rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1046/21
KIO 1046/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca i 7 lipca 2021 r., w Warszawie, od
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez
wykonawc
ów
E. A. i K. K.
, wspólników spółki cywilnej, prowadzących działalność gospodarczą pod
nazwą ALGA-BIS E. A., K. K. spółka cywilna z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi
przy udziale wykonawcy I. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Produkcji Po
ścieli „ŚWIT" I. W. z siedzibą w Zielonej Górze, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez
wykonawc
ów
E. A. i K. K.
, wspólników spółki cywilnej, prowadzących działalność gospodarczą pod
nazwą ALGA-BIS E. A., K. K. spółka cywilna z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi
przy udziale wykonawcy I. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Produkcji Po
ścieli „ŚWIT" I. W. z siedzibą w Zielonej Górze, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 6,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 3 i nakazuje Wojewódzkiemu
Szpitalowi Specjalistycznemu im. M. Kopernika w Łodzi: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1
, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 1, w tym
odrzucenie ofert wykonawców I. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcji Pościeli „ŚWIT" I.
W. oraz R. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „REDAR” P.P.H.U. K.
R.,
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania obciąża w częściach równych E. A. i K. K., wspólników spółki
cywilnej, prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą ALGA-BIS E. A., K. K.
spółka cywilna oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez E. A. i K.
K.
, wspólników spółki cywilnej, prowadzących działalność gospodarczą pod
nazwą ALGA-BIS E. A., K. K. spółka cywilna tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. M. Kopernika w Łodzi
na rzecz Ewy Andrzejewskiej i K. K.
, wspólników spółki cywilnej, prowadzących
działalność gospodarczą pod nazwą ALGA-BIS E. A., K. K. spółka cywilna kwotę
5 179
zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sto siedemdziesiąt dziewięć złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
połowy wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1046/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiaj
ący – Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im.
M. Kopernika w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„dostawę środków ochrony indywidualnej (odzieży medycznej i obuwia medycznego) dla
pracowników Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im.
M. Kopernika w Łodzi” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 17 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 768173
. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – E. A. i K. K., wspólnicy spółki cywilnej, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą ALGA-BIS E. A., K. K. spółka cywilna wniósł odwołanie w zakresie pakietu nr 1 –
odzież medyczna damska i męska zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 87 ust. 1 oraz z art. 90 ust. 2 i 3 oraz z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert i równego traktowania wykonawców, a co
za tym idzie,
uprawniony jest do prowadzenia negocjacji z wykonawcą Izabelą W.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcji Pościeli „ŚWIT" I. W.
(dalej:
„ZPP Świt"), z równoczesnym uznaniem, że nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty
ZPP Świt, pomimo że wykonawca ten nie wykazał i nie udowodnił, że zaoferowana przez
niego cena jest rzetelna, co potwierdza z
aoferowanie ceny rażąco niskiej,
2.
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, uprawniony jest
do zaniechania wykluczenia ZPP Świt z postępowania, pomimo że wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje w zakresie uzyskiwanych upustów cenowych od producenta tkanin
ANDROPOL S.A., co mi
ało wpływ na wynik postępowania,
3.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 oraz z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, nie
jest zobowiązany do odrzucenia oferty R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą „REDAR” P.P.H.U. K. R. (dalej: „Redar”), pomimo że wykonawca ten nie wykazał i nie
udowodni
ł, że zaoferowana przez niego cena jest rzetelna, co potwierdza zaoferowanie ceny
rażąco niskiej,
4.
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 lub art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w związku z § 1 rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert i równego
traktowania wykonawców, a co za tym idzie, nie jest zobowiązany do odrzucenia ofert ZPP
Świt, pomimo że wykonawca ten zaoferował wykonanie zamówienia niewystarczającą liczbą
osób albo alternatywnie, zdecydował się na nieprzestrzeganie przepisów dotyczących płacy
minimalnej,
5.
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania
i oceny ofert, a co za tym idzie,
nie jest zobowiązany do stwierdzenia, iż usiłowanie zdobycia
zamówienia przez ZPP Świt oraz przez Redar, poprzez złożenie oferty z ceną rażąco niską,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, przez co Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert ZPP
Świt oraz Redar, choć ich złożenie zniwelowało uczciwą konkurencję w postępowaniu,
6.
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert, a co za tym idzie, upr
awniony jest do utrzymania dokumentów
zastrzeżonych przez ZPP Świt jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć wykonawca ten nie
dochował podstawowych obowiązków ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe
informacje
faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa,
7. art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie,
nie jest zobowiązany do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo
że po przeprowadzeniu należytego badania i oceny ofert to właśnie oferta Odwołującego
uzyskuje najwyższą ilość punktów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem odrzucenia ofert ZPP Świt i Redar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wykluczenia z postępowania wykonawcy ZPP
Świt i Redar na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że wezwany 29 stycznia 2021 r., w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wykonawca ZPP Świt nie przedstawił rzetelnych wyjaśnień
oraz wiarygodnych dowodów na potwierdzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach.
W odpowiedzi na precyzyjnie sformułowane wezwanie, ZPP Świt przekazał ogólnikowe,
lapidarne, wycinkowe wyjaśnienia, które nie pokrywają pełnego zakresu kosztów związanych
z realizacją zamówienia. ZPP Świt wskazał:
Asortyment Koszt
tkaniny
Koszt
transportu
Koszt dodatków
krawieckich, haft
Koszt
pracy
Zysk ok.
15%
Cena
netto
asortymentu
Żakiet
damski
18,45
0,20
5,75
4,50
5,10
34,00
Spódnica
17,28
0,20
2,67
4,50
4,35
29,00
Spodnie
damskie
17,86
0,20
4,64
4,50
4,80
32,00
Marynarka
męska
19,35
0,20
4,00
4,50
4,95
33,00
Spodnie
męskie
19,15
0,20
4,20
4,50
4,95
33,00
Cena zaoferowana przez ZPP Świt stanowi zaledwie 51,57% szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o należny VAT. Tak niska cena nie jest uzasadniona
obiektywnymi w
zględami, pozwalającymi ZPP Świt na wykonanie zamówienia bez strat
finansowych. Ceny te są niższe niż ogólna wartość rynkowa tego zamówienia, co powinien
był zauważyć sam Zamawiający, żądając od ZPP Świt wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. I rzeczywiście, Zamawiający zauważył, iż ZPP Świt
nie obaliło niniejszymi wyjaśnieniami domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, gdyż
wyjaśnienia koncentrowały się na pomocy publicznej, która w żaden sposób nie została
powiązana z ceną i nie mogłaby być powiązana z ceną, a takie zawierała wycinkowe
zestawienie kosztów, które nie tylko nie jest wiarygodne, ale również jest niekompletne,
a ponadto wyjaśnienia te nie zostały należycie udowodnione. Zamawiający, zamiast uznać,
iż spełniła się przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie odrzucił oferty ZPP Świt, lecz 24 lutego 2021 r. ponownie zwrócił
się do ZPP Świt o wyjaśnienie ceny rażąco niskiej:
„1. Na stronie nr 3 wyjaśnień wskazaliście Państwo, iż duże ilości kupowanych tkanin mają
wpływ na udzielane rabaty do 10% a dodatkowo przy płatnościach gotówkowych
otrzymujecie Państwo dodatkowy rabat w wysokości 5%. Prosimy o wskazanie rodzaju
tkaniny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu oraz producenta tej tkaniny. Ponadto
prosimy o przedstawianie
dowodów na otrzymanie dodatkowych rabatów z tego tytułu,
2.
Powołaliście się Państwo w wyjaśnieniu na niskie koszty produkcji uzasadniając je
własnym nowoczesnym parkiem maszynowym, transportem oraz dobrą koordynacją
zakładu. Prosimy o przedstawienie dowodów, które potwierdzą powyższą argumentację.
3.
Prosimy o wyjaśnienie przyjęcia do całkowitego kosztu pracy kwoty 4,50 zł szt. za
wszystki
e etapy produkcji. Przyjmując, że koszt samego szycia stanowi około 50%
wszystkich pozostałych kosztów wykonania, czy oznacza to, że wynagrodzenie dla
pracownika szwalni wynosi 2,25 zł za wykonaną sztukę?
4. Prosimy o
jednoznaczne potwierdzenie czy przysługujące dofinansowanie z funduszu
PFRON do
etatów osób niepełnosprawnych możecie Państwo wykorzystywać do
zmniejszania
ogólnych kosztów firmy i obniżania ceny zaoferowanych produktów?”
Tym samym
Zamawiający dopuścił się nieuprawionych negocjacji z ZPP Świt, gdyż żaden
ustęp wyjaśnień złożonych przez ZPP Świt nie uprawniał Zamawiającego do powtórzenia
czynności, która co do zasady jest jednokrotna.
Argumentacja w
tym zakresie została wskazana – w uzasadnieniu dotyczącym braków
dowodowych w wyjaśnieniach Redar i ma zastosowanie również w odniesieniu do braków
d
owodowych w wyjaśnieniach ZPP Świt. Zdaniem Odwołującego dowodami takimi powinny
być: chronometraż pracy osoby niepełnosprawnej i pełnosprawnej przy wykonywaniu części
garderoby zgodnych z opisem
przedmiotu zamówienia, wskazanie ile etatów osób
niepełnosprawnych i etatów osób pełnosprawnych jest wliczane w realizację zamówienia,
dowód dotyczący wysokości wynagrodzenia i kosztów pracodawcy w związku
z zatrudnieniem osób przeznaczonych na realizację zamówienia (zestawienie
uwzględniające każdą osobę, gdyż koszty te mogą się różnić), dowód na poparcie realności
cen tkanin, dowód na poparcie realności cen dodatków krawieckich, dowód na poparcie
realności kosztów transportu, zakładaną ilość dostaw (kursów tam – rozpakowanie – z
powrotem) do Zamawiającego, dowód na poparcie realności kosztów administracyjnych
i ogólnych. To jest absolutne minimum dowodowe.
Pomimo że Zamawiający po raz drugi dał ZPP Świt szansę na wyjaśnienie ceny, ZPP Świt
przy ponownych wyjaśnieniach w dalszym ciągu nie obalił domniemania, iż jego cena jest
ceną rażąco niską. Tym samym potwierdził, że nie zachodzą w jego przypadku żadne
szczególne okoliczności, właściwe temu wykonawcy, które pozwoliłyby na wycenę
przedmiotu zamówienia na tak niskim poziomie.
W odniesieniu do kosztu tkanin
Odwołujący wskazał, że w celu uszycia 1 szt. żakietu
potrzebne jest 1,50
mb materiału, 1 szt. spódnicy do żakietu potrzebne jest 0,70 mb
materiału, 1 szt. spodni damskich do żakietu potrzebne jest 1,00 mb materiału, 1 szt.
garnituru męskiego – marynarki potrzebne jest 1,75 mb materiału, 1 szt. garnituru męskiego
– spodni potrzebne jest 1,30 mb materiału. Odwołujący przyjął średnie zużycia dla
wszystkich rozmiarów. Powyższe zużycie wynika z raportów krojowni o zużyciu tkaniny na
poszczególne asortymenty. Cena za 1 mb materiału zaoferowanego przez ZPP Świt wynosi
12,41 zł (cena zapłacona producentowi), co oznacza, że wraz z należnym podatkiem VAT
koszt ten wynosi 15,26 zł. Zatem koszt tkaniny niezbędnej dla wykonania zamówienia to
134.237,60 zł brutto.
Kosztu dodatk
ów krawieckich to 22.900,40 zł brutto. ZPP Świt wyliczył je na kwotę 30.776,00
zł brutto. W spodniach damskich i męskich policzono koszt dodatków jak w żakiecie
i marynarce, mim
o że nie występuje w nich haft logo. Należało więc policzyć tylko nici, gumę,
suwak,
guzik i wszywkę rozmiarową. Z powodu powyższych pomyłek wyliczyła koszt
dodatków nierzetelnie na kwotę 370.815,12.
W odniesieniu do kosztu transportu
ZPP Świt przewidział koszt 0,20 groszy dla każdej sztuki
wykonanej odzieży. Obliczając tę stawkę razy 6360 szt. garderoby dostarczanej w ramach
realizacji zamówienia, koszt ten został obliczony na poziomie 1.272,00 zł brutto. Kalkulacja
ta
nie jest właściwa, nawet gdyby przyjąć, że dostawa odbędzie się jednorazowo. Odległość
między Łodzią o Zieloną Górą wynosi 606 km w obie strony. Koszt transportu ciężarowego
na tej trasie wynosi 1,40 za 1 km + wynagrodzenie kierowcy za 12 godzin pracy +
rozładunek. Obliczenie to byłoby właściwe, gdyby możliwa była realizacja całego przetargu
jednorazowo. Z doświadczenia w realizacji zamówienia dla Zamawiającego wynika że
zamówienia są sukcesywne, zatem ZPP Świt będzie musiał pokonać tę trasę co najmniej
kilku
krotnie, zwłaszcza, że Zamawiający przewiduje 2-letni okres realizacji (§ 1 pkt 2 projektu
umowy).
Koszt pracy w
wysokości 4,50 zł za sztukę odzieży nie odzwierciedla realnych kosztów
zatrudnienia pracownika. W szczególności ZPP Świt nie może uzasadniać swoich niższych
niż minimalne kosztów faktem, iż jako zakład pracy chronionej otrzymuje dofinansowanie na
niepełnosprawnego pracownika, zarejestrowanego w PFRON. Dofinansowanie do osób
niepełnosprawnych jest przez pracodawcę otrzymywane w celu wyrównania mniejszej
efektywności pracowników niepełnosprawnych. Osoby z niepełnosprawnościami wykonują
swoje obowiązki wolniej, ostrożniej, dlatego też nie są w stanie uszyć tak wielu sztuk odzieży
ochronnej na godzinę, ile osoby pełnosprawne. Aby mimo to zachęcić pracodawców do
zatrudniania osób niepełnosprawnych, państwo subsydiuje wynagrodzenia tych osób. Przez
to dany pracod
awca zatrudnia wyższą liczbę pracowników niepełnosprawnych dla
wykonania tej samej ilości pracy, którą wykonywaliby pracownicy w pełni sprawni, lecz
koszty pracodawcy dotyczące tej wyższej liczby osób pozostają takie same jak w przypadku
zatrudnienia mniejszej liczby
osób pełnosprawnych. Ponadto dofinansowania do
zatrudnienia osób z niepełnosprawnością nie mogą być wykorzystywane jako powód
obniżenia kosztów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
W wyjaśnieniach z 1 lutego 2021 r. ZPP Świt oświadczył, że otrzymuje dofinansowanie do
wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych, z tego wynika, że zatrudnia pracowników
posiadających 1. grupę inwalidzką, a więc osoby o najwyższej niepełnosprawności.
Jednocześnie brak informacji, ile z tych osób będzie brało udział w realizacji tego
konkretnego zamówienia. Brak też informacji o wynagrodzeniu 14 osób pełnosprawnych
i wysokości ich wynagrodzeń i uczestnictwie w realizacji zamówienia. Fakt dopłaty z PFRON
do kosztów pracy oznacza, że instytucja ta ocenia wydajność pracowników na 25%
wydajności pracownika pełnosprawnego. Mimo tak niskiej wydajności każdy pracownik
niepełnosprawny musi otrzymać co najmniej najniższe, ale nie wypracowane wynagrodzenie.
Zatem
dopłaty otrzymywane z PFRON urealniają koszty produkcji wyrobów. Jest to zgodnie
z intencją przepisów o dofinansowaniu pracowników niepełnosprawnych. Dopłata z PFRON
nie jest żadnym dodatkowym zyskiem uzasadniającym obniżenie rzeczywistych kosztów
wykonania wyrobu,
bo musi być wypłacona pracownikowi.
Uwz
ględniając czasochłonność uszycia poszczególnych części garderoby, dla uszycia 3280
szt. żakietów, 800 szt. spódnic do żakietu, 800 szt. spodni damskich do żakietu, 740 szt.
garnituru męskiego – marynarek, 740 szt. garnituru męskiego – spodni, niezbędny jest czas
w wymiarze 4.
500 godzin, czyli 30 miesięcznych etatów. Powyższe oznacza, że koszt pracy
pracowników wykonujących całe przedmiotowe zlecenie (bez względu na to, czy jest to
osoba w pełni sprawna czy z orzeczoną niepełnosprawnością), w wymiarze 30 miesięcznych
etatów, przy założeniu wynagrodzenia na poziomie ustawowej minimalnej pensji, wynosi
3352,72 zł brutto + 23% VAT, czyli 10.0581,60 zł brutto. W celu wykazania realnych kosztów
ZPP Świt do powyższego należałoby doliczyć 30 % kosztów pracy w związku z mniejszą
wydajnością osób niepełnosprawnych.
Zatem
same koszty tkanin, koszty dodatków krawieckich, koszty transportu oraz koszty
pracy pracowników wynoszą: tkaniny – 134.237,60 zł, dodatki – 22.900,40 zł, koszty 30
pracowników szwaczek w kwocie 100.581,60 zł brutto, razem: 257.719,60 zł oraz
jednorazowej dostawy całego (co nie jest zgodne z § 1 pkt 2 umowy) – 1.272,00 zł.
Powyższe koszty szczątkowe stanowią aż 90% ceny wskazanej przez ZPP Świt.
Powyższe koszty nie są wszystkimi kosztami wykonawcy realizującego zamówienie.
W
wyjaśnieniach ZZP Świt brakuje następujących elementów kosztotwórczych:
1.
nieuwzględnione koszty pracy bezpośredniej – 28.497,86 zł:
• sporządzenie planów krojenia + wydruki trafaretów: 1 pracownik x 30 dni = 3352,72 zł,
• praca krojowni, krojenie elementów, kompletowanie i oznakowanie strony tkaniny – 2
pracowników x 30 dni = 6.705,44 zł,
• prasowanie, podklejanie kołnierzyków i pasków spódnic i spodni, zaprasowanie kieszonek,
przodów, innych elementów – 2 pracowników x 30 dni = 6.705,44 zł,
• prasowanie po uszyciu – 2 pracowników x 30 dni 2 = 6705,44 zł,
• dziurki i guziki w spodniach i spódnicy, napy w żakietach i marynarkach – 1 pracownik x 30
dni = 3352,72
zł,
• brakowanie, pakowanie w torebki foliowe, pakowanie zbiorcze – 1 pracownik x 2 tyg. =
1676,1
0 zł.
2.
nierefundowane koszty stałe zakładu:
• koszty 14 pracowników pełnosprawnych pracujących przy realizacji zlecenia przez
2 tygodnie = 23.465,40
zł,
• koszty zakładowe: energia elektryczna, koszt certyfikatów, koszt ubezpieczeń firmy
i samochodów, koszt serwisu napraw maszyn i urządzeń, koszty materiałów biurowych,
środki czystości, bhp i ochrony osobistej, koszty łączności (telefony i Internet), woda
i odpady,
opłaty środowiskowe, koszt papieru do plotera materiałów eksploatacyjnych, koszty
amortyzacji,
• koszty opakowań jednostkowych i zbiorczych
• usługi obce.
Koszty powyższe kształtują się na podobnym poziomie i wynoszą około 10-15 % obrotu.
zestawienie kosztów i prawidłowa cena oferty
Tym samym prawidłowa cena oferty to: koszt tkanin, dodatków, szycia = 257.719,60, koszt
transportu = 1.272,00; koszty prac
owników nierefundowane = 23.465,40; koszty zakładowe
za 1 m-c 15 % = 43.368,55; razem = 325.825,55
; zakładany zysk 15 % = 48.873,83.
Cena oferty: 374.699,38; dofinansowanie wg grudnia 2020 r. = 39.618,87; cena oferty
pomniejszona o zadeklarowane dofinansowanie = 335.080,51
zł (przy wydajności
pracowników pełnosprawnych).
Zaniechanie wykazania
kosztów w zakresie wszystkich ww. elementów świadczy o tym, że
wyjaśnienia złożone przez ZPP Świt potwierdzają zaoferowanie ceny rażąco niskiej, gdyż
wycena nie uwzględnia szeregu kosztów mających wpływ na cenę. O ile wykonawcy są
uprawnieni do agregowania pewnych kosztów w ramach wyjaśnień ceny rażąco niskiej, to
nie są uprawnieni do ich pominięcia.
Odwołujący 10 lutego 2021 r., w toku badania oferty ZPP Świt, złożył Zamawiającemu
szczegółowe wyjaśnienia, dlaczego kalkulacja ZPP Świt nie jest wiarygodna i nie obala
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Argumentacja ta pozostaje adekwatna oraz
stanowi część dokumentacji postępowania.
W
podobnych stanach faktycznych Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż wykazując
realność ceny wykonawca powinien konkretnie wskazać, jakie szczególne okoliczności
pozwalają mu na zaoferowanie ceny na niższym poziomie niż poziom kosztów rynkowych.
Z
uwagi na ogólnikowe wyjaśnienia, cząstkowe zestawienie kosztów i brak istotnych
dowodów ZPP Świt nie obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, a tym samym
Zamawiający powinien był odrzucić ofertę tego wykonawcy. Złożenie jakichkolwiek wyjaśnień
nie jest wystarczające dla przyjęcia, że cena jest rzetelna, zaś prowadzenie przez
Zamawiającego negocjacji z ZPP Świt w tym zakresie nie konwaliduje błędów, których
skutkiem ustawowym jest odrzucenie oferty wykonawcy. Zatem w toku badania i oceny
oferty ZPP Świt Zamawiający dopuścił się nielegalnych negocjacji z ZPP Świt, a następnie,
z naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 oraz z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych zaniechał odrzucenia tej oferty, choć zawiera ona cenę rażąco
niską.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i
3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczy złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie uzyskiwanych
up
ustów cenowych od producenta tkaniny RADUS 1 – firmy Andropol S.A., co miało wpływ
na wynik postępowania, tj. że ZPP Świt otrzymuje, poza 10% rabatem udzielanym wszystkim
kluczowym klientom, dodat
kowe rabaty za płatność gotówką, co nie jest zgodne z prawdą.
Firma Andropol w przekazanym Zamawiającemu piśmie poświadcza, że nawet kluczowi
klie
nci nie otrzymują żadnych dodatkowych upustów za płatność gotówką. W wyjaśnieniu
z 1 lutego 2021 r.
ZPP Świt wskazał, że poza 10% dla kluczowych klientów, ze względu na
duże zakupy, otrzymuje dodatkowe rabaty w wysokości 5% za płatność gotówką. ZPP Świt,
zapytany o dodatkowe rabaty,
w drugim wyjaśnieniu przyznaje, że otrzymuje rabat 10% dla
kluczowych klientów i pomija całkowitym milczeniem oświadczenie o dodatkowych 5%
rabat
ów za płatność gotówką z pierwszego wyjaśnienia.
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że ZPP Świt wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji odnoszących się do rzekomej rzetelności ceny, przez
co Zamawiający uznał, że oferta ZPP Świt nie podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską
cenę. Mając na względzie jednoznaczne i nie budzące wątpliwości oświadczenie ZPP Świt
oraz t
reść oświadczenia Andropol S.A. powyższe ocenić należy jako umyślne wprowadzenie
Zamawiającego w błąd w zakresie rzetelności ceny ofertowej. Wobec tego uznać należy, że
działanie ZPP Świt wypełnia znamiona przepisów, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w której
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oświadcza
nieprawdę, czyli dokonuje nadinterpretacji faktów albo potwierdza nieistnienie okoliczności,
zaś art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na konieczność
ziszczen
ia się (chociażby potencjalnie) skutku w postaci „przedstawienia informacji
wprow
adzających w błąd zamawiającego”. Istotą „błędu”, o którym mowa w tym przepisie,
jest więc wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż wskazana okoliczność miała
miejsce, podczas gdy w rzeczywiści tak nie było. Do takiego stanu doprowadzić musi swoim
działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się
źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem
zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest zatem podanie przez wykonawcę
informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. W ten sposób należy
zakwalifikować przedstawienie nieprawdziwych informacji o rzekomych upustach, które nie
zostały ZPP Świt przyznane. Zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych ustawodawca wskazał na „błąd” jako skutek działania
wykonawcy. W przypadku dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Prawo zamówień
publicznych
niezbędne jest zaistnienie stanu domniemanego, tj. wywołanie sytuacji, w której
wykonawca wywołuje w świadomości zamawiającego fałszywy obraz rzeczywistości.
Z odmienną sytuacją mamy do czynienia w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, gdzie ustawodawca nie oczekuje wywołania stanu „wprowadzenia w błąd”, lecz
nakazuje sankcjonować już „przedstawienie informacji wprowadzających w błąd”.
ZPP Świt oświadczyło w pierwszych wyjaśnieniach, że otrzymuje dodatkowe upusty
w wys
okości 5% za dokonywanie płatności gotówką ze względu na duże ilości zakupywanej
tkaniny od Andropol S.A.,
czym dowodziło realności i rzetelności własnej kalkulacji cenowej.
Wykonawca ZPP Świt w sposób niebudzący wątpliwości przedstawił Zamawiającemu
wprowadzające w błąd informacje, czym doprowadził Zamawiającego do przekonania, że
jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Doszło zatem do wywarcia nie tylko potencjalnego, ale faktycznego wpływu na
decy
zje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.
Wykonawca, biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
zobowiązany jest do zachowania należytej staranności. Szczególnej staranności wykonawca
winien dołożyć zaś w odniesieniu do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje
z
amawiającego. Przepis art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych ma stanowić przede
wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym,
który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to
wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym
informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest
oczywis
ta i nie może podlegać dyskusji. W analizowanym przypadku stopień naganności
działania ZPP Świt potęgowany jest przez fakt, że wykonawca ten miał świadomość, iż
przedstawia w wyjaśnienia dotyczących ceny nieprawdziwe informacje o rzekomych
upustach cenowych, których faktycznie nie uzyskuje.
Biorąc pod uwagę, że ZPP Świt przedstawiło Zamawiającemu informacje nieprawdziwe,
które skłoniły Zamawiającego do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował ceny rażąco
niskiej, bezspornym jest, że ZPP Świt, jako profesjonalny wykonawca, nie sprostał
obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne.
W analizowanym stanie faktycznym ziściły się zatem wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, co przekłada się na konieczność uznania,
że ZPP Świt podlega wykluczeniu z postępowania.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Redar z uwagi na
zaoferow
anie oferty z rażąco niską ceną Odwołujący wskazał, że spór dotyczy legalności
zaniechania odrzucenia tej
oferty, pomimo że na wezwanie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych Redar nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na
potwierdzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach.
29 stycznia 2021 r.
Zamawiający zwrócił się do Redar z wnioskiem o wyjaśnienie ceny pod
kątem obalenia domniemania, że jest ona rażąco niska oraz o przedstawienie wiarygodnych
dowodów potwierdzających prawdziwość twierdzeń zawartych w rzeczonych wyjaśnieniach.
Zamawiający w wezwaniu wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy i
Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił stosownych
wyjaśnień w wyznaczonym do tego terminie lub jeżeli dokonana przez Zamawiającego
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem, nawet w przypadku nieznajomości
sankcji wskazanych w art. 90 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku
z bardzo precyzyjnym wezwani
em Zamawiającego, Redar był świadomy, że konsekwencją
prawną zaniechania przedstawienia dowodów jest wykluczenie z postępowania.
Z treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień powinno bezspornie wynikać, że cena
zaoferowana przez wykonawcę jest ceną wiarygodną i porównywalną w stosunku do cen
obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych,
realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy. Celem art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest wyeliminowanie z postępowania oferty wykonawcy, który
proponuje realizację przedmiotu zamówienia na warunkach nierealnych, niemożliwych do
spełnienia. Mając na względzie naczelną zasadę systemu zamówień publicznych, tj. zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, Zamawiający nie może dopuścić
do powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy, którego oferta nie zapewnia jego
właściwego wykonania. Nie jest zatem wystarczające złożenie przez Redar jakichkolwiek
wyjaśnień – konieczne jest złożenie wyjaśnień wskazujących, że cena oferty nie jest
nierealistyczna, zaś zaistnienie po stronie Redar obiektywnych czynników wpływających na
obniżenie ceny oferty powinno było zostać udowodnione. Celem złożenia wyjaśnień jest
umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę
kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za
oszacowaną przez siebie cenę. Z tego powodu wyjaśnienia powinny być wyczerpujące,
konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo
koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy marżę wykonawcy.
W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały jedynie charakter iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.
Redar, w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, powinien był wskazać i udowodnić, co
spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na
jej obniżenie. Ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dowodów stanowi
podstawę do uznania bądź nie, że oferta zwiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zatem, z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień, to na Radar spoczął
ciężar udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu braku w ofercie rażąco niskiej ceny stosunku do
przedmiotu zamówienia oznacza, że to Redar obowiązany był wskazać obiektywne czynniki
mające istotny wpływ na wysokość ceny oferty (np. rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy). W przypadku
kosztów pracy, ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Tymczasem wyjaśnienia Redar są bardzo ogólnikowe, lapidarne,
wycinkowe, nie pokrywają pełnego zakresu kosztów związanych z realizacją zamówienia
oraz
nie zostały poparte dowodami. Wykonawca Redar ograniczył cenę oferty do kosztów
pracy, natomiast pomin
ął koszty stałe działalności przedsiębiorstwa, jak: energia elektryczna,
koszt certyfikatów, koszt ubezpieczeń firmy i samochodów, koszt serwisu napraw maszyn
i urządzeń, koszty materiałów biurowych, środki czystości bhp i ochrony osobistej, koszty
łączności (telefony i Internet), woda i odpady, koszt papieru do plotera materiałów
eksploatacyjnych, koszty amortyzacji.
Zamawiający zobowiązany jest odrzucić zarówno ofertą wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień, jak również gdy zostały złożone wyjaśnienia, jednakże nie zostały one poparte
dowodami lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Redar udzielił
odpowiedzi na wezwanie bez dochowania należytej staranności, choć obowiązany był złożyć
wyczerpuj
ące i kompletne wyjaśnienia, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na
ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
poprzeć swoje twierdzenia i kalkulacje wiarygodnymi dowodami.
Z uwagi na lakoniczne wyj
aśnienia, cząstkowe zestawienie kosztów i brak jakichkolwiek
dowodów Redar nie obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, a tym samym
Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Redar z postępowania. Złożenie jakichkolwiek
wyjaśnień nie jest wystarczające dla przyjęcia, że cena Redar jest rzetelna.
