu podmiotów mogących wykonać
przedmiotowe usługi. Wskazał, że różnice przy świadczeniu usług naprawy różnych
modeli/typów wagonów tramwajowych (czy pojazdów szynowych) nie są na tyle istotne, aby
zawężać krąg wykonawców mogących należycie zrealizować przedmiotowe zamówienie
wyłącznie do podmiotów posiadających doświadczenie przy realizacji napraw tramwajów
określonego modelu/typu (w okolicznościach sprawy typu 120NaG). Sformułowanie warunku
udziału dotyczącego kwalifikacji zawodowej sugeruje wręcz, że doszło do opisania warunku
udziału w sposób umożliwiający realizację usług objętych przedmiotem zamówienia
wyłącznie jednemu, konkretnemu wykonawcy. Podkreślił, że warunek udziału określony w
rozdziale V ust. 2 pkt 2) SWZ oraz w sekcji III pkt 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu
niezasadnie ogranicza krąg podmiotów posiadających wiedzę i doświadczenie odpowiednie
do realizacji przedmiotu zamówienia, ze względu na wymaganie doświadczenia dotyczącego
wyłącznie naprawy tramwajów. Tymczasem wykonawcy mający doświadczenie w
wykonywaniu napraw głównych pojazdów szynowych posiadają także niezbędną wiedze i
doświadczenie, aby z należytą starannością zrealizować naprawę główną tramwajów typu
120NaG. Należy uznać wręcz, że doświadczenie wykonawców napraw głównych pojazdów
szynowych jest szersze niż wykonawców posiadających doświadczenie dotyczące wyłącznie
napraw głównych tramwajów.
Podał, że w szeregu postępowaniach na tego rodzaju zamówienia zamawiający
stawiają mniej rygorystyczne wymagania dopuszczając do udziału wykonawców mających
także doświadczenie w naprawach ciężkich pojazdach szynowych elektrycznych i
dopuszczają do udziału w postepowaniach wykonawców, którzy np. „wykonał należycie
(naprawy zakończone pozytywnym odbiorem końcowym), co najmniej 2 naprawy okresowe,
na poziomie utrzymania P4 lub/i P5. szynowego pojazdu trakcyjnego (lokomotywy lub
pasażerskiego zespołu trakcyjnego) oraz jednocześnie wykaże, że świadczył w ww. okresie,
serwis gwarancyjny lub pogwarancyjny wagonów tramwajowych, wyposażonych w system
sterowani
a napędem i urządzeniami pomocniczymi, oparty o pokładowa sieć transmisji
danych -
CAN lub podobna, napędzanych silnikami prądu przemiennego, z minimum 60 %
udziałem niskiej podłogi, dla łącznej liczby, nie mniejszej niż 3 tramwajów.’’.
Reasumując, doświadczenie w wykonywaniu napraw głównych pojazdów szynowych
stanowi doświadczenie umożliwiające zrealizowanie z należyta starannością napraw
głównych tramwajów typu 120NaG, Z uwagi na powyższe warunek udziału dotyczący
kwalifikacji zawodowej, w treści określonej przez zamawiającego, nie dopuszczający do
realizacji zamówienia wykonawców posiadających wiedze i doświadczenie przy realizacji
napraw głównych pojazdów szynowych, stanowi warunek nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, ograniczający konkurencie i równe traktowanie wykonawców w postępowaniu.
Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20
kwietnia 2017 r. o sygnaturze I! G
SK 2633/15, „prawidłowe określenie warunków i wymogów
w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem
zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem
potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że
wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz
zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej
szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych”.
W myśl art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe na wykazanie ww.
warunków, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb
danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. W szczególności zamawiający winien wyrażać je jako minimalne
poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się
wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez
z
amawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj,
przedmiot, zakres, sposób
wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez
z
amawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie
zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmie jego należytej realizacji. Zamawiający
zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem,
a interesem wykonawców. Chodzi o to. aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań,
nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego
wykonania.
Reasumując argumentację prezentowaną dla uzasadnienia podniesionych zarzutów
wskazał, że w związku z powyższym za zasadny należy uznać wniosek odwołującego o
dokonanie zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w
rozdziale V ust. 2 pkt 2) SWZ oraz w sekcji III pkt 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez
ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób:
„dysponuje odpowiednią zdolnością zawodową, tj. spełnia Warunek A lub Warunek B lub
Warunek C lub Warunek D;
Warunek A
W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje
(umowa zakończona lub w trakcie wykonywania) naprawy główne co najmniej 3 szi
tramwajów typu 120NaG. Pod pojęciem „naprawy głównej tramwaju typu 120NaG”
Zamawiający rozumie przywrócenie wartości użytkowej, funkcjonalności oraz sprawności
techniczno- ekonomicznej tramwaju typu 120NaG.
Warunek B
W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje
(umowa zakończona lub w trakcie wykonywania):
a)
naprawy co najmniej 10 szt. zespołów napędowych w tramwaju typu 120NaG, o
wartości netto minimum
500.0.
00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100),
b)
naprawy co najmniej 10 szt.
kompletnych hydraulicznych układów hamulcowych w
tramwaju typu 120NaG, w skład których wchodzą agregaty i zaciski hamulcowe, o wartości
netto minimum 800.000,00 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100),
c)
naprawy co n
ajmniej 5 szt. urządzeń klimatyzacyjnych w tramwaju typu 120NaG, o
wartości netto minimum
100.0.
00 zł (słownie: sto tysięcy złotych 00/100),
d)
naprawy powypadkowe co najmniej 10 szt.
tramwajów typu 120NaG, o wartości netto
minimum 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100).
Warunek C
Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy, w tym okresie wykonał co
najmniej jedna usługę
obejmująca swoim zakresem wykonanie obsługi technicznej poziomu
utrzymania P4 co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem
asynchronicznym.
Warunek D
Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy w tym okresie, wykonał
należycie co najmniej dwie naprawy okresowe poziomu P4 elektrycznych zespołów
trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz jednocześnie wykaże, że świadczył w w/w
okresie serwis gwaranc
yjny lub pogwarancyjny wagonów tramwajowych wyposażonych w
system sterowania napędem i urządzeniami pomocniczymi oparty o pokładowa sieć
transmisji danych -
CAN lub podobna napędzanych silnikami prądu przemiennego, z
minimum 60% udziałem niskiej podłogi dla łącznej liczby nie mniejszej niż 10 sztuk
tramwajów.
