eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 1087/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-04
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 1087/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2021 r. w Warszawie odwo
łania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ROVERPOL sp. z o.o. w Warszawie
oraz ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A., Walencja, Hiszpania

w postępowaniu prowadzonym przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. w
Szczecinie

przy udziale wykonawcy Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. w Gdyni,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,


orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami p
ostępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ROVERPOL sp. z o.o. w Warszawie oraz ROVER INFRAESTRUCTURAS
S.A., Walencja, Hiszpania
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ROVERPOL sp. z o.o. w
Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A., Walencja, Hiszpania

tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ROVERPOL sp. z o.o. w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A.,
Walencja, Hiszpania
na rzecz
Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. w
Szczecinie

kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…



Sygn. akt: KIO 1087/21

U z a s a d n i e n i e

Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. w Szczecinie, zwana dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest rewitalizacja
obszaru przestrzeni publicznej i zabudowy śródmiejskiej w rejonie Alei Wojska Polskiego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25 listopada 2020 r., nr 2020/S 230-
565792.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 9 kwietnia
2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia ROVERPOL sp. z o.o. w Warszawie oraz ROVER
INFRAESTRUCTURAS S.A., Walencja, Hiszpania, zwani
dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MTM z
Postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił
Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji
podejmowanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, odnośnie podmiotu trzeciego –
Pracownia Projektowa M. K.
, polegające na udzieleniu przez ten podmiot przeczącej
odpowiedzi na pytanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia: „Czy
wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego?”, gdy tymczasem
podmiot ten ni
enależycie wykonał zamówienie publiczne realizowane w ramach umowy
„Budowa trasy rowerowej na odcinku od ul. Dąbskiej do ul. Gościnnej w Szczecinie”;
2) art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MTM z p
ostępowania,
pomimo że wykonawca ten korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, który naruszył
obowiązki zawodowe, bowiem, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, nienależycie wykonał zamówienie publiczne realizowane w ramach umowy
„Budowa trasy rowerowej na odcinku od ul. Dąbskiej do ul. Gościnnej w Szczecinie”, co
podważa jego uczciwość i co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych;

[ewentualnie; tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma podstaw
do automatycznego wyk
luczenia wykonawcy MTM z Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1
pkt 16 Pzp lub art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp lub art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp];

3) art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy
MTM do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez
podmiot trzeci środki są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy w
kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy „Budowa trasy rowerowej na
odcinku od ul. Dąbskiej do ul. Gościnnej w Szczecinie”;
4) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy MTM
do zastąpienia podmiotu trzeciego Pracownia Projektowa M. K. innym podmiotem lub
podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia;
[a w konsekwencji powyższego];
5)
art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty MTM;
b) wykluczenia wykonawcy MTM z p
ostępowania;
[ewentualnie];
c) wezwania MTM do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na to, że podjęte
przez podmiot trzeci środki są wystarczające do wykazania rzetelności w kontekście
okoliczności związanych z realizacją umowy „Budowa trasy rowerowej na odcinku od ul.
Dąbskiej do ul. Gościnnej w Szczecinie”;
[ewentualnie];
d) wezwania MTM do zastąpienia podmiotu trzeciego Pracownia Projektowa M. K. innym
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia;
e) przeprowadzenie ponownej oceny ofert (bez udziału oferty MTM).

W uza
sadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu MTM posłużył się m. in. potencjałem podmiotu trzeciego -
Pracownia Projektowa M. K.
(„Podmiot trzeci PPMK”). Wraz z ofertą złożony został m. in.
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia Podmiotu trzeciego PPMK.
Odwołujący wskazał, że zamawiający, zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) zdecydował się badać przesłankę z art. 24 ust. 5
pkt 2 Pzp, zgodnie z którą „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe,
co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego


działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych
”.
Odwołujący podniósł, że z przesłanką, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp skorelowane
jest następujące pytanie JEDZ: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego?”. Na pytanie to podmiot trzeci PPMK odpowiedział przecząco.

Odwołujący argumentował, że przedstawiona przez Podmiot trzeci PPMK informacja
ma charakter informacji obiektywnie nieprawdziwej. Podmiot ten bowiem dopuścił się swoim
zachowaniem poważnego wykroczenia zawodowego. Podmiot trzeci PPMK realizował
umowę z 6 lutego 2017 r. pn. „Budowa trasy rowerowej na odcinku od ul. Dąbskiej do ul.
Gościnnej w Szczecinie” („Umowa”).
Zdaniem odwołującego Umowa nie została wykonana należycie. Jej realizacja opóźniła
się bowiem o wiele miesięcy, za co odpowiadał właśnie Podmiot trzeci PPMK. Zdaniem
odwołującego, dowodem na zawinienie Podmiotu trzeciego PPMK i doprowadzenie do
nienależytego wykonania zamówienia jest treść ugody, która 18 lutego 2020 r. została
zawarta pomiędzy Podmiotem trzecim PPMK a zamawiającym (Miasto Szczecin). Jak
wynika z treści tej ugody:
a) opóźnienie w wykonaniu umowy wynosiło aż 301 dni:
b) z tego tytułu naliczona została kara umowna:
c) Podmiot trzeci PPMK zobowiązał się do zapłaty (zmiarkowanej) kary umownej tytułem kar
umownych za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy:
d) strony oświadczyły, że zapłata przez Podmiot trzeci PPMK kary umownej wyczerpuje
wszelkie roszczenia obu stron związane z Umową.