Co do zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty ZPP ŚWIT z uwagi na zaoferowanie wykonania
zamówienia niewystarczającą ilością osób albo z uwagi na nieprzestrzeganie przepisów
dotyczących płacy minimalnej Odwołujący wskazał, że spór dotyczy legalności zaniechania
uwzględnienia uchybień w zakresie kalkulacji osobowo-wynagrodzeniowej w ofercie ZPP
Świt. Z kalkulacji złożonej przez ZPP Świt wynika, że ZPP Świt zatrudnia ok. ¼ osób
niezb
ędnych do realizacji zamówienia albo alternatywnie, że zatrudnia wystarczającą liczbę
osób, lecz osoby te otrzymują wynagrodzenie na poziomie ok. ¼ ustawowego minimalnego
wynagrodzenia.
Zamawiający co prawda w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że nie
przewiduje wy
magań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę, jednak rozważania dotyczące
naruszenia przepisów o minimalnej podstawie wynagrodzenia są zasadne, gdyż ZPP Świt
sam oświadczył, że zatrudnia własny personel na podstawie umowy o pracę. Pomimo że
ZPP Świt wskazało na stawkę minimalną z 2020 roku, oczywistym jest, że z uwagi na fakt,
że oferta była składana w 2021 r., konieczne jest przyjęcie do kalkulacji stawek minimalnych
obowiązujących w roku 2021 r. Zgodnie zaś z przepisami najniższe wynagrodzenie (etat 168
godzin, 21 dni roboczych) wynosi 2.
800,00 zł. Pracodawca do tej kwoty musi doliczyć
składkę emerytalną, rentową, wypadkową, FP, FGŚP, co daje 3352,72 zł oraz urlop 246,45
zł, co daje razem 3.699,17 zł. Zatem minimalna stawka za dzień pracy winna wynosić 176,15
zł + 23% VAT.
Z
godnie z wyjaśnieniami ZPP Świt w wykonanie zamówienia zostaną zaangażowane osoby
niepełnosprawne. Wykonawca nigdzie jednak nie oświadczył, ile z tych osób
pełnosprawnych i z niepełnosprawnościami stanowią szwaczki. Nie sposób zatem ustalić,
jaka je
st wydajność personelu ZPP Świt przeznaczonego do wykonania tego zamówienia lub
potencjalnie zaangażowanego do realizacji tego zamówienia.
Osoba niepełnosprawna wolniej wykonuje pracę niż osoba pełnosprawna. O ile osoba
pełnosprawna uszyje 10 szt. żakietów o stopniu skomplikowania wskazanym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, o tyle osoba niepełnosprawna uszyje 6-7 szt. takich
żakietów. Poniższa obniżona wydajność pracy dotyczy również pozostałych części
garderoby opisanych w
opisie przedmiotu zamówienia. Wydajność pracowników może
wynikać zaś np. z chronometrażu rzeczoznawcy. Tymczasem, zgodnie z oświadczeniem
ZPP Świt osoba niepełnosprawna pracująca w tym zakładzie jest w stanie uszyć dużo
większe ilości garderoby niż osoba w pełni sprawna w innych zakładach. Powyższe wynika z
oświadczenia ZZP Świt, który stwierdził, że biorąc pod uwagę uśredniony czas szycia
żakietu damskiego, spódnicy do żakietu, spodni damskich do żakietu, garnituru męskiego –
marynarki oraz garnituru męskiego – spodni, ich szwaczka jest w stanie uszyć 24 sztuki
odzieży w ciągu dnia pracy.
Nieprawdziwa jest informacja, że szwaczki w ZPP Świt pracują 8 godzin, jak w oświadczeniu
z 1 marca 2021 r
., ponieważ osoby niepełnosprawne obowiązuje 7-godzinny dzień pracy
w tym półgodzinna przerwa na posiłek i wypoczynek. Ponadto, koszty pracy osoby
niepełnosprawnej powiększa urlop dłuższy o 2 tygodnie.
Z uwagi na fakt, że fizycznie nie jest możliwe uszycie przez osobę niepełnosprawną w czasie
dniówki wskazanych w oświadczeniu 24 szt. garderoby, alternatywnym sposobem
wykonania zamówienia jest zatrudnienie większej liczby osób, które są w stanie uszyć
wymaga
ne ilości w czasie dniówki. Wówczas jednak zakładana minimalna dniówka
w wysokości 176,15 zł + 23% VAT nie będzie utrzymana. Dla wykonania 24 szt. odzieży na
dzień pracy ZPP Świt musi zatrudnić 2 dodatkowe osoby szyjące w zakładzie lub poza
zakładem, dla których koszt pracy nierefundowanej wyniesie 176,15 + 23% VAT stawki
dziennej,
co dodatkowo podnosi koszt wykonania zamówienia. Powyższe wynikać może np.
z chronometrażu rzeczoznawcy. Zamawiający powinien był otrzymać taki dowód w ramach
wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. Prawidłowość kalkulacji Odwołującego potwierdzają również
wyjaśnienia Redar. Z oświadczenia ZPP Świt z 1 marca 2021 r. wynika także, że
występująca w kalkulacji kwota 4,50 zł w całości dotyczy wynagrodzenia szwaczki, co jasno
dowodzi, że ZPP Świt pominął koszty pozostałych operacji, niezbędnych do wykonania
odzieży (przygotowanie, produkcja, krojenie, prasowanie, dziurki, guziki, brakowanie,
pakowanie odzieży).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych oferty, których złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w ro
zumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, podlegają odrzuceniu. W ocenie Odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej
sprawy, złożenie przez ZPP Świt oraz Redar ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, tj.
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes
innego przedsiębiorcy, który utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Utrudnienie to
polega w szczególności na sprzedaży zarówno przez ZPP Świt, jak i Redar, towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji inn
ych przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)
. Jednocześnie jest oczywiste, iż zaoferowanie tak
rażąco zaniżonej ceny za dostawę środków ochrony indywidualnej ma na celu wyłącznie
elimin
ację konkurencyjnych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
Wykonawcy ZPP Świt oraz Redar, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
nierealną i nie zapewniającą zysku, dopuścili się naruszenia dobrych obyczajów kupieckich,
co w myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Konsekwentnie, zarówno oferta ZPP Świt, jak i oferta Redar, podlega
odrzu
ceniu z uwagi na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu zaniechania u
jawnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa ZPP Świt Odwołujący wskazał, że zarzut dotyczy legalności utrzymania
w
poufności dokumentów przesłanych przez ZPP Świt 2 lutego 2021 r. w ramach wyjaśnień
ceny rażąco niskiej. Wykonawca podzielił swoje wyjaśnienia na dwie części – dokumenty
jawne oraz zastrzeżone.
Ustawodawca,
stanowiąc w ustawie Prawo zamówień publicznych zasadę jawności,
przewidział od niej wyjątek, określając w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W
celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa ZPP
Świt powinien był – 2 lutego 2021 r. – podjąć, przy zachowaniu należytej staranności,
odpowiednie działania polegające na utrzymaniu ich w poufności. Po pierwsze, powinien był
zidentyfikować, jakie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i wyrazić wolę
zachowania przedmiotowych informacji w poufności. Po drugie, powinien był wykazać, że
informacje te
nie były ujawniane do wiadomości publicznej. Po trzecie, powinien był podjąć
szereg działań o charakterze zarówno fizycznym, jak i prawnym, dla celów ochrony
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego wskazanie w mailu,
że drugi plik jest „zastrzeżony”, nie wypełnia pierwszej przesłanki, dotyczącej wyrażenia woli
zachowania przedmiotowych informacji w poufności. O ile w treści pliku nie pojawia się
nagłówek, wstęp lub jakakolwiek informacja zawierająca wyrażenie „tajemnica
przedsi
ębiorstwa”, to trudno mówić, aby ZPP Świt w należyty sposób wyartykułował fakt, że
dane informacje mają poufny charakter. Tym bardziej więc nie można mówić o spełnieniu
warunku drugiego i trzeciego.
Już 2 lutego 2021 r. ZPP Świt powinien był wykazać, jakie działania o charakterze fizycznym
są wprowadzone przez wykonawcę. Tymczasem od godz. 13:31 2 lutego 2021 r. do 10:08
5 lutego 2021 r.
każda osoba miała nieograniczony dostęp do informacji, gdyż nie zostały
zastrzeżone w sposób wymagany art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zatem
Zamawiający bezprawnie utrzymał te informacji w poufności.
C
hoć w orzecznictwie przyjmuje się, że wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny co do
zasady
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to informacje przekazane 5 lutego 2021
r. wychodzą poza zakres danych, które potencjalnie mogą stanowić informacje poufne.
P
oszczególne elementy tych wyjaśnień mogą zasługiwać na ochronę, ale zastrzeganie
całych dokumentów nie jest zasadne.
Zamawiający bezpodstawnie utrzymał w poufności informacje, które nie posiadają waloru
tajemni
cy przedsiębiorstwa. Tym samym naruszył zasady uczciwej konkurencji i jawności
postępowania, czym utrudnił Odwołującemu wykazywanie, że zaoferowana cena przez ZPP
Świt jest ceną rażąco niską.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 w związku z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwe
j konkurencji z uwagi na upływ terminu do
zaskarżenia przedmiotowej czynności oraz o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych
zarzutów.
Zamawiający wskazał, że wystąpił do wykonawcy – ZPP Świt z wezwaniem z 29 stycznia
2021 r. o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi ZPP Świt, pismem z 1 lutego 2021
r., przedstawił wyjaśnienia, które wskazywały, iż zaoferowana cena nie stanowi ceny rażąco
niskiej. Po przeprowadzaniu analizy złożonych wyjaśnień Zamawiający uznał je za
wyczerpujące i potwierdzające, iż zaoferowana cena nie stanowi ceny rażąco wygórowanej.
10 lutego 2021 r. Zamawiający otrzymał od Odwołującego pismo wskazujące na nieścisłości
w wyjaśnieniach ZPP Świt m.in. dotyczących ceny tkanin i kosztów pracowniczych. Mając na
uwadze zarzuty przeds
tawione przez Odwołującego, celem wyjaśnienia zgłoszonych
wątpliwości, pismem z 24 lutego 2021 r. wystąpił do ZPP Świt o wyjaśnienie kwestii objętych
zarzutami Odwołującego. Pismem z 1 marca 2021 r. ZPP Świt udzielił wyczerpujących
wyjaśnień odnoszących się do zarzutów podnoszonych przez Odwołującego w zakresie
kalkulacji ceny oraz dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
załączonych do wyjaśnień dokumentów.
W kolejnym piśmie z 8 marca 2021 r. Odwołujący odniósł się do wyjaśnień ZPP Świt z 1
marca 2021 r. i po raz kolejny podtrzymał swoje zarzuty. W piśmie tym Odwołujący nie
kwestionował skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 1 marca
2021 r.
Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt1 ustawy Prawo zamówień publicznych termin do wniesienia
odwołania na czynność zamawiającego wynosi 10 dni od dnia przekazania informacji
o czynności zamawiającego. W odniesieniu do rozpoczęcia biegu terminu do wniesienia
odwołania na czynność utajnienia części oferty lub wyjaśnień z uwagi na zastrzeżoną
tajemnicę przedsiębiorstwa rozpoczyna bieg od dnia, w którym zamawiający poinformuje
o uznaniu za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym w sytuacji,
kiedy wykonawca wystąpi z wnioskiem do zamawiającego o udostępnienie mu w całości
oferty danego wykonawcy i zamawiający poinformuje go o terminie, w którym podejmie
decyzję, czy zastrzeżenie tajemnicy zostało dokonane prawidłowo, to termin na wniesienie
odwołania biegnie dopiero od tego wskazanego terminu. Tym samym termin na wniesienie
odwołania od zaniechania odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji powinien być
liczony od momentu uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjęciu przez zamawiającego
decyzji odnośnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia.
W przedmiotowej sprawie wyja
śnienia ZPP Świt z 1 lutego 2021 r. i z 1 marca 2021 r.
w części zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. O fakcie tym Zamawiający,
wiadomościami z 9 lutego 2021 r. i z 5 marca 2021 r. poinformował Odwołującego. Zatem
Odwołujący od 9 lutego 2021 r. miał wiedzę o dokonanym zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa i został poinformowany o odmowie udostępnienia mu tych informacji. Tym
samym bieg terminu do wniesienia odwołania na czynność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa upływał odpowiednio 16 lutego 2021 r. lub 11 marca 2021 r. Oznacza to
więc, że odwołanie wniesione 7 kwietnia 2021 r. w części dotyczącej zarzutu naruszenia art.
7 ust. 1 i 3 w związku z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji zostało wniesione po terminie
i, zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych podlega odrzuceniu.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 2 i 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wskazał, że
w wyjaśnieniach z 1 lutego 2021 r. ZPP Świt wskazał zysk, jak założył w związku z realizacją
niniejszego zamówienia. Wskazał liczbę pracowników oraz liczbę pracowników
niepełnosprawnych pracujących w zakładzie, wynikające stąd kwoty refundacji oraz wartości
otrzymanych dofinansowań z PFRON. Dodatkowo przedstawił szczegółowe wyliczenia
wskazujące na koszty tkanin, wysokość rabatu, jaki otrzymuje od producenta tkanin,
transportu, dodatków krawieckich, kosztów pracy oraz zakładany zysk. Do wyjaśnień zostały
załączone m.in. umowy dotyczące refundacji dodatkowych kosztów wynikających
z zatrudnienia osób niepełnosprawnych.
W związku z kolejnym pismem Odwołującego i stawianymi zarzutami, Zamawiający, chcąc
uczynić zadość wątpliwościom Odwołującego, po raz kolejny zażądał wyjaśnień.
W odpowiedzi ZPP Świt przedstawił dowody potwierdzające wysokość otrzymanego rabatu
od firmy Andropol S.A., dowody zakupu maszyn wraz z dowodami zapłaty, dokumenty
związane z wybudowaniem nowej hali produkcyjnej, wykazy posiadanych maszyn, opinię
bankową wskazującą, iż posiadane przez ZPP Świt konta nie są objęte zajęciami
egzekucyjnymi, rachunek zysków i strat za 2020 rok, stawkę za 1 godzinę pracy oraz za 1
dzień pracy oraz wskaźniki zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Przedstawiona
dokumentacja w ocenie Zamawiającego wskazywała w sposób nie budzący wątpliwości, iż
w niniejszym postępowaniu ZPP Świt złożył ofertę zawierającą cenę rynkową, która nie
stanowi ceny rażąco niskiej.
Przedstawione wyjaśnienia oraz załączone dowody wskazują, iż wyjaśnienia ZPP Świt były
szczegółowe i nie miały charakteru ogólnego. W tym zakresie zarzuty Odwołującego
dotyczące treści wyjaśnień ZPP Świt nie są zasadne i nie zasługują na uwzględnienie.
Wbrew
twierdzeniom
Odwołującego,
w
przypadku
prowadzenia
postępowania
wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający uprawniony jest do żądania
wyjaśnień tyle razy, aż zostaną wszystkie jego wątpliwości. W tym przypadku nie obowiązuje
zasada jed
nokrotności wezwania. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz prawa
unijnego nie zawierają regulacji stanowiącej wprost, że zamawiający nie może wystąpić
o wyjaśnienia więcej niż jeden raz. Można z tego a contrario wnioskować, że wystąpienie
o po
nowne wyjaśnienia konkretyzujące jest możliwe, a nawet konieczne. W piśmiennictwie
przyjmuje się, że jeżeli wyjaśnienia są wyczerpujące, ale należałoby je doprecyzować, to
należy kontynuować procedurę przedstawiania wyjaśnień i dowodów.
Jeżeli wyjaśnienia wykonawcy odnośnie zaoferowanej ceny wzbudzą w zamawiającym
wątpliwości, czy to odnośnie przedstawionych wyliczeń, czy odnośnie innych aspektów
oferty, nie ma przeszkód, aby skierować do wykonawcy wezwanie do wyjaśnień w tym
zakresie. Kolejne wezwania musz
ą dotyczyć wyjaśnienia treści oferty. Zasada jednokrotnego
wzywania wykonawcy do określonego działania ma prowadzić do ochrony zasady równego
traktowania wykonawców, a więc zapobiegać powtarzaniu wzywania preferowanego
wykonawcy aż do skutku. Kolejne wezwania nie mogą być powtórzeniem pierwotnego
wezwania, ale muszą wynikać z innych okoliczności faktycznych i być oparte na innych
podstawach prawnych.
W przedmiotowej sprawie kolejne wezwania, jakie kierował Zamawiający, były przede
wszystkim wynikiem kolejny
ch zarzutów stawianych przez Odwołującego na etapie oceny
i badania ofert oraz podnoszonych przez niego wątpliwości co do prawdziwości
i kompletności składanych wyjaśnień. Tym samym Zamawiający nie preferował firmy ZPP
Świt, a podejmował działania zmierzające do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości
podnoszonych przez Odwołującego na etapie oceny ofert. Zamawiający brał pod uwagę
zarzuty Odwołującego zgłaszane w kolejnych pismach i występował o wyjaśnienie
wątpliwości podnoszonych przez Odwołującego. W ich wyniku ZPP Świt przedstawiał kolejne
dokumenty stanowiące odpowiedź na zgłaszane wątpliwości. Wobec powyższego brak jest
podstaw do twierdzenia, iż doszło do naruszenia przepisu art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a oferta firmy ZPP Świt zawiera rażąco niską cenę.
Odnosząc się do samych wyjaśnień Zamawiający wskazał, iż ZPP Świt przedstawił
oświadczenie firmy Andropol S.A. zawierające cenę tkanin i możliwy do uzyskania rabat oraz
szczegółowe kalkulacje wyprodukowania poszczególnych rodzajów wyrobów, tj. wskazał
koszty tkanin
– ich ceny potwierdzają załączone cenniki i oświadczenie producenta
dotyczące przyznanego rabatu; koszty transportu, w tym potwierdzenie własności
samochodu wykorzystywanego w firmie; koszty dodatków krawieckich – wyjaśnił, skąd ma
takie koszty; koszty pracy
– potwierdzone zestawieniami zatrudnienia, umowami
o dofinansowanie z PFRON; potwierdzenie kosztów wynagrodzenia pracowników;
zestawienie stawek godzinowych i dziennych pracowników w 2021 r.; wykaz maszyn wraz
z dowodami ich za
kupu i zapłaty; wyjaśnił koszty pracy szwaczek.
Składane kolejne wyjaśnienia i dowody, w ocenie Zamawiającego, potwierdziły w sposób nie
budzący wątpliwości, iż zaoferowana cena jest ceną realną i nie ma charakteru rażąco
wygórowanej. Zamawiający wskazał, że ustawa nie wskazuje, jakie dowody powinny zostać
załączone na potwierdzenie twierdzeń składającego wyjaśnienia. Tym samym może to być
każdy dokument, oświadczenie czy zestawienie, które uprawdopodobnia przedstawione
twierdzenia. Dlatego też Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, iż takimi dowodami
powinny być chronometraże pracy osoby niepełnosprawnej i pełnosprawnej. Ponadto
przyjęte do kalkulacji Odwołującego wartości nie odnoszą się do rzeczywistych wartości
podanych w wyjaśnieniach ZPP Świt.
Zamaw
iający dokonał zestawienia cen, po jakich nabywał ww. towary od ZPP Świt w latach
2018-
2020 do cen zaoferowanych w przetargu i wskazują one na ich wzrost od 10 zł do 20 zł
na poszczególnych rodzajach wyrobów.
Przedstawione wyjaśnienia oraz załączone dowody w ocenie Zamawiającego były
wystarczający i wykazywały, iż w ofercie nie występuje rażąco niska cena. Ponadto również
nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ
kolejne wezwania były wynikiem zarzutów i wniosków Odwołującego.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykluczenie
w
ykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia
okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z
postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać
lekkom
yślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy
lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie
może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się tego
uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć
powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego
zobowiązania. Przesłanka wykluczenia wykonawcy wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych zachodzi w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że
zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, przy czym w ogóle nie musi dojść do
takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u zamawiającego
spowodować mylne wyobrażenie – niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują
– jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Zgodnie bowiem
z wyjaśnieniami ZPP Świt z 1 marca 2021 r., zamawiający otrzymał dowody wskazujące, iż
w odniesieniu do tkanin użytych do produkcji zaoferowanych wyrobów ZPP Świt otrzymuje
rabaty o wielkości wskazanej w wyjaśnieniach.
Również bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przedmiotowy przepis dotyczy celowego wprowadzenia w błąd następującego
przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem
informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych dokumentów o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub spełnianiu kryteriów selekcji.
Drugi przepis, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych obejmuje
nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych jest zatem bardziej
pojemna i obejmuje przyczyny wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przepisy te różnicuje przede wszystkim stopień winy wykonawcy.
W świetle przedstawionych powyższej dowodów również brak jest podstaw do twierdzenia, iż
doszło do naruszenia przepisu. W wyjaśnieniach z 1 lutego 2021 r. firma ZPP Świt wskazuje
wprost, iż przedpłata lub krótki przelew daje jej możliwość uzyskania do 10% rabatu. Fakt ten
potwierdza również wiadomość e-mail z 25 lutego 2021 r. z firmy Andropol S.A.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zwi
ązku z art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wyjaśnień firmy Redar Zamawiający
wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
W przedmiotowej sprawie oferta firmy Redar
– w odniesieniu do średniej arytmetycznej nie
była poniżej 30%. W odniesieniu do wartości szacunkowej z uwagi na błąd zamawiającego
również powyższa wartość procentowa nie została przekroczona.
Na etapie szacowania wartości zamówienia Zamawiający przyjął, iż dokona zamówienia
2.480 szt. spodni dams
kich do żakietu damskiego i taką przyjęto ilość do ustalenia wartości
szacunkowej, która wyniosła 498.797,80 zł. Jednakże na etapie prac komisji przetargowej,
na skutek omyłki, w pakiecie nr 1 omyłkowo podano zmniejszoną ilość spodni damskich do
żakietu damskiego (800 szt.). Tym samym pierwotnie przyjęta wartość szacunkowa
zawierała zawyżoną wartość spodni damskich o 1.680 szt. Tym samym wartość szacunku
powinna zostać pomniejszona o kwotę odpowiadającą wartości 1.680 szt. spodni damskich.
Oznaczało to więc, że na etapie samego postępowania prawidłowa wartość szacunku
powinna wynieść 407.187,40 zł. Przedmiotowy błąd dostrzegła komisja przetargowa, która
w protokole z 29 marca 2021 r. opisała przedmiotową omyłkę. Tym samym 70% rzeczywistej
wartości szacunkowej to 285.031,18 zł, a cena zaoferowana przez REDAR to 342.582,06 zł.
Powyższe wyliczenie wskazuje, iż złożona przez wykonawcę Redar oferta w istocie swej nie
zawierała rażąco niskiej ceny. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie również
nie zasługuje na uwzględnienie.
Powyższe okoliczności wskazują, wobec niestosowania procedury odwróconej w niniejszym
postępowaniu, iż po stronie Odwołującego nie przysługuje interes prawny we wniesieniu
odwołania. Wynika to z faktu, iż oferta firmy Redar nie zawiera rażąco niskiej ceny, a oferta
Odwołującego w zakresie ceny jest droższa niż oferta Redar.
Odnosząc się do wyjaśnień firmy Redar Zamawiający wskazał, że zawierają one
szczegółowe kalkulacje ceny poszczególnych rodzajów produktów, wskazują, iż nie
odbie
gają one od cen rynkowych, również przedstawione koszty pracownicze wskazują, iż
nie mamy tu do czynienia z pracą poniżej wartości wynagrodzenia minimalnego.
W odniesieniu do stwierdzenia „w tym złożenie dowodów”, to samo oświadczenie
wykonawcy o niniejsz
ej treści może w sprawie wykazywać wszelkie znamiona środka
dowodowego. Zgodnie z orzecznictwem KIO pojęcie dowodu w rozumieniu art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych należy rozumieć szeroko, a za dowód może być
uznane również złożone w toku postępowania przetargowego oświadczenie samego
wykonawcy, co do którego oferty zachodzą wątpliwości. Ponadto postępowanie w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter wyjaśniający, nie zaś
dowodowy.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 us
t. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 lub art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 2 ust. 5 ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, w związku z § 1 rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.
Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego firma ZPP Świt przedstawiła
wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych w lutym 2021 r., obliczony zgodnie z ustawą
o rehabilitacji, zawierający również liczbę osób pełnosprawnych. Przedstawiła dokumenty
wskazujące na wysokość otrzymywanego dofinansowania z tytułu zatrudnienia osób
niepełnosprawnych z rozbiciem na stopnie niepełnosprawności oraz kwotę refundacji
kosztów płacy. Przedstawione kalkulacje wskazują, iż firma Świt spełnia wymagania ustawy
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wobec powyższego postawione zarzuty w tym
zakresie są bezzasadne.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
za
mówień publicznych Zamawiający wskazał, że nie znajduje on potwierdzenia
w zgromadzonym materiale dowodowym. W przypadku podnoszenia zarzutów czynu
nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia
dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym
obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej
konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz kwalifikowania go
pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu. Ponadto za czyn
nieuczciwej konkurencji stanowiący podstawę do odrzucenia oferty uważa się sytuację,
w której wykonawca nie uwzględnił w ramach wyceny elementu składowego ceny oferty,
stanowiącego jeden z kryteriów oceny ofert, wszystkich kosztów realizacji odpowiadającej
mu części przedmiotu zamówienia, dokonując przeniesienia tych kosztów na inny lub inne
elementy składowe ceny, celem uzyskania w postępowaniu wyższej punktacji od tej, którą
otrzyma
łby w przypadku dokonania prawidłowej wyceny.
W przedmiotowej sprawie oferty obu firm tj. ZPP Świt i Redar zakładały zysk, na co wskazują
złożone wyjaśnienia oraz dowody. Odwołujący nie wykazał również, w jakich pozycjach
doszło do stosowania cen poniżej kosztów zakupu.
Wobec powyższego postawione zarzuty w tym zakresie są bezzasadne.
Zamawiający prowadził postępowanie z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Na wnioski Odwołującego kierował żądania w zakresie
wyjaśnienia zgłaszanych przez niego wątpliwości. Udostępniał wyjaśnienia w zakresie nie
objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, dokonał rzetelnej oceny i badania ofert, nie naruszył
więc art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
III Stanowisko przystępującego – ZPP Świt
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
I. W.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcji Pościeli „ŚWIT" I.
W..
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 6 oraz o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4, 5 i 7.
Z
daniem Przystępującego odwołanie w zakresie zarzutu nr 6 powinno zostać odrzucone na
podstawie art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., bowiem
Odwołujący 10 lutego 2021 r. oraz 8 marca 2021 r. wystosował do Zamawiającego pisma
stanowiące prezentację stanowiska Odwołującego, dotyczącego złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień zaoferowanej ceny. W związku z powyższym Odwołujący miał
pełną wiedzę na temat tego, że Przystępujący zastrzegł pewne informacje jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa i że informacje te nie zostały Odwołującemu przez
Zamawiającego udostępnione. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z tą decyzją
Zamawiającego, to miał prawo wnieść odwołanie w terminie 5 dni od dnia, w którym powziął
wiadomość o niezasadnym zastrzeżeniu informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący złożył odwołanie w tym zakresie dopiero 6 kwietnia 2021 r.
Co do zarzutu nr 1
Przystępujący wskazał, że został do wyjaśnień zaoferowanej ceny
pismem z 29 stycznia 2021 r. Wezwanie to
miało stosunkowo ogólny charakter, bez
wskazania, które konkretnie elementy zaoferowanej ceny budzą wątpliwości Zamawiającego.
Przystępujący udzielił wyjaśnień 1 lutego 2021 r. Wyjaśnienia były konkretne, zawierały
szczegółową kalkulację, w jaki sposób ustalił cenę oferty, zawierały opis wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Przystępującego oraz
zostały dołączone dowody. W związku z przesłanymi wyjaśnieniami Zamawiający zwrócił się
o udzielenie dalszych wyjaśnień, pismem z 24 lutego 2021 r. Kolejne wezwanie miało
charakter konkretny
– Zamawiający zadał Przystępującemu cztery konkretne pytania
dotyczące jego wątpliwości. Przystępujący udzielił dalszych wyjaśnień w 1 marca 2021 r.,
w których odpowiedział na wszystkie zadane przez Zamawiającego pytania oraz załączył
kolejne dowody.
Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia Przystępującego są ogólnikowe, lapidarne oraz
wycinkowe. J
est to nieprawda, gdyż wyjaśnienia Przystępującego miały dużo bardziej
rozbudowany charakter niż przedstawia to Odwołujący. Odwołujący podnosi też, że
Przystępujący nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, gdyż wyjaśnienia
koncentrowały się na pomocy publicznej, która zdaniem Odwołującego nie może zostać
powiązana z ceną. Takie stanowisko nie może zostać uznane za prawidłowe. Korzystanie
z pomocy publicznej jest wyjątkowo sprzyjającym warunkiem wykonywania zamówienia
dostępnym dla Przystępującego oraz w oczywisty sposób wpływa na możliwość
zaoferowania niższej ceny od wykonawców, którzy nie korzystają z pomocy publicznej.
Odwołujący kwestionuje również możliwość wystosowania przez Zamawiającego kolejnego
wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Tymczasem w komentarzach podkreśla się, że
z przepisu art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika, ile razy zamawiający
może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. A w konsekwencji należy uznać, że
nie ma zakazu kierowania takiego wezwania kilkukrotnie. Kolejne
wezwanie musi zostać
uzasadnione obiektywnymi okolicznościami. Takimi okolicznościami może być na przykład
sytuacja, w której pierwsze wezwanie do wyjaśnień miało ogólny charakter, a w wyniku
otrzymanych wyjaśnień u zamawiającego zrodziły się nowe wątpliwości, które również
należy wyjaśnić. W niniejszym stanie faktycznym pierwsze wezwanie Zamawiającego do
wyjaśnień zaoferowanej ceny z 29 stycznia 2021 r. miało ogólny charakter – Zamawiający
nie poinformował Przystępującego, jakie konkretnie elementy oferty budzą jego wątpliwości
co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty. Przystępujący udzielił wyjaśnień, które były
konkretne, kompletne i odpowiadały na wezwanie Zamawiającego i nie można ich było
uznać za lakoniczne. Zamawiający postanowił ponowić wezwanie zadając konkretne pytania
dotyczące kwestii wyjaśnionych w pierwotnych wyjaśnieniach. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem miał do tego prawo i nie stanowiło to naruszenia przepisów.
