rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-14
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 1058/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa, Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę SUEZ
Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Ciepłowniczej 6 w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Lublin z siedzibą w Lublinie przy Pl. Króla
Władysława Łokietka 1

orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów odnoszących się
do naruszenia:

a) art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3b ust. 2 ustawy
o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, wskazanego w pkt 1 odwołania
w części dotyczącej powołania w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)
przepisów nieobowiązujących aktów prawnych;

b) art. 9
9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8
Pzp, wskazanego w
odwołaniu w punkcie 2.

c) art. 353
1

Kodeksu cywilnego, art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 Kodeksu
cywilnego oraz art. 240 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 Pzp
wskazanego w pkt 3 lit. b) odwołania.

2.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy SUEZ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
przy ul. Ciepłowniczej 6 w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp
w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3b ust. 2 ustawy o utrzymaniu porządku i
czystości w gminach wskazanego w pkt 1 odwołania w części dotyczącej
niewystarczającego opisu kryterium oceny ofert podanego w pkt 16.2 SWZ
„Poziom recyklingu” i nakazuje zamawiającemu Gminie Lublin z siedzibą w
Lublinie przy
Pl. Króla Władysława Łokietka 1 doprecyzowanie SWZ przez
dookr
eślenie kryterium oceny ofert, podanego w pkt 16.2 SWZ „Poziom
recyklingu” w ten sposób, że zamawiający uszczegółowi opis tego kryterium o
informacje n
iezbędne wykonawcom w celu możliwości ustalenia poziomów
recyklingu.
W pozostałym zakresie ww. zarzut oddala.

3. Oddala o
dwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 353
1
Kodeksu cywilnego,
art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 240 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 Pzp,
wskazanego w pkt 3 lit. a), c) i d) odwołania.

4. Kosztami p
ostępowania obciąża wykonawcę SUEZ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie
przy ul. Ciepłowniczej 6 w części 1/2 i zamawiającego Gminę Lublin
z siedzibą w Lublinie przy Pl. Króla Władysława Łokietka 1 w części 1/2 i:


4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SUEZ
Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Ciepłowniczej 6, tytułem wpisu
od odwołania,

4.2
zasądza od zamawiającego Gminy Lublin z siedzibą w Lublinie przy Pl. Króla
Władysława Łokietka 1 na rzecz wykonawcy SUEZ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie
przy ul. Ciepłowniczej 6 kwotę 9 300 zł (słownie: dziewięć tysięcy
trzysta
złotych).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przew
odniczący: ………………..………….

………………..………….
………………..………….



Sygn. akt KIO 1058/21
Uzasadnienie

Gmina Lublin z siedzibą w Lublinie przy Pl. Króla Władysława Łokietka 1 (dalej: „Zamawiający”
lub „Gmina”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze
miasta Lublin -
VII części: część 1 - sektor I, część 2 - sektor II, część 3 - sektor III, część 4 – sektor
IV, część 5 – sektor V, część 6 – sektor VI, część 7 – sektor VII”. Ogłoszenie o postępowaniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2021 r. pod nr 2021/S 058 -
146845. W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”,
„specyfikacja”).

W dniu 6 kwietnia 2021 r. wykonawca SUEZ W
schód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul.
Ciepłowniczej 6 (dalej: „Odwołujący” lub „SUEZ”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami
obowiązującego prawa postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów prawa:
1. art. 240 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (tj. z dnia 22 lipca 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 1439) - dalej:
„UCPG” - przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny,
niezrozumiały, niewyczerpujący, niemierzalny i powodujący nieporównywalność ofert, a w
konsekwencji naruszający uczciwą konkurencję, tj. przez określenie w każdej części
Zamówienia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu (dalej: „poziomy
recyklingu” lub „poziomy"), jako kryterium oceny ofert, pomimo braku jednoznacznego
określenia, w jaki sposób ww. poziomy będą obliczane w szczególności wobec braku
obowiązującego rozporządzenia dotyczącego sposobu obliczania poziomów przygotowania
do ponownego użycia i recyklingu oraz warunkach zaliczania masy odpadów komunalnych
do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych
recyklingowi, wydawanego na podstawie art. 3b ust
. 3 UCPG, a także poprzez ustanowienie
kryterium, którego wykonanie nie jest możliwe w aktualnych okolicznościach (pkt 16.2 SWZ,
§ 8 szczegółowego opisu zamówienia (dalej: „SOPZ”) w zw. z § 5 ust 2 pkt 6) Wzorów
Umów), UCPG - dotyczy wszystkich części zamówienia;
2.
art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 58 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495)
– dalej: „k.c.” w zw. z art. 8 Pzp, przez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprawidłowy, sprzeczny wewnętrznie i niezgodny z
obowiązującymi przepisami tj. poprzez wskazywanie w treści SWZ (Wzory Umowy)
nieobowiązującego Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami

niektórych frakcji odpadów komunalnych („Rozporządzenie Uchylone”), pomimo że zostało
ono uchylone z dniem 31 grudnia 2020 r. (§5 ust. 2 pkt 6) Wzorów Umów), w sytuacji gdy
jednocześnie Zamawiający powołuje się w dokumentacji przetargowej na rozporządzenie
wydawane na podstawie art.. 3b ust. 3 UCPG, a które to jeszcze nie istnieje (§ 8 ust. 1 SOPZ
w zw. z § 7 ust. 3 Wzorów Umów);
3. art. 353
1

k.c., art 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 k.c. oraz art. 240 ustawy w zw. z art. 16
ust. 1
oraz art. 8 ustawy przez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec
wykonawcy i ukształtowanie Wzorów Umów (a co za tym idzie przyszłego stosunku i
zobowiązaniowego) i SOPZ w sposób naruszający zasadę równości stron stosunku
zobowiązaniowego, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do nadużycia
własnego prawa podmiotowego, a także w sposób uniemożliwiający wykonawcy prawidłową
ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, polegające
na:
a)
obciążeniu wykonawcy obowiązkiem osiągnięcia poziomów recyklingu oraz poziomów
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania, pomimo iż wykonawca nie ma aktualnie możliwości skalkulowania tego
ryzyka w ofercie z uwagi n
a brak aktów wykonawczych umożliwiających oszacowanie
wymaganych poziomów oraz pomimo tego, że obowiązek zapewnienia osiągnięcia
określonych poziomów spoczywa na gminach (art. 3b ust. 1 oraz art. 3c ust. 1 UCPG
oraz § 8 ust. 1 SOPZ), a także, w sytuacji gdy jest to zobowiązanie dla wykonawców
realnie niewykonalne (§ 7 ust. 1, 2 i 3 Wzorów Umów);
b)
obciążenie wykonawcy obowiązkiem osiągnięcia poziomów recyklingu oraz poziomów
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania, pomimo iż wykonawca w zakresie części 3, 4 i 5 nie jest zobowiązany do
zagospodarowania całego strumienia odpadów, z uwagi na to, że odpady zmieszane (o
kodzie 20 03 01), mają być przekazywane do wskazanej przez Zamawiającego instalacji,
a wykona
wca nie jest zobowiązany do ich zagospodarowania (§ 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru
Umowy przewidzianego dla części 3, 4 i 5 w zw. z §7 ust. 1 - 3 oraz § 13 ust. 1-3 Wzoru
Umowy przewidzianego dla części 3, 4 i 5);
c)
ustanowienie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu niemożliwych na
dzień składania niniejszego odwołania do wyliczenia na podstawie obowiązujących
przepisów prawa - dotyczy wszystkich części zamówienia (§ 13 ust. 2 i 3 Wzorów Umów);
d)
ustanowienie kar umownych rażąco wygórowanych, których wysokość została ustalona:
i.
jako iloczyn pięciokrotnej wysokości stawki opłaty za niesegregowane (zmieszane)
odpady komunalne, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska (dalej: „PoŚ”), i
brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg, wymaganej do
osiągnięcia przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych (bez uwzględniania innych niż niebezpieczne odpadów

budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne) (§13 ust. 2
Wzorów Umów);
ii.
jako iloczyn dwukrotnej wysokości stawki opłaty za niesegregowane (zmieszane)
odpady komunalne, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290
PoŚ, i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg, wymaganej do
osiągnięcia odpowiedniego poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania (§13 ust. 3 Wzorów
Umów).
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
 wykreślenia z ogłoszenia i SWZ kryterium oceny ofert - osiągnięcia poziomów recyklingu, we
wszystkich częściach zamówienia i zastąpienie go innym kryterium jakościowym;
 wykreślenia obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu oraz poziomów ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania z wzorów
umów oraz kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu i poziomów ograniczenia
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania (§ 7
ust. 1 i 2 Wzorów Umów i §13 ust. 2 i 3 Wzorów Umów);
 zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ogłoszeniu i
SWZ.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca SUEZ podnosił m. in., że:

1. Zarzut art. 240 ust. 1 i 2 ustawy w zw.
z art. 16 ustawy, przez ukształtowanie kryteriów oceny
ofert w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały, niewyczerpujący i powodujący
nieporównywalność ofert, a w konsekwencji naruszający uczciwą konkurencję, a także
ustanowienie kryterium niewykonalnego.

O
dwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w pkt. 16 SWZ przedstawił opis kryteriów oceny ofert,
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, zgodnie z którym wyróżniono następujące
kryteria: „cenę” - 60% oraz „Poziomy recyklingu” - 40%. W punkcie 16.2.1. Zamawiający wskazał, iż:
„W powyższym kryterium oceniany będzie poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych (bez uwzględniania innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i
rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne), jaki Wykonawca zobowiązuje się osiągnąć w roku
2021, 2022, 2023 i 2024 w sektorze, na który składa ofertę. W załączeniu dla potrzeb poziomów
recyklingu zał. nr 8 do SWZ- Ilość osób zameldowanych w sektorach”. W dalszej kolejności
Zamawiający wymienił minimalne wartości procentowe poziomów recyklingu do osiągnięcia, które
pozostają w zgodzie z wartościami wprowadzonymi do UCPG ustawą z 17 grudnia 2020 r. o zmianie
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. 2020

po
z.2361 (dalej: „Ustawa Zmieniająca"). Ustawa Zmieniająca weszła w życie dnia 31 grudnia 2020 r.,
a wraz z jej wejściem w życie zostało uchylone Rozporządzenie Rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (dalej: „Rozporządzenie
Uchylone”).
Wykonawca SUEZ stwierdził, że uległy zmianie minimalne wartości procentowe ustanowione
dla osiągnięcia poziomów, przy jednoczesnym braku wskazania sposobu ich liczenia. Sposób ten,
bowiem ma być określony dopiero w nowym rozporządzeniu, wydanym na podstawie „nowego” art. 3b
UCPG. W jego ocenie zmiany wysokości poziomów mogą być wyłącznie pozorne. Z tego choćby
powodu rozporządzenie w zakresie sposobu liczenia poziomów recyklingu ma niebagatelne, kluczowe
znaczenie. Doskonale obrazują to obliczenia przeprowadzone na podstawie projektu rozporządzenia
dotyczącego sposobu wyliczania poziomów z sierpnia 2020 r., który - choć według przypuszczeń
Odwołującego nie będzie dalej procedowany z uwagi na zmianę ustawy (nie ma jednak, co do tego
pewności) doskonale obrazuje, że niższa wartość procentowa poziomu nie oznacza, że jest to
rozwiązanie przychylniejsze dla podmiotów, które są ustawowo obciążone obowiązkiem osiągania
poziomów recyklingu (tj. gminy oraz przedsiębiorcy odbierający odpady komunalne z nieruchomości
niezamieszkałych poza systemem gminnym tj. na podstawie umów zawieranych z właścicielami
nieruchomości niezamieszkałych).
Dla zo
brazowania problemu, Odwołujący przygotował symulacje, opierające się na wyliczeniu
kar za nieosiągnięcie poziomów, korzystając z danych z SWZ oraz opierając się na Rozporządzeniu
Uchylonym oraz wspomnianym wyżej projekcie rozporządzenia z sierpnia 2020 r. na przykładzie
sektora 7, w którym Odwołujący świadczy aktualnie usługę. Zdaniem Odwołującego z symulacji
wynika, że biorąc pod uwagę brak obowiązującego rozporządzenia, które minister do spraw klimatu
dopiero wyda, Odwołujący na etapie składania oferty nie ma możliwości ani wyliczenia możliwych do
osiągnięcia poziomów recyklingu, a ich ewentualne podanie, może doprowadzić do całkowitej
nieporównywalności ofert, w zależności od potencjalnie oderwanych założeń, od tego, co zostanie
uchwalone w przepisach pr
awa. Wykonawca SUEZ zwracał uwagę, że SWZ odsyła w zakresie
kalkulacji poziomów do nieistniejącego jeszcze aktu wykonawczego ustawy UCPG. We Wzorach
Umów wśród aktów prawnych, do których stosowania zobowiązany ma być wykonawca podaje
Rozporządzenie Uchylone. Zgodnie z § 8 SOPZ „Wykonawca zobowiązany jest dokonać wyliczenia
wielkości poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (bez
uwzględniania innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
ko
munalne) dla obsługiwanego sektora, na podstawie wzoru dla gmin określonego w rozporządzeniu
wydanym na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w aminach korzystając
z danych, które Zamawiający przekaże Wykonawcy 14 dni przed końcem miesiąca, o którym mowa w
§ 9 ust 1 pkt 5)." - takiego rozporządzenia jeszcze nie wydano, zaś zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 6) Wzorów
Umów, wykonawca zobligowany jest do stosowania Rozporządzenia Uchylonego. Wzory stosowane w
rozporządzeniach dotyczących poziomów recyklingu (zarówno uchylonym, jak i projektowanym)
zawierają dodatkowe postanowienia dotyczące tego, jakie rodzaje odpadów należy uwzględniać w
kalkulacji, a jakie pomijać. Odwołujący zwracał uwagę, że przy takiej konstrukcji postanowień