Zdaniem odwołującego, treść ugody z dnia 18 lutego 2020 roku („Ugoda”) stanowi
potwierdzenie, że podmiot trzeci PPMK przy realizacji Umowy dopuścił się rażącego
naruszenia obowiązków zawodowych (wykroczenia zawodowego). Odwołujący wskazał, że
w Ugodzie p
odmiot trzeci PPMK jednoznacznie, bezpośrednio i w całości przyznał bowiem
zasadność i skuteczność naliczenia kary umownej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu
Umowy, zobowiązał się do zapłaty (zmiarkowanej) kary umownej. Wobec tego treść Ugody,
w szczególności objęte nią wzajemne oświadczenia Stron, potwierdzają, że niewykonanie
przedmiotu Umowy w terminie nastąpiło na skutek zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa Podmiotu trzeciego PPMK.
Odwołujący wskazał, że po pierwsze, Podmiot trzeci PPMK przyznał w Ugodzie, że
dopuścił się opóźnienia w realizacji przedmiotu Umowy. W treści ugody z dnia 18 lutego
2020 roku Strony zgodnie ustaliły, że:
(a)
przy realizacji przedmiotu Umowy doszło do opóźnienia Podmiotu trzeciego PPMK w
zakresie wykonania przedmiotu Umowy (dokumentacji projektowej);

(b)
Zamawiający (Gmina Miasto Szczecin), w związku z opóźnieniem Podmiotu trzeciego
PPMK w przekazaniu przedmiotu Umowy, działając na podstawie § 15 ust. 1 pkt. 4
Umowy, skutecznie naliczył karę umowną;
(c)
Podmiot trzeci PPMK przyznał zasadność naliczenia kary umownej za opóźnienie w
wykonaniu przedmiotu Umowy zobowiązując się do zapłaty (zmiarkowanej) kary
umownej.
Zdaniem odwołującego, wymiar naruszenia, jakiego dopuścił się Podmiot trzeci PPMK –
przekazanie dokumentacji z 301-
dniowym opóźnieniem w stosunku do terminu umownego
po t
erminie jednoznacznie stanowiło rażące naruszenie zobowiązania umownego.

Odwołujący wskazał, że po drugie, w Umowie dokonano rozszerzenia
odpowiedzialności Podmiotu trzeciego PPMK za terminowe zrealizowanie przedmiotu
Umowy. Na podstawie Umowy w odniesieniu do wykonania dokumentacji projektowej
Podmiot trzeci PPMK odpowiadał nawet za opóźnienie. I tak, zgodnie z § 15 ust. 1 pkt. 4
Umowy: „Projektant zapłaci Zamawiającemu kary umowne za: […] za opóźnienie w realizacji
przedmiotu umowy w zakresie wykonania d
okumentacji projektowej w wysokości 1000 zł za
każdy dzień opóźnienia
”. Według odwołującego, powyższe stanowiło umowną modyfikację
odpowiedzialności umownej dopuszczalną w polskim prawie na zasadzie swobody
kontraktowania
polegające na rozszerzeniu odpowiedzialności za nienależyte wykonanie
zobowiązania niezależnie od tego, czy dłużnik ponosiłby odpowiedzialność za niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zobowiązania.

Podmiot trzeci PPMK przyjął na siebie odpowiedzialność za realizację przedmiotu
Umowy w te
rminie (w zakresie wykonania dokumentacji projektowej) niezależnie od tego,
czy ewentualna nieterminowa realizacja przedmiotu Umowy wynikałaby z jego winy. W tym
zakresie zagwarantował on zamawiającemu, że – niezależnie od okoliczności – dotrzyma
terminu r
ealizacji przedmiotu Umowy. Podmiot trzeci PPMK, profesjonalista funkcjonujący na
rynku od lat, zawierając Umowę, dokonał oceny sytuacji i przyjął rozszerzoną
odpowiedzialność. fakt dopuszczenia się przez Podmiot trzeci PPMK opóźnienia w realizacji
przedmi
otu Umowy był jednoznaczny z naruszeniem przez Podmiot trzeci PPMK
obowiązków zawodowych (wykroczeniem zawodowym).

Według odwołującego, nawet przy przyjęciu, że Strony nie dokonały w Umowie
modyfikacji odpowiedzialności (por. § 15 ust. 1 pkt. 4 Umowy), wobec treści Ugody
należałoby przyjąć, że:
(a) Podmiot trzeci PPMK przyjął na siebie – niejako następczo – odpowiedzialność za
opóźnienie w realizacji przedmiotu Umowy w terminie;
alternatywnie

(b) Podmiot trzeci PPMK podzielił stanowisko Zamawiającego (Gminy Miasta Szczecin), że
na zasadzie winy ponosi odpowiedzialność za brak realizacji przedmiotu Umowy w terminie,
a w konsekwencji Ugoda potwierdza, że niewykonanie przedmiotu Umowy w terminie
nastąpiło na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Podmiotu trzeciego
PPMK.

Według odwołującego, Podmiot trzeci PPMK miał obowiązek notyfikowania w
formularzu JEDZ okoliczności dopuszczenia się rażącego naruszenia obowiązków
zawodowych (wykroczenia zawodowego) przy wykonywaniu Umowy. Niezależnie bowiem od
ostatecznie przyjętej drogi interpretacji Ugody (dokonanej przy uwzględnieniu postanowień
Umowy) jej treść, w szczególności objęte nią wzajemne oświadczenia Stron potwierdzają, że
niewykonanie
przedmiotu Umowy w terminie nastąpiło na skutek zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa Podmiotu trzeciego PPMK.