Przystępujący do postępowania po stronie odwołującego Falkone Sp. z o.o., poparł
stanowisko odwołującego i wniósł o zmianę treści SWZ zgodnie z żądaniem odwołującego.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, lecz w prezentowanym
na rozprawie stanowisku wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, bądź jego
oddalenie. W zakresie zarzutu potrzeby umorzenia
postępowania odwołania podał, że
z
amawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w dniu 4.05 br. w którym to dokonał zmiany
treści SWZ kwestionowanych przez odwołującego. Podał, że w chwili obecnej mamy taką
sytuację, że nie mamy już jako obowiązującej treści SWZ tej, którą skarży odwołujący. W
związku z tym zamawiający stoi na stanowisku, że odwołujący może wnieść odwołanie od tej
nowe treści SWZ natomiast, co do tej, która została zmieniona to zdaniem zamawiającego
upadł przedmiot sporu, gdyż w oparciu o sygnały wykonawców zamawiający tak zmienił
SWZ, że obecnie warunki są inne niż te pierwotne. Wskazuje, że nie ma np.: podanego typu
tramwaju w ramach, którego miało być zdobyte doświadczenie, nie ma wymogu, aby
remonty dot. niskopodłogowych tramwajów, obecnie mają być warunki spełnione rozłącznie
a nie łącznie.
Zamawiający podał, iż nie może uwzględnić żądania odwołującego podanego w
przedstawionych warunkach C i D, gdyż jego zdaniem w tych warunkach ukryte są 2
kwestię, które mają istotny wpływ na wykonanie usługi. Odwołującemu chodzi przede
wszystkim, aby wykazać się doświadczeniem usługi utrzymania pociągu na poziomie P4,
który to poziom jest niższy niż poziomu wykonania naprawy głównej tramwaju, a której
dotyczy przedmiot zamówienia. Podkreślił, że z technicznego punktu widzenia są bardzo
istotne różnice między naprawą główną tramwaju, a naprawą P4 ciężkiego pojazdu
szynowego. D
latego też uważa, że spełnienie takiego warunku jest niewystarczające, gdyż
odwołujący nie ma żadnego doświadczenia w dokonywaniu napraw całkowitych pojazdów
szynowych
, tj tramwajów. Podał, że jego zdaniem z analizy treści odwołania i sytuacji na
rynku napraw tramwajów da się zauważyć, iż dwóch wykonawców, którzy nie spełniają
wymagań udziału w postępowaniu w zakresie naprawy pojazdów szynowych po prostu chce
wziąć udział w postępowaniu po to, aby nauczyć się tej obsługi. Z analiz zamawiającego
wynika, że na rynku jest, co najmniej 5 wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w
naprawach opisanych
w OPZ w zakresie pojazdów szynowych, co tym samym wskazuje, że
konkrecyjność, którą kwestionuje odwołującego została przez zamawiającego zapewniona.
Z
byt dużym ryzykiem byłoby dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców
nieposiada
jących doświadczenia w naprawie tramwajów. Nadto dodał, że nie ma żadnych
przeszkód, aby wykonawcy łączyli się przy wykonywaniu tego zamówienia, czyli składali
oferty w ramach konsorcjum lub świadczyli usługi, jako podwykonawcy dla tego wykonawcy,
który posiada doświadczenie w zakresie objętym zamówieniem.
Przystępujący do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego
wykonawcy PESA Bydgos
zcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy oraz SAATZ Sp. z o.o. ul.
Postępu 14, 00676 Warszawa, poparli stanowisko zamawiającego i w złożonych pismach
procesowych wskazywali, że zmiana SWZ w zakresie wnioskowanym przez odwołującego
jest niezasadna i zmierza do dop
uszczenia realizacji zamówienia, przez wykonawcę, który
nie posiada wiedzy i doświadczenia w naprawach tramwajów, gdyż występują istotne różnice
pomiędzy naprawą P4 ciężkiego pojazdu szynowego, a naprawą główną tramwajów, gdyż są
to zdecydowanie inne technologicznie pojazdy i wykonawca,
który ma doświadczenie w
naprawie pociągów elektrycznym nie posiada wystarczającej wiedzy do wykonywania
napraw
– w tym i napraw głównych tramwajów. Wskazywali, że
p
ojazdy kolejowe są w
znacznym stopniu ustandaryzowane i zun
ifikowane, co wynika chociażby z rozporządzeń
Komisji (UE) w zakresie Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności. Specyfika branży
tramwajowej jest zupełnie inna. Pojazdy tramwajowe są projektowane na zamówienie
konkretnych jednostek miejskich i są przeznaczone do eksploatacji w konkretnym mieście,
dostosowane do wymagań danej infrastruktury. Pojazdy kolejowe są bardziej zunifikowane,
ze względu na przepisy krajowe i unijne, pojazdy uzyskują dopuszczenie do eksploatacji na
infrastrukturze kolejowej całej Polski lub krajów członkowskich. Wśród projektów
tramwajowych większość stanowią projekty „szyte na miarę", w których rozwiązania
konstrukcyjne są opracowane według wymagań danego zamawiającego (najczęściej
miasta). Nadto
pojazdy kolejowe różnią się od tramwajów większością parametrów,
począwszy od wymiarów pojazdu, przez masę, liczbę miejsc, typ i moc znamionową silników
trakcyjnych, układ hamulcowy, aż po prędkość maksymalną pojazdu. W związku z tym
pojazdy tramwajowe wyróżniają się zastosowaniem specyficznych i właściwych tylko sobie
rozwiązań, a tym samym wymagają specjalistycznej wiedzy i doświadczenie w ich naprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestników, zaprezentowanych na piśmie i w
czasie rozprawy
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje –
odwołanie jest niezasadne, w szczególności z powodu niewykazania dowodowego
zasadności stawianych zarzutów i żądań.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła,
że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody
w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym
wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania o której mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazać należy, że odwołujący wnosił o niedopuszczenie do występowania w
sprawie wykonawców PESA Bydgoszcz S.A. oraz SAATZ Sp. z o.o. podkreślając, ze obaj
wykonawcy spełniają warunki udziału w postepowaniu i tym samym brak jest interesu po ich
stronie
do popierania stanowiska zamawiającego wobec zarzutów odwołania. Izba
postanowiła nie uwzględnić wniosku odwołującego ponieważ uwzględnienie stanowiska
odwołującego mogłoby pogorszyć sytuację przystępujących w uzyskaniu zamówienia. Nadto
przystąpienie nie ma na celu uzyskania zamówienia przez przystępującego, a tylko
prezentowanie stanowiska zmierzającego do korzystnego rozstrzygnięcia dla strony do której
zgłoszono przystąpienie Tym samym przy ocenie przesłanki interesu przy odwołaniach na
treść SWZ należy kierować się hipotetycznym interesem podmiotów składających środki
ochrony prawnej.
Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego, gdyż jego
zdaniem po modyfikacji
treści SWZ w dniu 4 maja br., w chwili obecnej mamy taką sytuację,
że nie mamy tej treści SWZ, którą skarży odwołujący. Podał, że w związku z tym odwołujący
może wnieść odwołanie od tej nowe treści SWZ, natomiast co do tej treści, która została
zmieniona to zdaniem z
amawiającego upadł przedmiot sporu.
Izba nie znalazła podstaw do umorzenia postepowania w oparciu o przepis art. 568
pkt 2 Pzp z tego powodu, iż postępowanie stało się zbędne lub niedopuszczalne.
Zamawiający faktycznie dokonał po części zmian treści SWZ w zakresie warunku A i B, a
także dodał nowe (po wniesieniu odwołania) warunki udziału opisane w warunkach C; D i E.
Podkreślić należy, że zamawiający dodał ww. trzy nowe warunki, które jednak nie odnosiły
się do treści warunków C i D zgłoszonych jako żądania odwołującego. Zbieg warunków C i D
dodanych przez zamawiającego z warunkami C i D podniesionymi w żądaniach w
odwołaniu, jest tylko zbiegiem czysto formalnym.
Zauważyć należy, że odwołujący podał, iż nie kwestionuje treści dodanych warunków,
natomiast cały czas aktualne jest żądanie z odwołania, dodania dwóch nowych warunków
dotyczących dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy legitymują się
doświadczeniem w naprawach P4 ciężkich pojazdów szynowych.
W takim stanie faktycznym, kiedy odwołujący cały czas stawia to samo żądanie- dodania
dwóch nowych warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała, że brak jest podstaw do
uznania,
iż przedmiot sporu upadł i dalsze prowadzenie postepowania jest niedopuszczalne.
Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności podniesionych żądań dotyczących
dodania do warunków udziału, warunków sprecyzowanych w odwołania, jako C i D Izba
uznała, że żądanie dodania tych warunków we wskazanej treści jest niezasadne, gdyż nie
zostało wykazane w postaci dowodu, że zakres napraw ciężkich pojazdów szynowych P4
daje wiedzę i doświadczenie pozwalające na wykonywania napraw – w tym napraw
głównych tramwajów.
Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie podnosili, iż niezasadne i
nieudowodnione jest twierdzenie, że wykonawcy mający doświadczenie w wykonywaniu
napraw głównych pojazdów szynowych posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, aby z
należytą starannością zrealizować naprawę główną tramwajów, i to w sytuacji gdy
o
dwołujący żąda uznania za wystarczające wykazanie doświadczenia w wykonywaniu
napraw niższego poziomu niż napraw głównych, tj. napraw poziomu 4 (napraw rewizyjnych).
Naprawa główna to naprawa poziomu 5 - zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury
z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji
pojazdów kolejowych Dz. U z 2005r poz.226.
Izba
powyższe stanowiska uznaje za zasadne. Wskazać należy, że we wnioskach odwołania
o
dwołujący żąda uznania za referencyjne doświadczenia w wykonaniu napraw poziomu 4
ciężkich pojazdów szynowych. Różnice między tramwajami a elektrycznymi zespołami
trakcyjnymi-
które to pojazdy odwołujący chce uznać za pojazdy referencyjne, są znaczące
zarówno na poziomie parametrów technicznych tych pojazdów, jak i w procesach
utrzymania. W szczególności zakres utrzymania elektrycznego pojazdu trakcyjnego na
poziomie P4 nie pokrywa się w zdecydowanej większości z zakresem czynności
niezbędnych do wykonania w ramach naprawy głównej tramwajów.
Nadto o
dwołujący nie
wskazał, jaki rodzaj elektrycznego zespołu trakcyjnego należy uznać za referencyjny.
Kategoria elektrycznych zespołów trakcyjnych obejmuje zarówno starsze pojazdy
pozbawione współczesnych technologii, takie jak EN57, jak i nowoczesne niskopodłogowe
elektryczne zespoły trakcyjne, takie jak te, których producentem przykładowo PESA
Bydgoszcz.
Izba zauważa, że sam zamawiający nie zgadzając się na zmianę ustalonych
warunków udziału, poprzez ich rozszerzenie o dwa dodatkowe wskazane przez
odwołującego podkreślał, że nie jest zasadnym podjęcie ryzyka o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawców mających doświadczenie w naprawach ciężkich pojazdów
szynowych na poziomie P4 chociażby z tego powodu iż, nie jest mu znane- jako podmiotowi
mającego w swych zasobach tylko pojazdy szynowe – tramwaje, jakie czynności są
wykonywane na poziomie P4 i czy i w jakim
są związku z naprawami tramwajów. Nadto,
naprawy rewizyjne P4
nie obejmują napraw głównych, a te są w szczególności elementem
przedmiotu zamówienia.
Izba uznaje
powyższe stanowisko zamawiającego za słuszne i przyjmuje je jako
własne. Uznać należy, że nie wydaje się, aby było dużym problemem dla odwołującego
dowodu w postaci
przedłożenia opisowo - porównawczego zakresu napraw tramwajów i
zestawów trakcji kolejowej, celem wykazania, czy i w jakim zakresie czynności przy obu
naprawach
się pokrywają, lub są w znaczącym zakresie zbieżne, a tym samym dają
doświadczenie takiemu wykonawcy dla wykonywania napraw tramwajów na poziomie
naprawy głównej.