dokumentacj
i przetargowej, Zamawiający usiłuje wymagać stosować Rozporządzenia Uchylonego a
jednocześnie takiego, którego jeszcze nie ma. W jego ocenie wskazane sprzeczności są
niedopuszczalne. Tak ważny element całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
kryteria oceny ofert nie mogą być tak różnie rozumiane i kalkulowane przez wykonawców. Sam
Zamawiający skądinąd zdaje się nie mieć przekonania, co do tego, w jaki sposób poziomy recyklingu
aktualnie wyliczać. Pozostawiając, więc całkowicie dyskusję i toczące się na przełomie ostatnich lat
spory na temat możliwości umownego obciążania wykonawcy poziomami recyklingu, których
osiągnięcie administracyjnie należy do obowiązków gminy, w tym przypadku i na ten moment,
stosowanie kryteriów oceny ofert w postaci poziomów recyklingu nie może mieć miejsca albowiem jest
de facto niemierzalne. Dotychczasowe orzecznictwo w tym zakresie było wydawane w zupełnie innym
stanie prawnym. Abstrahując, więc zupełnie od kwestii zasadności ustalenia takiego kryterium w
ogóle, w dzisiejszej rzeczywistości jego określenie, tak jak uczynił to Zamawiający, jest obiektywnie
nieprawidłowe. W opinii wykonawcy SUEZ należy również pamiętać, że konsekwencją
nieprecyzyjnego, niemożliwego do określenia zdefiniowania kryteriów jest konieczność ich
doprecyzowania przez komisję przetargową, co jest równoznaczne ze zmianą kryteriów w trakcie
postępowania. To zaś, jest niedopuszczalne. W przypadku, bowiem, gdy Zamawiający nie jest w
stanie szczegółowo opisać kryteriów i sposobu dokonywania oceny na ich podstawie, ma obowiązek
zrezygnować z ich stosowania i w tym kierunku dokonać zmiany SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Jeśli w trakcie obowiązywania umowy o zamówienie wejdzie w życie nowe rozporządzenia Ministra do
spraw klimatu określające, w jaki sposób należy liczyć poziomy recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia, Zamawiający nie będzie już na tym etapie mógł zmienić kryterium oceny ofert.
Odwołujący podnosił, że w tym postępowaniu mamy do czynienia nie tylko z brakiem
szczegółowego opisu, ale przede wszystkim z brakiem możliwości jego stworzenia w aktualnych
uwarunkowaniach prawnych. Nie znając czynników tj. wartości z licznika i mianownika, które zostaną
dopiero określone w nowym, niewydanym jeszcze rozporządzeniu, nie sposób uznawać, że oferty
będą mogły być porównywalne. Nie da się porównać ofert, w których oferenci powinni wskazać
określony % z „x”, jeśli „x" i sposób jego ustalenia nie jest dokładnie znany.
Ponadto, Odwołujący wskazywał na niewykonalność takiego kryterium w aktualnych,
lokalnych uwarunkowaniach. Doświadczenie i wiedza Odwołującego potwierdzają, iż z uwagi na
obecne regulacje prawne, proporcje odpadów selektywnie gromadzonych przez mieszkańców do
wszystkich wytwarzanych odpadów komunalnych, rodzaje i pozycje instalacji przetwarzających
odpady, rolę gminy, ograniczone narzędzia po stronie wykonawcy, ustanowione przez Zamawiającego
kryterium jest niewykonalne. Taka sytuacja najpewniej doprowadzi do wliczenia przez wykonawców
do ceny grożących kar i odszkodowań z tytułu niewykonania zadeklarowanego poziomu kryterium. W
konsekwencji to Zamawiający poniesie finansowe skutki takiej sytuacji. Takie rozwiązanie jest z
pewnością sprzeczne z celem i naturą ustanawiania pozacenowego kryterium oceny ofert.
Reasumując powyższe, zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
kryteriami nieobliczalnymi, prowadzącymi do nieporównywalności ofert, a wszelka próba niejako
„konwalidacji" takiego stanu rzeczy, prowadziłaby do ustalania kryteriów potencjalnie wbrew

nieuchwalonym
jeszcze przepisom prawa, a w szczególności aktów wykonawczych wydanych na
podstawie znowelizowanej ustawy UCPG. Mogłoby to z całą pewnością być źródłem sporów w
przyszłości, na etapie realizacji umowy. Wykonawca mógłby, bowiem twierdzić, że dla kalkulacji
oferty, przyjął inne założenia, zaś te - po uchwaleniu nowego rozporządzenia - w momencie składania
oferty w postępowaniu były mu nieznane. Kolejno kryterium jest niewykonalne. W konsekwencji,
doprowadzenie już teraz do zgodności z prawem dokumentacji przetargowej w kwestii kryteriów oceny
ofert i poziomów recyklingu, jako takich, jest rozwiązaniem korzystnym dla samego Zamawiającego.

2. Z
arzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy oraz art. 5 i 58 § 1 i § 2 k.c., przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieprawidłowy i niezgodny z obowiązującymi przepisami tj.
przez wskazywanie w treści SWZ (Wzory Umowy) nieobowiązującego Rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania
do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych.

Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w § 5 ust. 2 pkt 6) Wzorów Umów, wśród aktów prawa
zgodnie, z którymi wykonawca ma realizować umowę podał nieobowiązujące już Rozporządzenie
Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych.
Rozporządzenie Uchylone stoi w sprzeczności z aktualnym brzmieniem UCPG, choćby z tego
powodu,
że odnosi się do łącznej masa wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i
szkła, a nie całej masy wytworzonych odpadów lub masy wytworzonych odpadów.

3. Zarzut naruszenia art. 353
1

k.c., art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 k.c. oraz art. 240
ustawy w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 ustawy przez nadużycie uprzywilejowanej pozycji
Zamawiającego wobec wykonawcy i ukształtowanie Wzorów Umów (a co za tym idzie
przyszłego stosunku zobowiązaniowego) w sposób naruszający zasadę równości stron
stosunku zobowiązaniowego, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do
nadużycia własnego prawa podmiotowego, a także w sposób uniemożliwiający wykonawcy
prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej.

a)
Obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu a (i) brak możliwości ich skalkulowania oraz (ii)
okoliczność, że przekładanie przez gminę na wykonawcę obowiązku ich osiągnięcia jest
nadużyciem pozycji Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie kluczowym jest ustalenie, że w obecnym stanie
prawnym nie jest możliwa kalkulacja sposobu liczenia poziomów recyklingu i z tego powodu zarówno
kryteria oceny ofert, przeniesienie obowiązku w zakresie osiągnięcia poziomów, jak również kary
umowne za ich nieosiągnięcie powinny być usunięte z dokumentacji przetargowej. Szersze

wyjaśnienie tego aspektu, zostało zamieszczone powyżej w niniejszym odwołaniu. Odwołujący wnosił,
aby przywołaną argumentację z odwołania w tym zakresie, odnieść również do tego zarzutu albowiem
pozostaje ona aktualna i w tym przypadku. Celem uniknięcia powtarzania uzasadnienia w tym
zakresie, Odwołujący poniżej skoncentruje się na drugim, całkowicie niezależnym aspekcie tego, że
ob
owiązek osiągnięcia poziomów recyklingu stanowi obowiązek gminy.
W ocenie Odwołującego nałożenie na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów
recyklingu należy uznać za zdecydowanie zbyt daleko idące i naruszające przepisy obowiązującego
prawa poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne
przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie Zamawiającego do żądania
od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia społecznego oraz
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej. Przede wszystkim jednak, kwestia
osiągania poziomów jest zagadnieniem systemowym i w ten sposób należy je oceniać.
W ramach wprowadzenia należy zwrócić uwagę, że szacunkowe ilości odpadów Zamawiający
po
dał w SWZ. W gminie miasta Lublin opady o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowane)
odpady komunalne -
stanowią ponad 40% strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia
według szacunków samego Zamawiającego, co ma niezwykle istotne znaczenie dla osiągnięcia
poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Tak znaczna ilość
odpadów zmieszanych w całym strumieniu odpadów jest niepodważalnym dowodem na to, że
mieszkańcy nie prowadzą w sposób należyty segregacji odpadów, co zaś ma bezpośrednie
przełożenie na osiągane poziomy. Podobnie jak w odniesieniu do pozacenowego kryterium oceny
ofert, Odwołujący wskazywał na niewykonalność takiego obowiązku w aktualnych, lokalnych
uwarunkowaniach. Doświadczenie i wiedza Odwołującego potwierdzają, iż z uwagi na obecne
regulacje prawne, proporcje odpadów selektywnie gromadzonych przez mieszkańców do wszystkich
wytwarzanych odpadów komunalnych, rodzaje i pozycje instalacji przetwarzających odpady, rolę
gminy, ograniczone narzędzia po stronie wykonawcy, ustanowiony przez Zamawiającego obowiązek
jest niewykonalny. Taka sytuacja najpewniej doprowadzi do wliczenia przez wykonawców do ceny
grożących kar i odszkodowań z tytułu niewykonania zastrzeżonych a niewykonalnych obowiązków. W
konsekwencji to
Zamawiający poniesie finansowe skutki takiej sytuacji. Kolejno wykonawca SUEZ
powoływał się wnioski z opinii płynące z opinii, które został przez niego dołączona do odwołania.
Odwołujący podkreślał, że to gmina posiada środki mające wpływ na „jakość” przekazywanych
odpadów, a tym samym na możliwość osiągania poziomów odzysku i recyklingu. To gmina określa w
regulaminach utrzymania czystości i porządku wymagania w zakresie selektywnej zbiórki, w zakresie
PSZOK, określa rodzaje i minimalne ilości pojemników, to gmina sprawuje kontrolę nad
przestrzeganiem przepisów z zakresu UCPG i to ona określa stawki opłaty podwyższonej za
gospodarowanie odpadami, jeśli właściciel nie dopełnia obowiązku gromadzenia odpadów w sposób
selektywny. Przedsiębiorca prywatny nie ma natomiast wpływu lub ma wpływ bardzo ograniczony
między innymi na: treść dokumentacji przetargowej, czy też umowy z gminami, na jakość selektywnej
zbiórki, na zaangażowanie gminy w proces uświadamiania i edukacji mieszkańców, na wyciąganie
przez gminę konsekwencji wobec mieszkańców, lokalny rynek zbytu dla odpadów, nad pod aż