Obliczenia
Odwołującego zawarte w odwołaniu są nieprzydatne do rozstrzygnięcia sporu
i
mogą stanowić co najwyżej dowód na to, że to Odwołujący nie byłby w stanie wykonać
zamówienia za zaoferowaną przez Przystępującego cenę. Nie może natomiast stanowić
dowodu potwierdzającego, że to Przystępujący nie jest w stanie wykonać zamówienia za
zaoferowaną przez siebie cenę. Odwołujący wskazuje też ile, jego zdaniem, potrzebnych jest
metrów bieżących do uszycia poszczególnych elementów garderoby i porównuje to do
założeń, które przyjął Przystępujący. Ta okoliczność nie świadczy jednak o tym, że
Przystępujący w sposób nierzetelny przyjął liczbę metrów bieżących, ale przyjął inną liczbę.
Nie ma bowiem jednej uniwersalnej liczby metrów bieżących, która jest niezbędna do
uszycia poszczególnych ubrań. Wszystko zależy indywidualnie od danego wykonawcy,
w tym sposobu i techniki szycia. A
ż w trzech przypadkach to Przystępujący przyjął większą
liczbę metrów bieżących od Odwołującego, nie może to więc świadczyć o jakiejkolwiek
nierzetelności ze strony Przystępującego.
Kalkulacja
Odwołującego ma też chaotyczny charakter, brak w niej ciągu przyczynowo-
-
skutkowego, który pozwoliłby na logiczne prześledzenie działań matematycznych
Odwołującego. Kalkulacja zawiera również szereg błędów matematycznych. Odwołujący myli
również poszczególne przedmioty zamówienia. Wszystko to uniemożliwia rzetelne
odniesienie się do kalkulacji, np. odnosi się do kosztów uszycia żakietu, a później wskazuje,
że to były koszty uszycia spódnicy; podnosi, że koszt dodatków krawieckich dla 1 sztuki
spódnicy wynosi 18.396,87 zł, podczas gdy według poprzednich wyliczeń Odwołującego
powinien wynosić tylko 4,58 zł. Brak jest uzasadnienia, dlaczego nagle Odwołujący przyjął aż
tak wysoką kwotę; nieprawidłowo obliczył koszt gumy (0,16 zł zamiast 0,12 zł); popełnił też
dużą liczbę drobnych błędów w przeliczaniu ceny jednostkowej netto na cenę jednostkową
brutto
– jest to 1-4 groszy, ale przy przeliczeniu na dużą liczbę sztuk zamówienia
nieprawidłowości są bardzo duże, np. 22.900,40 zł zamiast 26.294,50 zł. Przedstawione
przez Odwołującego wyliczenia należy więc uznać za nieprzydatne.
Co do
kosztów transportu – Przystępujący realizuje zamówienia na terenie całej Polski.
M
iejscem, do którego mają zostać dostarczone zamawiane towary, jest Łódź. W Łodzi ma
swoje siedziby większość podmiotów oraz instytucji związanych z branżą tekstylną, z tego
powodu samochody dostawcze
Przystępującego często kursują na trasie Zielona Góra –
Łódź – Zielona Góra. Tym samym dostarczenie towarów do Zamawiającego może odbyć się
niejako przy okazji innego transportu,
co pozwala na znaczne obniżenie kosztów transportu,
ponieważ koszt ten można podzielić i zarachować w poczet dwóch lub więcej przedsięwzięć.
Odwołujący podnosi, że Przystępujący nieprawidłowo skalkulował koszty pracy, ponieważ
nie może ich uzasadnić otrzymanym dofinansowaniem dla osób niepełnosprawnych, gdyż to
dofinansowanie służy, zdaniem Odwołującego, wyłącznie w celu wyrównania mniejszej
efektywności pracowników niepełnosprawnych. Z tym stwierdzeniem nie można się zgodzić.
Faktem jest, że co do zasady osoby z niepełnosprawnościami wykonują swoje obowiązki
wolniej i ostrożniej, jednak ostateczna efektywność pracownika zależy przede wszystkim od
jego doświadczenia i wprawy. Doświadczony pracownik niepełnosprawny jest dużo bardziej
efektywny od pracownika
pełnosprawnego, ale niedoświadczonego. W związku z tym
doświadczony pracownik niepełnosprawny jest w stanie wykonywać swoje obowiązki
zawodowe lepiej.
Zgodnie z orzecznictwem
Przystępujący powinien wskazać, jakie szczególne okoliczności
pozwalają mu na zaoferowanie ceny na niższym poziomie niż poziom kosztów rynkowych.
O
koliczności te zostały przez szczegółowo wskazane w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny.
Były to: posiadanie statusu Zakładu Pracy Chronionej, co uprawnia Przystępującego do
korzystania z wielu
programów pomocowych; otrzymywanie miesięcznych dofinansowań do
wynagrodzeń w wysokości 75% kosztów płacy; korzystanie z innych programów
kierowanych do Zakładów Pracy Chronionej; przeznaczanie środków na zakup maszyn
i urządzeń; posiadanie własnego taboru samochodów zamiast korzystania z usług
zewnętrznych przedsiębiorstw transportowych. Okoliczności te – wbrew twierdzeniom
Odwołującego – nie są charakterystyczne dla większości wykonawców ubiegających się
o
tego rodzaju zamówienia. Są to okoliczności charakteryzujące przede wszystkim
Przystępującego, z których nie korzystają inni wykonawcy, którzy złożyli oferty
w postępowaniu.
Co do zarzutu nr 2
– zdaniem Odwołującego Przystępujący wprowadził Zamawiającego
w błąd poprzez podanie informacji, że posiada w przedsiębiorstwie Andropol S.A. dodatkowy
rabat w wysokości 5% w przypadku płatności gotówką. Jednak w wyjaśnieniach z 1 lutego
2021 r.
Przystępujący nie wskazał, że współpracuje wyłącznie z przedsiębiorstwem Andropol
S.A
. Przeciwnie, wskazał, że „współpracuje od wielu lat z wieloma producentami
i dostawcami tkanin oraz różnego rodzaju dodatków krawieckich”. Oczywistym jest fakt, że
w realiach gospodarki wolnorynkowej poszczególne przedsiębiorstwa mają różny model
oferowania rabatów swoim klientom. Dla niektórych przedsiębiorców dokonanie płatności
bezpośrednio przy odbiorze produktów będzie miało duże znaczenie i z tego powodu są
w stanie zaoferować klientowi dodatkowy rabat z tego tytułu. Przystępujący u większości
producent
ów tkanin posiada dodatkowy rabat za płatność gotówką. Nie można więc uznać,
że przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje – potwierdza to oświadczenie
producenta tkaniny York G. S. oraz Kejt sp. z o.o.
Co do zarzutu nr 4
– zarzut Odwołującego sprowadza się do tego, że, jego zdaniem,
wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga poświęcenia dużo większej ilości czasu pracy
niż założył to Przystępujący, a w konsekwencji Przystępujący wypłaci pracownikom niższe
wynagrodzenie niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Zarzut ten oraz tok rozumowania nie
znajdują jednak uzasadnienia. Odwołujący przedstawia założenia dotyczące czasu pracy
uwzględniając jedynie własne obserwacje. Nie przedstawia jednak, poza swoimi
twierdzeniami,
żadnego dowodu na tę okoliczność. Ponadto przyjmuje założenie, że osoba
niepełnosprawna zatrudniona przez Przystępującego jest z całą pewnością mniej wydajna od
osoby pełnosprawnej zatrudnionej przez Odwołującego. Takie założenie nie ma jednak
żadnych podstaw, gdyż ostateczna efektywność pracownika nie zależy od faktu, czy jest on
pełnosprawny, ale od jego doświadczenia i wprawy.
Nie ma również racji Odwołujący podnosząc, że Przystępujący podał nieprawdziwą
informację, że szwaczki pracują 8 godzin, gdyż osoby niepełnosprawne obowiązuje
7-
godzinny dzień pracy. Takie stanowisko nie ma potwierdzenia w przepisach prawa.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 573) czas
pracy osoby niepełnosprawnej nie może przekraczać 8 godzin na dobę i 40 godzin
tygodniowo.
Oznacza to, że co do zasady czas pracy osoby niepełnosprawnej wynosi 8
godzin dziennie. Wprawdzie zgodnie z art. 15 ust. 2 tej ustawy czas pracy osoby
niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności
nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo, jednak art. 16 ust. 1 pkt 2
tej ustawy stanowi, że przepisów art. 15 nie stosuje się, gdy, na wniosek osoby zatrudnionej,
lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub lekarz sprawujący opiekę
nad tą osobą wyrazi na to zgodę. W przedsiębiorstwie Przystępującego prawie wszystkie
osoby zatrudnione na stanowisku krojczego i krawcowej wystąpiły z wnioskiem oraz
otrzymały zgodę lekarza. W związku z powyższym ich czas pracy wynosi 8 godzin dziennie.
Zamawiający nie postawił też wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności
w zakresie realizacji zamówienia. Również z tego powodu zarzut Odwołującego jest
chybiony.
Co do zarzutu nr 5
– zdaniem Odwołującego złożenie oferty przez Przystępującego
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuc
zciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 tej czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 2) nakłanianie osób trzecich do odmowy
sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych
przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych
klientów; 4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
W niniejszym stanie faktycznym nie doszło do złożenia oferty, która mogłaby doprowadzić do
sprzedaży towarów poniżej kosztów ich wytworzenia. Cena zaoferowana przez
Przystępującego obejmuje wszystkie koszty wytworzenia, jak również zysk. Dodatkowo
norma prawna wynikająca z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wymaga ziszczenia się dwóch warunków. Po pierwsze, musi nastąpić sprzedaż towarów
(usług) poniżej kosztów ich wytworzenia (świadczenia) albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu. Po drugie, okoliczność ta musi nastąpić w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W niniejszym przypadku Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaoferował cenę poniżej
kosztów wytworzenia i nie wykazał, że rzekoma sprzedaż towarów poniżej kosztów ich
wytworzenia nastąpiła w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie każda bowiem sprzedaż
towarów poniżej kosztów ich wytworzenia następuje w celu wyeliminowania przedsiębiorców.
Co do zarzutu nr 7
– zarzut ten nie został w żaden sposób uzasadniony. W postępowaniu nie
doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości, a oferta Odwołującego – jako że przy uwzględnieniu
kryteriów oceny ofert nie jest ofertą najkorzystniejszą – słusznie za taką nie została uznana.
Przystępujący wskazał też, że koszt zakupu 1 metra bieżącego tkaniny wynosi 12,40 zł,
a
dowód na tę okoliczność został dołączony do wyjaśnień zaoferowanej ceny z 1 marca
2021 r.
: 1) żakiet damski w fasonie z kołnierzem, zużycie tkaniny na jedną sztukę wynosi
1,22 mb, koszt tkaniny dla 1 sztuki wynosi
15,13 zł; fason w serek, zużycie tkaniny na jedną
sztukę wynosi 1,08 mb, koszt tkaniny dla 1 sztuki wynosi 13,39 zł; 2) spódnica do żakietu
damskiego, z
użycie tkaniny na jedną sztukę wynosi 0,69 mb, koszt tkaniny dla 1 sztuki
wynosi
8,56 zł; 3) spodnie damskie do żakietu damskiego, zużycie tkaniny na jedną sztukę
wynosi 1,16 mb, koszt tkaniny dla 1 sztuki wynosi
14,38 zł; 4) garnitur męski – marynarka,
z
użycie tkaniny na jedną sztukę wynosi 1,12 mb, koszt tkaniny dla 1 sztuki wynosi 13,89 zł;
5)
garnitur męski – spodnie, zużycie tkaniny na jedną sztukę wynosi 1,12 mb, koszt tkaniny
dla 1 sztuki wynosi 13,89 zł. Łączny koszt zakupu tkaniny wynosi więc: przy wyborze fasonu
z kołnierzem: 88.534,40 zł, przy wyborze fasonu w serek: 82.778,20 zł. Dodatkowo koszt
lamówki 800 zł.
W
momencie, gdy złożone jest konkretne zamówienie, Przystępujący korzysta z możliwości
łączenia produktów, np. żakiety razem ze spodniami, co daje możliwość zmniejszenia
zużycia tkaniny.
Powyższe wyliczenia są niższe od założeń zawartych w wyjaśnieniach z 1 lutego 2021 r.,
ponieważ w praktyce zamawiający często zamawiają produkty dla osób o nietypowych
rozmiarach. W takim przypadku nie można podać z dużą dokładnością zużycia i dlatego
zawsze należy przyjąć z ostrożności rezerwę.
K
oszt zakupu dodatków krawieckich i haftu – łącznie potrzebne jest 2.340 guzików, koszt
jednego guzika to 2 grosze
, łączny koszt guzików to 46,80 zł. Łącznie potrzebnych jest
20.100 nap, koszt jednego napa to 18 groszy
, łączny koszt nap to 3.618 zł. Zamki
błyskawiczne – łącznie 2.340 sztuk, koszt jednego to 17 groszy, łączny koszt zamków to
397,80 zł. Guma – 936 mb, koszt jednego metra bieżącego to 1,20 zł, łącznie 1.123,20 zł.
Nici
– 636 szpulek, koszt szpulki 2,80 zł, łączny koszt 1.780,80 zł. Łączny koszt dodatków
krawieckich to
6.966,60 zł. Przystępujący nie przedstawił dowodów w tym zakresie razem
z wyjaśnieniami zaoferowanej ceny z uwagi na to, że koszt dodatków krawieckich stanowi
bardzo mały procent zamówienia i Przystępujący skupił się na przedstawieniu dowodów
w zakresie większych kosztów zamówienia, takich jak koszt zakupu tkaniny.
Koszt dodatków krawieckich w odniesieniu do 1 sztuki poszczególnych rodzajów odzieży
wynosi: żakiet damski – 1,66 zł, spódnica – 0,95 zł, spodnie damskie – 1,68 zł, marynarka –
1,66 zł, spodnie męskie – 0,95 zł.
Do wykonania haftu używane są własne hafciarki Przystępującego, które są w stanie wyszyć
150 sztuk odzieży w ciągu godziny. Hafty znajdują się na żakietach damskich oraz
marynarkach od garnitu
ru męskiego, łącznie 4.020 sztuk. Dzieląc 4.020 sztuk przez 150
(ilość, jaką można wykonać w ciągu godziny) otrzymuje się 26,8 roboczogodzin pracy. Koszt
jednej szt
uki wraz z nićmi wynosi 0,16 zł, łącznie 643,20 zł.
Odwołujący znacząco zawyżył ceny jednostkowe transportu samochodem własnym.
Całkowity koszt paliwa na ww. trasie to 606 x 0,47 zł = 284,82 zł. Zawyżona jest też dniówka
pracy kierowcy
– 350 zł + 23% VAT = 430,50 zł. Podobnie jak koszt ubezpieczenia.
Ubezpieczenie
AC i NW nie są obowiązkowe. Odwołujący wprowadza też w błąd dokonując
obliczeń matematycznych. Skoro Odwołujący ustalił, że koszt jednej dostawy wynosi 721,51
zł, to następnym działaniem powinno być pomnożenie tej kwoty przez liczbę dostaw, jaka
będzie mieć miejsce w ramach realizacji umowy. Z załączonego przez Odwołującego
dokumentu wynika, że przy realizacji tożsamej umowy miało miejsce 7 dostaw produktów.
Należy więc pomnożyć kwotę 721,51 x 7 = 5.050,57 zł. Jest to całkowity koszt dostawy
w toku całej umowy, który zakłada Odwołujący. Następnie, żeby móc ustalić, jaki jest koszt
dostawy jednego produktu, należy ustalić ilość produktów będących przedmiotem umowy –
łącznie 6.360 sztuk odzieży. 5.050,57 ÷ 6.360 sztuk = 0,79 zł. Niezrozumiałe jest, w jaki
sposób Odwołujący obliczył, że koszt dostawy 1 sztuki wynosi 3,61 zł.
K
oszt dostawy będzie dodatkowo obniżony z uwagi na fakt, że kierowca Przystępującego,
który będzie realizował transport, będzie podczas jednego wyjazdu realizował kilka zadań.
Stosunkowo blisko Łodzi znajduje się Warszawa, gdzie Przystępujący realizuje kilka
podobnych umów. Ponadto na trasie Zielona Góra – Łódź kierowca może zawieźć towar do
Zamawiającego, natomiast wracając może odebrać od dostawców Przystępującego tkaninę.
Dostawcy Przystępującego znajdują się przede wszystkim w takich miejscowościach jak
Łódź, Sieradz, Dobroń k/Łodzi. Dostarczenie towarów do Zamawiającego może odbyć się
przy okazji innego transportu, co pozwala na znaczne obniżenie kosztów transportu.
Koszty
ogólne – pokrywane są z zysku, jaki wygeneruje przedsiębiorstwo realizując
poszczególne zamówienia. Przystępujący osiągnął za rok obrotowy 2020 przychód netto
w wysokości 33.488.211,09 zł oraz zysk netto w wysokości 13.240.509,68 zł (rachunek
zysków i strat został dołączony do wyjaśnień z 1 marca 2021 r.). Dzieląc wartość netto oferty
Przystępującego w niniejszym postępowaniu (tj. 209.160) przez przychód netto za rok
obrotowy 2020 r. (tj. 33.488.211,09
) otrzymujemy informacje, jaką część przychodu stanowić
będzie niniejsze zamówienie – jest to 0,62%. Oznacza to, że wszystkie koszty ogólne, na
rzekomy brak których uwagę zwraca Odwołujący, należy zarachować nie tylko w koszty
realizacji tego zamówienia, ale w koszty wszystkich zamówień i innych przedsięwzięć, które
realizuje Przystępujący. Z racji tego, że Przystępujący realizuje dużą liczbę zamówień
i przedsięwzięć, to koszty ogólne również mogą zostać zarachowane w dużą liczę zamówień
i przedsięwzięć, a to powoduje, że w ujęciu jednego zamówienia nie są to koszty duże.
Co do przedstawionej przez Odw
ołującego opinii rzeczoznawcy ze Stowarzyszenia
Włókienników Polskich z 2 kwietnia 2021 r. – z opinii tej wynika, że została ona dokonana
przy założeniu, że jedna osoba samodzielnie od początku do końca szyje jedną sztukę
odzieży. Tymczasem w przedsiębiorstwie Przystępującego obowiązuje taśmowy model
pracy
, który polega na tym, że nad jedną sztuką odzieży pracuje w tym samym czasie 5
osób. Taki model produkcji pozwala na znaczne przyśpieszenie produkcji. Jedna osoba
wykonuje tylko jedną operację, przez co szybko dochodzi do dużej wprawy, co ma wpływ na
jej wydajność. Z opinii nie wynika również, na podstawie jakiej metodologii opinia została
przygotowana. Z całą pewnością rzeczoznawca wydający opinię nie był nigdy w zakładzie
produkcyjnym Przystępującego, nie widział, jak wygląda proces produkcji i jakimi maszynami
dysponuje Przystępujący, opinia nie została wydana przy uwzględnieniu sposobu organizacji
pracy obowiązującej u Przystępującego. W opinii rzeczoznawcy znajduje się, jako
przykładowe, wyszczególnienie czynności ręcznych i maszynowych dla marynarki męskiej
wraz z określeniem minut niezbędnych – zdaniem rzeczoznawcy – na wykonanie danej
czynności. Zestawienie to jest jednak nieadekwatne dla sposobu organizacji pracy
obowiązującej u Przystępującego.
We
dług obliczeń Przystępującego czas na uszycie jednej marynarki jest znacznie krótszy niż
wskazane w opinii 47,2 minuty
– łączne wykonanie wszystkich czynności wraz ze złożeniem
marynarki i włożenie jej do worka foliowego zajmuje 13 minut i 50 sekund. Na zdecydowany
szybszy czas realizacji poszczególnych czynności wpływ mają również nowoczesne
maszyny.
Co
do etapów procesu zawartych w opinii rzeczoznawcy Przystępujący wskazał, że:
s
porządzenie układu szablonów na tkaninie lub wydruk trafaretów, sporządzenie planów
krojów i wykrojenie poszczególnych elementów wyrobu, znaczenie lewej strony wykrojów,
składanie wykrojonych elementów – wykonywane są przy użyciu trafaretu przez właścicielkę
p
rzedsiębiorstwa, panią W. Jednocześnie pani W. nadzoruje pracę krojczych, którzy tym
samym ograniczają się wyłącznie do wykrawania. Nie są to wyspecjalizowani pracownicy,
przez to ich koszt pracy jest zminimalizowany.
Trafarety są przygotowane na stół 9,49 m
długości, na którym można ułożyć 7 sztuk odzieży. Nakład może wynosić 300 warstw
tkaniny. Nakład w wysokości 300 warstw tkaniny zajmuje nakładaczce 6 godzin. Wykrawanie
zajmuje 3 godziny. Łączny czas pracy w tym zakresie wynosi więc 9 godzin.
W tym czasie można wykroić 2.100 sztuk odzieży (7 sztuk odzieży na jednym nakładzie x
300 warstw tkaniny).
Łączna liczba sztuk odzieży będącej przedmiotem niniejszego
zamówienia wynosi 6.360 sztuk, co oznacza to, że łączny czas pracy w tym zakresie
wyniesie 27 godzin roboczych.
Kolejne dwa etapy: p
odklejanie części składowych (pasków do spodni i spódnic) oraz
p
rasowanie międzyoperacyjne wykonanych elementów nie występują w zakładzie
produkcyjnym Przystępującego. W procesie produkcji odzieży medycznej lekkiej nie ma
w ogóle konieczności wykonywania tej czynności. Klei się wyłącznie odzież wizytową, nie
roboczą. Nie dokonuje się również zaprasowania, ponieważ krawcowe potrafią uszyć
odpowiedni odcinek prosto bez dodatkowej pomocy.
W zakładzie produkcyjnym
Przystępującego nie występuje również czynność, „Prasowanie wyrobów na gotowo”.
W p
rocesie produkcji odzieży medycznej lekkiej nie ma w ogóle konieczności wykonywania
tej czynności. Wynika to z faktu, że odzież ta i tak musi zostać wyprana i dokładnie
przepłukana przez odbiorcę przed założeniem, ze względów higienicznych.
W opisie proces
u przedstawionym w opinii rzeczoznawcy wiele procesów się powtarza, np.
punkt 16. i 19.
„Odszywanie zapięć w żakietach i marynarkach”. Pod pozycją 18. wskazane
zostało „Wszywanie ekspresów i przyszywanie guzików”, a pod pozycją 21. „Wykonanie
dziurek w zap
ięciach, przyszywanie guzików lub montowanie nap”. Mimo że opis różni się
nieznacznie, wszystkie wyżej wskazane punkty to jest jedna i ta sama czynność.
P
roces produkcji Przystępującego podlega licznym kontrolom i auditom. Przystępujący
posiada certyfikat ISO 9001-
2015 i AQAP 2110:2016. Podczas auditów szczegółowo
weryfikowane są wszystkie procesy mające miejsce u Przystępującego, w tym kadry i płace,
proces wysyłania ofert przetargowych, realizacji umów, proces produkcji, pakowania
i magazynowania. Weryfi
kowane są przyrządy metrologiczne, miary krawieckie, wagi,
poziom oświetlenia, zapylenia, hałasu, warunki pracy pracowników, stosowanie przepisów
i zaleceń BHP, przeglądy maszyn i urządzeń. Gdyby proces produkcji Przystępującego miał
jakąkolwiek niezgodność, to Przystępujący nie otrzymałby stosownych certyfikatów.
Odwołujący podnosi nieuprawnione twierdzenia, że dofinansowanie dla osób
niepełnosprawnych, które otrzymuje Przystępujący, służy nieuczciwemu zaniżeniu kosztów
produkcji. Dofinansowanie to stanow
i pomoc publiczną i jest opodatkowane. Na
Przystępującym z tego tytułu spoczywa również szereg obowiązków: 1) wyposażenie
gabinetów pielęgniarskich w odpowiednie lekarstwa, lampy bakteriobójcze; 2) zatrudnienie
pielęgniarki; 3) szkolenia w ośrodkach medycyny pracy; 4) konieczność zawarcia umowy
z przychodnią na świadczenie podstawowej i specjalistycznej opieki zdrowotnej;
5) zaangażowanie lekarza zakładowego; 6) stworzenie zakładowego funduszu rehabilitacji
osób niepełnosprawnych; 7) sfinansowanie pracownikom niepełnosprawnym turnusów
rehabilitacyjnych, zakup okularów, leki, aparaty słuchowe, artykuły ortopedyczne. Wszystkie
te kwestie Przystępujący finansuje w całości, pracownicy nie partycypują w kosztach i nie
stanowi to przychodu pracownika, a w konsekwencji nie powoduje dodatkowego
opodatkowania.
To wszystko powoduje, że praca u Przystępującego jest atrakcyjna.
IV Stanowisko Izby
Rozpatrując złożone odwołanie Izba na wstępie stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) do czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania
odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021, poz. 1229).
Izba stwierdziła także, że – poza zarzutem nr 6 – nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2019 r.
Zarzut nr 6 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.
Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie
. Art. 515 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. określa terminy na
wniesienie odwołania. W ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 określa on, że w przypadku zamówień,
których wartość jest mniejsza niż progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej albo 10
dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w inny sposób; z tym, że odwołanie
w przypadkach in
nych niż określone w ust. 1 i 2 (dotyczącym specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu) wnosi się w terminie 5 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Jako że informacje dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią czynności, co do
której zamawiający przekazuje informacje, zastosowanie ma ust. 3, czyli chwila, w której
wykonawca dowiedział się lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania, tu – o decyzji Zamawiającego dotyczącej nieujawniania
dokumentów zastrzeżonych przez Przystępującego w ramach wyjaśnień ceny.
Zamawiający okazał z dokumentacji postępowania wydruki z korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym, dotyczące prośby o przesłanie kopii wyjaśnień
Przystępującego dotyczących ceny – prośba Odwołującego z 3 lutego 2021 r. oraz
odpowied
ź Zamawiającego z 9 lutego 2021 r., w której wskazuje on, iż przesyła wyjaśnienia
niezastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśnił, iż część tych
wyjaśnień została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Następnie, na wezwanie
z 24 lutego 2021 r., pismem z 1 marca
2021 r., Przystępujący udzielił kolejnych wyjaśnień,
które przesłał Zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej 1 marca 2021 r.
w dwóch plikach – jednym jawnym, drugim zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W pliku zastrzeżonym Przystępujący załączył pismo zawierające uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ujawnił treści tego pisma. 5 marca 2021 r.
Odwołujący, za pośrednictwem poczty elektronicznej, zwrócił się z prośbą o przesłanie
dodatkowych wyjaśnień Przystępującego na temat rażąco niskiej ceny i w odpowiedzi
z 5 marca
2021 Zamawiający przesłał owe „dalsze wyjaśnienia” z zastrzeżeniem „za
wyjątkiem dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Odwołujący
potwierdził powyższy stan faktyczny.
Izba stwierdziła, iż zarzut nr 6 podlega odrzuceniu ze względu na to, iż informacje
Zamawiającego o tym, że udostępnia jedynie część dokumentów niezastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, należy potraktować jako odmowę udostępnienia. Zamawiający
nie wskazał jednocześnie, że jeszcze bada kwestię zastrzeżenia tej tajemnicy, jak też
Odwołujący nie zwrócił się z kolejnym zapytaniem, czy takie dokumenty zostaną mu
udostępnione w terminie późniejszym ze względu na ww. fakt niepodjęcia w chwili
przekazywania dokumentów decyzji, czy Zamawiający zastrzeżoną dokumentację ujawni.
Tym samym należy uznać, że już we wskazanych datach 9 lutego i 5 marca 2021 r.
Odwołujący powziął wiadomość, że informacje te objęte są tajemnica przedsiębiorstwa,
a Zamawiający nie zamierza ujawniać ich treści. Tym samym termin na wniesienie odwołania
upłynął odpowiednio 15 lutego 2021 r. (poniedziałek) oraz 10 marca 2021 r. Niniejsze
odwołanie zostało natomiast złożone 6 kwietnia 2021 r.
Termin na wniesienie odwołania w tym zakresie nie biegnie też od dnia przekazania
Odwołującemu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (tj. od chwili udostępnienia
wskazanej w art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych), ponieważ Odwołujący
wcześniej zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie mu przedmiotowych dokumentów,
a Zamawiający dokumenty te wcześniej udostępnił.
Izba ustaliła także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych). Interesu tego Odwołującego nie pozbawia fakt, że jego oferta
zajęła dalsze miejsce w rankingu ofert i w przypadku przegranego postępowania
odwoławczego nadal byłaby ofertą niżej ocenioną niż kwestionowane oferty konkurentów.
Należy zwrócić uwagę, że odwołanie składne jest właśnie w celu eliminacji tych ofert, a tym
samym zmiany rankingu ofert. Interesu tego nie pozbawia Odwołującego także fakt, że
finalnie mógłby on nie mieć racji i odwołanie podlegałoby oddaleniu, zatem ranking ten by się
nie zmienił.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17,
art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4, art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 2 ust. 5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za
pracę i § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2021 r.
Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
propo
rcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane kryteriami selekcji
, lub który zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Art. 89 ust. 1 pkt 1-
4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą; 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Art. 2 ust. 5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę: Jeżeli Rada Dialogu
Społecznego nie uzgodni w terminie, o którym mowa w ust. 3, wysokości minimalnego
wynagrodzenia w roku następnym oraz nie ustali wysokości minimalnej stawki godzinowej
w roku następnym, Rada Ministrów ustala, w drodze rozporządzenia, w terminie do dnia 15
września każdego roku, wysokość minimalnego wynagrodzenia w roku następnym, a także
wysokość minimalnej stawki godzinowej w roku następnym wraz z terminem zmiany tych
wysokości. Wysokość minimalnego wynagrodzenia, a także wysokość minimalnej stawki
godzinowej ustalone prz
ez Radę Ministrów nie mogą być niższe od wysokości minimalnego
wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej, o których mowa w ust. 2 pkt 1.
§ 1 rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.: Od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się
minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2800 zł.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów
(w szczególności treść oferty Przystępującego, treść oferty wykonawcy Redar i złożonych
przez nich dokumentów/wyjaśnień oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w opa
rciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron
i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie – w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3,
w pozostałym zaś zakresie podlega oddaleniu.
Dla nr pakietu 1 zostały złożone 4 oferty z cenami kolejno: Przystępujący – 257.266,80 zł,
Redar
– 342.582,06 zł, Odwołujący – 362.481,00 zł; Grupa Sympetrum Sp. z o.o. –
459.429,60 zł. Przy czym ceny jednostkowe netto podane w ofercie Przystępującego dla
poszczególnych rodzajów odzieży to: 34 zł za żakiet damski, 20 zł za spódnicę, 32 zł za
spodnie damskie, 33 zł za marynarkę męską i 33 zł za spodnie męskie.
Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla pakietu
nr 1 to 498.797,80 zł brutto.
W odniesieniu do zarzutu nr 1
– dotyczącego nieprawidłowego obliczenia ceny oferty
Przystępującego Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.
Pismem z 29 stycznia 2021 r. Zamawiający, działając w oparciu art. 90 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do wyjaśnień poziomu ceny, które to
wyjaśnienia Przystępujący złożył pismem z 1 lutego 2021 r. Następnie Zamawiający, pismem
z 24 lutego 2021 r., wezwał Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, których
Przystępujący udzielił pismem z 1 marca 2021 r.
W wezwaniu z 24 lutego 2021 r. Zamawiający zawarł następujące pytania:
„1. Na stronie nr 3 wyjaśnień wskazaliście Państwo, iż duże ilości kupowanych tkanin mają
wpływ na udzielane rabaty do 10% a dodatkowo przy płatnościach gotówkowych
otrzymujecie Państwo dodatkowy rabat w wysokości 5%. Prosimy o wskazanie rodzaju
tkaniny zaoferowanej w przedmiotowy
m postępowaniu oraz producenta tej tkaniny. Ponadto
prosimy o przedstawianie dowodów na otrzymanie dodatkowych rabatów z tego tytułu.
2.
Powołaliście się Państwo w wyjaśnieniu na niskie koszty produkcji uzasadniając je
własnym nowoczesnym parkiem maszynowym, transportem oraz dobrą koordynacją
zakładu. Prosimy o przedstawienie dowodów, które potwierdzą powyższą argumentację.
3.
Prosimy o wyjaśnienie przyjęcia do całkowitego koszt pracy kwoty 4,50 zł szt. za
wszystkie etapy produkcji. Przyjmując, że koszt samego szycia stanowi około 50%
wszystkich pozostałych kosztów wykonania, czy oznacza to, że wynagrodzenie dla
pracownika szwalni wynosi 2,25 zł za wykonaną sztukę?
4. Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie czy
przysługujące dofinansowanie z funduszu
PFRON do e
tatów osób niepełnosprawnych możecie Państwo wykorzystywać do
zmniejszania ogólnych kosztów firmy i obniżania ceny zaoferowanych produktów?”
W ocenie Izby takie działanie Zamawiającego było poprawne – w drugim wezwaniu
Zamawiający poprosił o uszczegółowienie wyjaśnień udzielonych w pierwszym terminie
i udzielenie mu konkretnych informacji co do okoliczności wskazanych mu w tych
wyjaśnieniach, co jest zgodne z przyjętymi zasadami wyjaśniania ceny oferty, o którym
mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie dopatrzyła się tu elementu
niedozwolonych negocjacji z Przystępującym, zabronionych art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie stwierdziła też lakoniczności czy ogólnikowości wyjaśnień, która skutkować by miała
uznaniem tych wyjaśnień za niezłożone w rozumieniu podstawy do odrzucenia oferty
wyrażonej w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym odniosła się do
drugiej z okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
oceny oferty przez pryzmat tych wyjaśnień.
Jeśli zaś chodzi o samą instytucję wyjaśnień z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Izba wskazuje, że wyjaśnienia udzielone zamawiającemu w trakcie postępowania
przetargowego mają kluczowe znaczenie w postępowaniu odwoławczym – bowiem to
czynność zamawiającego podjęta w oparciu o nie i mająca miejsce w trakcie postępowania
przetargowego (uznanie ceny oferty za prawidłową lub nie), ma znaczenie i jest oceniana
przez Izbę – zaś polemika prowadzona w trakcie postępowania odwoławczego może być
jedynie ich uzupełnieniem w odniesieniu do argumentacji podnoszonej przez oponenta
w odwołaniu i postępowaniu odwoławczym.
Tym samym Izba stwierdziła, że w przypadku zmiany założeń do wyliczeń pomiędzy
wyjaśnieniami udzielonymi Zamawiającemu w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych a udzielonymi Izbie w trakcie postępowania odwoławczego – co miało miejsce
w stosunku do niektórych wskazań Przystępującego, pierwszeństwo mają dane wskazane
w wyjaśnieniach. Zmiana zaś tych danych co najwyżej może podważać wiarygodność
samych wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu, jak też wiarygodność wyjaśnień złożonych
podczas rozprawy. Należy także zauważyć, że, w ocenie Izby, Przystępujący w swoich
początkowych wyliczeniach przyjął słuszne założenie, że musi przyjąć rezerwę co do kosztu
materiału ze względu na prawdopodobieństwo zamawiania przez Zamawiającego
nietypowych rozmiarów, którą to rezerwę następnie zredukował w piśmie procesowym
w celu redukcji kosztów tkaniny. Zdaniem Izby Przystępujący jednak nie mógł założyć, że
Zamawiający będzie zamawiał wyłącznie rozmiary standardowe i mniejsze.
Biorąc pod uwagę treść wyjaśnień, w ocenie Izby największe znaczenie mają informacje
wskazane w piśmie z 1 lutego 2021 r., w szczególności tabela zawierająca kalkulację
kosztów wykonania poszczególnych sztuk odzieży:
Asortyment Koszt
tkaniny
Koszt
transportu
Koszt
dodatków
krawieckich,
Koszt
pracy
Zysk
ok.
15%
Cena
netto
zaoferowanego
asortymentu
Dotyczy
liczby
sztuk
haft
(cena z oferty)
Żakiet
damski
18,45
0,20
5,75
4,50
5,10
34,00
3.280
Spódnica
17,28
0,20
2,67
4,50
4,35
29,00
800
Spodnie
damskie
17,86
0,20
4,64
4,50
4,80
32,00
800
Marynarka
męska
19,35
0,20
4,00
4,50
4,95
33,00
740
Spodnie
męskie
19,15
0,20
4,20
4,50
4,95
33,00
740
Izba stwierdziła, że pomimo wnoszonych przez Odwołującego w odwołaniu zastrzeżeń co do
wartości podanych w kolumnie „Koszt tkaniny”, w rzeczywistości nie budziły one wątpliwości
Odwołującego co do zbyt niskiego kosztu. Należy zauważyć, że zarzut rażąco niskiej ceny,
jak sama nazwa wskazuje, dotyczy zbyt niskiego wyliczenia kosztu, a nie ewentualnego zbyt
wysokiego zużycia tkaniny, na które wskazywał Odwołujący. Tym samym Izba uznała te
wartości za niesporne i ustalone.
Odwołujący zakwestionował wskazany w tabeli koszt transportu 0,20 zł/szt. Z wyjaśnień
Przystępującego wynika, że poczynił on pewne założenia co do transportu, w szczególności
transport raczej większych partii niż pojedynczych sztuk (co, zdaniem Izby, wynika wprost
z przyjętych kwot 0,20 zł za sztukę) i wspólny transport z innymi przedmiotami, które to
założenia mogą się potwierdzić lub nie. Obecnie trudno zweryfikować prawidłowość tych
założeń, lecz nie ma to większego znaczenia dla kalkulacji, gdyż koszt transportu
– w przypadku gdy gros realizacji zamówienia nie będzie polegać na wielokrotnym
dostarczaniu pojedynczych sztuk, a takiego założenia również nie można przyjąć – nie
stanowi znaczącego kosztu oferty.
Izba przyjęła wyjaśnienia Przystępującego co do kosztów dodatków krawieckich i haftu
zawartych w tej tabeli uznając, że Odwołujący skutecznie nie zakwestionował ich wysokości.
Ponadto, podobnie jak transport, nie są to wartości determinujące cenę oferty.
Odwołujący nie zakwestionował również wysokości założonego zysku zawartego w kolumnie
„Zysk w wysokości około 15%”. Przystępujący wyjaśnił, że – zgodnie ze swoją praktyką –
z wartości wskazanych w tej kolumnie zamierza pokryć koszty ogólnozakładowe. Odwołujący
nie wykazał, że koszty ogólnozakładowe są wyższe niż wartości wskazane w tej kolumnie,
zatem Izba uznała je za prawidłowe. Z założenia oferta odznaczająca się „rażąco niską
ceną” to oferta poniżej kosztów wykonania, zatem zysk może być minimalny, a nawet
zerowy. Zatem niewielki zysk, zysk mniejszy niż założony lub nawet brak zysku nie jest
podstawą do stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska.
Problematyczny i przesądzający natomiast jest wskazany przez Przystępującego koszt pracy
w wysokości 4,50 zł za sztukę odzieży. W ramach wyjaśnień z 1 marca 2021 r.
Przystępujący dodatkowo wskazał, że koszt pracy szwaczki stanowi 15% tej kwoty oraz, że
zakłada, że w ciągu 8-godzinnego dnia pracy krawcowa uszyje średnio 24 sztuki odzieży.
W trakcie postępowania odwoławczego wyjaśnił, że w realizacji zamówienia bierze udział
zespół 5-osobowy.
W w
yjaśnieniach z 1 lutego 2021 r. wskazał także na atrakcyjne ceny zakupu tkanin
zgodnych z wymaganiami Zamawiającego – płatność przedpłata lub krótki przelew, rabat
minimum 10% oraz, że zakład zatrudnia 47 osób, w tym 33 osoby niepełnosprawne.
W ramach refundacji (pomocy publicznej) poniesionych kosztów płacy osób
niepełnosprawnych, zakład otrzymuje miesięcznie dofinansowanie do wynagrodzeń
w wysokości 75% kosztów płacy. Zgodnie z art. 2 pkt 4a ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.
o rehabilita
cji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych za koszty
płacy uważa się wynagrodzenie brutto oraz finansowane przez pracodawcę obowiązkowe
składki na ubezpieczenia emerytalne, rentowe i wypadkowe, naliczane od tego
wynagrodzenia i obo
wiązkowe składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych
Świadczeń Pracowniczych. Zakład otrzymał dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników
niepełnosprawnych (kwota refundacji kosztów płacy): grudzień 2020 rok – 39.618,87 zł;
listopad 2020 rok
– 37.972,03 zł; październik 2020 rok – 41 178,65 zł.
ZPP Świt korzysta również z innych programów, kierowanych do zakładów pracy chronionej,
realizowanych przez PFRON, na podstawie ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w tym dotyczącego refundacji dodatkowych
kosztów zatrudnienia osób niepełnosprawnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 2 ustawy
o rehabilitacji. W roku 2020 zakład podpisał umowę z PFRON na kwotę 26 308,43 zł. Pomoc
de minimis w latach 2018-
2020 wyniosła 110.250,30 zł.
Przystępujący wskazał, że wszyscy pracownicy zatrudnieni w zakładzie pracują w pełnym
wymiarze czasu pracy i otrzymują wynagrodzenie nie niższe niż wynagrodzenie minimalne
obowiązujące w danym roku. Wynagrodzenie minimalne zgodnie z rozporządzeniem z 2019
roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2020 r., wynosi brutto 2600 zł, netto 1920,62 zł i każdy pracownik
otrzymuje wynagrodzenie co najmniej w kwocie wskazanej w rozporządzeniu. Dodatkowo
pracownicy, zgodnie z obowiązującym w zakładzie regulaminem wynagradzania, otrzymują
premię uznaniową, o której decyduje właściciel zakładu.
Biorąc za podstawę rozważań wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego Izba stwierdziła,
że w jej ocenie podane przez Przystępującego koszty wykonania zamawianej odzieży są
zbyt niskie. Ze względu na fakt, że Przystępujący nie podał czasu wykonania innego
elementu niż żakiet (podobnie jak Odwołujący), Izba do tego elementu odniesie się głównie,
przyj
mując, że czas wykonania marynarki męskiej, ze względu na jej podobieństwo, jest
analogiczny. Są to również elementy odzieży stanowiące większość zamówienia 3280 + 740
= 4020 z 6.360 sztuk, tj. 63,21 %.
Nawet biorąc pod uwagę, że ze względu na deklarowaną przez Przystępującego organizację
pracy i wykorzystanie czasu pracy znacznie lepszą niż zakładał to ekspert w swojej opinii
i przyjmując wskazany przez Przystępującego czas wykrojenia i uszycia jednego żakietu
wraz z jego pakowaniem i bez rozróżnienia na wydajność osoby pełnosprawnej
i niepełnosprawnej, jako 13 minut i 50 sekund, to w ciągu godziny zespół jest w stanie
wykonać 4 takie żakiety/marynarki. Jeśli przyjąć, że wszystkie osoby pracują 8 godzin
dziennie i nie wliczać w to należnej pracownikom przerwy na posiłek oraz, że są w stanie
utrzymać taką wysoką wydajność przez całe 8 godzin pracy, oznacza to 32 sztuki dziennie.
Tu należy dokonać korekty, gdyż po zakończeniu swojego etapu produkcji, dana osoba
może rozpocząć pracę nad kolejną sztuką, lecz jednocześnie opóźnienie osoby na
wcześniejszym etapie wstrzymuje pracę osób w kolejnych etapach (szwaczki nie rozpoczną
szycia bez wykrojonych elementów, pakowacz nie zapakuje bez zakończenia całego etapu
produkcji itd.).
Podczas rozprawy ani Odwołujący, ani Zamawiający i Przystępujący nie potrafili wskazać
sensownego i zbieżnego modelu przeliczenia podawanego czasu wykonania 1 sztuki
odzieży na godzinę pracy zespołu, co pozwoliłoby ustalić koszt takiej pracy. Zatem Izba
odniosła się do jedynej konkretnej informacji, jaką podał Przystępujący, tj. 15% z 4,50 zł jako
kosztu pracy szwaczki. Tym samym Izba przyjęła, że analogicznie cały zespół musi wykonać
32 sztuki odzieży, w tym 63,21% żakietów/marynarek. Zaś cena netto sprzedaży
Zamawiającemu owych 32 sztuk w ramach wartości odnoszącej się do kosztów pracy (4,50
zł) musi zaś pokryć dniówkę całego zespołu zajmującego się tą produkcją (od 42,35 zł – lecz
jest to kwota mało prawdopodobna, do 100,40 zł). Oczywiście nie wszystkie osoby z zespołu
muszą poświęcać tyle samo czasu na produkcję tej odzieży, ale w tym zakresie
Przystępujący również nie podał danych, zatem Izba nie uwzględniła tego w wyliczeniach.
Izba wzięła powyższą wartość do wyliczeń jako jedyną szczegółowo opisaną przez
Przystępującego, jakkolwiek należy zauważyć, że jest to wartość odbiegająca od
wskazywanej wcześniej przez Przystępującego w wyjaśnieniach z 1 marca 2021 r., tj. 24
sztuk odzieży (różnego asortymentu) w 8-godzinnym dniu pracy szwaczki, co oznaczałoby 3
sztuki odzieży na godzinę.
Zgodn
ie z rozporządzeniem w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. minimalne wynagrodzenie za pracę to
2800 zł, a minimalna stawka godzinowa to 18,30 zł. Przy wynagrodzeniu minimalnym koszty
pracodawcy (miesięczny koszt zatrudnienia pracownika na umowę o pracę w 2021 roku)
wynosi 3.
373 zł brutto (nie wliczając w to kosztów należnych pracownikowi urlopów i kosztów
ewentualnych zwolnień). Przy założeniu średniego czasu pracy w miesiącu 168 godzin,
średni koszt 1 godziny pracy to 20,08 złotych.
Przy zatrudnieniu osób niepełnosprawnych koszt ten jest odpowiednio niższy: według
danych PFRON realny koszt zatrudnienia osoby z niepełnosprawnością w stopniu lekkim to
2.923
zł, umiarkowanym 2.173 zł, a znacznym – 1.423 zł. Przystępujący jednak nie wskazał,
ile osób pełnosprawnych i niepełnosprawnych oraz o jakim stopniu niepełnosprawności
zatrudni do wykonania zamówienia. Zakładając, że wszystkie z tych osób pracują 8 godzin
dziennie, jak wskazał Przystępujący w wyjaśnieniach, odnosząc to wynagrodzenie do
średniej godzin 168, jest to 17,40 zł/godz., 12,93 zł/godz. oraz 8,47 zł/godz.
Przy czym należy zauważyć, że Przystępujący zadeklarował zatrudnianie 47 pracowników,
w tym 3
3 niepełnosprawnych (o nieokreślonym stopniu niepełnosprawności), natomiast
samo dofinansowanie do wynagrodzeń w okresie październik – grudzień 2020 roku jedynie
w granicach 37.972,03
– 41.178,65 zł. Co do innych rodzajów dofinansowania,
Przystępujący wskazał inne cele, na jakie są one przeznaczane.
Izba jednak odniosła się głównie do kwoty wskazanej w wyjaśnieniach – 4,50 zł. Ze względu
na jednakową stawkę dla każdego z elementów odzieży pomimo różnej pracochłonności,
Izba wzięła pod uwagę, że 4,50 zł jest to stawka uśredniona. Brak jednak danych czasowych
na temat pozostałych elementów odzieży.
Przy założeniu uszycia 4 sztuk żakietów/marynarek w ciągu godziny, koszt 1 godziny pracy
ujęty w wyjaśnieniach to 18 złotych (4 sztuki x 4,50), przy 63,21% asortymentu. Przy czym
Przystępujący sam wskazał, że taką wydajność pracownicy są w stanie osiągnąć ze względu
na podział pracy – zatem w procesie krojenia, szycia, wykańczania, składania, pakowania,
ewentualnie też prasowania oraz sprawdzania przed pakowaniem, czy uszyta odzież została
prawidłowo wykonana, bierze udział więcej niż jedna osoba. Pokrywa się to także
z twierdzeniem z wyjaśnień z 1 marca 2021 r., że koszt pracy szwaczki to 15% kwoty 4,50 zł
– oznacza to podział tej kwoty na zespół.
Przy zespole 5-o
sobowym koszt godziny pracy to 100,40 zł (5 x 20,08), nie mniej niż 42,35 zł
(5 x 8,47)
– jednak jest mało prawdopodobne, by zespół taki składał się wyłącznie z osób
o znacznym stopniu niepełnosprawności, a i sam Przystępujący na taką okoliczność nie
wska
zywał.
Należy też zwrócić uwagę, że zgodnie z ww. wyjaśnieniami koszt pracy szwaczki to 15%
z 4,50 zł, czyli jedynie 0,68 zł – zatem szwaczka, by zapracować na swoją stawkę
godzinową, musiałaby uszyć 30 sztuk zamawianej odzieży na godzinę (z tego 63,21 %
żakietów i marynarek), czego Przystępujący nie wykazał, a czemu zaprzecza twierdzenie
o 13 minutach 50 sekundach na uszycie żakietu (na zespół).
Nie jest przekonujące także twierdzenie Przystępującego o możliwości jednoczesnego
wykrojenia 300 warstw/elem
entów odzieży. Jakkolwiek może to być możliwe technicznie dla
samych maszyn, to jest mało prawdopodobne w rzeczywistości ze względu na brak takiego
zapotrzebowania. Biorąc pod uwagę potencjalną liczbę samych rozmiarów standardowych
damskich i męskich (14-15 x różny wzrost) oraz liczbę zamawianych sztuk – aby
wykorzystać taki potencjał, Zamawiający musiałby zamówić równocześnie i jednorazowo nie
więcej niż 11 rozmiarów żakietów (3280 ÷ 300) oraz po 2-3 rozmiary pozostałej odzieży
(800/740 ÷ 300). Jest to niezgodne z założeniami realizacji zamówienia oraz nierealne, by
wszyscy pracownicy Zamawiającego charakteryzowali się tymi samymi rozmiarami spodni,
spódnic i marynarek.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że nie jest w stanie przyjąć za poprawną stawki
kosztów pracy podanej przez Przystępującego – ani na podstawie własnych obliczeń, nawet
przy przyjęciu bardzo korzystnych dla Przystępującego założeń, ani tym bardziej na
podstawie wyjaśnień Przystępującego, których de facto w tym zakresie nie było.
Przyst
ępujący podał co prawda pewne – niepowiązane ze sobą dane (raczej dla potrzeb
wykazania „pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów”, o której
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych niż samej kalkulacji), ale
w sposób, który nie pozwalał na wywiedzenie z nich konkretnych założeń do wyliczeń. Przy
tym
– w przeciwieństwie do elementów kosztotwórczych wskazywanych wcześniej jako mało
istotne (transport, dodatki i wykończenie) – w ocenie Izby koszt robocizny jest istotnym
el
ementem składowym wyceny kosztów realizacji zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu odwołania dotyczącego nieuwzględnienia przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest powiązany w zarzutem
omawianych powyżej. Izba formalnie jednak go nie uwzględniła, gdyż brak jest dowodów na
to, że Przystępujący nie zamierzał ująć w wycenie oferty tych kosztów przy uwzględnieniu
kwot wskazanych w rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. – o którym to fakcie
Przystępujący zapewniał zarówno w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, jak
i w postępowaniu odwoławczym. Jednak Przystępujący nie wyjaśnił, rzeczowo
i przekonująco, w jaki konkretny sposób osiągnął taki koszt pracy w odniesieniu do
poszczególnych sztuk odzieży. Nie wyjaśnił tego również Zamawiający, a w szczególności –
rzeczowo i przekonująco – dlaczego koszt pracy 4,50 zł/szt, w tym 0,68 zł kosztu pracy
szwaczki uznał za prawidłowy.
Co zaś do art. 2 ust. 5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jest to przepis
kompetencyjny dla Rady Ministrów do wydania rozporządzenia, zatem nie dotyczy
Zamawiającego.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
u
znała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Przede wszystkim należy wskazać, że art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych w ogóle nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie. Stanowi on bowiem,
że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Zarzuty odwołania zaś w ogóle nie dotyczą podstaw
wykluczeni
a z postępowania (chodzi tu o inne podstawy wykluczenia niż wskazane
w punkcie 16 i 17), spełnienia warunków udziału w postępowaniu ani kryteriów selekcji.
Z
kolei, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Aby zaistniała przesłanka wykluczenia opisana w tym przepisie, muszą
zaistnieć wszystkie wskazane w nim okoliczności.
Według Odwołującego informacje takie (wprowadzające w błąd zamawiającego i mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu)
Przystępujący przedstawił wskazując Zamawiającemu, że może skorzystać z 15% rabatu na
zakup tkaniny od f
irmy Andropol S.A., podczas gdy maksymalny możliwy do uzyskania rabat
od tego producenta to 10%.
W trakcie postępowania odwoławczego Przystępujący przeczył, jakoby złożył zapewnienie
tej treści i wskazywał, że chodziło ogólnie o taką możliwość i o innych producentów tkanin,
u których 15% rabat mógłby uzyskać.
W ocenie Izby zapewnienie Przystępującego – w zestawieniu ze wskazaniem, że tkanina
przewidziana do realizacji zamówienia pochodzi właśnie od producenta Andropol S.A. –
pomimo braku bezpośredniego wskazania rzeczywiście mogłaby sugerować, że to właśnie
od tego producenta uzyska on rabat w wysokości 15%. Jakie bowiem znaczenie dla wyceny
oferty, której dotyczyły wyjaśnienia, miałyby mieć rabaty u producentów, od których nie
zamierzał tkaniny do realizacji zamówienia nabywać. Wyjaśnienia zaś powinny dotyczyć
dokładnie kwestionowanej oferty oraz być tak złożone, by nie wprowadzały w błąd i nie
wymagały od zamawiającego badania wszystkich możliwych niuansów wypowiedzi. Także
Zamawiający w swoim stanowisku powoływał się, że Przystępujący wskazywał na
uzyskiwane rabaty.
Takie
– niejednoznaczne i sugerujące – sformułowanie informacji w stosunku do
Zamawiającego obciążałoby Przystępującego i można by mu w tym zakresie przypisać winę.
Stanowiłoby też ze swojej istoty informację wprowadzającą w błąd zamawiającego, mogącą
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, tj.
ocenę oferty, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc
w konsekwencji uznanie je
j za poprawną lub odrzucenie.
Jednak należy zauważyć, że w swoich pierwszych wyjaśnieniach z 1 lutego 2021 r.
Przystępujący zawarł nie tylko informację o możliwych rabatach, lecz wskazał też
bezpośrednio koszt tkaniny dla każdego z rodzajów odzieży – w wyżej przywołanej tabeli, od
17,28 do 19,35 zł. Tym samym, niezależnie od wskazania ewentualnie uzyskiwanych (lub
nieuzyskiwanych) rabatów, podał konkretne kwoty, na których Zamawiający – gdyby chciał
przeprowadzać własne obliczenia – mógł się oprzeć i to w większym stopniu niż na
wskazaniu 10% lub 15% od kwoty X.
W kolejnych zaś wyjaśnieniach z 1 marca 2021 r. wskazał już wyraźnie, że proponowana
tkanina to RADUS 1/15 produkcji Andropol S.A, od którego to producenta otrzymuje stałe
rabaty na poziomie 10%.
Z
tego też powodu Izba stwierdziła, że w niniejszym stanie faktycznym przesłanka
wprowadzenia Zamawiającego w błąd się nie sprawdziła.
Co zaś do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty firmy Redar Izba stwierdziła,
że pismem z 29 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał tego wykonawcę, powołując się na
art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnień ceny, gdyż stwierdził,
że cena oferty w pakiecie nr 1 jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów lub usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
zwrócił się o udzielenie jednoznacznych i wyczerpujących wyjaśnień wraz z przedstawieniem
wiarygodnych dowodów (umowy, rachunki, faktury itp.) dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, potwierdzających w sposób obiektywny złożone wyjaśnienia, na podstawie których
można będzie w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości określić: czy całkowita cena
oferty jest czy też nie rażąco niska, tj. skalkulowana poniżej lub powyżej rzeczywistych
kosztów, jakie wykonawca poniesie w celu realizacji kompletnego przedmiotu zamówienia
oraz czy zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymogom stawianym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykonawca udzielił odpowiedzi pismem z 3 lutego 2021 r. Oprócz ogólnych informacji
zawarł w nim także następującą kalkulację:
Kalkulacja produktu: tkanina 67% poliester,
33% bawełna, kurczliwość max do 2%, barwnik
odporny na działanie chloru, gramatura 165g/m
2
, temp prania 95°C. Cena tkaniny białej 12,5
zł/mb, kolor 17,00 zł/mb.
Żakiet damski w rozmiarach S-XL na długości tkaniny 5,63 mb wyjdzie po 1 szt. z rozmiaru,
czyli koszt to 17,60 zł, dodatki w kolorze 0,2, również dla 4 szt., czyli 0,85 zł do jednej sztuki.
Szycie/
w tym koszty pracownika wraz z ubezpieczeniem i podatkami, springi, haft to 19,7 zł.
W sumie to 38,15 zł. Oferta nasza to 47,80 zł.
Spódnica – z 4,26 mb tkaniny wykroić można 6 szt. spódnic w rozmiarze XS-XL, co daje
koszt tkaniny na 1 szt.
– 8,90 zł; szycie/w tym koszty pracownika wraz z ubezpieczeniem
i podatkami
, springi, suwak to 11,10 zł. W sumie to 20,00 zł. Oferta nasza to 24,80 zł.
Spodnie damskie
– z 7,80 mb tkaniny wykroić można 6 szt. spodni w rozmiarze S-XL, co
daje koszt tkaniny na 1
szt. 16,25 zł. Szycie/w tym koszty pracownika wraz
z ubezpieczeniem i podatkami, springi, ewentualny haft to 13,55 zł. W sumie to 29,80 zł.
Oferta nasza to 37,00 zł.
Marynarka lekarska
– z 11,80 mb tkaniny wykroić można 6 szt. marynarek w rozmiarze XS-
XL,
co daje koszt tkaniny na 1 szt. 24,40 zł. Szycie/w tym koszty pracownika wraz
z ubezpieczeniem i podatkami, springi, suwak to 20,30
zł. W sumie to 44,70 zł. Oferta nasza
to 55,50.
Zgodnie z regulacją art. 537 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. w postępowaniu
odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1)
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego lub 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jest to regulacja analogiczna do istniejącej
wcześniej regulacji art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.
Tym samym w niniej
szym postępowaniu ciężar dowodu spoczywał na Przystępującym
– w stosunku do jego własnej oferty oraz na Zamawiającym – w stosunku do wykonawcy
Redar.
Ani Przystępujący, ani Zamawiający temu ciężarowi nie sprostali. Przystępujący podjął się
obrony własnej oferty, lecz – jak Izba wskazała powyżej – nie przedstawił przekonującej
kalkulacji kosztów robocizny.
Wykonawca Redar natomiast nie przystąpił do postępowania odwoławczego, zaś
Zamawiający faktycznie w ogóle nie podjął się obrony tej oferty w zakresie wysokości
zaoferowanej ceny, czy jakości udzielonych wyjaśnień pozwalających na jej pozytywną
ocenę, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
w ogóle nie odniósł się merytorycznie do dokonanej przez siebie oceny wyjaśnień i nie
przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia w tym zakresie, na którym Izba mogłaby się oprzeć,
w szczególności kalkulacji.
Zamawiający skupił się jedynie na okoliczności nieistotnej w tej kwestii, tj. że nie powinien był
wzywać tego wykonawcy do wyjaśnień, gdyż różnica pomiędzy ceną oferty a szacunkową
wartością zamówienia – gdyby była ona poprawna (czy też w zasadzie – gdyby nie
późniejszy błąd ilościowy w opisie przedmiotu zamówienia) nie przekraczałaby 30%,
o których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy jednak zauważyć, że wskazana w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych wartość nie równa się cenie rażąco niskiej, tzn. oferta nie musi być
niedoszacowana aż o 30%, by uznać ją za rażąco niską – jest to w zasadzie każda wartość,
która powoduje, że cena jest zbyt niska w stosunku do kosztów wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
przepisów. Także zamawiający może wezwać wykonawcę w każdej sytuacji wskazanej na
wstępie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, niezależnie od tego, jaki procent
lub kwotę niedoszacowania podejrzewa.
W związku z powyższym uwzględnienie odwołania w tym zakresie nastąpiło ze względów
procesowych. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym i to na
stronach i przystępujących spoczywa obowiązek wykazywania słuszności swoich stanowisk
i twierdzeń, a także wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy Pra
wo zamówień publicznych z 2019 r.), przy
uwzględnieniu również rozkładu ciężaru dowodu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
2, 3, 5 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczest
nik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości nie przekraczającej
progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wynosi 7.500 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydat
ki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przepr
owadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w części koszty ponosi odwołujący i zamawiający, jeżeli
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca
albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawia
jącego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części; w takim przypadku Izba rozdziela
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania
odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2,
w sposób określony powyżej lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym
i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym
sprzeciw.
Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób,
o
którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności, jeżeli przemawia za tym rodzaj
zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Koszty
rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych (ust. 5 i 6 § 7
rozporządzenia).