Wskazać należy, iż wykaz takich czynności został przedłożony przez przystępującego
PESA, gdzie przedstawiono
, że aż 55 z 89 czynności wykonywanych podczas naprawy
głównej tramwaju nie jest wykonywanych lub jest wykonywane w znacząco inny sposób niż
podczas naprawy poziomu P4 elektrycznego zespołu trakcyjnego typu EN57. W związku z
tym, doświadczenie wykonawcy, który wykonał taką naprawę P4, jedynie w ok, 38 %
odpowiadałoby czynnościom naprawy głównej tramwaju. Powyższe stanowisko
przystępującego nie zostało skutecznie zakwestionowane, ani zaprzeczone dowodem
przeciwnym.
Wobec powyższego Izba uznała, że doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu
napraw po
ziomu 4 elektrycznych zespołów trakcyjnych nie jest adekwatne do wykonania
napraw głównych tramwajów. Podkreślić należy, że postawienie w SWZ warunków udziału
na obecnym poziomie
nie uniemożliwia odwołującemu wzięcia udziału w postepowaniu, np.
m
oże brać udział w postępowaniu w ramach konsorcjum. Natomiast niezasadnym jest
rozszerzanie warunków udziału o podmioty nie mające doświadczenia w naprawach
głównych tramwajów, gdyż oprócz ewentualnego braku możliwości prawidłowego wykonania
naprawy, to istnieje ni
ebezpieczeństwo wykonania naprawy w sposób odbiegający od
ustalonych zasad, co może skutkować zagrożeniem bezpieczeństwa w ruchu lądowym.
Odwołujący nie wykazał, iż legitymuje się wykonaniem naprawy głównej chociażby jednego
pojazdu szynowego
– tramwaju.
I
zba uznała również, iż nie jest możliwe dokonywanie ocen wymagań zamawiających
w tym i warunków udziału, jakie zostały postawione w innych postępowaniach, na podobny
przedmiot zamówienia. Każde postępowanie ma swoją specyfikę uwarunkowaną w
szczególności potrzebami zamawiającego.
Podkreślić należy, że zgodnie z przepisem art. 534 Pzp to na stronach i uczestnikach
postępowania spoczywa ciężar wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów z których
wywodzą określone skutki prawne.
Natomiast art. 6 kc
, statuujący ciężar udowodnienia
faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia
jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu (vide teza z
uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK
293/07, publ. w: Lex nr 487510).
Co do zarzutów podniesionych przez odwołującego w treści
odwołania Izba, jedynie na marginesie, wskazuje, iż zostały one oparte jedynie na
twierdzeniach i brak jest jakichkolwiek dowodów, a nawet opracowań własnych
potwierdzających tezy zawarte w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa przywołanych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba orzekła jak w
sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
1 oddala odwołanie
2. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
wpłaconą przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kosztami postępowania obciąża
odwołującego Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. ul. Szczecińska 15-19, 86-065
Lisi Ogon
3. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Gdańskie Autobusy i Tramwaje Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu
kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
Sygn. KIO 1155/21
UZASADNIENIE
Gdańskie Autobusy i Tramwaje Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku ul. Jaśkowa Dolina 2, 80-
252 Gdańsk, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Naprawa główna tramwajów typu 120NaG”, numer sprawy nadany przez
Zamawiającego: 520.261.1.1.2020.AM.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 066-172438 z dnia 06.04.2021 r.
Postępowanie znajduje się na etapie udostępnienia potencjalnym wykonawcom treści
s
pecyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Od treści postanowień ww. dokumentów wykonawca - Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z
o.o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon, dalej jako: „odwołujący”, wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 Pzp
poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz w sposób
przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt
1 -
3 Pzp przepisów, tj.: art 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który
uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania
zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w rozdziale V ust. 2 pkt 2)
SWZ oraz w sekcji III pkt 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu
dysponowania doświadczenia polegającego na zrealizowaniu lub realizowaniu: w ramach
Warunku A -
napraw głównych co najmniej 3 szt. tramwajów typu 120NaG (Pod pojęciem
„naprawy głównej tramwaju typu 120NaG” Zamawiający rozumie przywrócenie wartości
użytkowej, funkcjonalności oraz sprawności techniczno- ekonomicznej tramwaju typu
120NaG.) lub w ramach Warunku B -
na łącznym zrealizowaniu lub realizowaniu napraw
urządzeń, zespołów i podzespołów tramwajów typu 120NaG, wymienionych w ww. Warunku
B oraz
w ilości wskazanej w Warunku B.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego
w rozdziale V ust. 2 pkt 2) SWZ oraz w sekcji III pkt 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu
poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób:
„dysponuje odpowiednią zdolnością zawodową, tj. spełnia Warunek A lub Warunek B lub
Warunek C lub Warunek D:
Warunek A
W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje
(umowa zakończona lub w trakcie wykonywania) naprawy główne co najmniej 3 szt.
tramwajów typu 120NaG. Pod pojęciem „naprawy głównej tramwaju typu 120NaG”
Zamawiający rozumie przywrócenie wartości użytkowej, funkcjonalności oraz sprawności
techniczno- ekonomicznej tramwaju typu 120NaG.
Warunek B
W okresie o
statnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje
(umowa zakończona lub w trakcie wykonywania):
a)
naprawy co najmniej 10 szt. zespołów napędowych w tramwaju typu 120NaG, o
wartości netto minimum
500.0.
00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100),
b)
naprawy co najmniej 10 szt. kompletnych hydraulicznych układów hamulcowych w
tramwaju typu 120NaG, w skład których wchodzą agregaty i zaciski hamulcowe, o wartości
netto minimum 800.000,00 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100),
c)
naprawy co najmniej 5 szt.
urządzeń klimatyzacyjnych w tramwaju typu 120NaG, o
wartości netto minimum
100.0.
00 zł (słownie: sto tysięcy złotych 00/100),
d)
naprawy powypadkowe co najmniej 10 szt.
tramwajów typu 120NaG, o wartości netto
minimum 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100).
Warunek C
Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy, w tym okresie wykonał co
najmniej jedna usługę obejmująca swoim zakresem wykonanie obsługi technicznej poziomu
utrzymania P4
co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem
asynchronicznym.
Warunek D
Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy, w tym okresie wykonał
należycie ,co najmniej dwie naprawy okresowe poziomu P4 elektrycznych zespołów
trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz jednocześnie wykaże, że świadczył w w/w
okresie serwis gwarancyjny lub pogwarancyjny wagonów tramwajowych wyposażonych w
system sterowania napędem i urządzeniami pomocniczymi oparty o
pokładowa sieć
transmisji danych -
CAN lub podobna napędzanych silnikami prądu przemiennego, z
minimum 60% udziałem niskiej podłogi dla łącznej liczby nie mniejszej niż 10 sztuk
tramwajów”.