odpadów nienadających się do recyklingu lub nieprzyjmowanych do instalacji ze względu na stopień
ich zanieczyszczenia, na działanie instalacji przetwarzających odpady.
Odwołujący stwierdził, że od kilku już lat, wykonawcy konsekwentnie usiłują przekonać Izbę o
zasadności swojej argumentacji w przedmiocie nieprawidłowego przekładania na przedsiębiorcę
odpowiedzialności za osiągnięcie poziomów recyklingu. Dotychczas zdaje się umykać, że gdyby
celem ustawodawcy byłoby obciążanie obowiązkiem i karą za nieosiągnięcie poziomów
przedsiębiorcy, to uczyniłby to wprost, tak jak zostało to określone w przypadku przedsiębiorców
odbierających odpady z nieruchomości niezamieszkałych poza systemem gminnym. Patrząc na
problem systemowo -
a tak należy - trzeba zwrócić uwagę, że zezwalanie Zamawiającemu na
przekładanie omawianego obowiązku ustawowego gminy na podmiot prywatny, którego zakres
obowiązku sprowadza się tylko do odbioru odpadów (lub także zorganizowania ich
zagospodarowania) a który nie posiada wszystkich tych narzędzi i rozwiązań, które przysługują
gminie, to przedsiębiorca będzie finansowo odpowiedzialny za osiąganie poziomów niemalże w
każdym przypadku (poza wyjątkiem w postaci zamówień in-house) pomimo tego, że na osiąganie tych
poziomów może mieć tylko minimalny wpływ. Reasumując, gdyby celem racjonalnego ustawodawcy
było obciążanie przedsiębiorców odbierających odpady od mieszkańców, to zamiast „gminy” w art. 3b
UCPG znaleźlibyśmy „przedsiębiorcę odbierającego odpady z nieruchomości zamieszkałych w
ramach systemu gminnego”. Zdaniem wykonawcy SUEZ przyjęcie odmienne prowadzi do tego, że
przedsiębiorca prywatny nie odpowiadając administracyjnie i tak odpowiada kontraktowo, a gmina,
pomimo nałożonego na nią ustawowo obowiązku, w całości go z siebie zdejmuje.
Zdaniem Odwołującego, niemożliwym jest aktualnie wymaganie od wykonawcy ubiegającego
się o uzyskanie zamówienia publicznego osiągnięcia poziomów recyklingu z powodu braku możliwości
kalkula
cji poziomów. Tym niemniej, nawet gdyby Izba uznała, że działanie Zamawiającego jest
prawidłowe i możliwe jest skalkulowanie poziomów bez rozporządzenia dotyczącego sposobu
kalkulacji, to Odwołujący podnosi, że takie obciążenie jest niemożliwe również z systemowego punktu
widzenia, co zostało wykazane powyżej.

b)
Obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu w zakresie części 3, 4 i 5 zamówienia.

Niezależnie od powyższej argumentacji, Odwołujący wskazywał, że w zakresie części 3, 4 i 5
Zamawiający podał, że postępowanie obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów, a jednocześnie
wyłączył frakcję odpadów zmieszanych z obowiązku zagospodarowania (§ 3 ust. 1 SOPZ) i niejako
podzielił wewnętrznie zamówienie na część obejmującą sam odbiór, a część obejmującą odbiór i
z
agospodarowanie. Tym samym, wykonawca będzie odpowiedzialny w zakresie tych części wyłącznie
za transport odpadów zmieszanych tj. przewiezienie ich z punktu A do punktu B (wskazanych przez
Zamawiającego). Wymaganie w takiej sytuacji od wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów
recyklingu oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania jest absolutnie niedopuszczalne i niespotykane w praktyce.
Zamawiający nie może odgórnie wydzielać frakcji i wskazywać instalacji, a następnie oczekiwać od

podmiotów realizujących umowę osiągnięcia poziomów naliczanych od całego strumienia odpadów.
Wpływ wykonawcy, co do zagospodarowania i jakości tej wyodrębnionej frakcji, jeśli wcześniej był
niewielki, to przy takim
określeniu obowiązku, jest on żaden. Na marginesie Odwołujący zaznaczał, że
wpływ na osiągnięcie poziomów jest w tej sytuacji już tak głęboko ograniczony, że kara w wysokości 2
i 5-
krotności za nieosiągnięcie poziomów stanowi skrajne nadużycie prawa Zamawiającego do
kształtowania postanowień umowy, gdyż już jej ustanowienie, w takim stanie rzeczy, jest jego
przejawem.
Odwołujący nie kwestionował kształtowania zamówienia według jego własnych potrzeb, ale
zwracał uwagę, że występują w tym zakresie ograniczenia wynikające z obowiązujących przepisów
prawa. W praktyce nie spotyka się obciążania wykonawców obowiązkiem osiągania poziomów
recyklingu przez podmioty, które wyłącznie odbierają odpady, a które potocznie nazywa się
„taksówką". Brak wpływu wykonawcy na osiągnięcie poziomów jest, bowiem w takiej sytuacji już do
tego stopnia ewidentny, że nie stanowi to nawet przedmiotu sporów ani dyskusji. Zamawiający nie
może oczekiwać, że wykonawca, który tylko odbiera odpady, lub zagospodarowuje je jedynie w
części, będzie odpowiadał za osiągnięcie całości poziomów recyklingu w odniesieniu do całości
odpadów z całego sektora.

c)
Ustanowienie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu niemożliwych na dzień
składania niniejszego odwołania do wyliczenia na podstawie obowiązujących przepisów
prawa oraz ustanowienie kar umownych rażąco wygórowanych.

Co do kar umownych, Odwołujący stwierdził, że kara umowna winna być możliwa do
skalkulowania. Nie będąc w stanie obliczyć wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do
po
nownego użycia z uwagi na brak rozporządzenia, trudno w ramach kalkulacji ryzyk i wliczenia ich
do ceny ofertowej, twierdzić jakoby kara za nieosiągnięcie poziomów, była możliwa choćby do
estymacji. Wykonawca SUEZ zwracał uwagę, że kary pieniężne, o których mowa w ust. 2 i 2a UCPG
(nakładane na gminę), oblicza się, jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska,
i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego
poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami lub ograniczenia
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Nie budziło
zdaniem Odwołującego wątpliwości, że nie znając wzoru na obliczenie poziomów recyklingu, nie był
on w stanie określić ani nawet oszacować „brakującej masy odpadów komunalnych wymaganych do
osiągnięcia poziomu". Dodatkowo, na dziś, nie ma możliwości skonstruowania takiego działania
matematycznego, który objąłby wszystkie niewiadome i który można byłoby zastosować w tym
zakresie na etapie realizacji umowy. Tak skonstruowane kary u
mowne są, zatem niedopuszczalne. Z
natury stosunku prawnego -
umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 k.c.,
która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować

osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to, bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego
świadczeń wynikających z umowy.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazywał, że przewidziane zarówno w zakresie
poziomów recyklingu, jak i poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biod
egradacji przekazywanych do składowania, kary umownej z zastosowaniem mnożnika
odpowiednio: 5-krotnego oraz 2-
krotnego jest niedopuszczalne. W ocenie Odwołującego wysokość
kary umownej -
jeśli w ogóle taka kara znajdowałaby się w umowie - powinna wynosić połowę kary
nałożonej na Zamawiającego, a i to tylko w przypadku faktycznej zapłaty takiej kary przez
Zamawiającego lub ostatecznie w wysokości nałożonej kary, choć z tym Odwołujący się nie zgadza,
ale przyznaje, że takie rozwiązanie jest spotykane w praktyce. W przeciwnym razie zapisy te
prowadzą do istotnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego. Kara umowna nie służy
dodatkowemu finansowaniu wierzyciela (wzbogacaniu go), lecz ma na celu ułatwienie dochodzenia
rekompensaty (wyrównania) szkody poniesionej w wyniku niewłaściwego wykonania zobowiązania
przez dłużnika. Co istotne, tak określone kary umowne w praktyce powodują, że po stronie
Zamawiającego nie ma najmniejszej motywacji do wspierania osiągnięcia wymienionych poziomów,
współpracowania z wykonawcą w zakresie akcji edukacyjnych o konieczności segregowania odpadów
itp. W praktyce, bowiem Zamawiający może być zainteresowany wręcz nieosiągnięciem nałożonych
na wykonawcę poziomów, gdyż okoliczność taka będzie prowadziła do istotnego wzbogacenia po jego
str
onie. Tym bardziej, więc w zaproponowanym przez Zamawiającego ukształtowaniu tych kar
umownych widać rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego, znaczne
przekroczenie zasady swobody umów oraz przede wszystkim naruszenie społeczno-gospodarczego
przeznaczenia tego prawa i zasad współżycia społecznego.

Stanowisko Zamawiającego.

Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym na podstawie art. 521
ust. 1 i 2 ustawy wskazał, że:
1.
uznaje odwołanie w następującej części:
-
część zarzutu nr 1, tj. naruszenia art 240 ust. 1 i 2 w zw. art. 16 ustawy w zw. z art. 3b ust. 3 UPCG
w zakresie powołanie w dokumentach zamówienia nieobowiązujących aktów prawnych oraz
-
zarzutu nr 2, tj. art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 Pzp w zakresie
powołania w dokumentach zamówienia nieobowiązujących aktów prawnych
i na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie;
2.
w zakresie pozostałej części nie uznaje odwołania i wnosi o jego oddalenie.

W uzasadnieniu Zamawiający podnosił m. in., że w istniejącym obecnie porządku prawnym
wobec zmian w przedmiotowej ustawie, do prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia sama treść

regulacji ustawowych jest wystarczająca do prawidłowego opisu kryterium oceny ofert oraz do opisu
przedmiotu zamówienia, ponieważ w treści regulacji art. 3b ust. 1a znajduje się treść, która
jednoznacznie pozwala na dokonanie tych czynności w sposób prawidłowy, bez potrzeby
powoływania się na akt wykonawczy do ustawy, ponieważ poziom przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się, jako stosunek masy odpadów komunalnych
przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów
komunalnych. Jednocześnie art. 3b ust. 1b wskazuje, że przy obliczaniu poziomu przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne
odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał, że kwestionowany opis kryteriów oceny
ofert stawia go w mniej korzystnej sytuacji niż jakiegokolwiek innego potencjalnego wykonawcę.
Zamawiający podkreślał, że żaden inny wykonawcy nie złożył odwołania wobec treści SWZ, ani nie
przyłączył się do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Zatem
przedmiotowe zapisy, funkcjonujące w dotychczas zawieranych umowach, nie naruszają zasady
uczciwej konkurencji, nie stanowią problemu ani dla obecnie realizujących zamówienie w pozostałych
sektorach, ani dla złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że zadeklarowany poziom recyklingu stanowi, bowiem 40% punktowej
oceny ofert biorących udział w przetargu. A zatem wyznaczenie kary umownej w wysokości niższej od
iloczynu pięciokrotności stawki za składowanie odpadów zmieszanych i masy brakującej do uzyskania
poziomów recyklingu prowadziłoby do likwidacji uczciwej konkurencji poprzez stworzenie
ekonomicznej zachęty do składania ofert nierzetelnych, zawierających deklarację uzyskania poziomu
recyklingu, którego wcale się nie zamierza osiągnąć. W ten sposób nieuczciwi wykonawcy mogliby
uzyskać zamówienie pomimo deklarowania ceny wyższej o prawie 40%, eliminując tańszą i uczciwszą
konkurencję, a następnie nie wywiązać się z zadeklarowanych poziomów recyklingu, gdyż bardziej dla
nich byłoby opłacalne zapłacenie kar umownych, które byłyby już wkalkulowane w cenę oferty. Takie
podejście do sprawy podważałoby sens funkcjonowania w obecnym kształcie ustawy Prawo
zamówień publicznych, która stanowi, że cena nie może stanowić więcej niż 60% kryterium oceny
ofert w tego rodzaju przetargach. Zniesienie kar umownych w wysokości od iloczynu pięciokrotności
stawki za składowanie odpadów zmieszanych i masy brakującej do uzyskania poziomów recyklingu
miałoby, więc sens jedynie w wypadku rezygnacji Zamawiającego z wyznaczenia poziomów
recyklingu, jako pozacenowego kryterium oceny ofert, co jest być może intencją Odwołującego.
Zamawiający jednak uważał, że takie kryterium jest uzasadnione, aby zmotywować
wykonawców do działania w kierunku wprowadzania gospodarki o obiegu zamkniętym. Jest to
obowiązek ustanowiony przez Unię Europejską, więc wykonawcy powinni postrzegać takie działania
nie, jako utrudnienie, ale jako szansę na rozwój swoich firm w kierunku przyjaznym środowisku i ich
technologiczną modernizację umożliwiającą zdobycie przewagi nad konkurencją. Tymczasem
Odwołujący, pomimo że jest szanowanym podmiotem gospodarczym głoszącym dużą dbałość o
środowisko, zdaje się podążać w przeciwnym kierunku, czego dowodem są jego kalkulacje,
zakładające utrzymywanie takiej samej ilości odpadów poddanych recyklingowi i przygotowaniu do