W związku z powyższym Izba – biorąc pod uwagę wagę uwzględnionych zarzutów
w stosunku do nieuwzględnionych – dokonała następującego podziału kosztów
postępowania odwoławczego: zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7. 500 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od Zamawiającego na
rzecz O
dwołującego kwotę 5.179 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu połowy wpisu i połowy wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
pomniejszone o p
ołowę kosztów dojazdu pełnomocników Zamawiającego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 6,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 3 i nakazuje Wojewódzkiemu
Szpitalowi Specjalistycznemu im. M. Kopernika w Łodzi: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1
, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 1, w tym
odrzucenie ofert wykonawców I. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcji Pościeli „ŚWIT" I.
W. oraz R. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „REDAR” P.P.H.U. K.
R.,
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania obciąża w częściach równych E. A. i K. K., wspólników spółki
cywilnej, prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą ALGA-BIS E. A., K. K.
spółka cywilna oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez E. A. i K.
K.
, wspólników spółki cywilnej, prowadzących działalność gospodarczą pod
nazwą ALGA-BIS E. A., K. K. spółka cywilna tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. M. Kopernika w Łodzi
na rzecz Ewy Andrzejewskiej i K. K.
, wspólników spółki cywilnej, prowadzących
działalność gospodarczą pod nazwą ALGA-BIS E. A., K. K. spółka cywilna kwotę
5 179
zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sto siedemdziesiąt dziewięć złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
połowy wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1046/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiaj
ący – Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im.
M. Kopernika w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„dostawę środków ochrony indywidualnej (odzieży medycznej i obuwia medycznego) dla
pracowników Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im.
M. Kopernika w Łodzi” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 17 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 768173
. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – E. A. i K. K., wspólnicy spółki cywilnej, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą ALGA-BIS E. A., K. K. spółka cywilna wniósł odwołanie w zakresie pakietu nr 1 –
odzież medyczna damska i męska zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 87 ust. 1 oraz z art. 90 ust. 2 i 3 oraz z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert i równego traktowania wykonawców, a co
za tym idzie,
uprawniony jest do prowadzenia negocjacji z wykonawcą Izabelą W.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcji Pościeli „ŚWIT" I. W.
(dalej:
„ZPP Świt"), z równoczesnym uznaniem, że nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty
ZPP Świt, pomimo że wykonawca ten nie wykazał i nie udowodnił, że zaoferowana przez
niego cena jest rzetelna, co potwierdza z
aoferowanie ceny rażąco niskiej,
2.
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, uprawniony jest
do zaniechania wykluczenia ZPP Świt z postępowania, pomimo że wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje w zakresie uzyskiwanych upustów cenowych od producenta tkanin
ANDROPOL S.A., co mi
ało wpływ na wynik postępowania,
3.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 oraz z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, nie
jest zobowiązany do odrzucenia oferty R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą „REDAR” P.P.H.U. K. R. (dalej: „Redar”), pomimo że wykonawca ten nie wykazał i nie
udowodni
ł, że zaoferowana przez niego cena jest rzetelna, co potwierdza zaoferowanie ceny
rażąco niskiej,
4.
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 lub art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w związku z § 1 rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert i równego
traktowania wykonawców, a co za tym idzie, nie jest zobowiązany do odrzucenia ofert ZPP
Świt, pomimo że wykonawca ten zaoferował wykonanie zamówienia niewystarczającą liczbą
osób albo alternatywnie, zdecydował się na nieprzestrzeganie przepisów dotyczących płacy
minimalnej,
5.
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania
i oceny ofert, a co za tym idzie,
nie jest zobowiązany do stwierdzenia, iż usiłowanie zdobycia
zamówienia przez ZPP Świt oraz przez Redar, poprzez złożenie oferty z ceną rażąco niską,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, przez co Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert ZPP
Świt oraz Redar, choć ich złożenie zniwelowało uczciwą konkurencję w postępowaniu,
6.
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert, a co za tym idzie, upr
awniony jest do utrzymania dokumentów
zastrzeżonych przez ZPP Świt jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć wykonawca ten nie
dochował podstawowych obowiązków ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe
informacje
faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa,
7. art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie,
nie jest zobowiązany do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo
że po przeprowadzeniu należytego badania i oceny ofert to właśnie oferta Odwołującego
uzyskuje najwyższą ilość punktów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem odrzucenia ofert ZPP Świt i Redar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wykluczenia z postępowania wykonawcy ZPP
Świt i Redar na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że wezwany 29 stycznia 2021 r., w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wykonawca ZPP Świt nie przedstawił rzetelnych wyjaśnień
oraz wiarygodnych dowodów na potwierdzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach.
W odpowiedzi na precyzyjnie sformułowane wezwanie, ZPP Świt przekazał ogólnikowe,
lapidarne, wycinkowe wyjaśnienia, które nie pokrywają pełnego zakresu kosztów związanych
z realizacją zamówienia. ZPP Świt wskazał:
Asortyment Koszt
tkaniny
Koszt
transportu
Koszt dodatków
krawieckich, haft
Koszt
pracy
Zysk ok.
15%
Cena
netto
asortymentu
Żakiet
damski
18,45
0,20
5,75
4,50
5,10
34,00
Spódnica
17,28
0,20
2,67
4,50
4,35
29,00
Spodnie
damskie
17,86
0,20
4,64
4,50
4,80
32,00
Marynarka
męska
19,35
0,20
4,00
4,50
4,95
33,00
Spodnie
męskie
19,15
0,20
4,20
4,50
4,95
33,00
Cena zaoferowana przez ZPP Świt stanowi zaledwie 51,57% szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o należny VAT. Tak niska cena nie jest uzasadniona
obiektywnymi w
zględami, pozwalającymi ZPP Świt na wykonanie zamówienia bez strat
finansowych. Ceny te są niższe niż ogólna wartość rynkowa tego zamówienia, co powinien
był zauważyć sam Zamawiający, żądając od ZPP Świt wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. I rzeczywiście, Zamawiający zauważył, iż ZPP Świt
nie obaliło niniejszymi wyjaśnieniami domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, gdyż
wyjaśnienia koncentrowały się na pomocy publicznej, która w żaden sposób nie została
powiązana z ceną i nie mogłaby być powiązana z ceną, a takie zawierała wycinkowe
zestawienie kosztów, które nie tylko nie jest wiarygodne, ale również jest niekompletne,
a ponadto wyjaśnienia te nie zostały należycie udowodnione. Zamawiający, zamiast uznać,
iż spełniła się przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie odrzucił oferty ZPP Świt, lecz 24 lutego 2021 r. ponownie zwrócił
się do ZPP Świt o wyjaśnienie ceny rażąco niskiej:
„1. Na stronie nr 3 wyjaśnień wskazaliście Państwo, iż duże ilości kupowanych tkanin mają
wpływ na udzielane rabaty do 10% a dodatkowo przy płatnościach gotówkowych
otrzymujecie Państwo dodatkowy rabat w wysokości 5%. Prosimy o wskazanie rodzaju
tkaniny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu oraz producenta tej tkaniny. Ponadto
prosimy o przedstawianie
dowodów na otrzymanie dodatkowych rabatów z tego tytułu,
2.
Powołaliście się Państwo w wyjaśnieniu na niskie koszty produkcji uzasadniając je
własnym nowoczesnym parkiem maszynowym, transportem oraz dobrą koordynacją
zakładu. Prosimy o przedstawienie dowodów, które potwierdzą powyższą argumentację.
3.
Prosimy o wyjaśnienie przyjęcia do całkowitego kosztu pracy kwoty 4,50 zł szt. za
wszystki
e etapy produkcji. Przyjmując, że koszt samego szycia stanowi około 50%
wszystkich pozostałych kosztów wykonania, czy oznacza to, że wynagrodzenie dla
pracownika szwalni wynosi 2,25 zł za wykonaną sztukę?
4. Prosimy o
jednoznaczne potwierdzenie czy przysługujące dofinansowanie z funduszu
PFRON do
etatów osób niepełnosprawnych możecie Państwo wykorzystywać do
zmniejszania
ogólnych kosztów firmy i obniżania ceny zaoferowanych produktów?”
Tym samym
Zamawiający dopuścił się nieuprawionych negocjacji z ZPP Świt, gdyż żaden
ustęp wyjaśnień złożonych przez ZPP Świt nie uprawniał Zamawiającego do powtórzenia
czynności, która co do zasady jest jednokrotna.
Argumentacja w
tym zakresie została wskazana – w uzasadnieniu dotyczącym braków
dowodowych w wyjaśnieniach Redar i ma zastosowanie również w odniesieniu do braków
d
owodowych w wyjaśnieniach ZPP Świt. Zdaniem Odwołującego dowodami takimi powinny
być: chronometraż pracy osoby niepełnosprawnej i pełnosprawnej przy wykonywaniu części
garderoby zgodnych z opisem
przedmiotu zamówienia, wskazanie ile etatów osób
niepełnosprawnych i etatów osób pełnosprawnych jest wliczane w realizację zamówienia,
dowód dotyczący wysokości wynagrodzenia i kosztów pracodawcy w związku
z zatrudnieniem osób przeznaczonych na realizację zamówienia (zestawienie
uwzględniające każdą osobę, gdyż koszty te mogą się różnić), dowód na poparcie realności
cen tkanin, dowód na poparcie realności cen dodatków krawieckich, dowód na poparcie
realności kosztów transportu, zakładaną ilość dostaw (kursów tam – rozpakowanie – z
powrotem) do Zamawiającego, dowód na poparcie realności kosztów administracyjnych
i ogólnych. To jest absolutne minimum dowodowe.
Pomimo że Zamawiający po raz drugi dał ZPP Świt szansę na wyjaśnienie ceny, ZPP Świt
przy ponownych wyjaśnieniach w dalszym ciągu nie obalił domniemania, iż jego cena jest
ceną rażąco niską. Tym samym potwierdził, że nie zachodzą w jego przypadku żadne
szczególne okoliczności, właściwe temu wykonawcy, które pozwoliłyby na wycenę
przedmiotu zamówienia na tak niskim poziomie.
W odniesieniu do kosztu tkanin
Odwołujący wskazał, że w celu uszycia 1 szt. żakietu
potrzebne jest 1,50
mb materiału, 1 szt. spódnicy do żakietu potrzebne jest 0,70 mb
materiału, 1 szt. spodni damskich do żakietu potrzebne jest 1,00 mb materiału, 1 szt.
garnituru męskiego – marynarki potrzebne jest 1,75 mb materiału, 1 szt. garnituru męskiego
– spodni potrzebne jest 1,30 mb materiału. Odwołujący przyjął średnie zużycia dla
wszystkich rozmiarów. Powyższe zużycie wynika z raportów krojowni o zużyciu tkaniny na
poszczególne asortymenty. Cena za 1 mb materiału zaoferowanego przez ZPP Świt wynosi
12,41 zł (cena zapłacona producentowi), co oznacza, że wraz z należnym podatkiem VAT
koszt ten wynosi 15,26 zł. Zatem koszt tkaniny niezbędnej dla wykonania zamówienia to
134.237,60 zł brutto.
Kosztu dodatk
ów krawieckich to 22.900,40 zł brutto. ZPP Świt wyliczył je na kwotę 30.776,00
zł brutto. W spodniach damskich i męskich policzono koszt dodatków jak w żakiecie
i marynarce, mim
o że nie występuje w nich haft logo. Należało więc policzyć tylko nici, gumę,
suwak,
guzik i wszywkę rozmiarową. Z powodu powyższych pomyłek wyliczyła koszt
dodatków nierzetelnie na kwotę 370.815,12.
W odniesieniu do kosztu transportu
ZPP Świt przewidział koszt 0,20 groszy dla każdej sztuki
wykonanej odzieży. Obliczając tę stawkę razy 6360 szt. garderoby dostarczanej w ramach
realizacji zamówienia, koszt ten został obliczony na poziomie 1.272,00 zł brutto. Kalkulacja
ta
nie jest właściwa, nawet gdyby przyjąć, że dostawa odbędzie się jednorazowo. Odległość
między Łodzią o Zieloną Górą wynosi 606 km w obie strony. Koszt transportu ciężarowego
na tej trasie wynosi 1,40 za 1 km + wynagrodzenie kierowcy za 12 godzin pracy +
rozładunek. Obliczenie to byłoby właściwe, gdyby możliwa była realizacja całego przetargu
jednorazowo. Z doświadczenia w realizacji zamówienia dla Zamawiającego wynika że
zamówienia są sukcesywne, zatem ZPP Świt będzie musiał pokonać tę trasę co najmniej
kilku
krotnie, zwłaszcza, że Zamawiający przewiduje 2-letni okres realizacji (§ 1 pkt 2 projektu
umowy).
Koszt pracy w
wysokości 4,50 zł za sztukę odzieży nie odzwierciedla realnych kosztów
zatrudnienia pracownika. W szczególności ZPP Świt nie może uzasadniać swoich niższych
niż minimalne kosztów faktem, iż jako zakład pracy chronionej otrzymuje dofinansowanie na
niepełnosprawnego pracownika, zarejestrowanego w PFRON. Dofinansowanie do osób
niepełnosprawnych jest przez pracodawcę otrzymywane w celu wyrównania mniejszej
efektywności pracowników niepełnosprawnych. Osoby z niepełnosprawnościami wykonują
swoje obowiązki wolniej, ostrożniej, dlatego też nie są w stanie uszyć tak wielu sztuk odzieży
ochronnej na godzinę, ile osoby pełnosprawne. Aby mimo to zachęcić pracodawców do
zatrudniania osób niepełnosprawnych, państwo subsydiuje wynagrodzenia tych osób. Przez
to dany pracod
awca zatrudnia wyższą liczbę pracowników niepełnosprawnych dla
wykonania tej samej ilości pracy, którą wykonywaliby pracownicy w pełni sprawni, lecz
koszty pracodawcy dotyczące tej wyższej liczby osób pozostają takie same jak w przypadku
zatrudnienia mniejszej liczby
osób pełnosprawnych. Ponadto dofinansowania do
zatrudnienia osób z niepełnosprawnością nie mogą być wykorzystywane jako powód
obniżenia kosztów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
W wyjaśnieniach z 1 lutego 2021 r. ZPP Świt oświadczył, że otrzymuje dofinansowanie do
wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych, z tego wynika, że zatrudnia pracowników
posiadających 1. grupę inwalidzką, a więc osoby o najwyższej niepełnosprawności.
Jednocześnie brak informacji, ile z tych osób będzie brało udział w realizacji tego
konkretnego zamówienia. Brak też informacji o wynagrodzeniu 14 osób pełnosprawnych
i wysokości ich wynagrodzeń i uczestnictwie w realizacji zamówienia. Fakt dopłaty z PFRON
do kosztów pracy oznacza, że instytucja ta ocenia wydajność pracowników na 25%
wydajności pracownika pełnosprawnego. Mimo tak niskiej wydajności każdy pracownik
niepełnosprawny musi otrzymać co najmniej najniższe, ale nie wypracowane wynagrodzenie.
Zatem
dopłaty otrzymywane z PFRON urealniają koszty produkcji wyrobów. Jest to zgodnie
z intencją przepisów o dofinansowaniu pracowników niepełnosprawnych. Dopłata z PFRON
nie jest żadnym dodatkowym zyskiem uzasadniającym obniżenie rzeczywistych kosztów
wykonania wyrobu,
bo musi być wypłacona pracownikowi.
Uwz
ględniając czasochłonność uszycia poszczególnych części garderoby, dla uszycia 3280
szt. żakietów, 800 szt. spódnic do żakietu, 800 szt. spodni damskich do żakietu, 740 szt.
garnituru męskiego – marynarek, 740 szt. garnituru męskiego – spodni, niezbędny jest czas
w wymiarze 4.
500 godzin, czyli 30 miesięcznych etatów. Powyższe oznacza, że koszt pracy
pracowników wykonujących całe przedmiotowe zlecenie (bez względu na to, czy jest to
osoba w pełni sprawna czy z orzeczoną niepełnosprawnością), w wymiarze 30 miesięcznych
etatów, przy założeniu wynagrodzenia na poziomie ustawowej minimalnej pensji, wynosi
3352,72 zł brutto + 23% VAT, czyli 10.0581,60 zł brutto. W celu wykazania realnych kosztów
ZPP Świt do powyższego należałoby doliczyć 30 % kosztów pracy w związku z mniejszą
wydajnością osób niepełnosprawnych.
Zatem
same koszty tkanin, koszty dodatków krawieckich, koszty transportu oraz koszty
pracy pracowników wynoszą: tkaniny – 134.237,60 zł, dodatki – 22.900,40 zł, koszty 30
pracowników szwaczek w kwocie 100.581,60 zł brutto, razem: 257.719,60 zł oraz
jednorazowej dostawy całego (co nie jest zgodne z § 1 pkt 2 umowy) – 1.272,00 zł.
Powyższe koszty szczątkowe stanowią aż 90% ceny wskazanej przez ZPP Świt.
Powyższe koszty nie są wszystkimi kosztami wykonawcy realizującego zamówienie.
W
wyjaśnieniach ZZP Świt brakuje następujących elementów kosztotwórczych:
1.
nieuwzględnione koszty pracy bezpośredniej – 28.497,86 zł:
• sporządzenie planów krojenia + wydruki trafaretów: 1 pracownik x 30 dni = 3352,72 zł,
• praca krojowni, krojenie elementów, kompletowanie i oznakowanie strony tkaniny – 2
pracowników x 30 dni = 6.705,44 zł,
• prasowanie, podklejanie kołnierzyków i pasków spódnic i spodni, zaprasowanie kieszonek,
przodów, innych elementów – 2 pracowników x 30 dni = 6.705,44 zł,
• prasowanie po uszyciu – 2 pracowników x 30 dni 2 = 6705,44 zł,
• dziurki i guziki w spodniach i spódnicy, napy w żakietach i marynarkach – 1 pracownik x 30
dni = 3352,72
zł,
• brakowanie, pakowanie w torebki foliowe, pakowanie zbiorcze – 1 pracownik x 2 tyg. =
1676,1
0 zł.
2.
nierefundowane koszty stałe zakładu:
• koszty 14 pracowników pełnosprawnych pracujących przy realizacji zlecenia przez
2 tygodnie = 23.465,40
zł,
• koszty zakładowe: energia elektryczna, koszt certyfikatów, koszt ubezpieczeń firmy
i samochodów, koszt serwisu napraw maszyn i urządzeń, koszty materiałów biurowych,
środki czystości, bhp i ochrony osobistej, koszty łączności (telefony i Internet), woda
i odpady,
opłaty środowiskowe, koszt papieru do plotera materiałów eksploatacyjnych, koszty
amortyzacji,
• koszty opakowań jednostkowych i zbiorczych
• usługi obce.
Koszty powyższe kształtują się na podobnym poziomie i wynoszą około 10-15 % obrotu.
zestawienie kosztów i prawidłowa cena oferty
Tym samym prawidłowa cena oferty to: koszt tkanin, dodatków, szycia = 257.719,60, koszt
transportu = 1.272,00; koszty prac
owników nierefundowane = 23.465,40; koszty zakładowe
za 1 m-c 15 % = 43.368,55; razem = 325.825,55
; zakładany zysk 15 % = 48.873,83.
Cena oferty: 374.699,38; dofinansowanie wg grudnia 2020 r. = 39.618,87; cena oferty
pomniejszona o zadeklarowane dofinansowanie = 335.080,51
zł (przy wydajności
pracowników pełnosprawnych).
Zaniechanie wykazania
kosztów w zakresie wszystkich ww. elementów świadczy o tym, że
wyjaśnienia złożone przez ZPP Świt potwierdzają zaoferowanie ceny rażąco niskiej, gdyż
wycena nie uwzględnia szeregu kosztów mających wpływ na cenę. O ile wykonawcy są
uprawnieni do agregowania pewnych kosztów w ramach wyjaśnień ceny rażąco niskiej, to
nie są uprawnieni do ich pominięcia.
Odwołujący 10 lutego 2021 r., w toku badania oferty ZPP Świt, złożył Zamawiającemu
szczegółowe wyjaśnienia, dlaczego kalkulacja ZPP Świt nie jest wiarygodna i nie obala
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Argumentacja ta pozostaje adekwatna oraz
stanowi część dokumentacji postępowania.
W
podobnych stanach faktycznych Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż wykazując
realność ceny wykonawca powinien konkretnie wskazać, jakie szczególne okoliczności
pozwalają mu na zaoferowanie ceny na niższym poziomie niż poziom kosztów rynkowych.
Z
uwagi na ogólnikowe wyjaśnienia, cząstkowe zestawienie kosztów i brak istotnych
dowodów ZPP Świt nie obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, a tym samym
Zamawiający powinien był odrzucić ofertę tego wykonawcy. Złożenie jakichkolwiek wyjaśnień
nie jest wystarczające dla przyjęcia, że cena jest rzetelna, zaś prowadzenie przez
Zamawiającego negocjacji z ZPP Świt w tym zakresie nie konwaliduje błędów, których
skutkiem ustawowym jest odrzucenie oferty wykonawcy. Zatem w toku badania i oceny
oferty ZPP Świt Zamawiający dopuścił się nielegalnych negocjacji z ZPP Świt, a następnie,
z naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 oraz z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych zaniechał odrzucenia tej oferty, choć zawiera ona cenę rażąco
niską.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i
3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczy złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie uzyskiwanych
up
ustów cenowych od producenta tkaniny RADUS 1 – firmy Andropol S.A., co miało wpływ
na wynik postępowania, tj. że ZPP Świt otrzymuje, poza 10% rabatem udzielanym wszystkim
kluczowym klientom, dodat
kowe rabaty za płatność gotówką, co nie jest zgodne z prawdą.
Firma Andropol w przekazanym Zamawiającemu piśmie poświadcza, że nawet kluczowi
klie
nci nie otrzymują żadnych dodatkowych upustów za płatność gotówką. W wyjaśnieniu
z 1 lutego 2021 r.
ZPP Świt wskazał, że poza 10% dla kluczowych klientów, ze względu na
duże zakupy, otrzymuje dodatkowe rabaty w wysokości 5% za płatność gotówką. ZPP Świt,
zapytany o dodatkowe rabaty,
w drugim wyjaśnieniu przyznaje, że otrzymuje rabat 10% dla
kluczowych klientów i pomija całkowitym milczeniem oświadczenie o dodatkowych 5%
rabat
ów za płatność gotówką z pierwszego wyjaśnienia.
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że ZPP Świt wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji odnoszących się do rzekomej rzetelności ceny, przez
co Zamawiający uznał, że oferta ZPP Świt nie podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską
cenę. Mając na względzie jednoznaczne i nie budzące wątpliwości oświadczenie ZPP Świt
oraz t
reść oświadczenia Andropol S.A. powyższe ocenić należy jako umyślne wprowadzenie
Zamawiającego w błąd w zakresie rzetelności ceny ofertowej. Wobec tego uznać należy, że
działanie ZPP Świt wypełnia znamiona przepisów, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w której
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oświadcza
nieprawdę, czyli dokonuje nadinterpretacji faktów albo potwierdza nieistnienie okoliczności,
zaś art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na konieczność
ziszczen
ia się (chociażby potencjalnie) skutku w postaci „przedstawienia informacji
wprow
adzających w błąd zamawiającego”. Istotą „błędu”, o którym mowa w tym przepisie,
jest więc wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż wskazana okoliczność miała
miejsce, podczas gdy w rzeczywiści tak nie było. Do takiego stanu doprowadzić musi swoim
działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się
źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem
zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest zatem podanie przez wykonawcę
informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. W ten sposób należy
zakwalifikować przedstawienie nieprawdziwych informacji o rzekomych upustach, które nie
zostały ZPP Świt przyznane. Zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych ustawodawca wskazał na „błąd” jako skutek działania
wykonawcy. W przypadku dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Prawo zamówień
publicznych
niezbędne jest zaistnienie stanu domniemanego, tj. wywołanie sytuacji, w której
wykonawca wywołuje w świadomości zamawiającego fałszywy obraz rzeczywistości.
Z odmienną sytuacją mamy do czynienia w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, gdzie ustawodawca nie oczekuje wywołania stanu „wprowadzenia w błąd”, lecz
nakazuje sankcjonować już „przedstawienie informacji wprowadzających w błąd”.
ZPP Świt oświadczyło w pierwszych wyjaśnieniach, że otrzymuje dodatkowe upusty
w wys
okości 5% za dokonywanie płatności gotówką ze względu na duże ilości zakupywanej
tkaniny od Andropol S.A.,
czym dowodziło realności i rzetelności własnej kalkulacji cenowej.
Wykonawca ZPP Świt w sposób niebudzący wątpliwości przedstawił Zamawiającemu
wprowadzające w błąd informacje, czym doprowadził Zamawiającego do przekonania, że
jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Doszło zatem do wywarcia nie tylko potencjalnego, ale faktycznego wpływu na
decy
zje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.
Wykonawca, biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
zobowiązany jest do zachowania należytej staranności. Szczególnej staranności wykonawca
winien dołożyć zaś w odniesieniu do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje
z
amawiającego. Przepis art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych ma stanowić przede
wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym,
który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to
wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym
informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest
oczywis
ta i nie może podlegać dyskusji. W analizowanym przypadku stopień naganności
działania ZPP Świt potęgowany jest przez fakt, że wykonawca ten miał świadomość, iż
przedstawia w wyjaśnienia dotyczących ceny nieprawdziwe informacje o rzekomych
upustach cenowych, których faktycznie nie uzyskuje.
Biorąc pod uwagę, że ZPP Świt przedstawiło Zamawiającemu informacje nieprawdziwe,
które skłoniły Zamawiającego do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował ceny rażąco
niskiej, bezspornym jest, że ZPP Świt, jako profesjonalny wykonawca, nie sprostał
obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne.
W analizowanym stanie faktycznym ziściły się zatem wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, co przekłada się na konieczność uznania,
że ZPP Świt podlega wykluczeniu z postępowania.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Redar z uwagi na
zaoferow
anie oferty z rażąco niską ceną Odwołujący wskazał, że spór dotyczy legalności
zaniechania odrzucenia tej
oferty, pomimo że na wezwanie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych Redar nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na
potwierdzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach.
29 stycznia 2021 r.
Zamawiający zwrócił się do Redar z wnioskiem o wyjaśnienie ceny pod
kątem obalenia domniemania, że jest ona rażąco niska oraz o przedstawienie wiarygodnych
dowodów potwierdzających prawdziwość twierdzeń zawartych w rzeczonych wyjaśnieniach.
Zamawiający w wezwaniu wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy i
Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił stosownych
wyjaśnień w wyznaczonym do tego terminie lub jeżeli dokonana przez Zamawiającego
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem, nawet w przypadku nieznajomości
sankcji wskazanych w art. 90 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku
z bardzo precyzyjnym wezwani
em Zamawiającego, Redar był świadomy, że konsekwencją
prawną zaniechania przedstawienia dowodów jest wykluczenie z postępowania.
Z treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień powinno bezspornie wynikać, że cena
zaoferowana przez wykonawcę jest ceną wiarygodną i porównywalną w stosunku do cen
obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych,
realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy. Celem art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest wyeliminowanie z postępowania oferty wykonawcy, który
proponuje realizację przedmiotu zamówienia na warunkach nierealnych, niemożliwych do
spełnienia. Mając na względzie naczelną zasadę systemu zamówień publicznych, tj. zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, Zamawiający nie może dopuścić
do powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy, którego oferta nie zapewnia jego
właściwego wykonania. Nie jest zatem wystarczające złożenie przez Redar jakichkolwiek
wyjaśnień – konieczne jest złożenie wyjaśnień wskazujących, że cena oferty nie jest
nierealistyczna, zaś zaistnienie po stronie Redar obiektywnych czynników wpływających na
obniżenie ceny oferty powinno było zostać udowodnione. Celem złożenia wyjaśnień jest
umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę
kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za
oszacowaną przez siebie cenę. Z tego powodu wyjaśnienia powinny być wyczerpujące,
konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo
koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy marżę wykonawcy.
W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały jedynie charakter iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.
Redar, w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, powinien był wskazać i udowodnić, co
spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na
jej obniżenie. Ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dowodów stanowi
podstawę do uznania bądź nie, że oferta zwiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zatem, z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień, to na Radar spoczął
ciężar udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu braku w ofercie rażąco niskiej ceny stosunku do
przedmiotu zamówienia oznacza, że to Redar obowiązany był wskazać obiektywne czynniki
mające istotny wpływ na wysokość ceny oferty (np. rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy). W przypadku
kosztów pracy, ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Tymczasem wyjaśnienia Redar są bardzo ogólnikowe, lapidarne,
wycinkowe, nie pokrywają pełnego zakresu kosztów związanych z realizacją zamówienia
oraz
nie zostały poparte dowodami. Wykonawca Redar ograniczył cenę oferty do kosztów
pracy, natomiast pomin
ął koszty stałe działalności przedsiębiorstwa, jak: energia elektryczna,
koszt certyfikatów, koszt ubezpieczeń firmy i samochodów, koszt serwisu napraw maszyn
i urządzeń, koszty materiałów biurowych, środki czystości bhp i ochrony osobistej, koszty
łączności (telefony i Internet), woda i odpady, koszt papieru do plotera materiałów
eksploatacyjnych, koszty amortyzacji.
Zamawiający zobowiązany jest odrzucić zarówno ofertą wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień, jak również gdy zostały złożone wyjaśnienia, jednakże nie zostały one poparte
dowodami lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Redar udzielił
odpowiedzi na wezwanie bez dochowania należytej staranności, choć obowiązany był złożyć
wyczerpuj
ące i kompletne wyjaśnienia, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na
ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
poprzeć swoje twierdzenia i kalkulacje wiarygodnymi dowodami.
Z uwagi na lakoniczne wyj
aśnienia, cząstkowe zestawienie kosztów i brak jakichkolwiek
dowodów Redar nie obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, a tym samym
Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Redar z postępowania. Złożenie jakichkolwiek
wyjaśnień nie jest wystarczające dla przyjęcia, że cena Redar jest rzetelna.
Co do zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty ZPP ŚWIT z uwagi na zaoferowanie wykonania
zamówienia niewystarczającą ilością osób albo z uwagi na nieprzestrzeganie przepisów
dotyczących płacy minimalnej Odwołujący wskazał, że spór dotyczy legalności zaniechania
uwzględnienia uchybień w zakresie kalkulacji osobowo-wynagrodzeniowej w ofercie ZPP
Świt. Z kalkulacji złożonej przez ZPP Świt wynika, że ZPP Świt zatrudnia ok. ¼ osób
niezb
ędnych do realizacji zamówienia albo alternatywnie, że zatrudnia wystarczającą liczbę
osób, lecz osoby te otrzymują wynagrodzenie na poziomie ok. ¼ ustawowego minimalnego
wynagrodzenia.