Zdaniem odwołującego, sytuacja, w której wykonawcy naliczone zostały kary umowne
traktowana jest jako okoliczność, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zdaniem
odwołującego, „poważne wykroczenie zawodowe”, o którym mowa w przywołanym przepisie
i pytaniu JEDZ, winno być rozumiane szeroko. Zostało to podkreślone w Instrukcji
wypełnienia JEDZ.

Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę, że:
a) Umowa została wykonana nienależycie;
b) Podmiot trzec
i PPMK dopuścił się w sposób zawiniony poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych (co zostało przyznane w treści zawartej ugody), Podmiot trzeci
PPMK powinien przyznać się w treści JEDZ do zaistniałej sytuacji, a zatem odpowiedź na
pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego?” powinna
brzmieć „TAK”. Poprzez udzielenie odpowiedzi przeczącej, doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd. Odwołujący podkreślił także, że informacje, które potwierdzają
naruszenie przez Podmiot trzeci PPMK
obowiązków zawodowych w świetle art. 24 ust. 5 pkt
2 Pzp znaleźć można w sieci.
Zdaniem odwołującego, brak zawarcia informacji o dopuszczeniu się poważnego
wykroczenia zawodowego jest jednoznaczny z wprowadzeniem w błąd zamawiającego.
Według odwołującego, z taką właśnie klasyczną konstrukcją błędu mamy do czynienia w
niniejszej sprawie. Podmiot trzeci PPMK oświadczył, że nie dopuścił się wykroczenia
zawodowego. Informacja ta okazała się nieprawdziwa, co powinno skłonić Zamawiającego
do obligatoryjnego wyklu
czenia MTM z Postępowania.
Odwołujący wywiódł, że określając stronę podmiotową w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
ustawodawca wskazał na lekkomyślność lub niedbalstwo (będące formami wprowadzenia w
błąd wskazującymi na niższy stopień nieprawidłowości działań wykonawcy niż ten określony
w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp). O
bowiązek starannego działania dotyczy zarówno

zamawiających, jak i wykonawców. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek
przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących
odzwierciedlenie w faktach.
Odwołujący argumentował, że podmiot trzeci PPMK nie sprostał obowiązkom
spoczywającym na podmiocie trzecim czy wykonawcy ubiegającym się o zamówienie
publiczne. Powinien bowiem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej
strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia
lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z Postępowania, z drugiej natomiast w pełni
chroniłyby interes tego podmiotu (i wykonawcy, który korzysta z jego zasobów).
Zdaniem odwołującego, zatajenie tych informacji nastąpiło w warunkach zamierzonego
działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny podmiot nie miał wiedzy o
konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Nawet, gdyby przyjąć (co w
opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym
działaniem, to wykonawcy należy przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a
więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Według odwołującego, niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na
ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. Według
odwołującego, efekt wprowadzenia w błąd zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru
oferty MTM.
Zdaniem odwołującego, bez znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy jest
to, że wskazana powyżej nieprawdziwa informacja dotyczy podmiotu trzeciego, na którego
potencj
ał powołuje się MTM. Względem podmiotów trzecich bada się analogiczne jako dla
wykonawców podstawy wykluczenia. Według odwołującego, okolicznością pozbawioną
znaczenia jest również to, że zarówno w przypadku Umowy, jak i Postępowania mamy do
czynienia z ty
m samym zamawiającym (Gmina Miasto Szczecin). Zdaniem odwołującego,
b
ez znaczenia jest do którego zamawiającego skierowane zostały tego typu informacje.
Nawiasem mówiąc, koncepcja ta stanowiłaby swoiste przyzwolenie na posługiwanie się
informacjami niepraw
dziwymi (wykonawca mógłby dowolnie przekazywać informacje
nieprawdziwe, o ile tylko kierowane są one do zamawiającego, który był stroną historycznej,
mającej znaczenie dla spraw, umowy). Wreszcie, oznaczałoby to rażąco nierówne
traktowanie wykonawców. Otóż, spośród dwóch wykonawców, którzy znajdują się w
identycznej sytuacji (np. doprowadzili swoim działaniem do nienależytego wykonania
zamówienia) jeden musiałby ten fakt notyfikować (ten, który dopuścił się tego w relacji z
innym zamawiającym), a drugi nie.
Według odwołującego, na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania
zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8
Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził

instytucj
ę zamawiającą w błąd. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi
zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i
niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na
przedstawianie instyt
ucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby
wówczas liczyć, że nawet jeśli zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są
nieprawdziwe, to i tak dostanie kolejną szansę).

Zdaniem odwołującego, nie ma również możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp czy
art. 22a ust. 6 Pzp. Ze względu na fakt, że oświadczenie Podmiotu trzeciego PPMK
dotyczące historii kontraktowej tego podmiotu jest niezgodne z rzeczywistością, wykluczona
jest możliwość zastosowania procedury uzupełniającej. Doszło bowiem do wprowadzenia w
błąd Zamawiającego co do podstaw wykluczenia, bez względu na dalsze ewentualne
składanie wyjaśnień czy uzupełnień, podlega wykluczeniu.