ponownego użycia przez kolejne lata. Z wyjaśnień firmy można wysnuć wniosek, że chciałaby ona
realizować jedynie usługę transportową, nie biorąc pod uwagę aktualnych standardów, które
determinują działania podmiotów w branży gospodarki odpadami. A trzeba pamiętać, że już w 2020 r.,
pomimo pandemii, Odwołujący odnotował 22% wzrost masy odpadów papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła poddanych recyklingowi, odebranych z nieruchomości zamieszkałych w dwóch
sektorach Lublina, w porównaniu z 2019 r. Dlaczego więc Odwołujący zakłada, że w 2024 r. recykling
będzie mniej więcej taki sam jak w 2021 r.? Przecież systematycznie poprawia się jakość segregacji
prowadzonej przez mieszkańców, powstają nowe instalacje. Np. zagospodarowanie odpadów
zebranych selektywnie podlega regułom rynkowym, wraz ze swobodą zawierania umów, więc
Odwołujący ma możliwość kierowania tych odpadów do dowolnych instalacji (w tym swoich własnych
lub należących do własnej grupy kapitałowej) i zobowiązywania w umowach z tymi instalacjami
uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów
komunalnych.
Kolejno
Zamawiający wyjaśniał, że praktyka stosowana poziomów recyklingu, jako
pozacenowego kryterium oceny ofert jest z powodzeniem stosowana przez Zamawiającego od 2015 r.
Jej rezultatem są uzyskiwane w ostatnich latach przez Gminę Lublin poziomy recyklingu i
p
rzygotowania do ponownego użycia odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w
wysokości 87 - 88%, co czyni pod tym względem Lublin jednym z najbardziej przyjaznych środowisku
miast w Polsce.
Zamawiający odnosił się do wprowadzenia dwukrotności ustawowej kary za niedotrzymanie
poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania, podkreślając, że celem tego zapisu nie jest wzbogacenie Zamawiającego, ale
zmotywowanie wykonawców do prowadzenia prawidłowej gospodarki odpadami. W rejonie Lublina
funkcjonują instalacje zagospodarowania odpadów, które umożliwiają utrzymywanie tego wskaźnika
na poziomie zerowym albo bliskim zeru, (co obrazuje poniższa tabela: Poziomy ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji kierowanych do składowania 10/01 z raportów
Odwołującego), podczas gdy np. obowiązujący w 2020 r. maksymalny poziom ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania wynosił aż 35%.
Nawet g
dyby nowe przepisy znacznie ten poziom zredukowały na kolejne lata, jego niedotrzymanie w
warunkach lubelskich byłoby rezultatem zaniedbania. Również Odwołujący dotychczas nigdy w
najmniejszym stopniu nie był zagrożony tego rodzaju karą, nie byłby nią też zagrożony nawet, gdyby
dotychczasowe wymagania pod tym względem były o wiele surowsze. Zdaniem Zamawiającego
podnoszenie żądania zmiany zapisów przez Odwołującego świadczy o zamiarze odejścia od swoich
własnych standardów.
Zamawiający twierdził, że umowa na podstawie, której Odwołujący obsługuje obecnie sektory
III i VII zawiera zapisy dot. osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, które były analogicznie do
aktualnie ogłoszonego przetargu, stanowiły kryterium wyboru oferty. Jego zdaniem na tym przykładzie
widać jak istotne i skuteczne jest wymaganie od wykonawcy osiągania określonych poziomów. Gmina
może powierzyć (a w zasadzie musi) wykonanie określonego zadania podmiotowi zewnętrznemu i

musi mieć także możliwość zapewnienia sobie należytej realizacji takiego zadania. Prawidłowość zaś
wykonania przedmiotu umowy przejawia się w skutecznej gospodarce odpadami opartej na
selektywnej zbiórce odpadów. Nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego wskazującej, że
podmiot odbierający odpady posiada ograniczone narzędzia pozwalające uzyskać odpowiednie
poziomy recyklingu. To wykonywanie przez wykonawcę określonych obowiązków ma decydujący
wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką odpadów
i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Gmina jedynie pośrednio uczestniczy w procesie
selektywnej zbiórki odpadów, jej uprawnienia mają raczej wymiar informacyjnoedukacyjny i
organizacyjny, natomiast to podmiot realnie wykonujący określone zadania, niejako „w terenie”, wśród
m
ieszkańców, może wpływać na realizację celu, jakim będzie prawidłowa segregacja odpadów i ich
odzysk.
Gmina organizuje przetarg na odbiór i zagospodarowanie odpadów, a nie wyłącznie na odbiór,
dlatego wymaga spełnienia określonych wysokich standardów w zakresie nie tylko odbioru, ale i
zagospodarowania
odpadów.
Najistotniejszym
standardem
określającym
jakość
usługi
zagospodarowania odpadów jest poziom wykorzystania odpadów poprzez ich recykling zgodnie z
hierarchią postępowania z odpadami określoną przepisami prawa polskiego i unijnego. Bezsporna jest
zatem okoliczność, że gmina może (a właściwie powinna) nałożyć na wykonawców wyłonionych w
toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów
recyclingu, co zostało potwierdzone w licznych orzeczeniach KIO.
Następnie Zamawiający odnosił się do kwestii braku na chwilę ogłoszenia przetargu
obowiązującego rozporządzenia wydanego przez ministra właściwego do spraw klimatu określającego
sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania
masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia
i poddanych recyklingowi. Jego zdaniem należało stwierdzić, że w takiej sytuacji trzeba kierować się
zapisam
i aktu wyższego stopnia tj. zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, która określa, co należy rozumieć przez poziom przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Art. 3b ust. 1a w/w ustawy stanowi, że poziom
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się, jako stosunek
masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do
masy wytworzonych odpadów komunalnych. Jednocześnie art. 3b ust. 1b wskazuje, że przy
obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie
uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących
odpady komunalne. W przypadku braku obowiązującego rozporządzenia należy, zatem stosować
zapisy ustawy i na tej podstawie wyliczyć osiągnięty poziom, co de facto Odwołujący zrobił w swoim
odwołaniu, wyliczając poziom w oparciu o wytyczne wynikające z zapisów w/w ustawy oraz projektu
rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 7 sierpnia 2020 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami. W/w projekt
rozporządzenia (nr 26 w wykazie prac legislacyjnych Ministra Klimatu i Środowiska - stan na dzień
30.03.2021 r.) zgodnie z informacją na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji jest na
etapie opiniowania -
od 28.08.2020 r. brak jest jakichkolwiek wpisów dotyczących dalszego

procedowania przedmiotowego projektu, podczas gdy we wspomnian
ym wcześniej wykazie prac
legislacyjnych nie ma informacji o rezygnacji z prac nad projektem i jej przyczynach. Zamawiający nie
ma, zatem pewności czy takie rozporządzenie zostanie kiedykolwiek opublikowane. Przede wszystkim
wzór służący do wyliczenia poziomu recyklingu, wynika wprost z przepisów ustawy, jest precyzyjny,
obejmuje wszystkie aspekty merytoryczne, niezbędne do wyliczenia tych poziomów, zatem
wykreślenie z dokumentów zamówienia powołanych nieobowiązujących aktów prawnych będzie
wystarczające do konwalidowania dokumentów zamówienia w kontekście prawidłowego opisu
przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert.
Kolejno Zamawiający wskazywał, że ustawodawca określił w ustawie o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach minimalne poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych dla roku 2021 i lat kolejnych. Nie można, zatem uznać wskazania Odwołującego na
niewykonalność kryterium przyjętego przez Zamawiającego, ponieważ osiągniecie minimalnych
poziomów recyklingu jest wymogiem ustawowym, a Zamawiający dla poszczególnych lat realizacji
umowy, jako poziom minimalny do osiągnięcia przyjął właśnie poziomy minimalne wprost z zapisów
ustawy. W związku z powyższym należy stwierdzić, że przepisy ustawy określają w sposób zupełny
wszy
stkie czynniki niezbędne do określenia obowiązków Zamawiającego i wykonawców, którzy będą
realizować przedmiotowe zadanie w imieniu Gminy. Zatem Gmina Lublin powierzając wykonanie
określonego zadania odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych podmiotowi zewnętrznemu
będąc zobowiązana do określenia warunków realizacji umowy na odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych w ramach ogłoszonego w 2021 r. przetargu nie mogła pominąć kwestii
konieczności osiągnięcia określonych w ustawie poziomów recyklingu. Osiągnięcie odpowiednich
poziomów recyklingu należy pojmować, jako obowiązek gminy i nie można Zamawiającemu odmówić
prawa do ukształtowania stosunku prawnego z wykonawcą w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę
wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia publiczne, obowiązek uzyskiwania odpowiednich
poziomów recyklingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. Prawidłowość zaś wykonania
przedmiotu umowy przejawia się w przypadku Zamawiającego poprzez kontrolowanie i nadzorowanie
jej wykonywania
zgodnie z określonymi warunkami. Temu właśnie celowi służą m.in. przewidziane we
wzorze umowy kary umowne za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Niewątpliwie,
bowiem, wykonawca, który zaoferował odpowiednio wysokie poziomy recyklingu może wygrać
przetarg dzięki temu kryterium i powinien z tego powodu być zobowiązany, pod rygorem naliczenia
odpowiednio wysokiej kary umownej, do ich osiągnięcia, skoro w ten sposób nie dopuścił do
uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, który zadeklarował niższe poziomy.
Zdaniem Zamawiającego przede wszystkim również należało podkreślić, że to wykonywanie
przez wykonawcę określonych obowiązków ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez
gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką odpadów i osiąganiem wymaganych poziomów
recyklingu. Zatem Zamawiający określając kryterium poza cenowe w przetargu oparł się o zapisy
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku określające konieczność osiągnięcia konkretnych poziomów
recyklingu w poszczególnych latach oraz określające jak oblicza się przedmiotowy poziomi i
wykonanie zamówienia powinno być powierzone podmiotowi, który gwarantuje realizację obowiązków
gminy na wymaganym ustawowym poziomie. Z uwagi na powyższe w opinii Zamawiającego nie

można było przyjąć za zasadne argumentacji Odwołującego wskazującej na niemożność
skalkulowania poziomu recyklingu, jaki potencjalny wykonawca zamierza zadeklarować w
poszczególnych latach realizacji umowy albo, że zmiany wysokości poziomów mogą być jedynie
pozorne (str. 6 odwołania). Nie bez znaczenia jest także fakt, że oświadczenie wykonawcy dot.
wysokości poziomów recyklingu poparte może być jedynie szacunkiem, w którym należy przyjąć
pewne wartości nieznane na dzień składania oferty - tj. np. ilość odpadów, które wykonawca w
prz
yszłości podda recyklingowi. Zamawiający natomiast ocenia jedynie wynik tych kalkulacji, czyli
zobowiązanie wykonawcy, który powinien dokonać jak najbardziej wiarygodnych wyliczeń
(wykonanych w oparciu o swoje doświadczenie na rynku i analizę prognoz) i przyjąć na siebie ryzyko
swojego oświadczenia mającego istotny wpływ na wybór jego oferty.
Zamawiający zaznaczał, że przyjęte kryterium pozacenowe, jako wysokość osiągniętego w
danym roku poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych jest
zobowiązaniem Odwołującego, które to on sam deklaruje. Potencjalny wykonawca deklarując w
ofercie poziomu recyklingu powinien mieć świadomość odpowiedzialności za złożone oświadczenie,
które ma istotne znaczenie z punktu widzenia uznania oferty za najkorzystniejszą, ponieważ
Zamawiający określił wagę tego kryterium na 40%. Dlatego, też nie można podzielić stwierdzenia
Odwołującego, co do rażąco wygórowanych kar. Zamawiający podnosił, że właśnie niższe kary
umowne spowodowałaby brak wiarygodności tego kryterium i nierzetelną ocenę ofert przetargowych,
a zatem naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Bardziej opłacalne wtedy byłoby złożenie nieuczciwej
oferty, zawierającej poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych,
którego dany wykonawca nie zamierza otrzymać. W konsekwencji Zamawiający dokonałby wyboru
oferty droższej, ale zawierającej nieprawdziwie wysoko prognozowane poziomy kosztem oferty
tańszej i posiadającej rzetelną ich prognozę. Wykonawcom zaś o wiele bardziej wtedy opłacałoby się
finansowo podawanie nieprawdziwie wysokich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego
użycia odpadów komunalnych w swoich ofertach i późniejsze płacenie kar.
Odnosząc się do kolejnych zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że faktycznie z
zgodnie z zapisami art. 3b UCPG gminy są obowiązane do osiągnięcia poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Jednak zaznaczał, że zgodnie z art. 6d ust. 1
u.c.p.g. wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na
odbieranie odpadów komunalnych (ewentualnie również ich zagospodarowanie) od właścicieli
nieruchomości. Ogłoszony przez Zamawiającego przetarg dotyczy odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII
części: część 1 - sektor l; część 2 - sektor Il; część 3 - sektor III; część 4 - sektor IV; część 5 - sektor
V; część 6 - sektor VI; część 7 - sektor VII. Przedsiębiorca wyłoniony w przetargu zobligowany jest do
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych samodzielnie lub za pośrednictwem podmiotów
posiadających odpowiednie pozwolenia, zezwolenia i wpisy do rejestrów. Ponieważ Gmina Lubin nie
odbiera i nie zagospodarowuje odpadów komunalnych samodzielnie, nie może ona inaczej
zrealizować tego obowiązku niż narzucając go wykonawcom. Prawidłowa segregacja w
gospodarstwach domowych,
to jeden z elementów prawidłowego gospodarowania odpadami
niewystarczający do osiągnięcia wyznaczonego przez ustawodawcę celu ekologicznego. Gdyż

zgodnie z ustawową definicją recykling to proces zagospodarowania odpadów dokonujący się w
instalacjach. Nie
mając wpływu na kierowanie odpadów do odpowiednich instalacji Gmina Lublin nie
ma żadnego innego sposobu zrealizowania swojego obowiązku niż wyznaczenie odpowiednich
wymagań wykonawcom, przy jednoczesnym pozostawieniu im swobody, co do formy ich spełnienia.
Wykonawca, jako profesjonalista, powinien umieć oceniać takie ryzyka. Należy również podkreślić, że
ustawa nie zabrania nakładania kar umownych na podmiot, któremu zgodnie z ustawą powierzono
odbieranie i zagospodarowanie odpadów.
Zamawiający wyjaśniał, że faktycznie sposób obliczania poziomów oraz warunki zaliczania
masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia
i poddanych recyklingowi zostaną wskazane w rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska, które
aktual
nie nie zostało jeszcze opublikowane. Pomimo, że zmieni się metodologia ich wyliczania,
ustawodawca dokonując nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dokonał
zmiany poprzez obniżenie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych na kolejne lata: 20% za rok 2021, 25% za rok 2022, 35% za rok 2023, 45% za rok 2024
i dopiero 55% za rok 2025. Projekt Rozporządzenia Ministra Klimatu w sprawie sposobu obliczania
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami (z dnia
25.08.2020 r. , nr z wykazu 26) przewiduje, że poziom recyklingu i przygotowania do ponownego
użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i
rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, oblicza się zgodnie ze wzorem:
P= M
r
/M
w
x 100%
gdzie:
P -
poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, wyrażony w 0/0,
M
r
-
łączna masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi i przygotowaniu do ponownego
użycia, wyrażona w Mg,
M
w
-
łączna masa wytworzonych odpadów komunalnych, wyrażona w Mg.
Do obliczeń stosuje się zasady oraz metody określone w decyzji wykonawczej Komisji (UE)
2019/1004 z 7 czerwca 2019 r. Przy obliczaniu parametrów M
r
i M
w

należy brać pod uwagę odpady z
grup 15 i 20, z wyjątkiem odpadów o kodach 20 02 02, 20 03 04 i 20 03 06, określonych zgodnie z
przepisami wydanymi na podstawie art. 4 ust. 3 Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach,
odebrane z terenu danej gminy (zarówno przez gminę, jak i przez podmiot, który ma podpisane
umowy z właścicielami nieruchomości) i zebrane z terenu danej gminy (zarówno przez gminę, jak i
innych zbierających odpady komunalne). Należy uwzględnić masę bioodpadów komunalnych
posegregowanych i poddanych recyklingowi
u źródła.
Zamawiający przypominał, że zgodnie z § 5 ust. 2 umowy, w związku z realizacją zamówienia
wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie odpadami, zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, w tym prawa miejscowego. Zamawiający, co prawda nie zna
kształtu przyszłego rozporządzenia, do którego stosowania obliguje potencjalnych wykonawców
jednak obowiązujące przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w art. 3b ust. 1a i

1b pozwalają (dają możliwość) w obecnym stanie prawnym do wyliczenia profesjonalnym
wykonawcom możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu.
Odnosząc się do argumentacji z odwołania Zamawiający podniósł, że osiąganie przez Gminę
Lublin w ostatnich latach poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów
papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości 87 - 88%, poziomów ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w wysokości
niewiele ponad 0%, brak problemów z zagospodarowaniem odpadów specyficznych (np.
wielkogabarytowych), czy też wprowadzenie w lubelskim Regulaminie utrzymania czystości i porządku
nakazu zbierania bioodpadów stanowiących części roślin w celu wytwarzania wartościowego
kompostu oddzielnie od bioodpadów kuchennych świadczą dobitnie o tym, że w rejonie Lublina
funkcjonują bardzo dobre instalacje przetwarzania odpadów. Zatem zarzut o „rodzajach i pozycjach
instalacji przetwarzających odpady” jest całkowicie bezpodstawny, podobnie jak o „ograniczonych
narzędziach po stronie wykonawcy” i „roli gminy”. To wykonawca ma uprawnienie do decydowania o
tym, do jakich instalacji przekazać odebrane przez siebie odpady i na jakich warunkach umownych.
Trzeba w tym miejscu też przypomnieć, że od 6 września 2019 r. została zniesiona regionalizacja i
wykonawcy mają swobodę przekazywania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
do instalacji mających status „instalacji komunalnej” w dowolnym miejscu w Polsce. Jeżeli zaś chodzi
o wszystkie pozostałe frakcje odpadów, czyli odpady zebrane selektywnie, które stanowią główne
źródło recyklingu, to w dziedzinie ich zagospodarowania prawo nigdy nie narzucało żadnych
ograniczeń terytorialnych ani monopolistycznych - zawsze wykonawcy mogli je oddawać do
dowolnych instalacji w kraju pos
iadających odpowiednie zezwolenia. Z dniem 6 września 2019 r.
przywilej ten został rozciągnięty również na nadające się do kompostowania (recyklingu organicznego)
odpady zielone, które zostały włączone do kategorii bioodpadów. Również w dziedzinie selektywnej
zbiórki wykonawcy mają bardzo szeroki zakres narzędzi - nie tylko edukacyjnych i informacyjnych, ale
przede wszystkim przewidziane przez SWZ prawo do odmowy odebrania odpadów niespełniających
standardów segregacji. W przypadku braku segregacji Zamawiający po zgłaszaniu otrzymanym od
wykonawcy ma obowiązek nałożenia na właściciela nieruchomości sankcji karnej. Obowiązek
informacyjny, który spoczywa na wykonawcy dotyczy również właściciela nieruchomości. To
wykonawca, a nie Zamawiający posiada szczegółową wiedzę, którzy właściciele nieruchomości
naruszają zasady selektywnej zbiórki. Zatem ustawodawca dał wykonawcom (podmiotom
odbierającym odpady komunalne) prawo do kontrolowania selektywnej zbiórki.
Zamawiający odnosił się również do cytowanych w odwołaniu fragmentów, załączonej do
odwołania opinii. Zamawiający nie podważał, że zgodnie z zamysłem ustawodawcy zapewnienie
osiągnięcia określonych poziomów (art. 3 b ust. 1 UCPG) oraz ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania (art. 3c ust. 1 UCPG)
ustanowiono, jako obowiązek gminy. Przypominał, że ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach z 13 września 1996 r. kategoryzuje utrzymanie czystości i porządku w gminie, jako
obowiązkowe zadanie własne gminy. W celu realizacji tego obowiązku ustawodawca wymaga objęcia
wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami
komunalnymi. W konsekwencji, o ile w gminie nie funkcjonuje jednostka organizacyjna eksploatująca

instalację komunalną, z taką sytuacją mamy do czynienia w Lublinie, ustawa nakazuje wyłonić w
drodze przetargu podmiot odbierający i zagospodarowujący odpady komunalne. Gminy są ponadto
zobowiązane do zapewnienia prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, tak, aby
osiągnięte zostały odpowiednie poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania. Ustawa Prawo zamówień publicznych natomiast nakazuje ona
opisywać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, który jednocześnie
zapewniałby zachowanie uczciwej konkurencji. Tych wytycznych nie narusza zobowiązanie
wykonawcy do osiągnięcia określonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych. Jak wcześniej wspomniana ustawa stanowi, że gminy tworzą warunki
niezbędne do utrzymania czystości i porządku na ich terenie, a w szczególności nadzorują
gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom
odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Dopuszczalne jest, zatem w ramach
obowiązującego prawa przeniesienie obowiązku osiągnięcia wspomnianego poziomu na podmioty
zewnętrzne realizujące w formule kontraktowej odbieranie i zagospodarowanie odpadów i wyciąganie
konsekwencji za nie wypełnienie obowiązków. SWZ i projekt umowy opracowany przez
Zamawiającego precyzyjnie określa sposób postępowania przez wykonawcę z odebranymi odpadami
komunalnymi.
Zmawiający wyjaśniał, że przy realizacji tak ważnego z punktu widzenia społecznego,
ekonomicznego, sanitarnego, środowiskowego zadania tj. realizacji przez wykonawcę usługi
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych nie otrzymuje
przecież żadnej gwarancji, czyli pisemnego zapewnienia wykonawcy, co do jakości wykonanej usługi.
Zamawiający w celu nadzoru nad gospodarowaniem odpadami komunalnymi i realizacją zadań
powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych nie tylko może, ale wręcz musi kontraktowo zobowiązać wykonawców do osiągania
poziomów recyklingu poprzez sformułowanie stosownych zapisów SWZ oraz postanowień w ramach
umów w sprawie zamówień publicznych.
Patrząc na problem systemowo, a tak należy patrzeć zgodnie z sugestiami Odwołującego
gmina może zapisać, że podmioty realizujące usługę odbierania i zagospodarowania odpadów
komunalnych mają obowiązek osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, a w przypadku ich
nieosiągnięcia obciążyć wykonawców karami. Jednakże nie należy tej sytuacji traktować jak
"przeniesienia” ww. wskazanego obowiązku na wykonawcę. Poprzez takie zobowiązanie, gmina nie
wyzbywa się ciążącej na niej odpowiedzialności, wynikającej z mocy prawa określonej w ustawie z
dn
ia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zobowiązania wykonawcy do
dbałości o osiągnięcie odpowiednich poziomów recyclingu nie można oceniać, jako przeniesienia
obowiązku, wynikającego z mocy przepisów prawa i spoczywającego na gminie. Osiągnięcie przez
gminy określonych poziomów recyklingu jest szczegółowym zobowiązaniem wynikającym z art. 3b ust.
1 UCPG. Wójt, burmistrz, prezydent ma obowiązek powierzyć wykonywanie zadania odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy -
przedsiębiorcy wyłonionemu w drodze przetargu, zatem powinien mieć również możliwość

zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Warto znaczyć, że jeżeli jednak odbiorem
odpadów zajmuje się podmiot, który nie działa na podstawie umowy zawartej z gminą w wyniku
przetargu, to na nim spoczywa z mocy art. 9g UCPG osiągnięcie w danym roku kalendarzowym
poziomów recyklingu. Tym samym ustawodawca „zapewnienia prawidłową realizację tych usług”
wykonanie obowiązku osiągnięcia w danym roku poziomu recyklingu. W przypadku pominięcia
spornych zapisów przez Zamawiającego w SWZ po stronie wykonawcy może dochodzić do zaniedbań
w dbałości o jakość świadczonej usługi, a w skrajnych sytuacjach do pozbywania się odebranych
odpa
dów komunalnych w sposób sprzeczny z zapisami ustawy o odpadach i utrzymaniu czystości i
porządku w gminach. Jednocześnie zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art.
483 § 1 k.c., sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego zobowiązania.
Zdaniem Zamawiającego, mając na uwadze powyższe, odstąpienie przez Odwołującego z
obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu doprowadziłoby do sytuacji braku
odpowiedzialności za należyte wykonanie powierzonej usługi. Zmawiający stał na stanowisku, że
Gmina nie zdejmuje z siebie tego obowiązku. Podejmuje działania, które mają wpływ na jakość
prowadzonej przez mieszkańców selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. W dalszym ciągu
prowadzi akcje edukacyjne i informacyjne, podejmuje działania administracyjne. Dowodem na to jest
wprowadzenie nowego obowiązku w § 3 ust. 4a SOPZ - umieszczanie naklejek z napisem
„Nieprawidłowa segregacja”. Umieszczenie tego obowiązku w dokumentach zamówienia nie jest jego
pozbyciem się, tylko realizacją, zwłaszcza wobec faktu wyższego punktowania poziomów recyklingu
wyższych od ustawowych. Specyfika Odwołującego, który nie ma własnej instalacji w województwie
lubelskim i dlatego zajmuje się głównie odbieraniem odpadów, sprawia, że w jego interesie leżałoby
przeprowadzenie oddzielnego przetargu na odbieranie i oddzielnego przetargu na zagospodarowanie
odpadów, co właśnie zdjęłoby z niego obowiązek jakiejkolwiek troski o zagospodarowanie odebranych
przez siebie odpadów. Ustawodawca, dopuszczając możliwość przeprowadzania łącznego przetargu,
działał celowo, mając na względzie możliwość uzyskania lepszego efektu środowiskowego w
określonych przypadkach. Taki przypadek ma miejsce w Lublinie. Gmina, pragnąc nie dopuścić do
rozmycia odpowiedzialności za osiąganie poziomów recyklingu, pragnie, aby odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych, (czyli m.in. kontrolowanie selektywnej zbiórki i
przekazywanie odpadów do odpowiedniej instalacji), za wyjątkiem odpadów zmieszanych w sektorach
III, IV i V, było zadaniem łącznym, wykonywanym przez ten sam podmiot. W przeciwnym razie
podmiot zagospodarowujący odpady, na którym spoczywałaby bezpośrednia odpowiedzialność za
uzyskiwanie poziomów recyklingu, mógłby się od niego uchylić uskarżając się na złą, jakość
dostarczanych odpadów (złą jakość selektywnej zbiórki albo nawet nieselektywne odbieranie odpadów
przez podmiot wyłoniony w przetargu), natomiast podmiot odbierający odpady mógłby twierdzić, że
segregacja i odbieranie odpadów zostały przeprowadzone prawidłowo, natomiast to instalacja
odbierająca odpady nie dołożyła należytych starań. Powierzenie obu zadań jednemu i temu samemu
podmiotowi ma na celu niedopuszczenie do takiej sytuacji.
Zamawiający odwołując się do art. 6c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach w
skazał, że Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Jednocześnie zgodnie z art. 6d tej

ustawy wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo
zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów, a przy sporządzaniu
dokumentów zamówienia określa m.in. szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom
odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Należy stwierdzić, że takim
wymaganiem jest właśnie wyznaczony przez Zamawiającego minimalny do osiągnięcia poziom
recyklingu. Gminy natomiast zgodnie z art. 3 ust. 2 p
kt 4 UCPG mają obowiązek nadzorowania
gospodarowania odpadami komunalnymi, w tym realizacji zadań powierzonych podmiotom
odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Zamawiający powierzając wykonanie
zadania odbierania i zagospodarowania odp
adów komunalnych nie ma innej możliwości spełnienia
wymaganego ustawą poziomu recyklingu jak zobligować do tego podmiot wykonujący w jej imieniu to
zadanie.
Odwołujący wskazywał, że gdyby celem ustawodawcy było obciążanie przedsiębiorców
odbierających odpady od mieszkańców, to zamiast „gminy” w art. 3b UCPG znaleźlibyśmy
„przedsiębiorcę odbierającego odpady z nieruchomości zamieszkałych w ramach systemu gminnego”
tj. uczyniłby to wprost, tak jak zostało to określone w przypadku przedsiębiorców odbierających
odpady z nieruchomości niezamieszkałych poza systemem gminnym. Zdaniem Zamawiającego nie
można zgodzić się z tym stwierdzeniem, ponieważ oznaczałoby to, że w przypadku odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych to podmiot
świadczący usługę decyduje o osiągniętym poziomie recyklingi i jest zmuszony podnieść
konsekwencje jego nieosiągnięcia, natomiast w przypadku odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych (na podstawie umowy z gminą) nie ma żadnego wpływu
na ich zagospodarowanie i nie może ponosić żadnych konsekwencji z tego wynikających. Zaznaczyć
trzeba tutaj, że odpady komunalne odbierane z nieruchomości niezamieszkałych stanowią jedynie ok.
20% odpadów komunalnych odbieranych z terenu Gminy Lublin, a więc przy przyjęciu sposobu
interpretacji Odwołującego odpowiedzialność podmiotów odbierających odpady komunalne
dotyczyłaby jedynie niewielkiego strumienia tych odpadów i doprowadziła do kuriozalnej sytuacji, kiedy
to Gmina
nie miałaby narzędzi (według Odwołującego - z uwagi na brak możliwości wprowadzenia do
umowy zapisów dot. osiągnięcia minimalnych poziomów recyklingu) do spełnienia ustawowego
wymogu. Określenie w ustawie, że to gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych ma szerszy kontekst, ponieważ w przypadku
miasta Lublin dotyczy to całej gminy, a nie pojedynczych sektorów oraz dotyczy zarówno
nieruchomości zamieszkałych jak i niezamieszkałych. Ustawodawca określił gminę jako ostatecznego
adresata, który będzie rozliczany z osiągniętych poziomów recyklingu (i będzie ponosił tego
konsekwencje) z uwagi na to, że to gmina organizuje system odbioru i zagospodarowania odpadów,
zarówno poprzez odpowiednie stanowienie aktów prawa miejscowego, ale przede wszystkim poprzez
odpowiednie zlecenie podmiotom zewnętrznym świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów. Dlatego też Gmina Lublin tak ukształtowała zapisy w dokumentacji przetargowej (określiła
poziom recykli
ngu jako kryterium wyboru oferty), aby zlecić wykonanie tej usługi podmiotowi, który
zapewni odpowiedni jej standard (w tym odpowiedni poziom recyklingu), co zapewni jej prawidłowe

realizowanie zadań własnych. Zatem Zamawiający nie oczekuje, że wykonawca, który tylko odbiera
odpady, lub zagospodarowuje je jedynie w części, będzie odpowiadał za osiągnięcie całości
poziomów recyklingu w odniesieniu do całości odpadów z całego sektora.
Zamawiający wyjaśniał, że ze względu na obowiązujące zasady rynkowe i wynikającą z nich
swobodę podejmowania decyzji przez firmy, miejsca zagospodarowania odpadów surowcowych,
podobnie jak innych frakcji selektywnych, często się zmieniają. Obecnie odpady te są zazwyczaj
zagospodarowane w Kom-
Eko S.A. (z sektorów l, Il i VI, obsługiwanych przez tę spółkę, z sektora V,
obsługiwanego przez Ekoland Sp. z o.o., ale też w znacznej części z pozostałych sektorów), Wólce
Rokickiej, instalacji Suez Wschód Sp. z o.o. w Radomiu, w Bełżycach i wielu mniejszych podmiotach,
takich jak Eko-
Dyś Sp. z o.o. w Lublinie, zagospodarowująca szkło odebrane przez Suez Wschód Sp.
z sektorów III i VII. W Lublinie bioodpady stanowiące części roślin, zgodnie z możliwością
przewidzianą przez ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, są odbierane oddzielnie od
innych bioodpadów. Podlegają one sortowaniu (proces odzysku R 12) przez wydzielenie gałęzi,
przeznaczonych następnie na paliwo alternatywne, a następnie poddawane są recyklingowi
organicznemu (proces odzysku R3), w wyniku, którego powstaje wartościowy kompost. Bioodpady
stanowiące części roślin z nieruchomości zamieszkałych w Lublinie są przetwarzane w instalacjach:
Kom-
Eko S.A. przy ul. Metalurgicznej w Lublinie, Związku Komunalnego Gmin Ziemi Lubartowskiej w
Wólce Rokickiej, Ekoland Polska S.A. w Lasach k. Kraśnika, Zakładu Zagospodarowania Odpadów
Komunalnych w Bełżycach i sporadycznie Zakładu Usług Komunalnych w Puławach. Pozostałe
bioodpady (obejmują resztki żywności pochodzenia roślinnego) są zbierane, od czasu wejścia w życie
rozporządzenia Ministra Środowiska ujednolicającego selektywną zbiórkę, w pojemnikach koloru
brązowego. Są poddawane obróbce biologicznej analogicznie do biologicznego etapu mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów zmieszanych. Nadają się do recyklingu organicznego pod
warunkiem braku zanieczyszczeń. Preferowaną metodą obróbki bioodpadów kuchennych jest obróbka
beztlenowa.
Zamawiający stał na stanowisku, że udowodnił, iż Odwołujący dysponuje odpowiednimi
środkami i narzędziami poprzez swobodę wyboru instalacji zagospodarowujących dostarczone
odpady tj. poprzez wybór instalacji gwarantującej wysoką sprawności efektów sortowania.
Następnie Zamawiający stwierdził, że na poziomie ustawowym sposób obliczenia uzyskania
poziomów recyklingu, przewidzianych w art. 3b ust. 1 i 2 UCPG został określony. Należy jednak
odnotować, iż przewidziany w ustawie sposób obliczenia doznał modyfikacji względem dotychczas
obowiązującego. W uzasadnieniu do projektu nowelizacji UCPG wskazano, że „proponowana
modyfikacja ma na celu zmianę sposobu liczenia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego
użycia odpadów komunalnych. Dotychczasowe przepisy wymagały, aby poziom ten był liczony w
stosunku do 4 frakcji odpadów komunalnych, tj. papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło.” Zdaniem
Zamawia
jącego Odwołujący nie wykazał, że zmian sposobu obliczenia uzyskania poziomów
recyklingu wpływa negatywnie na możliwość wykonawcy do osiągania poziomów.
Zamawiający podnosił, że nie wymaga od wykonawcy osiągnięcia poziomu selektywnej
zbiórki, a poziomu recyklingu, który zależy m.in. od efektów selektywnej zbiórki, ale także wielu innych

czynników zależnych od wykonawcy tj. podniesienie efektywności gospodarowania odpadami i
odpowiedzialne gospodarowanie odpadami realizowane poprzez możliwość zarządzania odbieranymi
odpadami i kierowanie do efektywnych ekologicznie instalacji, poprawę jakości i ilości odbieranych
odpadów zbieranych selektywnie realizowane poprzez umieszczenie specjalnej naklejki z informacją
„Niewłaściwa segregacja” na pojemnikach/workach w sytuacji stwierdzonej nieprawidłowej segregacji
oraz powiadomieniu właściciela nieruchomości i gminę o stwierdzonych nieprawidłowościach. Zatem
wykonawcy, którzy nie posiadają swoich własnych instalacji (a trzeba pamiętać, że Odwołujący do tej
grupy nie nal
eży, gdyż posiada swoją instalację w Radomiu, przystosowaną do zagospodarowania
frakcji surowcowych), mają niemały wpływ na sposób zagospodarowania odpadów nadających się do
recyklingu przez odpowiednie kształtowanie umów ze swoimi kontrahentami i określone decyzje
inwestycyjne (np. możliwość zbudowania swojej własnej instalacji).
Zamawiający wskazał, że spełnia wymagania, aby osiągnąć maksymalnie wysokie efekty
selektywnej zbiórki odpadów, a od wykonawcy oczekuje działań w kierunku maksymalnego
wykorzystan
ia selektywnie zebranych odpadów w postaci ich recyklingu. Selektywna zbiórka odpadów
komunalnych jest obowiązkiem każdego właściciela nieruchomości. Wynika, to wprost z przepisów
ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach, której art. 23 ust. 1 wskazuje, że „odpady są zbierane w
sposób selektywny” oraz treści art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. Zgodnie z tym przepisem „właściciele nieruchomości zapewniają
utrzymanie czystości i porządku przez zbieranie w sposób selektywny powstałych na terenie
nieruchomości odpadów komunalnych (...)”. Warto wspomnieć, że 6 września 2019 r. wszedł w życie
art. 6ka UCPG, dodany nowelizacją tej ustawy uchwaloną przez Sejm z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz.U. z
22 sierpnia 10
19 r., poz. 1579). Określa on, jakie konsekwencje ponosi właściciel nieruchomości, który
nie dopełnia obowiązku zbierania odpadów w sposób selektywny. W takiej sytuacji podmiot
odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i
powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości (ust. 1).
Zamawiający stwierdził, że w przeważającej części surowce pozyskane z frakcji zmieszanej
są na tyle zanieczyszczone, że trafiają do instalacji termicznych, a nie recyklingu. Źródłem odpadów
nadających się do recyklingu są, zatem frakcje selektywne zbierane „u źródła". Zakładając
hipotetycznie, że Zamawiający nie wymagałby od wykonawcy spełnienia wymagań w zakresie
poziomów recyklingu, wykonawca mógłby dążyć do odbioru jak największego strumienia zmieszanych
odpadów komunalnych, nie starając się także pozyskać odbiorców selektywnie zebranych odpadów,
którzy dokonują recyklingu. Tym samym naraziłby gminę na kary finansowe, nie ponosząc żadnych
konsek
wencji takiego działania. Wówczas sama selektywna zbiórka odpadów przez mieszkańców nie
wpłynęłaby na osiągane przez gminę poziomy. Taki sposób organizacji systemu gospodarki odpadami
jest sprzeczny z przepisami i niezgodny z hierarchią postępowania z odpadami, która recykling stawia
na szczycie piramidy postępowania z odpadami. Zamawiający wykazał, że w Lublinie masa
odbieranych odpadów zmieszanych z nieruchomości zamieszkałych w okresie funkcjonowania
gminnego systemu spadła o ponad jedna piątą (21,14%) oraz, że masa odbieranych odpadów,
zbieranych selektywnie, stale rośnie, w tempie od kilku do kilkunastu procent rocznie. Ogółem masa

odbieranych frakcji selektywnych w okresie funkcjonowania gminnego systemu wzrosła około
dwukrotni (99,05%).

W toku posie
dzenia Izby z udziałem stron Odwołujący i Zamawiający złożyli pisma procesowe,
w których zaprezentowano argumentację stosowną do stanowiska danej strony. Natomiast w toku
rozprawy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzut zawarty w pkt 3 lit. b) odwołania.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną
przez Zamawiającego oraz oświadczenia Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści
odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy Stronami
bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z
zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Wobec tego Izba odstępuje od
jego powielania w tym miejscu.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Następnie Izba wskazuje, że uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów zawartych w
odwołaniu w zakresie zarzutów:
1. art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3b ust. 2 ustawy
o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, wskazanego w pkt 1 odwołania
w części dotyczącej powołania w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) przepisów
nieobowiązujących aktów prawnych;
2.
art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 Pzp,
wskaz
anego w odwołaniu w punkcie 2.;
3. art. 353
1

Kodeksu cywilnego, art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego oraz
art. 240 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 Pzp wskazanego w pkt 3 lit. b) odwołania
-
obligowało Izbę do umorzenia w tym zakresie postepowania odwoławczego, co zostało
odzwierciedlone w pkt 1 sentencji wyroku. Zaś pozostałe zarzuty zgłoszone w odwołaniu podlegały
merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.

Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład
orzekający Izby do przekonania, że zarzuty odwołania w części zasługują na uznanie.

Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których
naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że
zgodnie
z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Przepis
art. 240 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i zrozumiały. Natomiast według ust. 2 tego ww. przepisu kryteria oceny ofert i ich opis
nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia
na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

Przepis art. 3b ust. 1 pkt 1-
5 UCPG stanowi, że gminy są obowiązane osiągnąć poziom
przygo
towania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej:
1) 20% wagowo - za rok 2021;

2) 25% wagowo - za rok 2022;

3) 35% wagowo - za rok 2023;

4) 45% wagowo - za rok 2024;

5) 55% wagowo - za rok 2025.

Zgodn
ie z art. 3b ust. 1a UCPG poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do
ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Zaś
według ust. 1b powołanego przepisu przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne.

Natomiast przepi
s art. 3b ust. 3 UCPG zawiera delegację dla Ministra właściwego do spraw
klimatu do określenia, w drodze rozporządzenia, sposobu obliczania poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu oraz warunków zaliczania masy odpadów komunalnych do masy
od
padów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, kierując się
koniecznością możliwości zweryfikowania osiągnięcia tych poziomów przez każdą gminę oraz

przepisami Unii Europejskiej określającymi sposób obliczania poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy
odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców
oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Według art. 353
1

k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Pr
zepis art. 5 k.c. stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony.

Zgodnie z art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Według art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę
określonej sumy (kara umowna).

Natom
iast przepis art. 484 § 2. k.c. stanowi, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części
wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara
umowna jest rażąco wygórowana.

I.
Zarzuty
naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 3b ust. 3
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Izba uznała, że zgłoszony zarzut jest
zasadny w części dotyczącej niewystarczającego opisu kryterium oceny ofert wskazanego w
pkt 16.2 SWZ „Poziom recyklingu”. W pozostałym zakresie Izba uznała, zgłoszony zarzut za
nieuzasadniony.
Przed dokonaniem merytorycznej analizy zgłoszonych zarzutów Izba uznała za uzasadnione
podkreślenie, że opis kryteriów oceny i zasad dokonywania oceny ofert powinien pozwolić

wykonawcom na
uzyskanie pełnej wiedzy, w jaki sposób oraz w oparciu, o jakie informacje będą
oceniane ich oferty, tak, aby mogli zawrzeć odpowiednie dane w treści ofert. Pamiętać należy także o
zasadzie zgodnie, z którą Zamawiający, w toku oceny ofert, jest związany opisem kryteriów i sposobu
oceny
, jaki zawarł w dokumentach zamówienia. Dlatego też opis zasad dokonywania oceny ofert musi
być już wystarczająco jednoznacznie i szczegółowo opisany w dokumentach zamówienia, aby
możliwe było jego zastosowane w toku oceny ofert. Zamawiający nie będzie mógł, bowiem po upływie
terminu składania ofert ani uszczegółowić, ani też odstąpić od zasad, które opisał uprzednio w
dokumentach zamówienia.
Izba po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego stanęła na
stano
wisku, że opis kryterium wskazanego w pkt. 16.2 SWZ „Poziom recyklingu” został
sporządzony przez z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem jest on niewyczerpujący i
takie jego ukształtowanie w prosty sposób prowadzi do nieporównywalności ofert złożonych
w
postępowaniu przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w SWZ w zasadzie ograniczył się do podania informacji
odnośnie wagi kryterium i wskazania, że „W powyższym kryterium oceniany będzie poziom
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (bez uwzględniania innych
niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne), jaki
Wykonawca zobowiązuje się osiągnąć w roku 2021, 2022, 2023 i 2024 w sektorze, na który składa
ofertę. W załączeniu dla potrzeb poziomów recyklingu zał. nr 8 do SWZ- Ilość osób zameldowanych w
sektorach”.
Natomiast w pkt 6.2.1.1. SWZ Zamawiający wymienił jedynie minimalne procentowe poziomy
recyklingu do osiągniecia, które pozostawały w zgodzie z przepisami ustawy UCPG oraz wskazał, że w
tym zakresie zostały wyłączone przez Zamawiającego niebezpieczne odpady budowlane i
rozbiórkowe stanowiące odpady komunalne. Następnie w kolejnych podpunktach Zamawiający przy
uwzględnieniu wskazanego minimum Zamawiający określił gradację przyznawanych punktów w tym
kryterium z podziałem na lata.
W tym miejscu wyjaśnić należy, że Zamawiający stał na stanowisku, że w celu ustalenia
poziomu recyklingu wystarczającym było zastosowanie się do przepisu art. 3b ust. 1a UCPG, który
zawiera normę regulującą sposób obliczenia ww. poziomu. Dostrzec również należy, że powołany
przez Zamawiającego przepis art. 3b w ust. 3 zawiera delegację dla Ministra do spraw klimatu do
wydania aktu wykonawczego w postaci rozporządzenia, w którym zostanie wskazany sposób
obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. W momencie rozprawy
strony powoływały się jedynie na projektem takiego rozporządzenia z dnia 9 kwietnia 2021 r.
Na kanwie ww. ustaleń Izba doszła do przekonania, że tak sporządzony przez Zamawiającego
opis kryterium nie tyle nie pozwala w ogóle na wyliczenie poziomu recyklingu, ale nie pozawala na
etapie składania ofert na miarodajne i rzetelne wyliczenie możliwych do osiągnięcia poziomów

recyklingu, bowiem każdy z wykonawców wobec braku w treści SWZ odpowiedniego opisu lub
odwołania się do uregulowań w przepisach prawa w zakresie obliczania poziomu recyklingu może
przyjąć inne założenia, skutkiem, czego będzie doprowadzenie do sytuacji nieporównywalności
złożonych ofert. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w aspekcie tego, iż na etapie złożenia
odwołania brak było wiążącego rozporządzenia wykonawczego dotyczącego sposobu obliczania
poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, do wydania, którego delegację zawiera
przepis art. 3b ust. 3 UCPG. W toku rozprawy strony zgodnie twierdziły, że obecnie dopiero
funkcjonuje projekt rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 9 kwietnia 2021 r. w sprawie obliczania
poziomów, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami.
Zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający w toku rozprawy powołując się na regulacje
zawarte w art. 3b ust. 1a i 1b UCPG z przepisów tych wyprowadzał określony wzór w celu
przeprowadzenia wyliczeń poziomu recyklingu. Jednak dostrzec należy, że powyższy wzór, pomimo,
iż tak oczywisty zdaniem Zamawiającego, nie został przez niego zawarty w treści SWZ przy opisie
kryterium. Zamawiający dokonał jego zamieszczenia dopiero w treści odpowiedzi na odwołanie.
Kolejno wskazać należy, że Zamawiający w toku rozprawy w odniesieniu do treści SWZ odwoływał się
do zawartego w pkt 16.2.1.1.1. określenia „ustawowo”, podanego przy minimalnych poziomach
recyklingu. Również w treści powołanego przez Zamawiającego § 5 ust. 2 wzoru umowy brak jest
wskazania, że do wyliczenia poziomu recyklingu wykonawca powinien zastosować proporcję
wskazaną w art. 3b ust. 1a UCPG. Powołana treść umowy stanowi jedynie o tym, że: „W związku z
realizacją zamówienia Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie
odpadami, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym prawa miejscowego oraz regulacjami
wewnętrznymi obowiązującymi na terenie miasta Lublin, w szczególności: (…)”. Analogicznie w treści
w § 1 ust. 3 SOPS, do którego referował Zamawiający Izba nie znalazła treści opisujących sposób
wyliczenia kryterium „Poziom recyklingu” lub też wskazania, że kryterium to będzie wyliczane w
oparciu o przepisu ustawy UCPG.
W ocenie Izby tego rodzaju postanowienia zawarte w SWZ, na które powołuje się
Zamawiający, nie daje podstaw do uznania, że wykonawcy ubiegający się do udzielenie zamówienia
posiadają wszystkie niezbędne dane do rzetelnego wyliczenia poziomu recyklingu, co ma przełożenie
na to, iż wykonawca nie posiada niezbędnej wiedzy związanej z tym kryterium, co może mieć
bezpośrednie przełożenie na treść jego oferty w tym aspekcie. Izba uznała za przekonywujące
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w toku rozprawy, które polegały na tym, że „
zmiany w
przepisach prawa spowodowałyby to, że obecnie recyklingowi mają być poddawane nie tylko odpady
pochodzące ze zbiórki selektywnej, ale wszystkie odpady komunalne z wyjątkiem odpadów
budowlanych”. Ponadto wykonawca SUEZ
wskazywał na wątpliwości dotyczące uwzględnienia
odpadów takich jak „kompost” czy też tzw. „19-tki”. W tym zakresie Zamawiający również nie