Zamawiający co prawda w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że nie
przewiduje wy
magań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę, jednak rozważania dotyczące
naruszenia przepisów o minimalnej podstawie wynagrodzenia są zasadne, gdyż ZPP Świt
sam oświadczył, że zatrudnia własny personel na podstawie umowy o pracę. Pomimo że
ZPP Świt wskazało na stawkę minimalną z 2020 roku, oczywistym jest, że z uwagi na fakt,
że oferta była składana w 2021 r., konieczne jest przyjęcie do kalkulacji stawek minimalnych
obowiązujących w roku 2021 r. Zgodnie zaś z przepisami najniższe wynagrodzenie (etat 168
godzin, 21 dni roboczych) wynosi 2.
800,00 zł. Pracodawca do tej kwoty musi doliczyć
składkę emerytalną, rentową, wypadkową, FP, FGŚP, co daje 3352,72 zł oraz urlop 246,45
zł, co daje razem 3.699,17 zł. Zatem minimalna stawka za dzień pracy winna wynosić 176,15
zł + 23% VAT.
Z
godnie z wyjaśnieniami ZPP Świt w wykonanie zamówienia zostaną zaangażowane osoby
niepełnosprawne. Wykonawca nigdzie jednak nie oświadczył, ile z tych osób
pełnosprawnych i z niepełnosprawnościami stanowią szwaczki. Nie sposób zatem ustalić,
jaka je
st wydajność personelu ZPP Świt przeznaczonego do wykonania tego zamówienia lub
potencjalnie zaangażowanego do realizacji tego zamówienia.
Osoba niepełnosprawna wolniej wykonuje pracę niż osoba pełnosprawna. O ile osoba
pełnosprawna uszyje 10 szt. żakietów o stopniu skomplikowania wskazanym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, o tyle osoba niepełnosprawna uszyje 6-7 szt. takich
żakietów. Poniższa obniżona wydajność pracy dotyczy również pozostałych części
garderoby opisanych w
opisie przedmiotu zamówienia. Wydajność pracowników może
wynikać zaś np. z chronometrażu rzeczoznawcy. Tymczasem, zgodnie z oświadczeniem
ZPP Świt osoba niepełnosprawna pracująca w tym zakładzie jest w stanie uszyć dużo
większe ilości garderoby niż osoba w pełni sprawna w innych zakładach. Powyższe wynika z
oświadczenia ZZP Świt, który stwierdził, że biorąc pod uwagę uśredniony czas szycia
żakietu damskiego, spódnicy do żakietu, spodni damskich do żakietu, garnituru męskiego –
marynarki oraz garnituru męskiego – spodni, ich szwaczka jest w stanie uszyć 24 sztuki
odzieży w ciągu dnia pracy.
Nieprawdziwa jest informacja, że szwaczki w ZPP Świt pracują 8 godzin, jak w oświadczeniu
z 1 marca 2021 r
., ponieważ osoby niepełnosprawne obowiązuje 7-godzinny dzień pracy
w tym półgodzinna przerwa na posiłek i wypoczynek. Ponadto, koszty pracy osoby
niepełnosprawnej powiększa urlop dłuższy o 2 tygodnie.
Z uwagi na fakt, że fizycznie nie jest możliwe uszycie przez osobę niepełnosprawną w czasie
dniówki wskazanych w oświadczeniu 24 szt. garderoby, alternatywnym sposobem
wykonania zamówienia jest zatrudnienie większej liczby osób, które są w stanie uszyć
wymaga
ne ilości w czasie dniówki. Wówczas jednak zakładana minimalna dniówka
w wysokości 176,15 zł + 23% VAT nie będzie utrzymana. Dla wykonania 24 szt. odzieży na
dzień pracy ZPP Świt musi zatrudnić 2 dodatkowe osoby szyjące w zakładzie lub poza
zakładem, dla których koszt pracy nierefundowanej wyniesie 176,15 + 23% VAT stawki
dziennej,
co dodatkowo podnosi koszt wykonania zamówienia. Powyższe wynikać może np.
z chronometrażu rzeczoznawcy. Zamawiający powinien był otrzymać taki dowód w ramach
wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. Prawidłowość kalkulacji Odwołującego potwierdzają również
wyjaśnienia Redar. Z oświadczenia ZPP Świt z 1 marca 2021 r. wynika także, że
występująca w kalkulacji kwota 4,50 zł w całości dotyczy wynagrodzenia szwaczki, co jasno
dowodzi, że ZPP Świt pominął koszty pozostałych operacji, niezbędnych do wykonania
odzieży (przygotowanie, produkcja, krojenie, prasowanie, dziurki, guziki, brakowanie,
pakowanie odzieży).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych oferty, których złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w ro
zumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, podlegają odrzuceniu. W ocenie Odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej
sprawy, złożenie przez ZPP Świt oraz Redar ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, tj.
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes
innego przedsiębiorcy, który utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Utrudnienie to
polega w szczególności na sprzedaży zarówno przez ZPP Świt, jak i Redar, towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji inn
ych przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)
. Jednocześnie jest oczywiste, iż zaoferowanie tak
rażąco zaniżonej ceny za dostawę środków ochrony indywidualnej ma na celu wyłącznie
elimin
ację konkurencyjnych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
Wykonawcy ZPP Świt oraz Redar, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
nierealną i nie zapewniającą zysku, dopuścili się naruszenia dobrych obyczajów kupieckich,
co w myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Konsekwentnie, zarówno oferta ZPP Świt, jak i oferta Redar, podlega
odrzu
ceniu z uwagi na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu zaniechania u
jawnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa ZPP Świt Odwołujący wskazał, że zarzut dotyczy legalności utrzymania
w
poufności dokumentów przesłanych przez ZPP Świt 2 lutego 2021 r. w ramach wyjaśnień
ceny rażąco niskiej. Wykonawca podzielił swoje wyjaśnienia na dwie części – dokumenty
jawne oraz zastrzeżone.
Ustawodawca,
stanowiąc w ustawie Prawo zamówień publicznych zasadę jawności,
przewidział od niej wyjątek, określając w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W
celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa ZPP
Świt powinien był – 2 lutego 2021 r. – podjąć, przy zachowaniu należytej staranności,
odpowiednie działania polegające na utrzymaniu ich w poufności. Po pierwsze, powinien był
zidentyfikować, jakie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i wyrazić wolę
zachowania przedmiotowych informacji w poufności. Po drugie, powinien był wykazać, że
informacje te
nie były ujawniane do wiadomości publicznej. Po trzecie, powinien był podjąć
szereg działań o charakterze zarówno fizycznym, jak i prawnym, dla celów ochrony
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego wskazanie w mailu,
że drugi plik jest „zastrzeżony”, nie wypełnia pierwszej przesłanki, dotyczącej wyrażenia woli
zachowania przedmiotowych informacji w poufności. O ile w treści pliku nie pojawia się
nagłówek, wstęp lub jakakolwiek informacja zawierająca wyrażenie „tajemnica
przedsi
ębiorstwa”, to trudno mówić, aby ZPP Świt w należyty sposób wyartykułował fakt, że
dane informacje mają poufny charakter. Tym bardziej więc nie można mówić o spełnieniu
warunku drugiego i trzeciego.
Już 2 lutego 2021 r. ZPP Świt powinien był wykazać, jakie działania o charakterze fizycznym
są wprowadzone przez wykonawcę. Tymczasem od godz. 13:31 2 lutego 2021 r. do 10:08
5 lutego 2021 r.
każda osoba miała nieograniczony dostęp do informacji, gdyż nie zostały
zastrzeżone w sposób wymagany art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zatem
Zamawiający bezprawnie utrzymał te informacji w poufności.
C
hoć w orzecznictwie przyjmuje się, że wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny co do
zasady
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to informacje przekazane 5 lutego 2021
r. wychodzą poza zakres danych, które potencjalnie mogą stanowić informacje poufne.
P
oszczególne elementy tych wyjaśnień mogą zasługiwać na ochronę, ale zastrzeganie
całych dokumentów nie jest zasadne.
Zamawiający bezpodstawnie utrzymał w poufności informacje, które nie posiadają waloru
tajemni
cy przedsiębiorstwa. Tym samym naruszył zasady uczciwej konkurencji i jawności
postępowania, czym utrudnił Odwołującemu wykazywanie, że zaoferowana cena przez ZPP
Świt jest ceną rażąco niską.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 w związku z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwe
j konkurencji z uwagi na upływ terminu do
zaskarżenia przedmiotowej czynności oraz o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych
zarzutów.
Zamawiający wskazał, że wystąpił do wykonawcy – ZPP Świt z wezwaniem z 29 stycznia
2021 r. o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi ZPP Świt, pismem z 1 lutego 2021
r., przedstawił wyjaśnienia, które wskazywały, iż zaoferowana cena nie stanowi ceny rażąco
niskiej. Po przeprowadzaniu analizy złożonych wyjaśnień Zamawiający uznał je za
wyczerpujące i potwierdzające, iż zaoferowana cena nie stanowi ceny rażąco wygórowanej.
10 lutego 2021 r. Zamawiający otrzymał od Odwołującego pismo wskazujące na nieścisłości
w wyjaśnieniach ZPP Świt m.in. dotyczących ceny tkanin i kosztów pracowniczych. Mając na
uwadze zarzuty przeds
tawione przez Odwołującego, celem wyjaśnienia zgłoszonych
wątpliwości, pismem z 24 lutego 2021 r. wystąpił do ZPP Świt o wyjaśnienie kwestii objętych
zarzutami Odwołującego. Pismem z 1 marca 2021 r. ZPP Świt udzielił wyczerpujących
wyjaśnień odnoszących się do zarzutów podnoszonych przez Odwołującego w zakresie
kalkulacji ceny oraz dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
załączonych do wyjaśnień dokumentów.
W kolejnym piśmie z 8 marca 2021 r. Odwołujący odniósł się do wyjaśnień ZPP Świt z 1
marca 2021 r. i po raz kolejny podtrzymał swoje zarzuty. W piśmie tym Odwołujący nie
kwestionował skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 1 marca
2021 r.
Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt1 ustawy Prawo zamówień publicznych termin do wniesienia
odwołania na czynność zamawiającego wynosi 10 dni od dnia przekazania informacji
o czynności zamawiającego. W odniesieniu do rozpoczęcia biegu terminu do wniesienia
odwołania na czynność utajnienia części oferty lub wyjaśnień z uwagi na zastrzeżoną
tajemnicę przedsiębiorstwa rozpoczyna bieg od dnia, w którym zamawiający poinformuje
o uznaniu za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym w sytuacji,
kiedy wykonawca wystąpi z wnioskiem do zamawiającego o udostępnienie mu w całości
oferty danego wykonawcy i zamawiający poinformuje go o terminie, w którym podejmie
decyzję, czy zastrzeżenie tajemnicy zostało dokonane prawidłowo, to termin na wniesienie
odwołania biegnie dopiero od tego wskazanego terminu. Tym samym termin na wniesienie
odwołania od zaniechania odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji powinien być
liczony od momentu uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjęciu przez zamawiającego
decyzji odnośnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia.
W przedmiotowej sprawie wyja
śnienia ZPP Świt z 1 lutego 2021 r. i z 1 marca 2021 r.
w części zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. O fakcie tym Zamawiający,
wiadomościami z 9 lutego 2021 r. i z 5 marca 2021 r. poinformował Odwołującego. Zatem
Odwołujący od 9 lutego 2021 r. miał wiedzę o dokonanym zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa i został poinformowany o odmowie udostępnienia mu tych informacji. Tym
samym bieg terminu do wniesienia odwołania na czynność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa upływał odpowiednio 16 lutego 2021 r. lub 11 marca 2021 r. Oznacza to
więc, że odwołanie wniesione 7 kwietnia 2021 r. w części dotyczącej zarzutu naruszenia art.
7 ust. 1 i 3 w związku z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji zostało wniesione po terminie
i, zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych podlega odrzuceniu.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 2 i 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wskazał, że
w wyjaśnieniach z 1 lutego 2021 r. ZPP Świt wskazał zysk, jak założył w związku z realizacją
niniejszego zamówienia. Wskazał liczbę pracowników oraz liczbę pracowników
niepełnosprawnych pracujących w zakładzie, wynikające stąd kwoty refundacji oraz wartości
otrzymanych dofinansowań z PFRON. Dodatkowo przedstawił szczegółowe wyliczenia
wskazujące na koszty tkanin, wysokość rabatu, jaki otrzymuje od producenta tkanin,
transportu, dodatków krawieckich, kosztów pracy oraz zakładany zysk. Do wyjaśnień zostały
załączone m.in. umowy dotyczące refundacji dodatkowych kosztów wynikających
z zatrudnienia osób niepełnosprawnych.
W związku z kolejnym pismem Odwołującego i stawianymi zarzutami, Zamawiający, chcąc
uczynić zadość wątpliwościom Odwołującego, po raz kolejny zażądał wyjaśnień.
W odpowiedzi ZPP Świt przedstawił dowody potwierdzające wysokość otrzymanego rabatu
od firmy Andropol S.A., dowody zakupu maszyn wraz z dowodami zapłaty, dokumenty
związane z wybudowaniem nowej hali produkcyjnej, wykazy posiadanych maszyn, opinię
bankową wskazującą, iż posiadane przez ZPP Świt konta nie są objęte zajęciami
egzekucyjnymi, rachunek zysków i strat za 2020 rok, stawkę za 1 godzinę pracy oraz za 1
dzień pracy oraz wskaźniki zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Przedstawiona
dokumentacja w ocenie Zamawiającego wskazywała w sposób nie budzący wątpliwości, iż
w niniejszym postępowaniu ZPP Świt złożył ofertę zawierającą cenę rynkową, która nie
stanowi ceny rażąco niskiej.
Przedstawione wyjaśnienia oraz załączone dowody wskazują, iż wyjaśnienia ZPP Świt były
szczegółowe i nie miały charakteru ogólnego. W tym zakresie zarzuty Odwołującego
dotyczące treści wyjaśnień ZPP Świt nie są zasadne i nie zasługują na uwzględnienie.
Wbrew
twierdzeniom
Odwołującego,
w
przypadku
prowadzenia
postępowania
wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający uprawniony jest do żądania
wyjaśnień tyle razy, aż zostaną wszystkie jego wątpliwości. W tym przypadku nie obowiązuje
zasada jed
nokrotności wezwania. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz prawa
unijnego nie zawierają regulacji stanowiącej wprost, że zamawiający nie może wystąpić
o wyjaśnienia więcej niż jeden raz. Można z tego a contrario wnioskować, że wystąpienie
o po
nowne wyjaśnienia konkretyzujące jest możliwe, a nawet konieczne. W piśmiennictwie
przyjmuje się, że jeżeli wyjaśnienia są wyczerpujące, ale należałoby je doprecyzować, to
należy kontynuować procedurę przedstawiania wyjaśnień i dowodów.
Jeżeli wyjaśnienia wykonawcy odnośnie zaoferowanej ceny wzbudzą w zamawiającym
wątpliwości, czy to odnośnie przedstawionych wyliczeń, czy odnośnie innych aspektów
oferty, nie ma przeszkód, aby skierować do wykonawcy wezwanie do wyjaśnień w tym
zakresie. Kolejne wezwania musz
ą dotyczyć wyjaśnienia treści oferty. Zasada jednokrotnego
wzywania wykonawcy do określonego działania ma prowadzić do ochrony zasady równego
traktowania wykonawców, a więc zapobiegać powtarzaniu wzywania preferowanego
wykonawcy aż do skutku. Kolejne wezwania nie mogą być powtórzeniem pierwotnego
wezwania, ale muszą wynikać z innych okoliczności faktycznych i być oparte na innych
podstawach prawnych.
W przedmiotowej sprawie kolejne wezwania, jakie kierował Zamawiający, były przede
wszystkim wynikiem kolejny
ch zarzutów stawianych przez Odwołującego na etapie oceny
i badania ofert oraz podnoszonych przez niego wątpliwości co do prawdziwości
i kompletności składanych wyjaśnień. Tym samym Zamawiający nie preferował firmy ZPP
Świt, a podejmował działania zmierzające do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości
podnoszonych przez Odwołującego na etapie oceny ofert. Zamawiający brał pod uwagę
zarzuty Odwołującego zgłaszane w kolejnych pismach i występował o wyjaśnienie
wątpliwości podnoszonych przez Odwołującego. W ich wyniku ZPP Świt przedstawiał kolejne
dokumenty stanowiące odpowiedź na zgłaszane wątpliwości. Wobec powyższego brak jest
podstaw do twierdzenia, iż doszło do naruszenia przepisu art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a oferta firmy ZPP Świt zawiera rażąco niską cenę.
Odnosząc się do samych wyjaśnień Zamawiający wskazał, iż ZPP Świt przedstawił
oświadczenie firmy Andropol S.A. zawierające cenę tkanin i możliwy do uzyskania rabat oraz
szczegółowe kalkulacje wyprodukowania poszczególnych rodzajów wyrobów, tj. wskazał
koszty tkanin
– ich ceny potwierdzają załączone cenniki i oświadczenie producenta
dotyczące przyznanego rabatu; koszty transportu, w tym potwierdzenie własności
samochodu wykorzystywanego w firmie; koszty dodatków krawieckich – wyjaśnił, skąd ma
takie koszty; koszty pracy
– potwierdzone zestawieniami zatrudnienia, umowami
o dofinansowanie z PFRON; potwierdzenie kosztów wynagrodzenia pracowników;
zestawienie stawek godzinowych i dziennych pracowników w 2021 r.; wykaz maszyn wraz
z dowodami ich za
kupu i zapłaty; wyjaśnił koszty pracy szwaczek.
Składane kolejne wyjaśnienia i dowody, w ocenie Zamawiającego, potwierdziły w sposób nie
budzący wątpliwości, iż zaoferowana cena jest ceną realną i nie ma charakteru rażąco
wygórowanej. Zamawiający wskazał, że ustawa nie wskazuje, jakie dowody powinny zostać
załączone na potwierdzenie twierdzeń składającego wyjaśnienia. Tym samym może to być
każdy dokument, oświadczenie czy zestawienie, które uprawdopodobnia przedstawione
twierdzenia. Dlatego też Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, iż takimi dowodami
powinny być chronometraże pracy osoby niepełnosprawnej i pełnosprawnej. Ponadto
przyjęte do kalkulacji Odwołującego wartości nie odnoszą się do rzeczywistych wartości
podanych w wyjaśnieniach ZPP Świt.
Zamaw
iający dokonał zestawienia cen, po jakich nabywał ww. towary od ZPP Świt w latach
2018-
2020 do cen zaoferowanych w przetargu i wskazują one na ich wzrost od 10 zł do 20 zł
na poszczególnych rodzajach wyrobów.
Przedstawione wyjaśnienia oraz załączone dowody w ocenie Zamawiającego były
wystarczający i wykazywały, iż w ofercie nie występuje rażąco niska cena. Ponadto również
nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ
kolejne wezwania były wynikiem zarzutów i wniosków Odwołującego.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykluczenie
w
ykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia
okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z
postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać
lekkom
yślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy
lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie
może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się tego
uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć
powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego
zobowiązania. Przesłanka wykluczenia wykonawcy wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych zachodzi w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że
zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, przy czym w ogóle nie musi dojść do
takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u zamawiającego
spowodować mylne wyobrażenie – niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują
– jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Zgodnie bowiem
z wyjaśnieniami ZPP Świt z 1 marca 2021 r., zamawiający otrzymał dowody wskazujące, iż
w odniesieniu do tkanin użytych do produkcji zaoferowanych wyrobów ZPP Świt otrzymuje
rabaty o wielkości wskazanej w wyjaśnieniach.
Również bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przedmiotowy przepis dotyczy celowego wprowadzenia w błąd następującego
przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem
informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych dokumentów o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub spełnianiu kryteriów selekcji.
Drugi przepis, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych obejmuje
nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych jest zatem bardziej
pojemna i obejmuje przyczyny wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przepisy te różnicuje przede wszystkim stopień winy wykonawcy.
W świetle przedstawionych powyższej dowodów również brak jest podstaw do twierdzenia, iż
doszło do naruszenia przepisu. W wyjaśnieniach z 1 lutego 2021 r. firma ZPP Świt wskazuje
wprost, iż przedpłata lub krótki przelew daje jej możliwość uzyskania do 10% rabatu. Fakt ten
potwierdza również wiadomość e-mail z 25 lutego 2021 r. z firmy Andropol S.A.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zwi
ązku z art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wyjaśnień firmy Redar Zamawiający
wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
W przedmiotowej sprawie oferta firmy Redar
– w odniesieniu do średniej arytmetycznej nie
była poniżej 30%. W odniesieniu do wartości szacunkowej z uwagi na błąd zamawiającego
również powyższa wartość procentowa nie została przekroczona.
Na etapie szacowania wartości zamówienia Zamawiający przyjął, iż dokona zamówienia
2.480 szt. spodni dams
kich do żakietu damskiego i taką przyjęto ilość do ustalenia wartości
szacunkowej, która wyniosła 498.797,80 zł. Jednakże na etapie prac komisji przetargowej,
na skutek omyłki, w pakiecie nr 1 omyłkowo podano zmniejszoną ilość spodni damskich do
żakietu damskiego (800 szt.). Tym samym pierwotnie przyjęta wartość szacunkowa
zawierała zawyżoną wartość spodni damskich o 1.680 szt. Tym samym wartość szacunku
powinna zostać pomniejszona o kwotę odpowiadającą wartości 1.680 szt. spodni damskich.
Oznaczało to więc, że na etapie samego postępowania prawidłowa wartość szacunku
powinna wynieść 407.187,40 zł. Przedmiotowy błąd dostrzegła komisja przetargowa, która
w protokole z 29 marca 2021 r. opisała przedmiotową omyłkę. Tym samym 70% rzeczywistej
wartości szacunkowej to 285.031,18 zł, a cena zaoferowana przez REDAR to 342.582,06 zł.
Powyższe wyliczenie wskazuje, iż złożona przez wykonawcę Redar oferta w istocie swej nie
zawierała rażąco niskiej ceny. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie również
nie zasługuje na uwzględnienie.
Powyższe okoliczności wskazują, wobec niestosowania procedury odwróconej w niniejszym
postępowaniu, iż po stronie Odwołującego nie przysługuje interes prawny we wniesieniu
odwołania. Wynika to z faktu, iż oferta firmy Redar nie zawiera rażąco niskiej ceny, a oferta
Odwołującego w zakresie ceny jest droższa niż oferta Redar.
Odnosząc się do wyjaśnień firmy Redar Zamawiający wskazał, że zawierają one
szczegółowe kalkulacje ceny poszczególnych rodzajów produktów, wskazują, iż nie
odbie
gają one od cen rynkowych, również przedstawione koszty pracownicze wskazują, iż
nie mamy tu do czynienia z pracą poniżej wartości wynagrodzenia minimalnego.
W odniesieniu do stwierdzenia „w tym złożenie dowodów”, to samo oświadczenie
wykonawcy o niniejsz
ej treści może w sprawie wykazywać wszelkie znamiona środka
dowodowego. Zgodnie z orzecznictwem KIO pojęcie dowodu w rozumieniu art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych należy rozumieć szeroko, a za dowód może być
uznane również złożone w toku postępowania przetargowego oświadczenie samego
wykonawcy, co do którego oferty zachodzą wątpliwości. Ponadto postępowanie w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter wyjaśniający, nie zaś
dowodowy.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 us
t. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 lub art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 2 ust. 5 ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, w związku z § 1 rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.
Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego firma ZPP Świt przedstawiła
wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych w lutym 2021 r., obliczony zgodnie z ustawą
o rehabilitacji, zawierający również liczbę osób pełnosprawnych. Przedstawiła dokumenty
wskazujące na wysokość otrzymywanego dofinansowania z tytułu zatrudnienia osób
niepełnosprawnych z rozbiciem na stopnie niepełnosprawności oraz kwotę refundacji
kosztów płacy. Przedstawione kalkulacje wskazują, iż firma Świt spełnia wymagania ustawy
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wobec powyższego postawione zarzuty w tym
zakresie są bezzasadne.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
za
mówień publicznych Zamawiający wskazał, że nie znajduje on potwierdzenia
w zgromadzonym materiale dowodowym. W przypadku podnoszenia zarzutów czynu
nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia
dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym
obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej
konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz kwalifikowania go
pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu. Ponadto za czyn
nieuczciwej konkurencji stanowiący podstawę do odrzucenia oferty uważa się sytuację,
w której wykonawca nie uwzględnił w ramach wyceny elementu składowego ceny oferty,
stanowiącego jeden z kryteriów oceny ofert, wszystkich kosztów realizacji odpowiadającej
mu części przedmiotu zamówienia, dokonując przeniesienia tych kosztów na inny lub inne
elementy składowe ceny, celem uzyskania w postępowaniu wyższej punktacji od tej, którą
otrzyma
łby w przypadku dokonania prawidłowej wyceny.
W przedmiotowej sprawie oferty obu firm tj. ZPP Świt i Redar zakładały zysk, na co wskazują
złożone wyjaśnienia oraz dowody. Odwołujący nie wykazał również, w jakich pozycjach
doszło do stosowania cen poniżej kosztów zakupu.
Wobec powyższego postawione zarzuty w tym zakresie są bezzasadne.
Zamawiający prowadził postępowanie z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Na wnioski Odwołującego kierował żądania w zakresie
wyjaśnienia zgłaszanych przez niego wątpliwości. Udostępniał wyjaśnienia w zakresie nie
objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, dokonał rzetelnej oceny i badania ofert, nie naruszył
więc art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
III Stanowisko przystępującego – ZPP Świt
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
I. W.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcji Pościeli „ŚWIT" I.
W..
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 6 oraz o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4, 5 i 7.
Z
daniem Przystępującego odwołanie w zakresie zarzutu nr 6 powinno zostać odrzucone na
podstawie art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., bowiem
Odwołujący 10 lutego 2021 r. oraz 8 marca 2021 r. wystosował do Zamawiającego pisma
stanowiące prezentację stanowiska Odwołującego, dotyczącego złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień zaoferowanej ceny. W związku z powyższym Odwołujący miał
pełną wiedzę na temat tego, że Przystępujący zastrzegł pewne informacje jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa i że informacje te nie zostały Odwołującemu przez
Zamawiającego udostępnione. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z tą decyzją
Zamawiającego, to miał prawo wnieść odwołanie w terminie 5 dni od dnia, w którym powziął
wiadomość o niezasadnym zastrzeżeniu informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący złożył odwołanie w tym zakresie dopiero 6 kwietnia 2021 r.
Co do zarzutu nr 1
Przystępujący wskazał, że został do wyjaśnień zaoferowanej ceny
pismem z 29 stycznia 2021 r. Wezwanie to
miało stosunkowo ogólny charakter, bez
wskazania, które konkretnie elementy zaoferowanej ceny budzą wątpliwości Zamawiającego.
Przystępujący udzielił wyjaśnień 1 lutego 2021 r. Wyjaśnienia były konkretne, zawierały
szczegółową kalkulację, w jaki sposób ustalił cenę oferty, zawierały opis wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Przystępującego oraz
zostały dołączone dowody. W związku z przesłanymi wyjaśnieniami Zamawiający zwrócił się
o udzielenie dalszych wyjaśnień, pismem z 24 lutego 2021 r. Kolejne wezwanie miało
charakter konkretny
– Zamawiający zadał Przystępującemu cztery konkretne pytania
dotyczące jego wątpliwości. Przystępujący udzielił dalszych wyjaśnień w 1 marca 2021 r.,
w których odpowiedział na wszystkie zadane przez Zamawiającego pytania oraz załączył
kolejne dowody.
Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia Przystępującego są ogólnikowe, lapidarne oraz
wycinkowe. J
est to nieprawda, gdyż wyjaśnienia Przystępującego miały dużo bardziej
rozbudowany charakter niż przedstawia to Odwołujący. Odwołujący podnosi też, że
Przystępujący nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, gdyż wyjaśnienia
koncentrowały się na pomocy publicznej, która zdaniem Odwołującego nie może zostać
powiązana z ceną. Takie stanowisko nie może zostać uznane za prawidłowe. Korzystanie
z pomocy publicznej jest wyjątkowo sprzyjającym warunkiem wykonywania zamówienia
dostępnym dla Przystępującego oraz w oczywisty sposób wpływa na możliwość
zaoferowania niższej ceny od wykonawców, którzy nie korzystają z pomocy publicznej.
Odwołujący kwestionuje również możliwość wystosowania przez Zamawiającego kolejnego
wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Tymczasem w komentarzach podkreśla się, że
z przepisu art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika, ile razy zamawiający
może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. A w konsekwencji należy uznać, że
nie ma zakazu kierowania takiego wezwania kilkukrotnie. Kolejne
wezwanie musi zostać
uzasadnione obiektywnymi okolicznościami. Takimi okolicznościami może być na przykład
sytuacja, w której pierwsze wezwanie do wyjaśnień miało ogólny charakter, a w wyniku
otrzymanych wyjaśnień u zamawiającego zrodziły się nowe wątpliwości, które również
należy wyjaśnić. W niniejszym stanie faktycznym pierwsze wezwanie Zamawiającego do
wyjaśnień zaoferowanej ceny z 29 stycznia 2021 r. miało ogólny charakter – Zamawiający
nie poinformował Przystępującego, jakie konkretnie elementy oferty budzą jego wątpliwości
co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty. Przystępujący udzielił wyjaśnień, które były
konkretne, kompletne i odpowiadały na wezwanie Zamawiającego i nie można ich było
uznać za lakoniczne. Zamawiający postanowił ponowić wezwanie zadając konkretne pytania
dotyczące kwestii wyjaśnionych w pierwotnych wyjaśnieniach. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem miał do tego prawo i nie stanowiło to naruszenia przepisów.
Obliczenia
Odwołującego zawarte w odwołaniu są nieprzydatne do rozstrzygnięcia sporu
i
mogą stanowić co najwyżej dowód na to, że to Odwołujący nie byłby w stanie wykonać
zamówienia za zaoferowaną przez Przystępującego cenę. Nie może natomiast stanowić
dowodu potwierdzającego, że to Przystępujący nie jest w stanie wykonać zamówienia za
zaoferowaną przez siebie cenę. Odwołujący wskazuje też ile, jego zdaniem, potrzebnych jest
metrów bieżących do uszycia poszczególnych elementów garderoby i porównuje to do
założeń, które przyjął Przystępujący. Ta okoliczność nie świadczy jednak o tym, że
Przystępujący w sposób nierzetelny przyjął liczbę metrów bieżących, ale przyjął inną liczbę.