Według
odwołującego,
zarzut
dotyczący
niezastosowania
procedury
samooczyszczenia oraz proc
edury uzupełniającej ma charakter ewentualny i procedury te
winny mieć zastosowanie jedynie wtedy, gdyby Izba uznała, że MTM nie podlega
obligatoryjnemu wykluczeniu z p
ostępowania.
Zdaniem odwołującego, doszło także do naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Odwołujący
wskazał, że realizacja przez Podmiot trzeci PPMK Umowy wskazuje na ziszczenie się
wszystkich przesłanek tego przepisu, tj.:
a) na skutek zamierzonego działania / rażącego niedbalstwa doszło do niewykonania umowy
w terminie;
b) stanowi to zawinio
ne poważne naruszenie obowiązków zawodowych;
c) Zamawiający jest w stanie wykazać ww. okoliczność;
co winno skutkować wykluczeniem wykonawcy MTM z Postępowania z uwagi na
przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, mających istotne
znac
zenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, właśnie w
odniesieniu do Podmiotu trzeciego PPMK.
Według odwołującego, na skutek zamierzonego działania / rażącego niedbalstwa
Podmiotu trzeciego PPMK doszło do niewykonania w terminie przedmiotu Umowy. Pomimo
przyjęcia przez Podmiot trzeci PPMK rozszerzonej odpowiedzialności za terminowe
wykonanie przedmiotu Umowy nie tylko obiektywnie nie wywiązał się ze zobowiązania
umownego, ale także dopuścił się przy tym zamierzonego działania / rażącego niedbalstwa.
Po drugie, niewykonanie w terminie przedmiotu Umowy przez Podmiot trzeci PPMK
stanowiło zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych.
Odwołujący argumentował, że opisana sytuacja to nie tylko celowe działanie
wykonawcy, ale również sytuacja, w której wykonawca nie ma bezpośredniego zamiaru

niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia lecz ma świadomość, że
podejmowane przez niego czynności mogą do takiego skutku doprowadzić. Rażące
niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie
do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień
naganności postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie
odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy.
Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę:
(a) wymiar opóźnienia w wykonaniu przedmiotu Umowy – 301 dni w stosunku do
umówionego terminu; a przy tym
(b) fakt przyjęcia przez Podmiot trzeci PPMK rozszerzonej odpowiedzialności za terminowe
wykonanie przedmiotu Umowy.
niewykonanie w terminie przedmiotu Umowy przez Podmiot trzeci PPMK
stanowiło
zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych.
Po trzecie, Zamawiający był stroną Umowy z Podmiotem trzecim PPMK, a zatem był (i
nadal jest) w stanie wy
kazać okoliczność dopuszczenia się przez Podmiot trzeci PPMK
zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.
Odwołujący wskazał ponadto, że od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia upłynęło mniej niż 3 lata.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. w Gdyni, zwany dalej
również przystępującym. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 30 marca 20
21 r., załączniki do
odwołania, załączniki do odpowiedzi na odwołania, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:


Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.


Art. 24 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,
że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.


Art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych
.

Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp stanowi, że Wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu


postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu.

Art. 25a ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp stanowi, że Wykonawca, który powołuje się na
zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków
udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów - jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.

Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.


Art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub
sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych
podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie
określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.


Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia


skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1
stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 9 kwietnia 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest rewitalizacja obszaru przestrzeni
publicznej i zabudowy śródmiejskiej w rejonie Alei Wojska Polskiego.
Ustalono, że w rozdziale V SIWZ zamawiający wskazał, że:
1. O udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który nie podlega wykluczeniu z
postępowania, w okolicznościach, o których mowa w:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12
– 23 Ustawy;
2) art. 24 ust. 5 pkt 1, 2, 4 i 8 Ustawy; wykluczeniu na tej podstawie podlega wykonawca:
a)
(…)
b) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

3. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia:
1) W cel
u wstępnego potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, z powodów
określonych w pkt 1 oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w
pkt 2, wykonawca dołącza do oferty aktualne na dzień składania ofert oświadczenie
złożone na formularzu jednolitego europejskiego zamówienia (dalej: „JEDZ”), którego
wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia
2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. nr 3, s 16. Treść JEDZ określona została w
załączniku nr 7 do siwz, jednakże z uwagi na konieczność podania w treści JEDZ
znaczącej ilości informacji Zamawiający zaleca skorzystanie z edytowalnej wersji
tego dokumentu zamieszczonej na stronie http:/espd.uzp.gov.pl pod rygorem
nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
(…)
3) Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku
istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spe
łniania, w zakresie, w jakim
powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także JEDZ-e


dotyczące tych podmiotów.

4. Potencjał podmiotu trzeciego:
1) Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
pole
gać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nim stosunków prawnych.
(…)
4) Jeżeli wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach, o których
mowa w ppkt 1, zamawiający wymaga od wykonawcy przedstawienia na wezwanie o
którym mowa w pkt 5, w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów, o których
mowa w Rozdziale V pkt 5 ppkt 1 siwz.


W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do
zamawiającego swoją ofertę złożył m.in. przystępujący.
Ustalono także, w pkt 11 swego formularza oferty przystępujący oświadczył, że w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, będzie polegać m.in. na
wiedzy i doświadczeniu oraz osobach Pracowni Projektowej M. K., Gryfino.