2. dokonania dalszych modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ stanowiących
konsekwencję powyższej zmiany treści warunku udziału w Postępowaniu m.in. poprzez
zmianę treści rozdziału V ust. 4 pkt 2) SWZ w następującym zakresie: „Wykaz usług
odp
owiadających opisowi Warunku A lub Warunku B lub Warunku C lub Warunku D w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział V ust. 2 pkt 2 SWZ).
Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że wymogi stawiane przez
z
amawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ ograniczają w sposób bezpodstawny
możliwość odwołującego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz
ewentualnego uchylenia czynności i zaniechań zamawiającego poprzez zmianę treści
Ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ, odwołujący ma szansę złożyć ofertę w postępowaniu i
potencjalnie je wygrać, uzyskując przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z
przepisami działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w obecnym
brzmieniu wymogów, nie ma on szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Przechodząc do uzasadnienia zasadności podniesionych zarzutów wskazał, że w
rozdziale V ust. 2 pkt 2) SWZ oraz w sekcji III pkt IIM.
3) Ogłoszenia o zamówieniu
z
amawiający postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej;
„Zamawiający uzna za spełnione warunki udziału w postępowaniu, jeżeli Wykonawca
wykaże, że: (...)
2)
dysponuje odpowiednią zdolnością zawodową, tj. spełnia Warunek A lub Warunek B:
Warunek A
W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje (umowa zakończona lub w
trakcie wykonywania) naprawy główne co najmniej 3 szt. tramwajów typu 120NaG. Pod
pojęciem „naprawy głównej tramwaju typu 120NaG” Zamawiający rozumie przywrócenie
wartości użytkowej, funkcjonalności oraz sprawności techniczno- ekonomicznej tramwaju
typu 120NaG.
Warunek B
W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje (umowa zakończona lub w
trakcie wykonywania):
a)
naprawy co najmniej 10 szt. zespołów napędowych w tramwaju typu 120NaG, o
wartości netto minimum 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100),
b)
naprawy co najmniej 10 szt. kompletnych hydraulicznych układów hamulcowych w
tramwaju typu 120NaG, w
skład których wchodzą agregaty i zaciski hamulcowe, o wartości netto minimum 800.000,00
zł (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100),
c)
naprawy co najmniej 5 szt.
urządzeń klimatyzacyjnych w tramwaju typu 120NaG, o
wartości netto minimum
100.0,
00 zł (słownie: sto tysięcy złotych 00/100),
d)
naprawy powypadkowe co najmniej 10 szt. tramwajów typu 120NaG, o wartości netto
minimum 2.000.00
0,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100).
Warunki określone w lit a, b, c, i d muszą być spełnione łącznie.”.
Podkreślił, że zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu w
powyższym zakresie ustanowił warunek doświadczenia (zdolności zawodowej) wykonawcy
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji ustanowił
powyższy warunek w sposób uniemożliwiający złożenie oferty wykonawcom posiadającym
doświadczenie odpowiednie do realizacji przedmiotowego zamówienia (co doprowadziło do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający
równego traktowania
wykonawców w postępowaniu). Podał, że zamawiający ograniczył krąg potencjalnych
wykonawców mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie do podmiotów
posiadających doświadczenie w naprawach tramwajów typu 120NaG. Podkreślenia wymaga,
że rynek podmiotów świadczących usługi naprawy i utrzymania pojazdów szynowych, czy
wagonów tramwajowych, stanowi rynek bardzo wąski, Sformułowanie warunku udziału w
p
ostępowaniu, poprzez wymaganie doświadczenia przy naprawach tramwajów wyłącznie
konkretnego modelu stanowi nadmierne zawężenie kręgu podmiotów mogących wykonać
przedmiotowe usługi. Wskazał, że różnice przy świadczeniu usług naprawy różnych
modeli/typów wagonów tramwajowych (czy pojazdów szynowych) nie są na tyle istotne, aby
zawężać krąg wykonawców mogących należycie zrealizować przedmiotowe zamówienie
wyłącznie do podmiotów posiadających doświadczenie przy realizacji napraw tramwajów
określonego modelu/typu (w okolicznościach sprawy typu 120NaG). Sformułowanie warunku
udziału dotyczącego kwalifikacji zawodowej sugeruje wręcz, że doszło do opisania warunku
udziału w sposób umożliwiający realizację usług objętych przedmiotem zamówienia
wyłącznie jednemu, konkretnemu wykonawcy. Podkreślił, że warunek udziału określony w
rozdziale V ust. 2 pkt 2) SWZ oraz w sekcji III pkt 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu
niezasadnie ogranicza krąg podmiotów posiadających wiedzę i doświadczenie odpowiednie
do realizacji przedmiotu zamówienia, ze względu na wymaganie doświadczenia dotyczącego
wyłącznie naprawy tramwajów. Tymczasem wykonawcy mający doświadczenie w
wykonywaniu napraw głównych pojazdów szynowych posiadają także niezbędną wiedze i
doświadczenie, aby z należytą starannością zrealizować naprawę główną tramwajów typu
120NaG. Należy uznać wręcz, że doświadczenie wykonawców napraw głównych pojazdów
szynowych jest szersze niż wykonawców posiadających doświadczenie dotyczące wyłącznie
napraw głównych tramwajów.
Podał, że w szeregu postępowaniach na tego rodzaju zamówienia zamawiający
stawiają mniej rygorystyczne wymagania dopuszczając do udziału wykonawców mających
także doświadczenie w naprawach ciężkich pojazdach szynowych elektrycznych i
dopuszczają do udziału w postepowaniach wykonawców, którzy np. „wykonał należycie
(naprawy zakończone pozytywnym odbiorem końcowym), co najmniej 2 naprawy okresowe,
na poziomie utrzymania P4 lub/i P5. szynowego pojazdu trakcyjnego (lokomotywy lub
pasażerskiego zespołu trakcyjnego) oraz jednocześnie wykaże, że świadczył w ww. okresie,
serwis gwarancyjny lub pogwarancyjny wagonów tramwajowych, wyposażonych w system
sterowani
a napędem i urządzeniami pomocniczymi, oparty o pokładowa sieć transmisji
danych -
CAN lub podobna, napędzanych silnikami prądu przemiennego, z minimum 60 %
udziałem niskiej podłogi, dla łącznej liczby, nie mniejszej niż 3 tramwajów.’’.