wprowadził do SWZ żadnych regulacji, a jedynie w toku rozprawy podał:, „jeśli
chodzi o kompost to
przepis ustawy, który został wprowadzony nie zabrania ujęcia takich odpadów, należałoby to zrobić
chociażby z uwagi na wysoki poziom zagospodarowania odpadów, z czego wywodzi, że brak jest
odesłania do wyliczenia”.
Wobec tego
Izba doszła do przekonania, że wobec niepełnego opisu kryteriów w tym
względzie wykonawcy nie są w posiadaniu wszystkich informacji niezbędnych, które są potrzebne do
sporządzenia rzetelnej wyceny składanej oferty. Z tych powodów Izba uwzględniła powyższy zarzut i
nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie SWZ przez dookreślenie kryterium oceny ofert, podanego
w pkt 16.2 SWZ „Poziom recyklingu” w ten sposób, że Zamawiający uszczegółowi opis tego kryterium
o informacje
niezbędne wykonawcom w celu możliwości ustalenia poziomów recyklingu.
Izba uznała za chybioną argumentację Odwołującego zasadzającą się na tym, że
Zamawiający dopuścił się ustanowienia w SWZ niewykonalnego
kryterium w pkt 16.2 SWZ „Poziom
recyklingu”. Przedstawione przez Odwołującego dowody w postaci materiałów handlowych oraz
kompletu dokumentów pochodzących z instalacji przetwarzających odpady nie dowodzą tezy
postawionej przez Odwołującego. Po pierwsze, zgodzić się należy z wnioskami, które formułował
Zamawiający podczas rozprawy, które referowały do tego, że
niskie poziomy recyklingu od firmy
KOM-
EKO mogą być związane z tym, że jest to firma konkurencyjna Odwołującego, czemu ten nie
zaprzeczył. Zamawiający zauważał również, że pozostałe korespondencyjne poziomy są znacznie
wyższe. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie wykazał, iż nie istnieje inny sposób, który pozwala na
zwiększenie poziomu recyklingu. Wręcz przeciwnie. W opinii Izby Odwołujący posiada szeroki
wachlarz możliwości np. przewiezienie odpadów w inne miejsce lub też może wykorzystać po
wcześniejszym dostosowaniu własną bazę w Radomiu.
II. Zarzuty naruszenia art. 353
1

Kodeksu cywilnego, art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2
Kodeksu cywilnego oraz art. 240 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 Pzp,
wskazanego w pkt 3 lit. a), c) i d) odwołania.

Na wstępie Izba uznała za konieczne poczynienie uwagi natury ogólnej odnośnie powoływania
w zarzutach odwołania przepisu art. 5 k.c. W tym zakresie Izba za zasadne uznała powołanie
argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn.
akt KIO 935/21, w którym stwierdzono m. in.: „Przed dokonaniem merytorycznej oceny zasadności
podniesionych zarzutów Izba zwraca uwagę na niezasadność przywoływania w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, jako podstawy prawnej art. 5 kodeksu cywilnego. Niesporym
zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie prawa cywilnego jest fakt, że przepis ten w gałęzi
prawa cywilnego jest przepisem wyjątkowym i szczególnym, a tym samym winien być przywoływany
przez strony tylko w wyjątkowych okolicznościach. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie jawi się jaka okoliczność szczególna, gdzie przepis art. 5 kc powinien
znaleźć zastosowanie. Na poparcie tego stanowiska Izby zasadnym jest przywołanie orzeczenia Sądu
Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma
zawarta
w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu

wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby
zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego
z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych
szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa
prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w
społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie
niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego
powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym
wypadku chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zdaniem Izby
taki charakter klauzul generalnych zawartych w rozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie
z instytucji nadużycia prawa podmiotowego, a w szczególności jako podstawy prawnej dla
uwzględnienia odwołania”.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba stwierdziła, że w omawianej sprawie nie
wystąpiły okoliczności, które uzasadniałby powołanie przez Odwołującego przepisu art. 5 k.c. Tym
samym nie sposób mówić o naruszeniu owego przepisu.
Następnie Izba odniosła się do kolejnych zarzutów odwołania, które Izba uznała za
nieuzasadnione, a tym samym za takie, które podlegają oddaleniu. W omawianym zakresie Izba nie
dopatrzyła się nadużycia uprzywilejowanej pozycji przez Zamawiającego względem wykonawcy
przejawiającego się ukształtowaniu wzoru umowy oraz SOPZ w sposób naruszający zasadę równości
stron stosunku zobowiązaniowego.
Za chybioną Izba uznała argumentacje, iż w ogóle nie jest możliwa kalkulacja poziomów
recyklingu. Izba stoi na stanowisku, że problematyczność tej kwestii zasadza się na tym, że do
wyliczeń w tym kryterium każdy z wykonawców może przyjąć inne dane a nie na tym, że niemożliwa
jest taka kalkulacja, bowiem zar
ówno Zamawiający jak i Odwołujący taką kalkulację sporządzili, co
potwierdzała sam treść odwołania jak również złożone pisma procesowe oraz dowody. Również
argumentacja Odwołującego przedstawiona w toku rozprawy zdaje się potwierdzać zasadność
powyższych stwierdzeń, gdzie Odwołujący nie twierdził, że powyższa kalkulacja nie jest w ogólne
niemożliwa a odnosząc się wyliczeń przedstawionych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na
odwołanie stwierdził, że potwierdzają one, iż można dokonać wyliczeń w różnych wariantach, a co za
tym idzie, przyjąć zupełnie różne dane do tych wyliczeń. Wobec tego Izba prezentuje pogląd, że po
uszczegółowieniu przez Zamawiającego informacji w tym zakresie wykonawcy będą mogli dokonać
odpowiednich wyliczeń. Z tych względów Izba nie przychyliła się do wniosku Odwołującego, który
zmierzał do usunięcia tego rodzaju postanowień z treści SWZ.
Izba za błędne również uznała stanowisko prezentowane przez Odwołującego, zasadzające
się tym, że osiągnięcie poziomów recyklingu stanowi obowiązek gminy, który w drodze udzielenia
zamówienia publicznego nie może być następnie nałożony na wykonawców. W tym zakresie Izba w
pełni podziela argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego wspartą orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej. Z uwagi na to, iż argumentacja ta została szeroko zaprezentowana w odpowiedzi
na odwołanie, która została w obszernych fragmentach została przytoczona przez Izbę powyżej to za
niecelowe należy uznać jej powielanie.

W kwestii dotyczącej możliwości oszacowania przez Odwołującego ryzyk oraz kar umownych
Izba uznała zgłoszone za bezzasadne. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że wyliczenie
ryzyk i kar umownych za nieosiągnięcie poziomu recyklingu jest niemożliwe. Izba prezentuje pogląd,
że ocena ryzyka realizacji inwestycji leży po stronie Odwołującego i to od jego woli i decyzji zależy
określone ukształtowanie kosztów w tym zakresie. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że
Odwołujący jest profesjonalistą aktywnie funkcjonującym w branży, który posiada nie tylko
odpowiedn
ie doświadczenie w realizacji usług, które są przedmiotem zamówienia a przede wszystkim
posiada doświadczeń w realizacji tego rodzaju usług na rzecz Zmawiającego. Wobec tego wykonawca
SUEZ bez wątpienia jest w stanie stworzyć odpowiedni model wyliczeń, który będzie bazował na
informacjach uzyskanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia w różnorakich
konfiguracjach a następnie przełożyć go na ukształtowanie odpowiedniej ceny ofertowej. Tym samym
Izba nie stwierdziła, że nie jest możliwe wyliczenie ryzyk i kar umownych. Wobec tego Izba nie
przychyliła się do wniosku Odwołującego o wykreślenie z wzoru umowy postanowień dotyczących kar
umownych za nieosiągnięcie poziomu recyklingu.
Izba nie stwierdziła również, aby Zamawiający nadużył swojej pozycji przy ustalaniu
wysokości kar umownych. W tym zakresie uznała za przekonywującą argumentację Zamawiającego,
który wskazał, że ustanowienie kar umownych na poziomie wskazanym w umowie jest podyktowane
osiągnięciem ogólnospołecznego celu, jakim jest dbałość o środowisko naturalne. Likwidacja lub też
obniżenie kar umownych mogłoby prowadzić do skutku polegającego na uznaniu, że wykonawcy
bardziej „opłaca się” wkalkulować kary umowne z tego tytułu w cenę ofertową niż wywiązywać się z
zadeklarowanych w ofercie pozi
omów recyklingu.
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że ustalone przez Zamawiającego kary umowne są
rażąco i wygórowane, podczas, gdy to właśnie na Odwołującym w tej sprawie spoczywał ciężar
dowodu. Odwołujący w zasadzie ograniczył się własnych stwierdzeń, które nie zostały poparte
żadnymi dowodami.
W tym zakresie należy odwołać się do treści art. 534 ust. 1 NPzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Natomiast przepis art. art. 535 NPzp stanowi, że dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Powołane przepisy nakładają na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest
uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego
postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania
dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 ust.
1 NPzp ustawy
do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkur
su w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne,

należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 534 ust 1 NPzp. Przepis art. 6 Kodeksu
cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru
dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui d
icit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Konkludując, Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzutu naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3b ust. 2 UPCG wskazany w pkt 1 odwołania w części dotyczącej
niewystarczającego opisu kryterium oceny ofert podanego w pkt 16.2 SWZ „Poziom recyklingu”. W
pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie potwierdziły się, co skutkowało ich oddaleniem.

Zgodnie z art. 557 NPzp, w wyroku oraz w postanowi
eniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 NPzp
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania
odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty
postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław
Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W.,
Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
1085/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W rozpoznawanej sprawie Izba ustaliła koszty postępowania
odwoławczego na kwotę 18.600 zł. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła wpis
uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego w
zakresie wynagrodzenia pełnomocnika. Izba ustaliła, że Odwołujący w złożonym odwołaniu
wyodrębnił 3 zarzuty, z których zarzut nr 1 i nr 3 zostały jeszcze rozbudowane a także w niektórych
miejscach podzielone na podpunkty. Izba wskazuje, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
uwzględnił w części zarzut nr 1, zarzut nr 2 w całości. Natomiast zarzut nr 3 w części opisanej w
odwołaniu pod lit. b) został uwzględniony przez Zamawiającego dopiero na rozprawie. Merytoryczne
rozpoznanie przez Izbę pozostałych zarzutów, tj. części zarzutu nr 1 i 3 skutkowało uwzględnieniem
przez Izby w części zarzutu nr 1 oraz oddaleniem zarzut nr 3. Biorąc pod uwagę wagę oraz zakres
uwzględnionych i oddalonych zarzutów a także fakt, iż część zarzutu Zamawiający uwzględnił na
rozprawie Izba, co w ocenie Izby również powinno mieć odzwierciedlenie w strukturze ponoszonych
przez strony kosztów. Izba uznała, że tej sytuacji strony powinny ponieść koszty postępowania po
połowie. Powyższe oznacza, że Zamawiający ponosi koszt postępowania odwoławczego w wysokości

½ w kwocie 9.300 zł. Natomiast Odwołujący powyższe koszty ponosi w wysokości ½ w kwocie 9.300
zł.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:
………………………….…
………………………….…
………………………….…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
• Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
• Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
• Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
• Sygn. akt KIO 1046/21 z dnia 2021-07-12