Do swej oferty przystępujący załączył zobowiązanie Pracowni Projektowej M. K.,
Gryfino do oddania
przystępującemu na podstawie art. 22a ustawy Pzp nw. na potrzeby
wykonania zamówienia zasobów wiedzy i doświadczenie oraz osób zdolnych do wykonania
zamówienia przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia.
Do oferty przystępujący załączył także Jednolity europejski dokument zamówienia
(JEDZ) dla podmiotu Pracownia Projektowa M. K., Gryfino. W dokumencie tym
w części III
(podstawy wykluczenia), pkt C, str. 12, na pytanie:
„Czy wykonawca jest winien poważnego
wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym,
stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia”
ww. podmiot udzielił odpowiedzi:
„NIE”.


Następnie ustalono, że pismem z dnia 30 marca 2021 r. zawiadomił odwołującego o
wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej (por. zawiadomienie o wyborze
oferty, w aktach sprawy).

W oparciu o z
ałączoną do odwołania umowę o wykonanie dokumentacji projektowej
nr C.R.U./17/000559 z dnia 6 lutego 2017 r. ustalono, że w dacie tej została zawarta umowa
między Gminą Miasto Szczecin z Pracownią Projektową M. K., Gryfino. Jak wynikało z § 1
us
t. 1 tej umowy, jej przedmiotem było wykonanie dokumentacji projektowej wraz z

uzyskaniem wszelkich uzgodnień, opinii, sprawdzeń, decyzji, pozwoleń i zatwierdzeń
wymaganych obowiązującymi przepisami wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla
zadania „Budowa trasy rowerowej na odcinku od ul. Dąbskiej do ul. Gościnnej w Szczecinie”
wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego. Jak wynikało z § 9 ust. 1 pkt 1 ww. umowy strony
ustaliły termin na wykonanie dokumentacji projektowej jako 130 dni kalendarzowych od dnia
podpisania umowy.
Zgodnie z §10 ust. 1 ww. umowy wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu umowy strony ustaliły na poziomie 228.780,00 zł brutto. Ustalono również, że w §
15 ust. 1 pkt 4 ww. umowy, jej strony przewidziały, iż projektant zapłaci zamawiającemu karę
umowną za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy w zakresie wykonania dokumentacji
projektowej w wysokości 1000 zł za każdy dzień opóźnienia.

Jak wynikało ze str. 6 programu funkcjonalno-użytkowego, stanowiącego opis
przedmiotu zamówienia w postępowaniu w wyniku którego podpisano umowę z 6 lutego
2017 r. zamawiający określił szerokość pobocza pieszo-rowerowego wynoszącą 0,75 metra
(dowód: PFU- dowód nr 12 złożony przez przystępującego na rozprawie).

W oparciu o aneksy nr 1-5 do ww. umowy
załączone do odpowiedzi do odwołanie
ustalono, że strony umowy przedłużyły termin wykonania dokumentacji projektowej, o którym
mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 ww. umowy, do dnia 20 sierpnia 2018 r.

Ustalono, że 29 czerwca 2018 r. strony ww. umowy podpisały protokół przekazania
dokumentacji. W protokole tym strony zgodnie oświadczyły, że przedmiot umowy został
wykonany zgodnie z umową, obowiązującymi normami, przepisami i zasadami sztuki
projektowej oraz jest kompletny i spójny oraz stanowi podstawę do ogłoszenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Projekt dla etapów I, II, III, IV oraz VI uzyskał formalną
zgodę na realizację inwestycji. Dla etapu V, zgodnie z informacjami przekazanymi w piśmie
W/067/mk/06/2018 z dnia 29.06.2018 r. zgoda na realizację inwestycji zostanie przekazana
po uzyskaniu prawa do dysponowania gruntem na cele budowlane.

Po uzyskaniu prawa do dysponowania gruntem, 20 lipca 2018 r. podmiot trzeci PPMK
w imieniu inwestora zgłosił organowi budowlanemu - Prezydentowi Miasta Szczecina -
zamiar przy
stąpienia do wykonywania robót budowlanych (por. zgłoszenie z 20 lipca 2018 r.,
załącznik do odpowiedzi na odwołanie, dowód złożony przez przystępującego na rozprawie).
Następnie ustalono, że postanowieniem z dnia 31 lipca 2018 r. organ nałożył na
inwestor
a obowiązek jednoznacznego określenia zamiaru inwestycyjnego (budowa trasy
rowerowej, remont drogi)
oraz wykazania zgodności planowanej inwestycji z obowiązującym
planem zagospodarowania przestrzennego (por. załącznik do odpowiedzi na odwołanie).
Następnie ustalono, że pismem z dnia 9 sierpnia 2018 r. w wykonaniu postanowienia
p
rojektant złożył wyjaśnienia. Ustalono ponadto, że ww. organ wydał 29 sierpnia 2018 r.