Reasumując, doświadczenie w wykonywaniu napraw głównych pojazdów szynowych
stanowi doświadczenie umożliwiające zrealizowanie z należyta starannością napraw
głównych tramwajów typu 120NaG, Z uwagi na powyższe warunek udziału dotyczący
kwalifikacji zawodowej, w treści określonej przez zamawiającego, nie dopuszczający do
realizacji zamówienia wykonawców posiadających wiedze i doświadczenie przy realizacji
napraw głównych pojazdów szynowych, stanowi warunek nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, ograniczający konkurencie i równe traktowanie wykonawców w postępowaniu.
Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20
kwietnia 2017 r. o sygnaturze I! G
SK 2633/15, „prawidłowe określenie warunków i wymogów
w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem
zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem
potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że
wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz
zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej
szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych”.
W myśl art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe na wykazanie ww.
warunków, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb
danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. W szczególności zamawiający winien wyrażać je jako minimalne
poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się
wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez
z
amawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj,
przedmiot, zakres, sposób
wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez
z
amawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie
zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmie jego należytej realizacji. Zamawiający
zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem,
a interesem wykonawców. Chodzi o to. aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań,
nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego
wykonania.
Reasumując argumentację prezentowaną dla uzasadnienia podniesionych zarzutów
wskazał, że w związku z powyższym za zasadny należy uznać wniosek odwołującego o
dokonanie zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w
rozdziale V ust. 2 pkt 2) SWZ oraz w sekcji III pkt 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez
ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób:
„dysponuje odpowiednią zdolnością zawodową, tj. spełnia Warunek A lub Warunek B lub
Warunek C lub Warunek D;
Warunek A
W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje
(umowa zakończona lub w trakcie wykonywania) naprawy główne co najmniej 3 szi
tramwajów typu 120NaG. Pod pojęciem „naprawy głównej tramwaju typu 120NaG”
Zamawiający rozumie przywrócenie wartości użytkowej, funkcjonalności oraz sprawności
techniczno- ekonomicznej tramwaju typu 120NaG.
Warunek B
W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje
(umowa zakończona lub w trakcie wykonywania):
a)
naprawy co najmniej 10 szt. zespołów napędowych w tramwaju typu 120NaG, o
wartości netto minimum
500.0.
00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100),
b)
naprawy co najmniej 10 szt.
kompletnych hydraulicznych układów hamulcowych w
tramwaju typu 120NaG, w skład których wchodzą agregaty i zaciski hamulcowe, o wartości
netto minimum 800.000,00 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100),
c)
naprawy co n
ajmniej 5 szt. urządzeń klimatyzacyjnych w tramwaju typu 120NaG, o
wartości netto minimum
100.0.
00 zł (słownie: sto tysięcy złotych 00/100),
d)
naprawy powypadkowe co najmniej 10 szt.
tramwajów typu 120NaG, o wartości netto
minimum 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100).
Warunek C
Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy, w tym okresie wykonał co
najmniej jedna usługę
obejmująca swoim zakresem wykonanie obsługi technicznej poziomu
utrzymania P4 co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem
asynchronicznym.
Warunek D
Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy w tym okresie, wykonał
należycie co najmniej dwie naprawy okresowe poziomu P4 elektrycznych zespołów
trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz jednocześnie wykaże, że świadczył w w/w
okresie serwis gwaranc
yjny lub pogwarancyjny wagonów tramwajowych wyposażonych w
system sterowania napędem i urządzeniami pomocniczymi oparty o pokładowa sieć
transmisji danych -
CAN lub podobna napędzanych silnikami prądu przemiennego, z
minimum 60% udziałem niskiej podłogi dla łącznej liczby nie mniejszej niż 10 sztuk
tramwajów.
Przystępujący do postępowania po stronie odwołującego Falkone Sp. z o.o., poparł
stanowisko odwołującego i wniósł o zmianę treści SWZ zgodnie z żądaniem odwołującego.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, lecz w prezentowanym
na rozprawie stanowisku wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, bądź jego
oddalenie. W zakresie zarzutu potrzeby umorzenia
postępowania odwołania podał, że
z
amawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w dniu 4.05 br. w którym to dokonał zmiany
treści SWZ kwestionowanych przez odwołującego. Podał, że w chwili obecnej mamy taką
sytuację, że nie mamy już jako obowiązującej treści SWZ tej, którą skarży odwołujący. W
związku z tym zamawiający stoi na stanowisku, że odwołujący może wnieść odwołanie od tej
nowe treści SWZ natomiast, co do tej, która została zmieniona to zdaniem zamawiającego
upadł przedmiot sporu, gdyż w oparciu o sygnały wykonawców zamawiający tak zmienił
SWZ, że obecnie warunki są inne niż te pierwotne. Wskazuje, że nie ma np.: podanego typu
tramwaju w ramach, którego miało być zdobyte doświadczenie, nie ma wymogu, aby
remonty dot. niskopodłogowych tramwajów, obecnie mają być warunki spełnione rozłącznie
a nie łącznie.
Zamawiający podał, iż nie może uwzględnić żądania odwołującego podanego w
przedstawionych warunkach C i D, gdyż jego zdaniem w tych warunkach ukryte są 2
kwestię, które mają istotny wpływ na wykonanie usługi. Odwołującemu chodzi przede
wszystkim, aby wykazać się doświadczeniem usługi utrzymania pociągu na poziomie P4,
który to poziom jest niższy niż poziomu wykonania naprawy głównej tramwaju, a której
dotyczy przedmiot zamówienia. Podkreślił, że z technicznego punktu widzenia są bardzo
istotne różnice między naprawą główną tramwaju, a naprawą P4 ciężkiego pojazdu
szynowego. D
latego też uważa, że spełnienie takiego warunku jest niewystarczające, gdyż
odwołujący nie ma żadnego doświadczenia w dokonywaniu napraw całkowitych pojazdów
szynowych
, tj tramwajów. Podał, że jego zdaniem z analizy treści odwołania i sytuacji na
rynku napraw tramwajów da się zauważyć, iż dwóch wykonawców, którzy nie spełniają
wymagań udziału w postępowaniu w zakresie naprawy pojazdów szynowych po prostu chce
wziąć udział w postępowaniu po to, aby nauczyć się tej obsługi. Z analiz zamawiającego
wynika, że na rynku jest, co najmniej 5 wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w
naprawach opisanych
w OPZ w zakresie pojazdów szynowych, co tym samym wskazuje, że
konkrecyjność, którą kwestionuje odwołującego została przez zamawiającego zapewniona.