Nie ma bowiem jednej uniwersalnej liczby metrów bieżących, która jest niezbędna do
uszycia poszczególnych ubrań. Wszystko zależy indywidualnie od danego wykonawcy,
w tym sposobu i techniki szycia. A
ż w trzech przypadkach to Przystępujący przyjął większą
liczbę metrów bieżących od Odwołującego, nie może to więc świadczyć o jakiejkolwiek
nierzetelności ze strony Przystępującego.
Kalkulacja
Odwołującego ma też chaotyczny charakter, brak w niej ciągu przyczynowo-
-
skutkowego, który pozwoliłby na logiczne prześledzenie działań matematycznych
Odwołującego. Kalkulacja zawiera również szereg błędów matematycznych. Odwołujący myli
również poszczególne przedmioty zamówienia. Wszystko to uniemożliwia rzetelne
odniesienie się do kalkulacji, np. odnosi się do kosztów uszycia żakietu, a później wskazuje,
że to były koszty uszycia spódnicy; podnosi, że koszt dodatków krawieckich dla 1 sztuki
spódnicy wynosi 18.396,87 zł, podczas gdy według poprzednich wyliczeń Odwołującego
powinien wynosić tylko 4,58 zł. Brak jest uzasadnienia, dlaczego nagle Odwołujący przyjął aż
tak wysoką kwotę; nieprawidłowo obliczył koszt gumy (0,16 zł zamiast 0,12 zł); popełnił też
dużą liczbę drobnych błędów w przeliczaniu ceny jednostkowej netto na cenę jednostkową
brutto
– jest to 1-4 groszy, ale przy przeliczeniu na dużą liczbę sztuk zamówienia
nieprawidłowości są bardzo duże, np. 22.900,40 zł zamiast 26.294,50 zł. Przedstawione
przez Odwołującego wyliczenia należy więc uznać za nieprzydatne.
Co do
kosztów transportu – Przystępujący realizuje zamówienia na terenie całej Polski.
M
iejscem, do którego mają zostać dostarczone zamawiane towary, jest Łódź. W Łodzi ma
swoje siedziby większość podmiotów oraz instytucji związanych z branżą tekstylną, z tego
powodu samochody dostawcze
Przystępującego często kursują na trasie Zielona Góra –
Łódź – Zielona Góra. Tym samym dostarczenie towarów do Zamawiającego może odbyć się
niejako przy okazji innego transportu,
co pozwala na znaczne obniżenie kosztów transportu,
ponieważ koszt ten można podzielić i zarachować w poczet dwóch lub więcej przedsięwzięć.
Odwołujący podnosi, że Przystępujący nieprawidłowo skalkulował koszty pracy, ponieważ
nie może ich uzasadnić otrzymanym dofinansowaniem dla osób niepełnosprawnych, gdyż to
dofinansowanie służy, zdaniem Odwołującego, wyłącznie w celu wyrównania mniejszej
efektywności pracowników niepełnosprawnych. Z tym stwierdzeniem nie można się zgodzić.
Faktem jest, że co do zasady osoby z niepełnosprawnościami wykonują swoje obowiązki
wolniej i ostrożniej, jednak ostateczna efektywność pracownika zależy przede wszystkim od
jego doświadczenia i wprawy. Doświadczony pracownik niepełnosprawny jest dużo bardziej
efektywny od pracownika
pełnosprawnego, ale niedoświadczonego. W związku z tym
doświadczony pracownik niepełnosprawny jest w stanie wykonywać swoje obowiązki
zawodowe lepiej.
Zgodnie z orzecznictwem
Przystępujący powinien wskazać, jakie szczególne okoliczności
pozwalają mu na zaoferowanie ceny na niższym poziomie niż poziom kosztów rynkowych.
O
koliczności te zostały przez szczegółowo wskazane w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny.
Były to: posiadanie statusu Zakładu Pracy Chronionej, co uprawnia Przystępującego do
korzystania z wielu
programów pomocowych; otrzymywanie miesięcznych dofinansowań do
wynagrodzeń w wysokości 75% kosztów płacy; korzystanie z innych programów
kierowanych do Zakładów Pracy Chronionej; przeznaczanie środków na zakup maszyn
i urządzeń; posiadanie własnego taboru samochodów zamiast korzystania z usług
zewnętrznych przedsiębiorstw transportowych. Okoliczności te – wbrew twierdzeniom
Odwołującego – nie są charakterystyczne dla większości wykonawców ubiegających się
o
tego rodzaju zamówienia. Są to okoliczności charakteryzujące przede wszystkim
Przystępującego, z których nie korzystają inni wykonawcy, którzy złożyli oferty
w postępowaniu.
Co do zarzutu nr 2
– zdaniem Odwołującego Przystępujący wprowadził Zamawiającego
w błąd poprzez podanie informacji, że posiada w przedsiębiorstwie Andropol S.A. dodatkowy
rabat w wysokości 5% w przypadku płatności gotówką. Jednak w wyjaśnieniach z 1 lutego
2021 r.
Przystępujący nie wskazał, że współpracuje wyłącznie z przedsiębiorstwem Andropol
S.A
. Przeciwnie, wskazał, że „współpracuje od wielu lat z wieloma producentami
i dostawcami tkanin oraz różnego rodzaju dodatków krawieckich”. Oczywistym jest fakt, że
w realiach gospodarki wolnorynkowej poszczególne przedsiębiorstwa mają różny model
oferowania rabatów swoim klientom. Dla niektórych przedsiębiorców dokonanie płatności
bezpośrednio przy odbiorze produktów będzie miało duże znaczenie i z tego powodu są
w stanie zaoferować klientowi dodatkowy rabat z tego tytułu. Przystępujący u większości
producent
ów tkanin posiada dodatkowy rabat za płatność gotówką. Nie można więc uznać,
że przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje – potwierdza to oświadczenie
producenta tkaniny York G. S. oraz Kejt sp. z o.o.
Co do zarzutu nr 4
– zarzut Odwołującego sprowadza się do tego, że, jego zdaniem,
wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga poświęcenia dużo większej ilości czasu pracy
niż założył to Przystępujący, a w konsekwencji Przystępujący wypłaci pracownikom niższe
wynagrodzenie niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Zarzut ten oraz tok rozumowania nie
znajdują jednak uzasadnienia. Odwołujący przedstawia założenia dotyczące czasu pracy
uwzględniając jedynie własne obserwacje. Nie przedstawia jednak, poza swoimi
twierdzeniami,
żadnego dowodu na tę okoliczność. Ponadto przyjmuje założenie, że osoba
niepełnosprawna zatrudniona przez Przystępującego jest z całą pewnością mniej wydajna od
osoby pełnosprawnej zatrudnionej przez Odwołującego. Takie założenie nie ma jednak
żadnych podstaw, gdyż ostateczna efektywność pracownika nie zależy od faktu, czy jest on
pełnosprawny, ale od jego doświadczenia i wprawy.
Nie ma również racji Odwołujący podnosząc, że Przystępujący podał nieprawdziwą
informację, że szwaczki pracują 8 godzin, gdyż osoby niepełnosprawne obowiązuje
7-
godzinny dzień pracy. Takie stanowisko nie ma potwierdzenia w przepisach prawa.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 573) czas
pracy osoby niepełnosprawnej nie może przekraczać 8 godzin na dobę i 40 godzin
tygodniowo.
Oznacza to, że co do zasady czas pracy osoby niepełnosprawnej wynosi 8
godzin dziennie. Wprawdzie zgodnie z art. 15 ust. 2 tej ustawy czas pracy osoby
niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności
nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo, jednak art. 16 ust. 1 pkt 2
tej ustawy stanowi, że przepisów art. 15 nie stosuje się, gdy, na wniosek osoby zatrudnionej,
lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub lekarz sprawujący opiekę
nad tą osobą wyrazi na to zgodę. W przedsiębiorstwie Przystępującego prawie wszystkie
osoby zatrudnione na stanowisku krojczego i krawcowej wystąpiły z wnioskiem oraz
otrzymały zgodę lekarza. W związku z powyższym ich czas pracy wynosi 8 godzin dziennie.
Zamawiający nie postawił też wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności
w zakresie realizacji zamówienia. Również z tego powodu zarzut Odwołującego jest
chybiony.
Co do zarzutu nr 5
– zdaniem Odwołującego złożenie oferty przez Przystępującego
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuc
zciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 tej czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 2) nakłanianie osób trzecich do odmowy
sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych
przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych
klientów; 4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
W niniejszym stanie faktycznym nie doszło do złożenia oferty, która mogłaby doprowadzić do
sprzedaży towarów poniżej kosztów ich wytworzenia. Cena zaoferowana przez
Przystępującego obejmuje wszystkie koszty wytworzenia, jak również zysk. Dodatkowo
norma prawna wynikająca z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wymaga ziszczenia się dwóch warunków. Po pierwsze, musi nastąpić sprzedaż towarów
(usług) poniżej kosztów ich wytworzenia (świadczenia) albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu. Po drugie, okoliczność ta musi nastąpić w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W niniejszym przypadku Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaoferował cenę poniżej
kosztów wytworzenia i nie wykazał, że rzekoma sprzedaż towarów poniżej kosztów ich
wytworzenia nastąpiła w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie każda bowiem sprzedaż
towarów poniżej kosztów ich wytworzenia następuje w celu wyeliminowania przedsiębiorców.
Co do zarzutu nr 7
– zarzut ten nie został w żaden sposób uzasadniony. W postępowaniu nie
doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości, a oferta Odwołującego – jako że przy uwzględnieniu
kryteriów oceny ofert nie jest ofertą najkorzystniejszą – słusznie za taką nie została uznana.
Przystępujący wskazał też, że koszt zakupu 1 metra bieżącego tkaniny wynosi 12,40 zł,
a
dowód na tę okoliczność został dołączony do wyjaśnień zaoferowanej ceny z 1 marca
2021 r.
: 1) żakiet damski w fasonie z kołnierzem, zużycie tkaniny na jedną sztukę wynosi
1,22 mb, koszt tkaniny dla 1 sztuki wynosi
15,13 zł; fason w serek, zużycie tkaniny na jedną
sztukę wynosi 1,08 mb, koszt tkaniny dla 1 sztuki wynosi 13,39 zł; 2) spódnica do żakietu
damskiego, z
użycie tkaniny na jedną sztukę wynosi 0,69 mb, koszt tkaniny dla 1 sztuki
wynosi
8,56 zł; 3) spodnie damskie do żakietu damskiego, zużycie tkaniny na jedną sztukę
wynosi 1,16 mb, koszt tkaniny dla 1 sztuki wynosi
14,38 zł; 4) garnitur męski – marynarka,
z
użycie tkaniny na jedną sztukę wynosi 1,12 mb, koszt tkaniny dla 1 sztuki wynosi 13,89 zł;
5)
garnitur męski – spodnie, zużycie tkaniny na jedną sztukę wynosi 1,12 mb, koszt tkaniny
dla 1 sztuki wynosi 13,89 zł. Łączny koszt zakupu tkaniny wynosi więc: przy wyborze fasonu
z kołnierzem: 88.534,40 zł, przy wyborze fasonu w serek: 82.778,20 zł. Dodatkowo koszt
lamówki 800 zł.
W
momencie, gdy złożone jest konkretne zamówienie, Przystępujący korzysta z możliwości
łączenia produktów, np. żakiety razem ze spodniami, co daje możliwość zmniejszenia
zużycia tkaniny.
Powyższe wyliczenia są niższe od założeń zawartych w wyjaśnieniach z 1 lutego 2021 r.,
ponieważ w praktyce zamawiający często zamawiają produkty dla osób o nietypowych
rozmiarach. W takim przypadku nie można podać z dużą dokładnością zużycia i dlatego
zawsze należy przyjąć z ostrożności rezerwę.
K
oszt zakupu dodatków krawieckich i haftu – łącznie potrzebne jest 2.340 guzików, koszt
jednego guzika to 2 grosze
, łączny koszt guzików to 46,80 zł. Łącznie potrzebnych jest
20.100 nap, koszt jednego napa to 18 groszy
, łączny koszt nap to 3.618 zł. Zamki
błyskawiczne – łącznie 2.340 sztuk, koszt jednego to 17 groszy, łączny koszt zamków to
397,80 zł. Guma – 936 mb, koszt jednego metra bieżącego to 1,20 zł, łącznie 1.123,20 zł.
Nici
– 636 szpulek, koszt szpulki 2,80 zł, łączny koszt 1.780,80 zł. Łączny koszt dodatków
krawieckich to
6.966,60 zł. Przystępujący nie przedstawił dowodów w tym zakresie razem
z wyjaśnieniami zaoferowanej ceny z uwagi na to, że koszt dodatków krawieckich stanowi
bardzo mały procent zamówienia i Przystępujący skupił się na przedstawieniu dowodów
w zakresie większych kosztów zamówienia, takich jak koszt zakupu tkaniny.
Koszt dodatków krawieckich w odniesieniu do 1 sztuki poszczególnych rodzajów odzieży
wynosi: żakiet damski – 1,66 zł, spódnica – 0,95 zł, spodnie damskie – 1,68 zł, marynarka –
1,66 zł, spodnie męskie – 0,95 zł.
Do wykonania haftu używane są własne hafciarki Przystępującego, które są w stanie wyszyć
150 sztuk odzieży w ciągu godziny. Hafty znajdują się na żakietach damskich oraz
marynarkach od garnitu
ru męskiego, łącznie 4.020 sztuk. Dzieląc 4.020 sztuk przez 150
(ilość, jaką można wykonać w ciągu godziny) otrzymuje się 26,8 roboczogodzin pracy. Koszt
jednej szt
uki wraz z nićmi wynosi 0,16 zł, łącznie 643,20 zł.
Odwołujący znacząco zawyżył ceny jednostkowe transportu samochodem własnym.
Całkowity koszt paliwa na ww. trasie to 606 x 0,47 zł = 284,82 zł. Zawyżona jest też dniówka
pracy kierowcy
– 350 zł + 23% VAT = 430,50 zł. Podobnie jak koszt ubezpieczenia.
Ubezpieczenie
AC i NW nie są obowiązkowe. Odwołujący wprowadza też w błąd dokonując
obliczeń matematycznych. Skoro Odwołujący ustalił, że koszt jednej dostawy wynosi 721,51
zł, to następnym działaniem powinno być pomnożenie tej kwoty przez liczbę dostaw, jaka
będzie mieć miejsce w ramach realizacji umowy. Z załączonego przez Odwołującego
dokumentu wynika, że przy realizacji tożsamej umowy miało miejsce 7 dostaw produktów.
Należy więc pomnożyć kwotę 721,51 x 7 = 5.050,57 zł. Jest to całkowity koszt dostawy
w toku całej umowy, który zakłada Odwołujący. Następnie, żeby móc ustalić, jaki jest koszt
dostawy jednego produktu, należy ustalić ilość produktów będących przedmiotem umowy –
łącznie 6.360 sztuk odzieży. 5.050,57 ÷ 6.360 sztuk = 0,79 zł. Niezrozumiałe jest, w jaki
sposób Odwołujący obliczył, że koszt dostawy 1 sztuki wynosi 3,61 zł.
K
oszt dostawy będzie dodatkowo obniżony z uwagi na fakt, że kierowca Przystępującego,
który będzie realizował transport, będzie podczas jednego wyjazdu realizował kilka zadań.
Stosunkowo blisko Łodzi znajduje się Warszawa, gdzie Przystępujący realizuje kilka
podobnych umów. Ponadto na trasie Zielona Góra – Łódź kierowca może zawieźć towar do
Zamawiającego, natomiast wracając może odebrać od dostawców Przystępującego tkaninę.
Dostawcy Przystępującego znajdują się przede wszystkim w takich miejscowościach jak
Łódź, Sieradz, Dobroń k/Łodzi. Dostarczenie towarów do Zamawiającego może odbyć się
przy okazji innego transportu, co pozwala na znaczne obniżenie kosztów transportu.
Koszty
ogólne – pokrywane są z zysku, jaki wygeneruje przedsiębiorstwo realizując
poszczególne zamówienia. Przystępujący osiągnął za rok obrotowy 2020 przychód netto
w wysokości 33.488.211,09 zł oraz zysk netto w wysokości 13.240.509,68 zł (rachunek
zysków i strat został dołączony do wyjaśnień z 1 marca 2021 r.). Dzieląc wartość netto oferty
Przystępującego w niniejszym postępowaniu (tj. 209.160) przez przychód netto za rok
obrotowy 2020 r. (tj. 33.488.211,09
) otrzymujemy informacje, jaką część przychodu stanowić
będzie niniejsze zamówienie – jest to 0,62%. Oznacza to, że wszystkie koszty ogólne, na
rzekomy brak których uwagę zwraca Odwołujący, należy zarachować nie tylko w koszty
realizacji tego zamówienia, ale w koszty wszystkich zamówień i innych przedsięwzięć, które
realizuje Przystępujący. Z racji tego, że Przystępujący realizuje dużą liczbę zamówień
i przedsięwzięć, to koszty ogólne również mogą zostać zarachowane w dużą liczę zamówień
i przedsięwzięć, a to powoduje, że w ujęciu jednego zamówienia nie są to koszty duże.
Co do przedstawionej przez Odw
ołującego opinii rzeczoznawcy ze Stowarzyszenia
Włókienników Polskich z 2 kwietnia 2021 r. – z opinii tej wynika, że została ona dokonana
przy założeniu, że jedna osoba samodzielnie od początku do końca szyje jedną sztukę
odzieży. Tymczasem w przedsiębiorstwie Przystępującego obowiązuje taśmowy model
pracy
, który polega na tym, że nad jedną sztuką odzieży pracuje w tym samym czasie 5
osób. Taki model produkcji pozwala na znaczne przyśpieszenie produkcji. Jedna osoba
wykonuje tylko jedną operację, przez co szybko dochodzi do dużej wprawy, co ma wpływ na
jej wydajność. Z opinii nie wynika również, na podstawie jakiej metodologii opinia została
przygotowana. Z całą pewnością rzeczoznawca wydający opinię nie był nigdy w zakładzie
produkcyjnym Przystępującego, nie widział, jak wygląda proces produkcji i jakimi maszynami
dysponuje Przystępujący, opinia nie została wydana przy uwzględnieniu sposobu organizacji
pracy obowiązującej u Przystępującego. W opinii rzeczoznawcy znajduje się, jako
przykładowe, wyszczególnienie czynności ręcznych i maszynowych dla marynarki męskiej
wraz z określeniem minut niezbędnych – zdaniem rzeczoznawcy – na wykonanie danej
czynności. Zestawienie to jest jednak nieadekwatne dla sposobu organizacji pracy
obowiązującej u Przystępującego.
We
dług obliczeń Przystępującego czas na uszycie jednej marynarki jest znacznie krótszy niż
wskazane w opinii 47,2 minuty
– łączne wykonanie wszystkich czynności wraz ze złożeniem
marynarki i włożenie jej do worka foliowego zajmuje 13 minut i 50 sekund. Na zdecydowany
szybszy czas realizacji poszczególnych czynności wpływ mają również nowoczesne
maszyny.
Co
do etapów procesu zawartych w opinii rzeczoznawcy Przystępujący wskazał, że:
s
porządzenie układu szablonów na tkaninie lub wydruk trafaretów, sporządzenie planów
krojów i wykrojenie poszczególnych elementów wyrobu, znaczenie lewej strony wykrojów,
składanie wykrojonych elementów – wykonywane są przy użyciu trafaretu przez właścicielkę
p
rzedsiębiorstwa, panią W. Jednocześnie pani W. nadzoruje pracę krojczych, którzy tym
samym ograniczają się wyłącznie do wykrawania. Nie są to wyspecjalizowani pracownicy,
przez to ich koszt pracy jest zminimalizowany.
Trafarety są przygotowane na stół 9,49 m
długości, na którym można ułożyć 7 sztuk odzieży. Nakład może wynosić 300 warstw
tkaniny. Nakład w wysokości 300 warstw tkaniny zajmuje nakładaczce 6 godzin. Wykrawanie
zajmuje 3 godziny. Łączny czas pracy w tym zakresie wynosi więc 9 godzin.
W tym czasie można wykroić 2.100 sztuk odzieży (7 sztuk odzieży na jednym nakładzie x
300 warstw tkaniny).
Łączna liczba sztuk odzieży będącej przedmiotem niniejszego
zamówienia wynosi 6.360 sztuk, co oznacza to, że łączny czas pracy w tym zakresie
wyniesie 27 godzin roboczych.
Kolejne dwa etapy: p
odklejanie części składowych (pasków do spodni i spódnic) oraz
p
rasowanie międzyoperacyjne wykonanych elementów nie występują w zakładzie
produkcyjnym Przystępującego. W procesie produkcji odzieży medycznej lekkiej nie ma
w ogóle konieczności wykonywania tej czynności. Klei się wyłącznie odzież wizytową, nie
roboczą. Nie dokonuje się również zaprasowania, ponieważ krawcowe potrafią uszyć
odpowiedni odcinek prosto bez dodatkowej pomocy.
W zakładzie produkcyjnym
Przystępującego nie występuje również czynność, „Prasowanie wyrobów na gotowo”.
W p
rocesie produkcji odzieży medycznej lekkiej nie ma w ogóle konieczności wykonywania
tej czynności. Wynika to z faktu, że odzież ta i tak musi zostać wyprana i dokładnie
przepłukana przez odbiorcę przed założeniem, ze względów higienicznych.
W opisie proces
u przedstawionym w opinii rzeczoznawcy wiele procesów się powtarza, np.
punkt 16. i 19.
„Odszywanie zapięć w żakietach i marynarkach”. Pod pozycją 18. wskazane
zostało „Wszywanie ekspresów i przyszywanie guzików”, a pod pozycją 21. „Wykonanie
dziurek w zap
ięciach, przyszywanie guzików lub montowanie nap”. Mimo że opis różni się
nieznacznie, wszystkie wyżej wskazane punkty to jest jedna i ta sama czynność.
P
roces produkcji Przystępującego podlega licznym kontrolom i auditom. Przystępujący
posiada certyfikat ISO 9001-
2015 i AQAP 2110:2016. Podczas auditów szczegółowo
weryfikowane są wszystkie procesy mające miejsce u Przystępującego, w tym kadry i płace,
proces wysyłania ofert przetargowych, realizacji umów, proces produkcji, pakowania
i magazynowania. Weryfi
kowane są przyrządy metrologiczne, miary krawieckie, wagi,
poziom oświetlenia, zapylenia, hałasu, warunki pracy pracowników, stosowanie przepisów
i zaleceń BHP, przeglądy maszyn i urządzeń. Gdyby proces produkcji Przystępującego miał
jakąkolwiek niezgodność, to Przystępujący nie otrzymałby stosownych certyfikatów.
Odwołujący podnosi nieuprawnione twierdzenia, że dofinansowanie dla osób
niepełnosprawnych, które otrzymuje Przystępujący, służy nieuczciwemu zaniżeniu kosztów
produkcji. Dofinansowanie to stanow
i pomoc publiczną i jest opodatkowane. Na
Przystępującym z tego tytułu spoczywa również szereg obowiązków: 1) wyposażenie
gabinetów pielęgniarskich w odpowiednie lekarstwa, lampy bakteriobójcze; 2) zatrudnienie
pielęgniarki; 3) szkolenia w ośrodkach medycyny pracy; 4) konieczność zawarcia umowy
z przychodnią na świadczenie podstawowej i specjalistycznej opieki zdrowotnej;
5) zaangażowanie lekarza zakładowego; 6) stworzenie zakładowego funduszu rehabilitacji
osób niepełnosprawnych; 7) sfinansowanie pracownikom niepełnosprawnym turnusów
rehabilitacyjnych, zakup okularów, leki, aparaty słuchowe, artykuły ortopedyczne. Wszystkie
te kwestie Przystępujący finansuje w całości, pracownicy nie partycypują w kosztach i nie
stanowi to przychodu pracownika, a w konsekwencji nie powoduje dodatkowego
opodatkowania.
To wszystko powoduje, że praca u Przystępującego jest atrakcyjna.
IV Stanowisko Izby
Rozpatrując złożone odwołanie Izba na wstępie stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) do czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania
odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021, poz. 1229).
Izba stwierdziła także, że – poza zarzutem nr 6 – nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2019 r.
Zarzut nr 6 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.
Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie
. Art. 515 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. określa terminy na
wniesienie odwołania. W ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 określa on, że w przypadku zamówień,
których wartość jest mniejsza niż progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej albo 10
dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w inny sposób; z tym, że odwołanie
w przypadkach in
nych niż określone w ust. 1 i 2 (dotyczącym specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu) wnosi się w terminie 5 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Jako że informacje dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią czynności, co do
której zamawiający przekazuje informacje, zastosowanie ma ust. 3, czyli chwila, w której
wykonawca dowiedział się lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania, tu – o decyzji Zamawiającego dotyczącej nieujawniania
dokumentów zastrzeżonych przez Przystępującego w ramach wyjaśnień ceny.
Zamawiający okazał z dokumentacji postępowania wydruki z korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym, dotyczące prośby o przesłanie kopii wyjaśnień
Przystępującego dotyczących ceny – prośba Odwołującego z 3 lutego 2021 r. oraz
odpowied
ź Zamawiającego z 9 lutego 2021 r., w której wskazuje on, iż przesyła wyjaśnienia
niezastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśnił, iż część tych
wyjaśnień została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Następnie, na wezwanie
z 24 lutego 2021 r., pismem z 1 marca
2021 r., Przystępujący udzielił kolejnych wyjaśnień,
które przesłał Zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej 1 marca 2021 r.
w dwóch plikach – jednym jawnym, drugim zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W pliku zastrzeżonym Przystępujący załączył pismo zawierające uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ujawnił treści tego pisma. 5 marca 2021 r.
Odwołujący, za pośrednictwem poczty elektronicznej, zwrócił się z prośbą o przesłanie
dodatkowych wyjaśnień Przystępującego na temat rażąco niskiej ceny i w odpowiedzi
z 5 marca
2021 Zamawiający przesłał owe „dalsze wyjaśnienia” z zastrzeżeniem „za
wyjątkiem dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Odwołujący
potwierdził powyższy stan faktyczny.
Izba stwierdziła, iż zarzut nr 6 podlega odrzuceniu ze względu na to, iż informacje
Zamawiającego o tym, że udostępnia jedynie część dokumentów niezastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, należy potraktować jako odmowę udostępnienia. Zamawiający
nie wskazał jednocześnie, że jeszcze bada kwestię zastrzeżenia tej tajemnicy, jak też
Odwołujący nie zwrócił się z kolejnym zapytaniem, czy takie dokumenty zostaną mu
udostępnione w terminie późniejszym ze względu na ww. fakt niepodjęcia w chwili
przekazywania dokumentów decyzji, czy Zamawiający zastrzeżoną dokumentację ujawni.
Tym samym należy uznać, że już we wskazanych datach 9 lutego i 5 marca 2021 r.
Odwołujący powziął wiadomość, że informacje te objęte są tajemnica przedsiębiorstwa,
a Zamawiający nie zamierza ujawniać ich treści. Tym samym termin na wniesienie odwołania
upłynął odpowiednio 15 lutego 2021 r. (poniedziałek) oraz 10 marca 2021 r. Niniejsze
odwołanie zostało natomiast złożone 6 kwietnia 2021 r.
Termin na wniesienie odwołania w tym zakresie nie biegnie też od dnia przekazania
Odwołującemu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (tj. od chwili udostępnienia
wskazanej w art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych), ponieważ Odwołujący
wcześniej zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie mu przedmiotowych dokumentów,
a Zamawiający dokumenty te wcześniej udostępnił.
Izba ustaliła także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych). Interesu tego Odwołującego nie pozbawia fakt, że jego oferta
zajęła dalsze miejsce w rankingu ofert i w przypadku przegranego postępowania
odwoławczego nadal byłaby ofertą niżej ocenioną niż kwestionowane oferty konkurentów.
Należy zwrócić uwagę, że odwołanie składne jest właśnie w celu eliminacji tych ofert, a tym
samym zmiany rankingu ofert. Interesu tego nie pozbawia Odwołującego także fakt, że
finalnie mógłby on nie mieć racji i odwołanie podlegałoby oddaleniu, zatem ranking ten by się
nie zmienił.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17,
art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4, art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 2 ust. 5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za
pracę i § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2021 r.
Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
propo
rcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane kryteriami selekcji
, lub który zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Art. 89 ust. 1 pkt 1-
4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą; 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Art. 2 ust. 5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę: Jeżeli Rada Dialogu
Społecznego nie uzgodni w terminie, o którym mowa w ust. 3, wysokości minimalnego
wynagrodzenia w roku następnym oraz nie ustali wysokości minimalnej stawki godzinowej
w roku następnym, Rada Ministrów ustala, w drodze rozporządzenia, w terminie do dnia 15
września każdego roku, wysokość minimalnego wynagrodzenia w roku następnym, a także
wysokość minimalnej stawki godzinowej w roku następnym wraz z terminem zmiany tych
wysokości. Wysokość minimalnego wynagrodzenia, a także wysokość minimalnej stawki
godzinowej ustalone prz
ez Radę Ministrów nie mogą być niższe od wysokości minimalnego
wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej, o których mowa w ust. 2 pkt 1.
§ 1 rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.: Od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się
minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2800 zł.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów
(w szczególności treść oferty Przystępującego, treść oferty wykonawcy Redar i złożonych
przez nich dokumentów/wyjaśnień oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w opa
rciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron
i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie – w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3,
w pozostałym zaś zakresie podlega oddaleniu.
Dla nr pakietu 1 zostały złożone 4 oferty z cenami kolejno: Przystępujący – 257.266,80 zł,
Redar
– 342.582,06 zł, Odwołujący – 362.481,00 zł; Grupa Sympetrum Sp. z o.o. –
459.429,60 zł. Przy czym ceny jednostkowe netto podane w ofercie Przystępującego dla
poszczególnych rodzajów odzieży to: 34 zł za żakiet damski, 20 zł za spódnicę, 32 zł za
spodnie damskie, 33 zł za marynarkę męską i 33 zł za spodnie męskie.
Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla pakietu
nr 1 to 498.797,80 zł brutto.
W odniesieniu do zarzutu nr 1
– dotyczącego nieprawidłowego obliczenia ceny oferty
Przystępującego Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.
Pismem z 29 stycznia 2021 r. Zamawiający, działając w oparciu art. 90 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do wyjaśnień poziomu ceny, które to
wyjaśnienia Przystępujący złożył pismem z 1 lutego 2021 r. Następnie Zamawiający, pismem
z 24 lutego 2021 r., wezwał Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, których
Przystępujący udzielił pismem z 1 marca 2021 r.
W wezwaniu z 24 lutego 2021 r. Zamawiający zawarł następujące pytania:
„1. Na stronie nr 3 wyjaśnień wskazaliście Państwo, iż duże ilości kupowanych tkanin mają
wpływ na udzielane rabaty do 10% a dodatkowo przy płatnościach gotówkowych
otrzymujecie Państwo dodatkowy rabat w wysokości 5%. Prosimy o wskazanie rodzaju
tkaniny zaoferowanej w przedmiotowy
m postępowaniu oraz producenta tej tkaniny. Ponadto
prosimy o przedstawianie dowodów na otrzymanie dodatkowych rabatów z tego tytułu.
2.
Powołaliście się Państwo w wyjaśnieniu na niskie koszty produkcji uzasadniając je
własnym nowoczesnym parkiem maszynowym, transportem oraz dobrą koordynacją
zakładu. Prosimy o przedstawienie dowodów, które potwierdzą powyższą argumentację.
3.
Prosimy o wyjaśnienie przyjęcia do całkowitego koszt pracy kwoty 4,50 zł szt. za
wszystkie etapy produkcji. Przyjmując, że koszt samego szycia stanowi około 50%
wszystkich pozostałych kosztów wykonania, czy oznacza to, że wynagrodzenie dla
pracownika szwalni wynosi 2,25 zł za wykonaną sztukę?
4. Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie czy
przysługujące dofinansowanie z funduszu
PFRON do e
tatów osób niepełnosprawnych możecie Państwo wykorzystywać do
zmniejszania ogólnych kosztów firmy i obniżania ceny zaoferowanych produktów?”
W ocenie Izby takie działanie Zamawiającego było poprawne – w drugim wezwaniu
Zamawiający poprosił o uszczegółowienie wyjaśnień udzielonych w pierwszym terminie
i udzielenie mu konkretnych informacji co do okoliczności wskazanych mu w tych
wyjaśnieniach, co jest zgodne z przyjętymi zasadami wyjaśniania ceny oferty, o którym
mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie dopatrzyła się tu elementu
niedozwolonych negocjacji z Przystępującym, zabronionych art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie stwierdziła też lakoniczności czy ogólnikowości wyjaśnień, która skutkować by miała
uznaniem tych wyjaśnień za niezłożone w rozumieniu podstawy do odrzucenia oferty
wyrażonej w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym odniosła się do
drugiej z okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
oceny oferty przez pryzmat tych wyjaśnień.
Jeśli zaś chodzi o samą instytucję wyjaśnień z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Izba wskazuje, że wyjaśnienia udzielone zamawiającemu w trakcie postępowania
przetargowego mają kluczowe znaczenie w postępowaniu odwoławczym – bowiem to
czynność zamawiającego podjęta w oparciu o nie i mająca miejsce w trakcie postępowania
przetargowego (uznanie ceny oferty za prawidłową lub nie), ma znaczenie i jest oceniana
przez Izbę – zaś polemika prowadzona w trakcie postępowania odwoławczego może być
jedynie ich uzupełnieniem w odniesieniu do argumentacji podnoszonej przez oponenta
w odwołaniu i postępowaniu odwoławczym.
Tym samym Izba stwierdziła, że w przypadku zmiany założeń do wyliczeń pomiędzy
wyjaśnieniami udzielonymi Zamawiającemu w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych a udzielonymi Izbie w trakcie postępowania odwoławczego – co miało miejsce
w stosunku do niektórych wskazań Przystępującego, pierwszeństwo mają dane wskazane
w wyjaśnieniach. Zmiana zaś tych danych co najwyżej może podważać wiarygodność
samych wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu, jak też wiarygodność wyjaśnień złożonych
podczas rozprawy. Należy także zauważyć, że, w ocenie Izby, Przystępujący w swoich
początkowych wyliczeniach przyjął słuszne założenie, że musi przyjąć rezerwę co do kosztu
materiału ze względu na prawdopodobieństwo zamawiania przez Zamawiającego
nietypowych rozmiarów, którą to rezerwę następnie zredukował w piśmie procesowym
w celu redukcji kosztów tkaniny. Zdaniem Izby Przystępujący jednak nie mógł założyć, że
Zamawiający będzie zamawiał wyłącznie rozmiary standardowe i mniejsze.
Biorąc pod uwagę treść wyjaśnień, w ocenie Izby największe znaczenie mają informacje
wskazane w piśmie z 1 lutego 2021 r., w szczególności tabela zawierająca kalkulację
kosztów wykonania poszczególnych sztuk odzieży:
Asortyment Koszt
tkaniny
Koszt
transportu
Koszt
dodatków
krawieckich,
Koszt
pracy
Zysk
ok.
15%
Cena
netto
zaoferowanego
asortymentu
Dotyczy
liczby
sztuk
haft
(cena z oferty)
Żakiet
damski
18,45
0,20
5,75
4,50
5,10
34,00
3.280
Spódnica
17,28
0,20
2,67
4,50
4,35
29,00
800
Spodnie
damskie
17,86
0,20
4,64
4,50
4,80
32,00
800
Marynarka
męska
19,35
0,20
4,00
4,50
4,95
33,00
740
Spodnie
męskie
19,15
0,20
4,20
4,50
4,95
33,00
740
Izba stwierdziła, że pomimo wnoszonych przez Odwołującego w odwołaniu zastrzeżeń co do
wartości podanych w kolumnie „Koszt tkaniny”, w rzeczywistości nie budziły one wątpliwości
Odwołującego co do zbyt niskiego kosztu. Należy zauważyć, że zarzut rażąco niskiej ceny,
jak sama nazwa wskazuje, dotyczy zbyt niskiego wyliczenia kosztu, a nie ewentualnego zbyt
wysokiego zużycia tkaniny, na które wskazywał Odwołujący. Tym samym Izba uznała te
wartości za niesporne i ustalone.
Odwołujący zakwestionował wskazany w tabeli koszt transportu 0,20 zł/szt. Z wyjaśnień
Przystępującego wynika, że poczynił on pewne założenia co do transportu, w szczególności
transport raczej większych partii niż pojedynczych sztuk (co, zdaniem Izby, wynika wprost
z przyjętych kwot 0,20 zł za sztukę) i wspólny transport z innymi przedmiotami, które to
założenia mogą się potwierdzić lub nie. Obecnie trudno zweryfikować prawidłowość tych
założeń, lecz nie ma to większego znaczenia dla kalkulacji, gdyż koszt transportu
– w przypadku gdy gros realizacji zamówienia nie będzie polegać na wielokrotnym
dostarczaniu pojedynczych sztuk, a takiego założenia również nie można przyjąć – nie
stanowi znaczącego kosztu oferty.
Izba przyjęła wyjaśnienia Przystępującego co do kosztów dodatków krawieckich i haftu
zawartych w tej tabeli uznając, że Odwołujący skutecznie nie zakwestionował ich wysokości.
Ponadto, podobnie jak transport, nie są to wartości determinujące cenę oferty.
Odwołujący nie zakwestionował również wysokości założonego zysku zawartego w kolumnie
„Zysk w wysokości około 15%”. Przystępujący wyjaśnił, że – zgodnie ze swoją praktyką –
z wartości wskazanych w tej kolumnie zamierza pokryć koszty ogólnozakładowe. Odwołujący
nie wykazał, że koszty ogólnozakładowe są wyższe niż wartości wskazane w tej kolumnie,
zatem Izba uznała je za prawidłowe. Z założenia oferta odznaczająca się „rażąco niską
ceną” to oferta poniżej kosztów wykonania, zatem zysk może być minimalny, a nawet
zerowy. Zatem niewielki zysk, zysk mniejszy niż założony lub nawet brak zysku nie jest
podstawą do stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska.
Problematyczny i przesądzający natomiast jest wskazany przez Przystępującego koszt pracy
w wysokości 4,50 zł za sztukę odzieży. W ramach wyjaśnień z 1 marca 2021 r.
Przystępujący dodatkowo wskazał, że koszt pracy szwaczki stanowi 15% tej kwoty oraz, że
zakłada, że w ciągu 8-godzinnego dnia pracy krawcowa uszyje średnio 24 sztuki odzieży.
W trakcie postępowania odwoławczego wyjaśnił, że w realizacji zamówienia bierze udział
zespół 5-osobowy.
W w
yjaśnieniach z 1 lutego 2021 r. wskazał także na atrakcyjne ceny zakupu tkanin
zgodnych z wymaganiami Zamawiającego – płatność przedpłata lub krótki przelew, rabat
minimum 10% oraz, że zakład zatrudnia 47 osób, w tym 33 osoby niepełnosprawne.
W ramach refundacji (pomocy publicznej) poniesionych kosztów płacy osób
niepełnosprawnych, zakład otrzymuje miesięcznie dofinansowanie do wynagrodzeń
w wysokości 75% kosztów płacy. Zgodnie z art. 2 pkt 4a ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.
o rehabilita
cji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych za koszty
płacy uważa się wynagrodzenie brutto oraz finansowane przez pracodawcę obowiązkowe
składki na ubezpieczenia emerytalne, rentowe i wypadkowe, naliczane od tego
wynagrodzenia i obo
wiązkowe składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych
Świadczeń Pracowniczych. Zakład otrzymał dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników
niepełnosprawnych (kwota refundacji kosztów płacy): grudzień 2020 rok – 39.618,87 zł;
listopad 2020 rok
– 37.972,03 zł; październik 2020 rok – 41 178,65 zł.
ZPP Świt korzysta również z innych programów, kierowanych do zakładów pracy chronionej,
realizowanych przez PFRON, na podstawie ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w tym dotyczącego refundacji dodatkowych
kosztów zatrudnienia osób niepełnosprawnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 2 ustawy
o rehabilitacji. W roku 2020 zakład podpisał umowę z PFRON na kwotę 26 308,43 zł. Pomoc
de minimis w latach 2018-
2020 wyniosła 110.250,30 zł.
Przystępujący wskazał, że wszyscy pracownicy zatrudnieni w zakładzie pracują w pełnym
wymiarze czasu pracy i otrzymują wynagrodzenie nie niższe niż wynagrodzenie minimalne
obowiązujące w danym roku. Wynagrodzenie minimalne zgodnie z rozporządzeniem z 2019
roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2020 r., wynosi brutto 2600 zł, netto 1920,62 zł i każdy pracownik
otrzymuje wynagrodzenie co najmniej w kwocie wskazanej w rozporządzeniu. Dodatkowo
pracownicy, zgodnie z obowiązującym w zakładzie regulaminem wynagradzania, otrzymują
premię uznaniową, o której decyduje właściciel zakładu.
Biorąc za podstawę rozważań wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego Izba stwierdziła,
że w jej ocenie podane przez Przystępującego koszty wykonania zamawianej odzieży są
zbyt niskie. Ze względu na fakt, że Przystępujący nie podał czasu wykonania innego
elementu niż żakiet (podobnie jak Odwołujący), Izba do tego elementu odniesie się głównie,
przyj
mując, że czas wykonania marynarki męskiej, ze względu na jej podobieństwo, jest
analogiczny. Są to również elementy odzieży stanowiące większość zamówienia 3280 + 740
= 4020 z 6.360 sztuk, tj. 63,21 %.
Nawet biorąc pod uwagę, że ze względu na deklarowaną przez Przystępującego organizację
pracy i wykorzystanie czasu pracy znacznie lepszą niż zakładał to ekspert w swojej opinii
i przyjmując wskazany przez Przystępującego czas wykrojenia i uszycia jednego żakietu
wraz z jego pakowaniem i bez rozróżnienia na wydajność osoby pełnosprawnej
i niepełnosprawnej, jako 13 minut i 50 sekund, to w ciągu godziny zespół jest w stanie
wykonać 4 takie żakiety/marynarki. Jeśli przyjąć, że wszystkie osoby pracują 8 godzin
dziennie i nie wliczać w to należnej pracownikom przerwy na posiłek oraz, że są w stanie
utrzymać taką wysoką wydajność przez całe 8 godzin pracy, oznacza to 32 sztuki dziennie.
Tu należy dokonać korekty, gdyż po zakończeniu swojego etapu produkcji, dana osoba
może rozpocząć pracę nad kolejną sztuką, lecz jednocześnie opóźnienie osoby na
wcześniejszym etapie wstrzymuje pracę osób w kolejnych etapach (szwaczki nie rozpoczną
szycia bez wykrojonych elementów, pakowacz nie zapakuje bez zakończenia całego etapu
produkcji itd.).
Podczas rozprawy ani Odwołujący, ani Zamawiający i Przystępujący nie potrafili wskazać
sensownego i zbieżnego modelu przeliczenia podawanego czasu wykonania 1 sztuki
odzieży na godzinę pracy zespołu, co pozwoliłoby ustalić koszt takiej pracy. Zatem Izba
odniosła się do jedynej konkretnej informacji, jaką podał Przystępujący, tj. 15% z 4,50 zł jako
kosztu pracy szwaczki. Tym samym Izba przyjęła, że analogicznie cały zespół musi wykonać
32 sztuki odzieży, w tym 63,21% żakietów/marynarek. Zaś cena netto sprzedaży
Zamawiającemu owych 32 sztuk w ramach wartości odnoszącej się do kosztów pracy (4,50
zł) musi zaś pokryć dniówkę całego zespołu zajmującego się tą produkcją (od 42,35 zł – lecz
jest to kwota mało prawdopodobna, do 100,40 zł). Oczywiście nie wszystkie osoby z zespołu
muszą poświęcać tyle samo czasu na produkcję tej odzieży, ale w tym zakresie
Przystępujący również nie podał danych, zatem Izba nie uwzględniła tego w wyliczeniach.
Izba wzięła powyższą wartość do wyliczeń jako jedyną szczegółowo opisaną przez
Przystępującego, jakkolwiek należy zauważyć, że jest to wartość odbiegająca od
wskazywanej wcześniej przez Przystępującego w wyjaśnieniach z 1 marca 2021 r., tj. 24
sztuk odzieży (różnego asortymentu) w 8-godzinnym dniu pracy szwaczki, co oznaczałoby 3
sztuki odzieży na godzinę.
Zgodn
ie z rozporządzeniem w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. minimalne wynagrodzenie za pracę to
2800 zł, a minimalna stawka godzinowa to 18,30 zł. Przy wynagrodzeniu minimalnym koszty
pracodawcy (miesięczny koszt zatrudnienia pracownika na umowę o pracę w 2021 roku)
wynosi 3.
373 zł brutto (nie wliczając w to kosztów należnych pracownikowi urlopów i kosztów
ewentualnych zwolnień). Przy założeniu średniego czasu pracy w miesiącu 168 godzin,
średni koszt 1 godziny pracy to 20,08 złotych.
Przy zatrudnieniu osób niepełnosprawnych koszt ten jest odpowiednio niższy: według
danych PFRON realny koszt zatrudnienia osoby z niepełnosprawnością w stopniu lekkim to
2.923
zł, umiarkowanym 2.173 zł, a znacznym – 1.423 zł. Przystępujący jednak nie wskazał,
ile osób pełnosprawnych i niepełnosprawnych oraz o jakim stopniu niepełnosprawności
zatrudni do wykonania zamówienia. Zakładając, że wszystkie z tych osób pracują 8 godzin
dziennie, jak wskazał Przystępujący w wyjaśnieniach, odnosząc to wynagrodzenie do
średniej godzin 168, jest to 17,40 zł/godz., 12,93 zł/godz. oraz 8,47 zł/godz.
Przy czym należy zauważyć, że Przystępujący zadeklarował zatrudnianie 47 pracowników,
w tym 3
3 niepełnosprawnych (o nieokreślonym stopniu niepełnosprawności), natomiast
samo dofinansowanie do wynagrodzeń w okresie październik – grudzień 2020 roku jedynie
w granicach 37.972,03
– 41.178,65 zł. Co do innych rodzajów dofinansowania,
Przystępujący wskazał inne cele, na jakie są one przeznaczane.
Izba jednak odniosła się głównie do kwoty wskazanej w wyjaśnieniach – 4,50 zł. Ze względu
na jednakową stawkę dla każdego z elementów odzieży pomimo różnej pracochłonności,
Izba wzięła pod uwagę, że 4,50 zł jest to stawka uśredniona. Brak jednak danych czasowych
na temat pozostałych elementów odzieży.
Przy założeniu uszycia 4 sztuk żakietów/marynarek w ciągu godziny, koszt 1 godziny pracy
ujęty w wyjaśnieniach to 18 złotych (4 sztuki x 4,50), przy 63,21% asortymentu. Przy czym
Przystępujący sam wskazał, że taką wydajność pracownicy są w stanie osiągnąć ze względu
na podział pracy – zatem w procesie krojenia, szycia, wykańczania, składania, pakowania,
ewentualnie też prasowania oraz sprawdzania przed pakowaniem, czy uszyta odzież została
prawidłowo wykonana, bierze udział więcej niż jedna osoba. Pokrywa się to także
z twierdzeniem z wyjaśnień z 1 marca 2021 r., że koszt pracy szwaczki to 15% kwoty 4,50 zł
– oznacza to podział tej kwoty na zespół.
Przy zespole 5-o
sobowym koszt godziny pracy to 100,40 zł (5 x 20,08), nie mniej niż 42,35 zł
(5 x 8,47)
– jednak jest mało prawdopodobne, by zespół taki składał się wyłącznie z osób
o znacznym stopniu niepełnosprawności, a i sam Przystępujący na taką okoliczność nie
wska
zywał.
Należy też zwrócić uwagę, że zgodnie z ww. wyjaśnieniami koszt pracy szwaczki to 15%
z 4,50 zł, czyli jedynie 0,68 zł – zatem szwaczka, by zapracować na swoją stawkę
godzinową, musiałaby uszyć 30 sztuk zamawianej odzieży na godzinę (z tego 63,21 %
żakietów i marynarek), czego Przystępujący nie wykazał, a czemu zaprzecza twierdzenie
o 13 minutach 50 sekundach na uszycie żakietu (na zespół).
Nie jest przekonujące także twierdzenie Przystępującego o możliwości jednoczesnego
wykrojenia 300 warstw/elem
entów odzieży. Jakkolwiek może to być możliwe technicznie dla
samych maszyn, to jest mało prawdopodobne w rzeczywistości ze względu na brak takiego
zapotrzebowania. Biorąc pod uwagę potencjalną liczbę samych rozmiarów standardowych
damskich i męskich (14-15 x różny wzrost) oraz liczbę zamawianych sztuk – aby
wykorzystać taki potencjał, Zamawiający musiałby zamówić równocześnie i jednorazowo nie
więcej niż 11 rozmiarów żakietów (3280 ÷ 300) oraz po 2-3 rozmiary pozostałej odzieży
(800/740 ÷ 300). Jest to niezgodne z założeniami realizacji zamówienia oraz nierealne, by
wszyscy pracownicy Zamawiającego charakteryzowali się tymi samymi rozmiarami spodni,
spódnic i marynarek.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że nie jest w stanie przyjąć za poprawną stawki
kosztów pracy podanej przez Przystępującego – ani na podstawie własnych obliczeń, nawet
przy przyjęciu bardzo korzystnych dla Przystępującego założeń, ani tym bardziej na
podstawie wyjaśnień Przystępującego, których de facto w tym zakresie nie było.
Przyst
ępujący podał co prawda pewne – niepowiązane ze sobą dane (raczej dla potrzeb
wykazania „pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów”, o której
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych niż samej kalkulacji), ale
w sposób, który nie pozwalał na wywiedzenie z nich konkretnych założeń do wyliczeń. Przy
tym
– w przeciwieństwie do elementów kosztotwórczych wskazywanych wcześniej jako mało
istotne (transport, dodatki i wykończenie) – w ocenie Izby koszt robocizny jest istotnym
el
ementem składowym wyceny kosztów realizacji zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu odwołania dotyczącego nieuwzględnienia przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest powiązany w zarzutem
omawianych powyżej. Izba formalnie jednak go nie uwzględniła, gdyż brak jest dowodów na
to, że Przystępujący nie zamierzał ująć w wycenie oferty tych kosztów przy uwzględnieniu
kwot wskazanych w rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. – o którym to fakcie
Przystępujący zapewniał zarówno w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, jak
i w postępowaniu odwoławczym. Jednak Przystępujący nie wyjaśnił, rzeczowo
i przekonująco, w jaki konkretny sposób osiągnął taki koszt pracy w odniesieniu do
poszczególnych sztuk odzieży. Nie wyjaśnił tego również Zamawiający, a w szczególności –
rzeczowo i przekonująco – dlaczego koszt pracy 4,50 zł/szt, w tym 0,68 zł kosztu pracy
szwaczki uznał za prawidłowy.
Co zaś do art. 2 ust. 5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jest to przepis
kompetencyjny dla Rady Ministrów do wydania rozporządzenia, zatem nie dotyczy
Zamawiającego.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
u
znała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Przede wszystkim należy wskazać, że art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych w ogóle nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie. Stanowi on bowiem,
że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Zarzuty odwołania zaś w ogóle nie dotyczą podstaw
wykluczeni
a z postępowania (chodzi tu o inne podstawy wykluczenia niż wskazane
w punkcie 16 i 17), spełnienia warunków udziału w postępowaniu ani kryteriów selekcji.
Z
kolei, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Aby zaistniała przesłanka wykluczenia opisana w tym przepisie, muszą
zaistnieć wszystkie wskazane w nim okoliczności.
Według Odwołującego informacje takie (wprowadzające w błąd zamawiającego i mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu)
Przystępujący przedstawił wskazując Zamawiającemu, że może skorzystać z 15% rabatu na
zakup tkaniny od f
irmy Andropol S.A., podczas gdy maksymalny możliwy do uzyskania rabat
od tego producenta to 10%.
W trakcie postępowania odwoławczego Przystępujący przeczył, jakoby złożył zapewnienie
tej treści i wskazywał, że chodziło ogólnie o taką możliwość i o innych producentów tkanin,
u których 15% rabat mógłby uzyskać.
W ocenie Izby zapewnienie Przystępującego – w zestawieniu ze wskazaniem, że tkanina
przewidziana do realizacji zamówienia pochodzi właśnie od producenta Andropol S.A. –
pomimo braku bezpośredniego wskazania rzeczywiście mogłaby sugerować, że to właśnie
od tego producenta uzyska on rabat w wysokości 15%. Jakie bowiem znaczenie dla wyceny
oferty, której dotyczyły wyjaśnienia, miałyby mieć rabaty u producentów, od których nie
zamierzał tkaniny do realizacji zamówienia nabywać. Wyjaśnienia zaś powinny dotyczyć
dokładnie kwestionowanej oferty oraz być tak złożone, by nie wprowadzały w błąd i nie
wymagały od zamawiającego badania wszystkich możliwych niuansów wypowiedzi. Także
Zamawiający w swoim stanowisku powoływał się, że Przystępujący wskazywał na
uzyskiwane rabaty.
Takie
– niejednoznaczne i sugerujące – sformułowanie informacji w stosunku do
Zamawiającego obciążałoby Przystępującego i można by mu w tym zakresie przypisać winę.
Stanowiłoby też ze swojej istoty informację wprowadzającą w błąd zamawiającego, mogącą
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, tj.
ocenę oferty, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc
w konsekwencji uznanie je
j za poprawną lub odrzucenie.
Jednak należy zauważyć, że w swoich pierwszych wyjaśnieniach z 1 lutego 2021 r.
Przystępujący zawarł nie tylko informację o możliwych rabatach, lecz wskazał też
bezpośrednio koszt tkaniny dla każdego z rodzajów odzieży – w wyżej przywołanej tabeli, od
17,28 do 19,35 zł. Tym samym, niezależnie od wskazania ewentualnie uzyskiwanych (lub
nieuzyskiwanych) rabatów, podał konkretne kwoty, na których Zamawiający – gdyby chciał
przeprowadzać własne obliczenia – mógł się oprzeć i to w większym stopniu niż na
wskazaniu 10% lub 15% od kwoty X.
W kolejnych zaś wyjaśnieniach z 1 marca 2021 r. wskazał już wyraźnie, że proponowana
tkanina to RADUS 1/15 produkcji Andropol S.A, od którego to producenta otrzymuje stałe
rabaty na poziomie 10%.
Z
tego też powodu Izba stwierdziła, że w niniejszym stanie faktycznym przesłanka
wprowadzenia Zamawiającego w błąd się nie sprawdziła.
Co zaś do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty firmy Redar Izba stwierdziła,
że pismem z 29 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał tego wykonawcę, powołując się na
art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnień ceny, gdyż stwierdził,
że cena oferty w pakiecie nr 1 jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów lub usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
zwrócił się o udzielenie jednoznacznych i wyczerpujących wyjaśnień wraz z przedstawieniem
wiarygodnych dowodów (umowy, rachunki, faktury itp.) dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, potwierdzających w sposób obiektywny złożone wyjaśnienia, na podstawie których
można będzie w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości określić: czy całkowita cena
oferty jest czy też nie rażąco niska, tj. skalkulowana poniżej lub powyżej rzeczywistych
kosztów, jakie wykonawca poniesie w celu realizacji kompletnego przedmiotu zamówienia
oraz czy zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymogom stawianym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykonawca udzielił odpowiedzi pismem z 3 lutego 2021 r. Oprócz ogólnych informacji
zawarł w nim także następującą kalkulację:
Kalkulacja produktu: tkanina 67% poliester,
33% bawełna, kurczliwość max do 2%, barwnik
odporny na działanie chloru, gramatura 165g/m
2
, temp prania 95°C. Cena tkaniny białej 12,5
zł/mb, kolor 17,00 zł/mb.
Żakiet damski w rozmiarach S-XL na długości tkaniny 5,63 mb wyjdzie po 1 szt. z rozmiaru,
czyli koszt to 17,60 zł, dodatki w kolorze 0,2, również dla 4 szt., czyli 0,85 zł do jednej sztuki.
Szycie/
w tym koszty pracownika wraz z ubezpieczeniem i podatkami, springi, haft to 19,7 zł.
W sumie to 38,15 zł. Oferta nasza to 47,80 zł.
Spódnica – z 4,26 mb tkaniny wykroić można 6 szt. spódnic w rozmiarze XS-XL, co daje
koszt tkaniny na 1 szt.
– 8,90 zł; szycie/w tym koszty pracownika wraz z ubezpieczeniem
i podatkami
, springi, suwak to 11,10 zł. W sumie to 20,00 zł. Oferta nasza to 24,80 zł.
Spodnie damskie
– z 7,80 mb tkaniny wykroić można 6 szt. spodni w rozmiarze S-XL, co
daje koszt tkaniny na 1
szt. 16,25 zł. Szycie/w tym koszty pracownika wraz
z ubezpieczeniem i podatkami, springi, ewentualny haft to 13,55 zł. W sumie to 29,80 zł.
Oferta nasza to 37,00 zł.
Marynarka lekarska
– z 11,80 mb tkaniny wykroić można 6 szt. marynarek w rozmiarze XS-
XL,
co daje koszt tkaniny na 1 szt. 24,40 zł. Szycie/w tym koszty pracownika wraz
z ubezpieczeniem i podatkami, springi, suwak to 20,30
zł. W sumie to 44,70 zł. Oferta nasza
to 55,50.
Zgodnie z regulacją art. 537 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. w postępowaniu
odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1)
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego lub 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jest to regulacja analogiczna do istniejącej
wcześniej regulacji art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.
Tym samym w niniej
szym postępowaniu ciężar dowodu spoczywał na Przystępującym
– w stosunku do jego własnej oferty oraz na Zamawiającym – w stosunku do wykonawcy
Redar.
Ani Przystępujący, ani Zamawiający temu ciężarowi nie sprostali. Przystępujący podjął się
obrony własnej oferty, lecz – jak Izba wskazała powyżej – nie przedstawił przekonującej
kalkulacji kosztów robocizny.
Wykonawca Redar natomiast nie przystąpił do postępowania odwoławczego, zaś
Zamawiający faktycznie w ogóle nie podjął się obrony tej oferty w zakresie wysokości
zaoferowanej ceny, czy jakości udzielonych wyjaśnień pozwalających na jej pozytywną
ocenę, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
w ogóle nie odniósł się merytorycznie do dokonanej przez siebie oceny wyjaśnień i nie
przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia w tym zakresie, na którym Izba mogłaby się oprzeć,
w szczególności kalkulacji.
Zamawiający skupił się jedynie na okoliczności nieistotnej w tej kwestii, tj. że nie powinien był
wzywać tego wykonawcy do wyjaśnień, gdyż różnica pomiędzy ceną oferty a szacunkową
wartością zamówienia – gdyby była ona poprawna (czy też w zasadzie – gdyby nie
późniejszy błąd ilościowy w opisie przedmiotu zamówienia) nie przekraczałaby 30%,
o których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy jednak zauważyć, że wskazana w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych wartość nie równa się cenie rażąco niskiej, tzn. oferta nie musi być
niedoszacowana aż o 30%, by uznać ją za rażąco niską – jest to w zasadzie każda wartość,
która powoduje, że cena jest zbyt niska w stosunku do kosztów wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
przepisów. Także zamawiający może wezwać wykonawcę w każdej sytuacji wskazanej na
wstępie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, niezależnie od tego, jaki procent
lub kwotę niedoszacowania podejrzewa.
W związku z powyższym uwzględnienie odwołania w tym zakresie nastąpiło ze względów
procesowych. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym i to na
stronach i przystępujących spoczywa obowiązek wykazywania słuszności swoich stanowisk
i twierdzeń, a także wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy Pra
wo zamówień publicznych z 2019 r.), przy
uwzględnieniu również rozkładu ciężaru dowodu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
2, 3, 5 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczest
nik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości nie przekraczającej
progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wynosi 7.500 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydat
ki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przepr
owadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w części koszty ponosi odwołujący i zamawiający, jeżeli
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca
albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawia
jącego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części; w takim przypadku Izba rozdziela
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania
odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2,
w sposób określony powyżej lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym
i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym
sprzeciw.
Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób,
o
którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności, jeżeli przemawia za tym rodzaj
zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Koszty
rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych (ust. 5 i 6 § 7
rozporządzenia).
W związku z powyższym Izba – biorąc pod uwagę wagę uwzględnionych zarzutów
w stosunku do nieuwzględnionych – dokonała następującego podziału kosztów
postępowania odwoławczego: zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7. 500 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od Zamawiającego na
rzecz O
dwołującego kwotę 5.179 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu połowy wpisu i połowy wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
pomniejszone o p
ołowę kosztów dojazdu pełnomocników Zamawiającego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