decyzję o zgłoszeniu sprzeciwu wobec zgłoszenia robót budowlanych z dnia 20 lipca 2018 r.
Powod
em zgłoszenia sprzeciwu było zaprojektowanie szerszego ciągu pieszo-rowerowego,
co miało pozostawać w sprzeczności z planem zagospodarowania terenu (por. wyjaśnienia i
decyzja o zgłoszeniu sprzeciwu, załącznik do odpowiedzi na odwołanie).
Ustalono także, że w kolejnym zgłoszeniu robót budowlanych z 09.11.2018 r.
projektant nie uwzględnił już pobocza, o którym mowa już w PFU (dowód: zgłoszenie z
9.11.2018 r. złożone na rozprawie przez przystępującego wraz z załączonym rysunkiem).
Ustalono również, że organ budowlany nie wniósł w ustawowym terminie sprzeciwu wobec
zgłoszenia robót budowlanych.
Ustalono ponadto, że po 30 listopada 2018 r. projektant na osobę inwestora
dokonywał jeszcze poprawek i uzupełnień w związku z uwagami zgłaszanymi przez
inwestora do części opisowej w zakresie nie związanym z błędami projektowymi, a
koniecznością wprowadzenia poprawek redakcyjnych. Na prośbę zamawiającego dokonał
też korekty dokumentacji w zakresie uwag otrzymanych na etapie przygotowywania wniosku
o dofinansowanie i doko
nał aktualizacji kosztorysu inwestorskiego (dowód: notatka
kierownika referatu R. M.
, załącznik do odpowiedzi na odwołanie).

W oparciu o załączoną do odwołania ugodę z 18 lutego 2020 r. zawartą między
Gminą Miasto Szczecin z Pracownią Projektową M. K., Gryfino ustalono, że w tym dniu
została zawarta ww. ugoda. W preambule ugody wskazano m.in.:
2. Projektant przekazał zamawiającemu wykonany przedmiot umowy w dniu 17 czerwca
2019 r., a więc 301 dni po terminie wykonania umowy, który to termin upływał w dniu 20
sierpnia 2018 r. (ustalony aneksem do umowy nr 5 z dnia 29 czerwca 2018 r.),
3. Zamawiający dokonał naliczenia projektantowi kary umownej w wysokości 301.000,00 zł w
związku z opóźnieniem w przekazaniu przedmiotu umowy na podstawie § 15 ust. 1 pkt 4
umowy,
4. projektant w toku wymiany korespondencji zakwestionował swoją odpowiedzialność za
opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy i wysokość naliczonych przez Zamawiającego
kar umownych z tego tytułu,

Ustalono, że w treści ugody strony postanowiły, że projektant zobowiązuje się do
zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty 22.878,00 zł tytułem kar umownych za opóźnienie w
wykonaniu przedmiotu umowy. Kwota ta wyczerpuje w całości roszczenia zamawiającego z
tytułu opóźnienia projektanta w wykonaniu przedmiotu umowy. Strony ugody postanowiły
także, że kwota ta zostanie potrącona z wynagrodzenia projektanta wynikającego z umowy,
a różnica zostanie zapłacona przez zamawiającego terminie 14 dni od podpisania ugody.
Projektant zrzekł się odsetek za opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Odwołujący podniósł w odwołaniu w uzasadnieniu zarzutu naruszania art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp, że podmiot trzeci - Pracownia Projektowa M. K., Gryfino (PPMK) - na którego
zasobach polegał przystępujący celem wykazania warunków, miał dopuścić się zawinionego
i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych podczas realizacji umowy o wykonanie
dokumentacji projektowej nr C.R.U./17/000559 z dnia 6 lutego 2017 r. zawartej z
Gminą
Miasto Szczecin
. Zdaniem odwołującego na fakt poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych wskazywały:
(a) wymiar opóźnienia w wykonaniu przedmiotu ww. umowy – 301 dni w stosunku do
umówionego terminu; a przy tym
(b) fakt przyjęcia przez podmiot trzeci PPMK rozszerzonej odpowiedzialności za terminowe
wykonanie przedmiotu ww. umowy.
Zdaniem Izby okoliczności, jakie zostały wykazane przez odwołującego okazały się
niewystarczające aby przypisać podmiotowi PPMK popełnienie poważnego wykroczenia
zawodowego w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Nie było sporne między stronami, że istotnie doszło do opóźnienia w wykonaniu
przedmiotu spornej umowy, w wyniku czego naliczono podmiotowi PPMK kary umowne.
Jednakże odwołujący nie wykazał, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie
po
zwalał na ustalenie, że podmiot trzeci ponosił jakąkolwiek winę za niedotrzymanie terminu
realizacji umowy.
Nie było sporne między stronami, że ostatecznie umowny termin wykonania
dokumentacji projektowej
upływał 20 sierpnia 2018 r. (aneks nr 5 do umowy, załącznik do
odpowiedzi na odwołanie). Uszło jednak uwadze odwołującego, że już w umówionym
terminie
znacząca część zamówionej dokumentacji została wykonana, przekazana
inwestorowi i przez niego odebrana bez żadnych uwag. 29 czerwca 2018 r. strony podpisały
protokół przekazania dokumentacji projektowej. Z protokołu tego jednoznacznie wynikało, że
w dacie tej inwestor odebrał kompletną dokumentację projektową dotyczącą etapów I-IV oraz
VI. Co wi
ęcej w protokole z 29 czerwca 2018 r. wskazano, że przedmiot umowy został
wykonany zgodnie z umową, obowiązującymi normami, przepisami i zasadami sztuki
projektowej oraz jest kompletny i spójny oraz stanowi podstawę do ogłoszenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Projekt dla etapów I, II, III, IV oraz VI uzyskał formalną
zgodę na realizację inwestycji. Dla etapu V, zgodnie z informacjami przekazanymi w piśmie
W/067/mk/06/2018 z dnia 29.06.2018 r. zgoda na realizację inwestycji zostanie przekazana
po uzyskaniu prawa do dysponowania gruntem na cele budowlane.