Z
byt dużym ryzykiem byłoby dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców
nieposiada
jących doświadczenia w naprawie tramwajów. Nadto dodał, że nie ma żadnych
przeszkód, aby wykonawcy łączyli się przy wykonywaniu tego zamówienia, czyli składali
oferty w ramach konsorcjum lub świadczyli usługi, jako podwykonawcy dla tego wykonawcy,
który posiada doświadczenie w zakresie objętym zamówieniem.
Przystępujący do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego
wykonawcy PESA Bydgos
zcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy oraz SAATZ Sp. z o.o. ul.
Postępu 14, 00676 Warszawa, poparli stanowisko zamawiającego i w złożonych pismach
procesowych wskazywali, że zmiana SWZ w zakresie wnioskowanym przez odwołującego
jest niezasadna i zmierza do dop
uszczenia realizacji zamówienia, przez wykonawcę, który
nie posiada wiedzy i doświadczenia w naprawach tramwajów, gdyż występują istotne różnice
pomiędzy naprawą P4 ciężkiego pojazdu szynowego, a naprawą główną tramwajów, gdyż są
to zdecydowanie inne technologicznie pojazdy i wykonawca,
który ma doświadczenie w
naprawie pociągów elektrycznym nie posiada wystarczającej wiedzy do wykonywania
napraw
– w tym i napraw głównych tramwajów. Wskazywali, że
p
ojazdy kolejowe są w
znacznym stopniu ustandaryzowane i zun
ifikowane, co wynika chociażby z rozporządzeń
Komisji (UE) w zakresie Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności. Specyfika branży
tramwajowej jest zupełnie inna. Pojazdy tramwajowe są projektowane na zamówienie
konkretnych jednostek miejskich i są przeznaczone do eksploatacji w konkretnym mieście,
dostosowane do wymagań danej infrastruktury. Pojazdy kolejowe są bardziej zunifikowane,
ze względu na przepisy krajowe i unijne, pojazdy uzyskują dopuszczenie do eksploatacji na
infrastrukturze kolejowej całej Polski lub krajów członkowskich. Wśród projektów
tramwajowych większość stanowią projekty „szyte na miarę", w których rozwiązania
konstrukcyjne są opracowane według wymagań danego zamawiającego (najczęściej
miasta). Nadto
pojazdy kolejowe różnią się od tramwajów większością parametrów,
począwszy od wymiarów pojazdu, przez masę, liczbę miejsc, typ i moc znamionową silników
trakcyjnych, układ hamulcowy, aż po prędkość maksymalną pojazdu. W związku z tym
pojazdy tramwajowe wyróżniają się zastosowaniem specyficznych i właściwych tylko sobie
rozwiązań, a tym samym wymagają specjalistycznej wiedzy i doświadczenie w ich naprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestników, zaprezentowanych na piśmie i w
czasie rozprawy
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje –
odwołanie jest niezasadne, w szczególności z powodu niewykazania dowodowego
zasadności stawianych zarzutów i żądań.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła,
że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody
w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym
wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania o której mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazać należy, że odwołujący wnosił o niedopuszczenie do występowania w
sprawie wykonawców PESA Bydgoszcz S.A. oraz SAATZ Sp. z o.o. podkreślając, ze obaj
wykonawcy spełniają warunki udziału w postepowaniu i tym samym brak jest interesu po ich
stronie
do popierania stanowiska zamawiającego wobec zarzutów odwołania. Izba
postanowiła nie uwzględnić wniosku odwołującego ponieważ uwzględnienie stanowiska
odwołującego mogłoby pogorszyć sytuację przystępujących w uzyskaniu zamówienia. Nadto
przystąpienie nie ma na celu uzyskania zamówienia przez przystępującego, a tylko
prezentowanie stanowiska zmierzającego do korzystnego rozstrzygnięcia dla strony do której
zgłoszono przystąpienie Tym samym przy ocenie przesłanki interesu przy odwołaniach na
treść SWZ należy kierować się hipotetycznym interesem podmiotów składających środki
ochrony prawnej.
Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego, gdyż jego
zdaniem po modyfikacji
treści SWZ w dniu 4 maja br., w chwili obecnej mamy taką sytuację,
że nie mamy tej treści SWZ, którą skarży odwołujący. Podał, że w związku z tym odwołujący
może wnieść odwołanie od tej nowe treści SWZ, natomiast co do tej treści, która została
zmieniona to zdaniem z
amawiającego upadł przedmiot sporu.
Izba nie znalazła podstaw do umorzenia postepowania w oparciu o przepis art. 568
pkt 2 Pzp z tego powodu, iż postępowanie stało się zbędne lub niedopuszczalne.
Zamawiający faktycznie dokonał po części zmian treści SWZ w zakresie warunku A i B, a
także dodał nowe (po wniesieniu odwołania) warunki udziału opisane w warunkach C; D i E.
Podkreślić należy, że zamawiający dodał ww. trzy nowe warunki, które jednak nie odnosiły
się do treści warunków C i D zgłoszonych jako żądania odwołującego. Zbieg warunków C i D
dodanych przez zamawiającego z warunkami C i D podniesionymi w żądaniach w
odwołaniu, jest tylko zbiegiem czysto formalnym.
Zauważyć należy, że odwołujący podał, iż nie kwestionuje treści dodanych warunków,
natomiast cały czas aktualne jest żądanie z odwołania, dodania dwóch nowych warunków
dotyczących dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy legitymują się
doświadczeniem w naprawach P4 ciężkich pojazdów szynowych.
W takim stanie faktycznym, kiedy odwołujący cały czas stawia to samo żądanie- dodania
dwóch nowych warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała, że brak jest podstaw do
uznania,
iż przedmiot sporu upadł i dalsze prowadzenie postepowania jest niedopuszczalne.
Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności podniesionych żądań dotyczących
dodania do warunków udziału, warunków sprecyzowanych w odwołania, jako C i D Izba
uznała, że żądanie dodania tych warunków we wskazanej treści jest niezasadne, gdyż nie
zostało wykazane w postaci dowodu, że zakres napraw ciężkich pojazdów szynowych P4
daje wiedzę i doświadczenie pozwalające na wykonywania napraw – w tym napraw
głównych tramwajów.
Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie podnosili, iż niezasadne i
nieudowodnione jest twierdzenie, że wykonawcy mający doświadczenie w wykonywaniu
napraw głównych pojazdów szynowych posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, aby z
należytą starannością zrealizować naprawę główną tramwajów, i to w sytuacji gdy
o
dwołujący żąda uznania za wystarczające wykazanie doświadczenia w wykonywaniu
napraw niższego poziomu niż napraw głównych, tj. napraw poziomu 4 (napraw rewizyjnych).
Naprawa główna to naprawa poziomu 5 - zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury
z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji
pojazdów kolejowych Dz. U z 2005r poz.226.
Izba
powyższe stanowiska uznaje za zasadne. Wskazać należy, że we wnioskach odwołania
o
dwołujący żąda uznania za referencyjne doświadczenia w wykonaniu napraw poziomu 4
ciężkich pojazdów szynowych. Różnice między tramwajami a elektrycznymi zespołami
trakcyjnymi-
które to pojazdy odwołujący chce uznać za pojazdy referencyjne, są znaczące
zarówno na poziomie parametrów technicznych tych pojazdów, jak i w procesach
utrzymania. W szczególności zakres utrzymania elektrycznego pojazdu trakcyjnego na
poziomie P4 nie pokrywa się w zdecydowanej większości z zakresem czynności
niezbędnych do wykonania w ramach naprawy głównej tramwajów.
Nadto o
dwołujący nie
wskazał, jaki rodzaj elektrycznego zespołu trakcyjnego należy uznać za referencyjny.
Kategoria elektrycznych zespołów trakcyjnych obejmuje zarówno starsze pojazdy
pozbawione współczesnych technologii, takie jak EN57, jak i nowoczesne niskopodłogowe
elektryczne zespoły trakcyjne, takie jak te, których producentem przykładowo PESA
Bydgoszcz.
Izba zauważa, że sam zamawiający nie zgadzając się na zmianę ustalonych
warunków udziału, poprzez ich rozszerzenie o dwa dodatkowe wskazane przez
odwołującego podkreślał, że nie jest zasadnym podjęcie ryzyka o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawców mających doświadczenie w naprawach ciężkich pojazdów
szynowych na poziomie P4 chociażby z tego powodu iż, nie jest mu znane- jako podmiotowi
mającego w swych zasobach tylko pojazdy szynowe – tramwaje, jakie czynności są
wykonywane na poziomie P4 i czy i w jakim
są związku z naprawami tramwajów. Nadto,
naprawy rewizyjne P4
nie obejmują napraw głównych, a te są w szczególności elementem
przedmiotu zamówienia.
Izba uznaje
powyższe stanowisko zamawiającego za słuszne i przyjmuje je jako
własne. Uznać należy, że nie wydaje się, aby było dużym problemem dla odwołującego
dowodu w postaci
przedłożenia opisowo - porównawczego zakresu napraw tramwajów i
zestawów trakcji kolejowej, celem wykazania, czy i w jakim zakresie czynności przy obu
naprawach
się pokrywają, lub są w znaczącym zakresie zbieżne, a tym samym dają
doświadczenie takiemu wykonawcy dla wykonywania napraw tramwajów na poziomie
naprawy głównej.
Wskazać należy, iż wykaz takich czynności został przedłożony przez przystępującego
PESA, gdzie przedstawiono
, że aż 55 z 89 czynności wykonywanych podczas naprawy
głównej tramwaju nie jest wykonywanych lub jest wykonywane w znacząco inny sposób niż
podczas naprawy poziomu P4 elektrycznego zespołu trakcyjnego typu EN57. W związku z
tym, doświadczenie wykonawcy, który wykonał taką naprawę P4, jedynie w ok, 38 %
odpowiadałoby czynnościom naprawy głównej tramwaju. Powyższe stanowisko
przystępującego nie zostało skutecznie zakwestionowane, ani zaprzeczone dowodem
przeciwnym.
Wobec powyższego Izba uznała, że doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu
napraw po
ziomu 4 elektrycznych zespołów trakcyjnych nie jest adekwatne do wykonania
napraw głównych tramwajów. Podkreślić należy, że postawienie w SWZ warunków udziału
na obecnym poziomie
nie uniemożliwia odwołującemu wzięcia udziału w postepowaniu, np.
m
oże brać udział w postępowaniu w ramach konsorcjum. Natomiast niezasadnym jest
rozszerzanie warunków udziału o podmioty nie mające doświadczenia w naprawach
głównych tramwajów, gdyż oprócz ewentualnego braku możliwości prawidłowego wykonania
naprawy, to istnieje ni
ebezpieczeństwo wykonania naprawy w sposób odbiegający od
ustalonych zasad, co może skutkować zagrożeniem bezpieczeństwa w ruchu lądowym.
Odwołujący nie wykazał, iż legitymuje się wykonaniem naprawy głównej chociażby jednego
pojazdu szynowego
– tramwaju.
I
zba uznała również, iż nie jest możliwe dokonywanie ocen wymagań zamawiających
w tym i warunków udziału, jakie zostały postawione w innych postępowaniach, na podobny
przedmiot zamówienia. Każde postępowanie ma swoją specyfikę uwarunkowaną w
szczególności potrzebami zamawiającego.
Podkreślić należy, że zgodnie z przepisem art. 534 Pzp to na stronach i uczestnikach
postępowania spoczywa ciężar wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów z których
wywodzą określone skutki prawne.
Natomiast art. 6 kc
, statuujący ciężar udowodnienia
faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia
jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu (vide teza z
uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK
293/07, publ. w: Lex nr 487510).
Co do zarzutów podniesionych przez odwołującego w treści
odwołania Izba, jedynie na marginesie, wskazuje, iż zostały one oparte jedynie na
twierdzeniach i brak jest jakichkolwiek dowodów, a nawet opracowań własnych
potwierdzających tezy zawarte w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa przywołanych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba orzekła jak w
sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