Z protokołu wynikało
więc, że zamawiającemu przekazano kompletną dokumentację dla etapów I-IV oraz VI, którą

ten odebrał i skwitował jako kompletną. Zamawiający odebrał też dokumentację projektową
dla etapu V.
W dacie tej jednak dla etapu V brak było uzyskania formalnej zgody na
realizację inwestycji, gdyż przeszkodą było niepozyskanie prawa do dysponowania gruntem
na celem budowane dla jednej z działek.
Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie zakwestionował stanowiska zamawiającego
przedstawionego w trakcie rozprawy,
że pozyskanie prawa do dysponowania działką na cele
budowlane
było obowiązkiem inwestora, a nie projektanta. W konsekwencji uniemożliwiło to
w czerwcu 2018 r.
zgłoszenie właściwemu organowi budowlanemu robót budowlanych w
zakresie etapu V.
Przeszkoda została jednak wkrótce usunięta w wyniku czego 20 lipca 2018 r. podmiot
trzeci - PPMK
w imieniu inwestora zgłosił organowi budowlanemu - Prezydentowi Miasta
Szczecina -
zamiar przystąpienia do wykonywania robót budowlanych (por. zgłoszenie z 20
lipca 2018 r., załącznik do odpowiedzi na odwołanie, dowód złożony przez przystępującego
na rozprawie).
Następnie ustalono, że postanowieniem z dnia 31 lipca 2018 r. organ nałożył na
inwestora obowiązek jednoznacznego określenia zamiaru inwestycyjnego (budowa trasy
rowerowej, remont drogi)
oraz wykazania zgodności planowanej inwestycji z obowiązującym
planem zagospodarowania przestrzennego (por. załącznik do odpowiedzi na odwołanie).
Następnie ustalono, że pismem z dnia 9 sierpnia 2018 r., w wykonaniu postanowienia
organu, p
rojektant złożył wyjaśnienia. Pomimo to organ wydał 29 sierpnia 2018 r. decyzję o
zgłoszeniu sprzeciwu wobec zgłoszenia robót budowlanych z dnia 20 lipca 2018 r..
Powodem zgłoszenia sprzeciwu było zaprojektowanie szerszego ciągu pieszo-rowerowego,
co miało pozostawać w sprzeczności z planem zagospodarowania terenu (por. wyjaśnienia i
decyzja o zgłoszeniu sprzeciwu, załącznik do odpowiedzi na odwołanie).
Izba wzięła pod uwagę, że zaprojektowanie szerszego ciągu pieszo-rowerowego nie
było wynikiem błędu projektanta, lecz inwestora. Jak bowiem wynikało ze str. 6 programu
funkcjonalno-
użytkowego, stanowiącego opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu w
wyniku
którego podpisano umowę z 6 lutego 2017 r., to zamawiający określił szerokość
pobocza wynos
zącą 0,75 metra (dowód: PFU- dowód nr 12 złożony przez przystępującego
na rozprawie). W konsekwencji, w
zgłoszeniu robót budowlanych z 20 lipca 2018 r.
projektant u
względnił pobocza zgodnie z wymogiem z PFU, co wynikało z rysunku
załączonego do tego zgłoszenia (dowód: zgłoszenie złożone na rozprawie przez
przystępującego).
W kolejnym zgłoszeniu robót budowlanych z 09.11.2018 r. projektant nie uwzględnił
już pobocza, o którym mowa już w PFU (dowód: zgłoszenie z 9.11.2018 r. złożone na
rozprawie przez przystępującego wraz z załączonym rysunkiem). W tej sytuacji organ

budowlany nie
wniósł w ustawowym terminie sprzeciwu wobec zgłoszenia robót
budowlanych.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że z dniem upływu
terminu na zgłoszenie przez organ sprzeciwu wobec zgłoszenia robót z 9.11.2018 r. (to jest
30.11.2018 r.)
projektant zrealizował cały przedmiotowo istotny zakres umowy z 6 lutego
2017 r. Zak
res wykonanych, przekazanych i odebranych na ten moment opracowań
projektowych należało bowiem odnieść do treści postanowienia § 9 ust. 2 umowy z 6 lutego
2017 r., przywołanego przez samego odwołującego w trakcie rozprawy. Zgodnie z tym
postanowieniem, str
ony ustaliły, że za datę wykonania dokumentacji projektowej będą
uznawać dostarczenie do siedziby zamawiającego kpl. dokumentacji wraz decyzją
umożliwiającą prowadzenie robót.

W świetle omówionego wcześniej protokołu przekazania dokumentacji projektowej z
dnia 29 czerwca 2018 r. oraz upływu w dniu 30.11.2018 r. terminu na zgłoszenie przez organ
budowlany sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowanych dla etapu V należało
uznać, że został wykonany cały przedmiotowo istotny zakres umowy. Strony wszak zgodnie
oświadczyły już w protokole z 29 czerwca 2018 r., że przedmiot odbioru został wykonany
zgodnie z umową, obowiązującymi normami, przepisami i zasadami sztuki projektowej oraz
jest kompletny i spójny oraz stanowi podstawę do ogłoszenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Dodatkowo zaś 30.11.2018 r. ostatni brakujący w świetle tego
protokołu etap V inwestycji uzyskał formalną zgodę na realizację inwestycji.
W tej sytuacji Izba stwierdziła, że opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy
(30.11.201
8 r. wobec terminu umownego przypadającego na 20.08.2018 r.) wyniosło
kilkadziesiąt dni i było zatem o wiele krótsze niż 300 dni wynikające z ugody. Ponadto, jak
wskazano wcześniej, projektant nie ponosił winy za to opóźnienie.
Ustalono ponadto, że po 30 listopada 2018 r. projektant na prośbę inwestora
dokonywał jeszcze poprawek i uzupełnień dokumentacji w związku z uwagami zgłaszanymi
przez inwestora do części opisowej w zakresie nie związanym z błędami projektowymi, a
koniecznością wprowadzenia poprawek redakcyjnych. Na prośbę zamawiającego dokonał
też korekty dokumentacji w zakresie uwag otrzymanych na etapie przygotowywania wniosku
o dofinansowanie i dokonał aktualizacji kosztorysu inwestorskiego (dowód: notatka
kierownika referatu R. M.,
załącznik do odpowiedzi na odwołanie).
Odwołujący nie wykazał, aby elementy, które projektant wykonywał po listopadzie
2018 r.
były przedmiotowo istotne, w stopniu uzasadniającym tezę, że ich wykonanie z
przekroczeniem terminu świadczyło o popełnieniu poważnego wykroczenia zawodowego w
rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Po pierwsze projektant zajmował się bliżej
niezidentyfikowanymi
nieścisłościami w odebranej już w czerwcu 2018 r. jako kompletnej
części opisowej dokumentacji. Kolejne prace wynikły również z faktu, że – już po odebraniu

dokumentacji -
w kwietniu 2019 r. inwestor złożył wniosek o dofinansowanie projektu i na
jego prośbę projektant dokonał korekt pod kątem tego wniosku. Co istotne, wniosek o
dofinansowanie pojawił się rok po odebraniu dokumentacji i pół roku po uzyskaniu zgody na
realizację inwestycji a więc kiedy zostały spełnione wszystkie przesłanki do uznania, że
umowa
została wykonana w zakresie przedmiotowo istotnym.
Izba nie podziel
iła stanowiska odwołującego, że o popełnieniu poważnego
wykroczenia zawodowego po stronie podmiotu trzeciego
mogłoby świadczyć samo
nieznaczne
opóźnienie w wykonaniu umowy w sytuacji, gdy projektantowi nie można
przypisać jakiejkolwiek winy za to opóźnienie. Okoliczność, że przyjął on na siebie
odpowiedzialno
ść za opóźnienie w realizacji umowy na zasadzie ryzyka nie zwalniała
odwołującego od konieczności wykazania zamiaru lub poważnego niedbalstwa po stronie
projektanta. Zdaniem Izby zawinienie czy to w
postaci umyślnej czy nieumyślnie w postaci
poważnego niedbalstwa jest warunkiem sine qua non, aby wykluczyć podmiot trzeci z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Na powyższe w swym
orzecznictwie wskazywał Trybunał Sprawiedliwości UE wyjaśniając, że pojęcie „poważnego
wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania
danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo
z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo
wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe
danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.

(por. wyrok TS UE z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct
Contact). Przypomnienia wymaga t
akże, że rażące niedbalstwo jest kwalifikowaną postacią
niedbalstwa.
Rażące niedbalstwo odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł
prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad
ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika;
stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w
danych warunkach
" (por. wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II CK 142/03).
Odwołujący
nie wykazał naruszenia po stronie podmiotu trzeciego w trakcie realizacji spornej umowy
elementarnych, podstawowych reguł postępowania.
W konsekwencji
należało przyjąć, że podmiot trzeci złożył w dokumencie jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) prawdziwe oświadczenie, iż nie dopuścił się
poważnego wykroczenia zawodowego w kontekście okoliczności towarzyszących realizacji
umowy o wykonanie dokumentacji projektowej nr C.R.U./17/000559 z dnia 6 lutego 2017 r.
zawartej z
Gminą Miasto Szczecin.
Podkreślenia przy tym wymaga również, że w dokumencie JEDZ odpowiadając na
sporne pytanie nie zamieszcza
się wzmianki na temat każdego przypadku zaburzeń w
wykonywaniu
kontraktów. W dokumencie tym należy ujawniać tylko takie przypadki, które

odpowiadają przesłankom z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wynikało z ustalonego w
sprawie materiału dowodowego, takie przesłanki nie wystąpiły w trakcie realizacji przez
podmiot trzeci umowy o wykonanie dokumentacji projektowej nr C.R.U./17/000559 z dnia 6
lutego 2017 r. zawartej z
Gminą Miasto Szczecin. Wobec powyższego sporne oświadczenie
podmiotu trzeciego zawarte w
złożonym przez niego dokumencie JEDZ polegało na
prawdzie. W rezultacie podmiot trzeci ani
przystępujący nie podlegali wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 czy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z
powodu złożenia fałszywego oświadczenia.

Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie

. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp
, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie
nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ust. 1 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt
1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku


Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Stosownie do przepisu § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437):
W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty
ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na
rzecz
zamawiającego.

W analizowanej sprawie Izba
oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20.000 zł oraz koszty
poniesione przez zamawiaj
ącego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone
na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ………………….…



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie