rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1048/21
KIO 1048/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2021 roku w Warszawie odw
ołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 roku
przez
wykonawcę Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Ludwin
przy udziale:
A. wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Pabianicach,
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego;
B. wykonawcy Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Częstochowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
ołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 roku
przez
wykonawcę Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Ludwin
przy udziale:
A. wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Pabianicach,
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego;
B. wykonawcy Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Częstochowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwz
ględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Ludwin:
1.1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
1.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego, w tym wezwanie odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 i 4
w zw.
z art. 30b ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) do złożenia wyjaśnień
i
dokumentów
w
zakresie
ziszczenia
się
okoliczności
wskazanych
w art. 30b ust. 4 ww. ustawy, tj. doty
czących braku dostępu do certyfikatów lub
sprawozdań z badań, o których mowa w art. 30b ust. 1 i 3 i braku możliwości ich
uzyskania w
odpowiednim terminie oraz, że ten brak dostępu nie może być
przypisany wykonawcy.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Ludwin i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Sanito Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Ludwin na rzecz odwołującego
Sanito Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jeg
o doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………..............................
Sygn. akt: KIO 1048/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Ludwin - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
realizację zadania: „Dostawa i montaż
instalacji kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz instalacji fotowoltaicznych
na
terenie Gminy Ludwin”, w ramach projektu pn.: „ENERGIA ZE SŁOŃCA W GMINIE
LUDWIN
”, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z
późn. zm.) - zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Zamówienie podzielone jest na 2 części.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 października 2020 roku
pod numerem: 2020/S 207-502316.
Zamawiający w dniu 24 marca 2021 roku poinformował o odrzuceniu oferty
wykonawcy Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 6 kwietnia 2021 roku wykonawca
Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego podjętej
w
postępowaniu, a polegającej na bezprawnym odrzuceniu jego oferty w zakresie części 2.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 30b ustawy Pzp i § 14 ust. 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2
016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2. art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z pkt 8.7.3. lit. b) SIWZ w zakresie części 2
-
poprzez błędne przyjęcie, że przedstawione przez odwołującego dokumenty,
dotyczące oferowanego przez Sanito modułu fotowoltaicznego MP-M-345-120H
produkcji MP Solar Group Sp. z o.o. nie potwierdzają spełniania przez oferowane
dos
tawy wymagań określonych przez zamawiającego i tym samym, że oferta
o
dwołującego podlega odrzuceniu;
ewentualnie:
3. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 30b ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
do
przedłożenia dowodów lub wyjaśnień w kwestii braku dostępu wykonawcy
do
certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w art. 30b ust. 1 i 3
oraz
możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie i przypisania tego braku
wykonawcy.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonania
ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał, że pismem z dnia 24 marca 2021
roku zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty w części 2 postępowania
na podstawie art. 89 us
t. 1 pkt 1 w związku z art. 30b ustawy Pzp i § 14 ust. 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 us
tawy w związku z pkt 8.7.3. lit. b) SIWZ. Odwołujący podał, że
zamawiający w uzasadnieniu faktycznym ww. czynności wskazał na trzy rodzaje
okoliczności, które legły u podstaw jego decyzji, tj.:
1) po pierwsze -
przedłożone przez wykonawcę certyfikat i raport z badań nie są
dokumentami, o których mowa w art. 30b ust. 1 dawnego Pzp, tj. wydanymi przez jednostkę
oceniającą zgodność, o której mowa w art. 30b ust. 2 ustawy;
2) po drugie -
wykonawca nie udowodnił zamawiającemu, że powołując się na inne środki
dowodowe, o których mowa w art. 30b ust. 4 ustawy, nie miał możliwości uzyskania
certyfikatu i sprawozdania w takiej p
ostaci, w jakiej oczekiwał ich zamawiający;
3) po trzecie - w ocenie zam
awiającego przedstawione przez wykonawcę sprawozdanie
(raport) z
badań nie stanowi oryginału dokumentu ze względu na brak podpisu
elektronicznego lub własnoręcznego na dokumencie.
Odwołujący w zakresie pierwszej z ww. grup okoliczności faktycznych, której –
w jego ocenie - z
amawiający w informacji o odrzuceniu oferty poświęca najwięcej miejsca,
wskazywał na oczywistość, a nawet bezprzedmiotowość, wywodów i ustaleń
z
amawiającego. W szczególności za oczywisty odwołujący uznawał fakt, że wystawca
certyfikatu i raportu z
badań złożonych przez niego, tj. DEKRA Testing and Certification
Shanghai Ltd. z siedzibą w Szanghaju, ChRL, nie jest jednostką, o której mowa w art. 30b
ust. 2 ustawy Pzp, czyli
jednostką oceniającą zgodność akredytowaną zgodnie z
rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.
ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do
warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339.
Podkreślił też, że nigdy powyższego nie twierdził i nie usiłował wykazywać. Nie twierdził też,
że laboratorium przeprowadzające badania, na podstawie których wystawiono ww. certyfikat
i raport z badań, tj. Shanghai Institute of Quality Inspection and Technical Research, jest
jednostką akredytowaną zgodnie z przepisami ww. rozporządzenia. Podniósł, iż oczywiste
jest, że przedstawiona przy piśmie odwołującego z dnia 18.03.2021 r. akredytacja dla ww.
laboratorium wydana przez Chińską Krajową Służbę Akredytacyjną do Oceny Zgodności, nie
jest akredytacją w rozumieniu ww. przepisów. Odwołujący stwierdził, że przedstawione przez
niego
przy piśmie z dnia 18.03.2021 r. wyjaśnienia i dowody dotyczące kompetencji ww.
laboratorium, służyły jedynie dalszemu rozwianiu jakichkolwiek wątpliwości, iż przedstawione
uprzednio dokumenty przedmiotowe (raport
z badań i certyfikat DEKRA) potwierdzają
spełnianie przez oferowane moduły fotowoltaiczne wymogów zamawiającego, jako tzw.
odpowiednie środki dowodowe, o których mowa w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, co wprost
wskazywał w swoim piśmie. Dlatego, niezrozumiałe jest dla odwołującego, dlaczego
z
amawiający ocenił powyższe dokumenty jako dokumenty, o których mowa w art. 30b ust. 1
ustawy, zamiast na podstawie ust. 4 tego przepisu.
Następnie odwołujący podnosił, że jak wynika z uzasadnienia odrzucenia jego oferty
z
amawiający nie uznał takiego wykazania (tj. w sposób przewidziany w art. 30b ust. 4),
iż oferowane moduły PV odpowiadają wymaganiom SIWZ, jedynie dlatego, że wykonawca
nie
udowodnił zamawiającemu, że powołując się na inne środki dowodowe, o których mowa
wa
rt. 30b ust 4 ustawy Pzp, nie miał możliwości uzyskania certyfikatu i sprawozdania w takiej
postaci, w ja
kiej oczekiwał ich zamawiający. Według odwołującego, powyższe oznacza,
że zamawiający nie odrzucił jego oferty w związku z ewentualnym ustaleniem/oceną,
iż przedstawione dokumenty merytorycznie nie udowodniają, że oferowane produkty
spełniają wymagań SIWZ. W ocenie odwołującego, należy przyjąć, że zamawiający nie miał
wątpliwości, że oferowane moduły PV materialnie odpowiadają wymaganiom SIWZ także
z uwa
gi na to, że w przedstawianych przez niego dokumentach podano szereg
szczegółowych informacji technicznych w przedmiocie parametrów i charakterystyki
oferowa
nych urządzeń, które następnie zamawiający merytorycznie wyjaśniał w ramach
toczonej wcześniej korespondencji. Zamawiający ograniczył się w tym zakresie wyłącznie
do
stwierdzenia, iż nie może uznać dowodów przedstawionych przez wykonawcę zgodnie
z
art. 30b ust. 4 ustawą Pzp, ponieważ wykonawca nie wykazał, że nie może przedstawić
dokumentów, o których mowa w art. 30b ust. 1. Tym samym – w ocenie odwołującego -
powody odrzucenia jego
oferty w zakresie oceny przedłożonych dokumentów
przedmiotowych są w istocie formalne, a ponadto nie znajdują oparcia w dyspozycji przepisu
art. 30b ust. 4, na który zamawiający się powołuje.
Zdaniem odwołującego, jedynym obowiązkiem dowodowym jaki ustawodawca nałożył
na wykonawcę na mocy przepisu art. 30b ust. 4 ustawy Pzp jest obowiązek samego
wykazania,
że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria
określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji
zamówienia. Natomiast przepis ten nie ustanawia obowiązku wykazywania innych
okoliczności w nim wymienionych, w szczególności wykazywania niemożliwości uzyskania
certyfikatu/sprawozdania w takiej p
ostaci, w jakiej oczekiwał ich zamawiający.
Ponadto,
według
odwołującego,
nie
przewidują
tego
przepisy
rozporządzenia
Ministra
Rozwoju Regionalnego z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(
Dz.U. z 2020 r. poz. 1282), w szczególności przepis § 13 ust. 1 pkt 2 i ust 4
ww.
rozporządzenia, a także zamawiający nie żądał odnośnych dokumentów/dowodów
w
treści SIWZ. Wobec powyższego zamawiający nie ma żadnych podstaw do uznawania
oświadczenia wykonawcy w przedmiocie niemożliwości uzyskania certyfikatów i raportów
z
badań, o których mowa w art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, za niewystarczające potwierdzenie
takiej okoliczności, i tylko na tej podstawie pomijać certyfikat, raport i inne dokumenty
składane przez wykonawcę na podstawie art. 30b ust. 4 ustawy. Zdaniem odwołującego,
jeżeli zamawiający kwestionuje prawdziwość oświadczenia wykonawcy w tym zakresie,
to
winien powyższe ustalić, podnieść i wykazać w informacji o odrzuceniu oferty.
Dodatkowo, odwołujący podnosił z ostrożności, na wypadek uznania, że
oświadczenie wykonawcy w tym przedmiocie było niewystarczające, a wykonawca powinien
przedłożyć jakieś szczególne dowody na niemożliwość pozyskania dokumentów, o których
mowa w art. 30b ust. 1 ustawy Pzp w stosownym terminie,
że postawił również ewentualny
zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia ww. dowodów lub złożenia wyjaśnień w tym
zakresie. Tego typu wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp z
amawiający
dotychczas nie wystosował, stąd – w jego ocenie - zasada jednokrotności wezwania
pozostałaby nienaruszona.
W dalszej kolejności odwołujący odniósł się do kwestii stwierdzonego
przez
zamawiającego braku przedłożenia oryginału raportu z badań, sporządzonego
przez DEKRATesting and Certification Shanghai Ltd
. Zdaniem odwołującego, zamawiający
myli bądź też błędnie utożsamia pojęcie oryginału dokumentu, o którym mowa w § 14 ust. 2
ww. rozporządzenia Ministra Rozwoju, z dokumentem w formie pisemnej i elektronicznej,
o
której mowa art. 73 i n. Kodeksu cywilnego (k.c.), a także usiłuje postawić nieuprawnioną
tezę, iż dla ważności dokumentów sporządzanych przez DEKRA Testing and Certification
Shanghai Ltd. konieczna jest ich forma pisem
na/elektroniczna w rozumieniu przepisów k.c.
Odwołujący podkreślił, że tego typu stanowisko byłoby zrozumiałe i trafne, w sytuacji,
gdyby
przedłożony środek dowodowy (raport z badań) był dokumentem sporządzonym
w
formie pisemnej, lub gdyby istniał pisemny oryginał przedłożonego dokumentu, lub
przepisy ustawy lub ww. rozporządzenia wymagałyby, aby środki dowodowe, o których
mowa w art. 30b ust. 4 ustawy
Pzp, posiadały bezwzględnie formę pisemną (bądź
elektroniczną) w rozumieniu art. 78 (bądź 781 k.c.). Odwołujący wskazał, że przedłożył
z
amawiającemu oryginał dokumentu, tj. dokument w takiej formie jakiej został wystawiony
przez DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd., a dokument ten pozostaje wiarygodny
i ważny, co też wykonawca wyjaśnił i wykazał zamawiającemu, w szczególności
przedstawiając stosowne dowody dotyczące praktyki wystawcy. Jak bowiem
wynika z
oświadczenia wystawcy, DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd. wystawia
i
udostępnia swoje raporty z badań właśnie w takiej formie, jaka została przedłożona
(tj.
opatrując je tego typu mechanicznym odwzorowaniem podpisów, które określiła mianem
„podpisu elektrycznego", a mechaniczne „nanoszenie" podpisów jest powszechnie stosowną
praktyką w ChRL).
Odwołujący stwierdził, iż nie jest jasne na jakiej podstawie zamawiający postuluje
i
wywodzi, iż dokumentem „w oryginale” ma być jedynie dokument w formie
pisemnej/elektronicznej
(podpisany
własnoręcznie
lub
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym) oraz zauważył, że definicja dokumentu i formy dokumentowej wynikająca
z art. 77
3
i 77
4
k.c. nie
ogranicza się jedynie do dokumentów w formie
pisemnej/elektronicznej. Zgodnie bowiem z tymi przepisami dla zachowania formy
dokumentowej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób
umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Natomiast dokument stanowi
nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Odwołujący podniósł też, że
definicja dokumentu nie zawiera ograniczeń co do sposobu jego sporządzenia. Treść
dokumentu mo
że być zatem dowolnie ujawniona, utrwalona na dowolnym nośniku (np.
papier, plik) i za pomocą dowolnych środków (telefon komórkowy, komputer, pieczęć. ..etc.).
Granicę swobody wyznacza wyłącznie funkcja dowodowa dokumentu, czyli możliwość
zachowania i odtworzenia informacji w nim zawartej.
Odwołujący podkreślił, iż w niniejszej sprawie zamawiający nie powinien mieć
żadnych wątpliwości, co do możliwości zapoznania się treścią samego dokumentu (raportu z
badań), jak też zidentyfikowania osób go sporządzających. Ponadto, raport z badań został
przedłożony zamawiającemu w oryginale, tj. dokładnie w takiej formie, w jakiej został
sporządzony i udostępniony przez DEKRATesting and Certification Shanghai Ltd.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że żadna z postaci niezgodności oferty z ustawą
bądź treścią SIWZ wskazana przez zamawiającego nie zachodzi w przypadku jego oferty,
wykonawca bowiem
przedłożył dokumenty przedmiotowe w postaci odpowiedniego
certyfikatu i raportu z badań na podstawie art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, a rzeczony raport z
badań został przedłożony zamawiającemu w oryginale.
Wobec powyższego odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2021 roku przekazał wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu – drogą elektroniczną - informację o wniesieniu odwołania wraz z jego
kopią.
W dniu 9 kwietnia 2021 roku wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z
siedzibą w Pabianicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Także w dniu 9 kwietnia 2021 roku wykonawca Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Częstochowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego wykonawcy
FlexiPower Group Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Pabianicach oraz wykonawcy Eco-Team
Sp. z
o.o. Sp.k. z siedzibą w Częstochowie spełniają wymogi określone w art. 525 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 2019 z
późn. zm.) i tym samym wykonawcy ci stali się uczestnikami postępowania
odwoławczego.
W dniu 20 maja
2021 roku zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie
kosztów postępowania odwoławczego na jego rzecz.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 21 maja 2021 ro
ku z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako
wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 roku, stosuje się przepisy
dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) -
zwanej dalej: „ustawą Pzp”).
Natomiast, ma
jąc na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej
I
zby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 roku, to do przedmiotowego postępowania
odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą
nPzp”.
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 nPzp.
Ponadto, Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy nPzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawi
ającego w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), oferty odwołującego, korespondencji
prowadzonej przez
zamawiającego z odwołującym (tj. wezwania z dnia 30 grudnia 2021
roku, wezwania z dnia 5 lutego 2021 roku, wezwania z dnia 23 lutego 2021 roku, wezwania z
dnia 8 marca 20
21 roku i odpowiedzi odwołującego na te wezwania, a także unieważnienia
czynności wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów w zakresie części 2 w
zakresie Ad.2), a także z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego.
Ponadto, Izba przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez strony, z tym,
że pominęła dowody złożone przez zamawiającego w języku angielskim bez tłumaczenia
na
język polski.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 maja 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych,
kotłów na biomasę oraz instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Ludwin,
która jest realizowana w ramach projektu „ENERGIA ZE SŁOŃCA W GMINIE LUDWIN”
(rozdział 4 pkt 4.1 SIWZ). Zamówienie zostało podzielone na 2 części:
-
część 1 zamówienia: Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych oraz kotłów
na
biomasę na terenie Gminy Ludwin;
-
część 2 zamówienia: Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy
Ludwin.
Odwołanie zostało wniesione w zakresie części 2 zamówienia.
Zgodnie z pkt 8.7.3. lit. b) SIW
Z (rozdział 8) zamawiający wymagał w celu
potwierdzenia
spełniania
przez
oferowane
dostawy
wymagań
określonych
przez
zamawiającego w zakresie części 2 zamówienia m.in.:
- certyfikat
u potwierdzającego pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami
IEC 6
1215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą
zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp,
-
sprawozdania z badań dla oferowanych modułów fotowoltaicznych przeprowadzonych
przez
jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzające
spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku nr 8 do SIWZ –
„Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt 6
(dla modułu).
Jednocześnie zamawiający wskazał, że: „W zakresie certyfikatów i raportów z badań
wydawanych przez jednostki oceniające zgodność Zamawiający informuje, że akceptuje
odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta,
w przypadku, gdy dany Wykonawca nie ma ani do
stępu do certyfikatów lub sprawozdań
z
badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu
nie
może być przypisany danemu Wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany Wykonawca
udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają
wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert
lub
warunkach realizacji zamówienia (art. 30b ust. 4 ustawy Pzp).”.
W dniu 30 grudnia 2020 roku
zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
oświadczeń lub dokumentów – na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp – w zakresie części
1 i
2, w tym w zakresie części 2 m.in. do:
-
kart katalogowych modułów i inwerterów fotowoltaicznych;
-
certyfikatu potwierdzającego pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami
IEC
61215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą
zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy.
Jednocześnie zamawiający dodał, że dokumenty te składane są w oryginale, w
postaci dokumentu elektronicznego lub w
elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył:
-
certyfikat o numerze 6067355.06DS wraz z załącznikiem, który został wystawiony w dniu
16.10.2020 r. przez DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd. na podstawie
„TEST REPORT" o numerach 6090495.050A oraz 6090495.050B;
-
dokument „TEST REPORT" o numerze 6083367.065D.001 wydany w dniu 13.11.2020 r.
przez DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd.
Pismem z dnia 5 lu
tego 2021 roku zamawiający – działając na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp -
wezwał odwołującego do wyjaśnienia złożonych dokumentów, przy czym w
treści wezwania w sposób szczegółowy opisał zakres żądanych wyjaśnień (w odniesieniu
do
złożonego certyfikatu i dokumentu „TEST REPORT”). Następnie pismem z dnia 23 lutego
2021 roku zamawiający unieważnił czynność wezwania wykonawcy do złożenia w wyjaśnień
w tym zakresie.
Kolejnym pismem z dnia 23 lutego 2021 roku zamawiający wezwał odwołującego
do
złożenia oświadczeń i dokumentów w zakresie części 2, tj. sprawozdania z badań
dla
oferowanych modułów fotowoltaicznych przeprowadzonych przez jednostkę oceniającą
zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzające spełnianie przez te
urządzenia parametrów zawartych w załączniku nr 8 do SIWZ – „Minimalne parametry
urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt 6 (dla modułu).
Pismem z dnia 1 marca 2021 roku odwołujący odpowiedział na powyższe wezwanie
składając: sprawozdanie z badań oferowanych modułów – „Test Report” o nr.:
6083367.065D.001
oraz
oświadczenie jednostki certyfikującej – DEKRA Testing
and Certification (Shanghai) Ltd.
Następnie, pismem z dnia 8 marca 2021 roku zamawiający wezwał odwołującego
do
wyjaśnienia złożonych dokumentów (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), w tym do:
„wykazania, że podmiot wystawiający certyfikat i TEST REPORT złożony przez wykonawcę
tj.
DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd jest jednostką oceniającą zgodność
w rozumieniu art. 30b ustawy Pra
wo zamówień publicznych tj. jednostkę wykonującą
działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę,
akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr
765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawia
jącym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru
rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym
rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Zamawiający
wzywa w szczególności do przedłożenia dowodu akredytacji dla tej jednostki zgodnie
z ww.
rozporządzeniem.”. Ponadto, zamawiający wskazując, że wykonawca złożył
elektroniczną kopię sprawozdania, na którym widnieją dwa znaki podpisu, które noszą
znamiona nie podpisów odręcznych a elektronicznego faksymile nałożonego na te
dokumenty i z uwagi na swoje wątpliwości w tym zakresie wezwał dodatkowo odwołującego
do:
„przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii sprawozdania
nr 6083367.065D.001.
Odwołujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia
18
marca 2021 roku wskazując m.in., że: „w załączeniu przedstawiamy Świadectwo
Akredytacji Laboratoryjnej (Nr rejestracyjny CNAS L0128) dla Shanghai Institute of Quality
Inspection and Technical Research (Podmiot prawny: Shanghai Institute of Quality
Inspection and Technical Research) jako laboratorium akredytowanego zgodnie z ISO/IEC
17025:2017 wraz ze szczegółowym zakresem akredytacji opisanym w załączniku o tym
samym numerze (CNAS L0128) (…) Powyższe spełnia wszelkie wymagania określone w art.
30b ust. 4 ustawy Pzp i pkt 8.7. SIWZ względem sposobu dowodzenia spełniania przez
oferowane produkty wymagań Zamawiającego, a Wykonawca nie ma dostępu do innych
dokumentów ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. W przedstawionym
raporcie z badań nr 6083367.065D.001 na stronie nr 3 w podsumowaniu raportu wskazana
jest lokalizacja badania tj. Shanghai Institute of Quality Inspection and Technical Research
czyli Instytut posiadający akredytację do wykonywania testów modułów fotowoltaicznych na
zgodność z normami nr IEC 61215 oraz IEC 61730 co zostało wskazane w załączonym
Certyfikacie Akredytacji oraz zakresie akredytacji. Wskazujemy jednocześnie, że DEKRA
Testing and
Certification Shanghai Ltd. została wskazana jako autor raportu z
badań/laboratorium przygotowujące raport a nie jako laboratorium przeprowadzające
badania. Podsumowując, DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd. jest wystawcą
raportu z badań przeprowadzonych przez Shanghai Institute of Quality Inspection and
Technical Research. (…)
W załączeniu przedstawiamy oświadczenie DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd.
potwierdzające, że użycie podpisu „elektrycznego” jest powszechnie stosowaną praktyką
w
potwierdzaniu raportów z badań wykonywanych w odniesieniu do normy IEC 61215
i nie
wpływa na ich ważność. Podkreślić należy, że określenie „podpis elektryczny”,
funkcjonujące w Chińskiej Republice Ludowej nie jest określeniem równoznacznym
z kwalifikowanym/certyfikowanym
podpisem elektronicz
nym funkcjonującym w Unii
Europejskiej.
Jednocześnie
przedstawiamy
oświadczenie
producenta
modułów
fotowoltaicznych firmy MPSolar potwierdzające, że raport z badań nr 6083367.065D.001,
który został wystawiony przez DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd. został
udostępniony firmie Sanito i przesłany do Zamawiającego Gminy Ludwin w dokładnie takiej
samej formie.
(…) Nie istnieje żaden „oryginał” raportu rozumiany jako dokument w formie
pisemnej w
rozumieniu polskiego prawa cywilnego (tj. opatrzony własnoręcznym podpisem
osób reprezentujących jednostkę certyfikującą), a także nie ma żadnych podstaw prawnych
aby przyjmować, iż tylko raporty sporządzone w takiej formie są „ważne” i mogą być
przedkładane w przetargach publicznych”.
Pismem z dnia 24 marca
2021 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
wykonawcy Sanito Sp. z o.o. :
„na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 30b ustawy Pzp i § 14 ust. 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jak
ich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
oraz 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, w związku z pkt 8.7.3. lit. b) SIWZ, w zakresie części 2.”
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazywał m.in, że: „Wykonawca
składając dokumenty nie przedstawił żadnych oświadczeń w zakresie posługiwania się
innymi środkami dowodowymi niż wydanymi przez jednostkę oceniającą zgodność,
w tym nie
wykazał, że nie ma do takich dowodów dostępu i nie ma możliwości ich uzyskania
w odpowiednim te
rminie, oraz że braku tego dostępu nie można mu przypisać.
Dokonując analizy złożonych dokumentów Zamawiający powziął wątpliwość, czy DEKRA
Testing and
Certification Shanghai Ltd. jest jednostką oceniającą zgodność (jednostka
ta nie
występuje w bazie NANDO (New Approach Notified and Designated Organisations),
która zawiera spis jednostek oceniających zgodność, o których Państwa członkowskie
p
owiadomiły Komisję Europejską.
W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę do wykazania, że podmiot
wystawia
jący certyfikat i TEST REPORT złożony przez wykonawcę tj. DEKRA Testing
and
Certification Shanghai Ltd jest jednostką oceniającą zgodność w rozumieniu
art. 30b
ustawy Prawo zamówień publicznychtj. jednostkę wykonującą działania z zakresu
oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie
z
rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008
r.
i ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji nadzoru rynku odnoszące się
do
warunków wprowadzania produktów do obrotu (…)
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca przedstawił wyjaśnienia
oraz
dokumenty mające potwierdzić prawidłowość złożonych dokumentów. Wykonawca
przedstawił m.in. świadectwo Akredytacji Laboratoryjnej (Nr rejestracyjny CNAS L0128)
dla Shanghai Institute of Quality Inspection and Technical Research (Podmiot prawny:
Shanghai Institute of Quality Inspection and Technical Research) jako laboratorium
akredytowanego zgodnie z ISO/IEC 17025:2017 wraz ze szczegółowym zakresem
akredytacji opisanym w załączniku o tym samym numerze (CNAS L0128). (…)
Mając na uwadze wyjaśnienia Wykonawcy i przekazane dokumenty Zamawiający uznaje,
że Wykonawca nie złożył wymaganych w pkt 8.7.3. dokumentów, tj.
-
certyfikatu potwierdzającego pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami
IEC
61215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi wydanego przez jednostkę oceniającą
zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp,
-
sprawozdania z badań dla oferowanych modułów fotowoltaicznych przeprowadzonych
przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp,
potwierdzającego spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 8
do SIWZ
– „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie
z pkt
. 6 (dla modułu).
W ramach wyjaśnień, Wykonawca wykazał co prawda, że laboratorium, które przeprowadziło
badanie modułów posiada akredytację, jednak akredytacja ta nie jest akredytacją
w rozumieniu
rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia
9
lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku
odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym
rozporządzenie (EWG) (…)
Akredytacja jaka została udzielona Shanghai Institute of Quality Inspection and Technical
Research nie pochodzi od jednostki w państwie członkowskim Unii Europejskiej,
a
więc podmiot ten nie jest jednostką oceniającą zgodność w rozumieniu ww.
rozporządzenia rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia
9 lipca 2008. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił również żadnych
argumentów mających wykazać, że taką jednostką jest podmiot wydający certyfikat
zgodności modułów z normami IEC 61215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi -
DEKRA Testing and
Certification Shanghai Ltd. Co więcej, Wykonawca pomimo takiej
możliwości nie udowodnił Zamawiającemu, że powołując się na inne środki dowodowe, o
których mowa w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, nie miał możliwości uzyskania certyfikatu i
sprawozd
ania w takiej postaci, w jakiej oczekiwał ich Zamawiający.
Wykonawca pomimo zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 1 a następnie
art. 26 ust.
3 ustawy Pzp nie przedstawił w sposób wymagany przepisami ustawy Pzp
i
postanowieniami SIWZ dokumentów mających potwierdzić, ze oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego, (…)
i na tej podstawie, oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona zgodnie
z art. 89 ust. 1
pkt 1 w związku z art. 30b ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
w
związku z pkt 8.7.3. lit. b) SIWZ.
2.
Złożony przez wykonawcę dokument w postaci sprawozdania nr 6083367.065D.001
z
dnia 13.11.2020 r., został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podpis
osoby uprawnionej do reprezentowania Wykonawcy). Na stronie drugiej tego sprawozdania
widnieją dwa znaki podpisu:
1)
testującego – L. H.
2)
zatwierdzającego – K. L. .
Znaki obu ww. podpisów zostały naniesione elektronicznie (poprzez zamieszczenie
na dokumencie obiektu graficznego z odwzorowaniem podpisu). Dokument ten nie posiada
naniesionego podpisu elektronicznego ww. osób, nie powstał też wskutek odwzorowania
cyfrowego dokumentu z naniesionymi własnoręcznie podpisami. Ten stan faktyczny został
potwierdzony w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę podczas trwania postępowania.
Podpis elektroniczny wykonawcy nie jest zatem podpisem podmiotu odpowiedzialnego
za
treść dokumentu, może zostać oceniony jako próba ewentualnego poświadczenia
za
zgodność z oryginałem dokumentu źródłowego. W przedmiotowej sprawie wykonawca
nie
dysponował jednak oryginałem dokumentu. W posiadaniu wykonawcy była postać
elektroniczna zawierająca określoną treść oraz dodatkowo cyfrowo naniesione obrazy
podpisów dwóch osób, które co do formy są zbliżone do faksymile.
Zgodnie z treścią § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, dokumenty lub oświadczenia, o których mowa
w
rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego
lub w
elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność
z
oryginałem.
W ocenie zamawiającego złożony dokument nie odpowiadał ww. wymaganiom i budził
wątpliwości zamawiającego co do jego wiarygodności.
Elektroniczne naniesienie obrazu
podpisu
nie wywołuje
skutków
równoznacznych
z
podpisem
elektronicznym
lub
własnoręcznym w zakresie pewności podpisu a co za tym idzie pewności co do treści
tego dokumentu. Podpis ten może być nałożony w ten sposób przez osobę postronną w
sposób uniemożliwiający ustalenie odpowiedzialności za treść dokumentu, który jest
dokumentem kluczowym dla uznania, że oferowane produkty spełniają wymagania
zamawiającego. W związku z powyższym zamawiający, korzystając z uprawnienia
wynikającego z § 15 wspomnianego rozporządzenia wezwał Wykonawcę do przedstawienia
oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii sprawozdania nr 6083367.065D.001. (…)
W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Wykonawcę sprawozdanie z badań
nie sta
nowi oryginału dokumentu ze względu na brak podpisu elektronicznego
lub
własnoręcznego na dokumencie. Pieczątka z podpisem nie jest tożsama z
własnoręcznym podpisem (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 listopada
2006 r., sygn. akt II FSK 1144/05).
Tym samym, dokument stanowiący sprawozdanie z badań nie jest ani oryginałem
dokumentu ani poświadczoną za zgodność elektroniczną kopią tego dokumentu, o których
mowa w
§ 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rod
zajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Wykonawca pomimo zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 1 a następnie
art. 26 ust.
3 ustawy Pzp nie przedstawił w sposób wymagany przepisami ustawy Pzp
i
postanowieniami SIWZ dokumentu mającego potwierdzić, ze oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego, tj.:
-
sprawozdania z badań dla oferowanych modułów fotowoltaicznych przeprowadzonych
przez
jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp,
potwierdzającego spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 8
do SIWZ
– „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie
z pkt. 6 (dla modułu).
i na tej podstawie, oferta tego Wykona
wcy powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 1 w związku z § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, w związku
z pkt 8.7.3. lit. b) SIWZ.
”.
Na powyższą czynność zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie w dniu 6
kwietnia 2021 roku.
Izba zważyła co następuje.
Izba uwzględniła odwołanie, w tym - zarzut ewentualny - zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 30b ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 30b ustawy Pzp:
1. Zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego
przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych
przez
tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami
lub
cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert
lub
warunkach realizacji zamówienia.
2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania
z
zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną
zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia
9 lipca
2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku
odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym
rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30).
3. W przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych przez określoną
jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez
inne równoważne jednostki oceniające zgodność.
4. Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa
w ust. 1
i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany
wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa
w
ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu
nie
może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca
udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają
wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert
lub
warunkach realizacji zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1) jest niezgodna z ustawą;
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zas
trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Przepis art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp stano
wi, iż:
3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
(…)
4.
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Stosownie zaś do § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282) dokumenty
lub
oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci
dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, jak i podstaw decyzji zamawiającego
co do
odrzucenia oferty odwołującego, wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty z dnia
24
marca 2021 roku Izba zauważa, że nie ulega wątpliwości, że złożone przez odwołującego
dokumenty, tj.:
- certyfi
kat o numerze 6067355.06DS wraz z załącznikiem, który został wystawiony w dniu
16.10.2020 r. przez DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd. na podstawie
„TEST REPORT" o numerach 6090495.050A oraz 6090495.050B;
-
dokument „TEST REPORT" o numerze 6083367.065D.001 wydany w dniu 13.11.2020 r.
przez DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd.
nie są dokumentami wydanymi przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu
art. 30b ust. 2 ustawy Pzp, tj.
akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i
Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania
w
zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania
produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93.
Wystawcą tych dokumentów jest DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd.,
czyli
jednostka nie będąca jednostką akredytowaną zgodnie z powołanym powyżej
rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady.
Zdaniem
odwołującego są to dokumenty (środki dowodowe), o których mowa
w art. 30b
ust. 4 ustawy Pzp, potwierdzające, że wykonywane przez niego dostawy spełniają
wymogi określone w opisie przedmiotu zamówienia. Jednocześnie odwołujący załączył
do
wyjaśnień z dnia 18 marca 2021 roku Świadectwo Akredytacji Laboratoryjnej nr L0128
wraz ze
szczegółowym zakresem akredytacji. Odwołujący wyjaśniał też, że dokumenty
przez
niego wskazywane spełniają wymagania określone w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp
i pkt 8.7.
SIWZ względem sposobu dowodzenia spełniania przez oferowane produkty
wymagań zamawiającego, a wykonawca nie ma dostępu do innych dokumentów
ani
możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. Słusznie wskazywał odwołujący,
że zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego w znacznej mierze odnosił
się do kwestii akredytacji podmiotu DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd.,
wystawcy certyfikatu i raport
u z badań złożonych przez odwołującego i wskazywał, iż
jednostka ta nie jest akredytowana zgodnie z
rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i
Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipc
a 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie
akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu
i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93, co w istocie było niesporne i łatwe do
weryfikacji (poprzez
bazę NANDO). Zamawiający w swoich wywodach w informacji o
odrzuceniu oferty w
zasadzie pominął kwestię, iż dokumenty złożone przez odwołującego
należało ocenić w kontekście przepisu art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, mającego zastosowanie
wówczas, gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań,
o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten
brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany
wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi
spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny
ofert lub
warunkach realizacji zamówienia. Zamawiający jednym zdaniem wskazał jedynie,
że: „Wykonawca składając dokumenty nie przedstawił żadnych oświadczeń w zakresie
posługiwania się innymi środkami dowodowymi niż wydanymi przez jednostkę oceniającą
zgodność, w tym nie wykazał, że nie ma do takich dowodów dostępu i nie ma możliwości ich
uzyskania w odpowiednim terminie,
oraz, że braku tego dostępu nie można mu przypisać”.
Jednocześnie podnieść należy, że z takim stwierdzeniem zamawiającego nie sposób się
zgodzić, gdyż właśnie w wyjaśnieniach z dnia 18 marca 2021 roku odwołujący powoływał się
na przepis art. 30b ust. 4 ust
awy Pzp, a także postanowienia w pkt 8.7 SIWZ i na
okoliczności nimi objęte, co też zostało wskazane powyżej.
Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w kwestii interpretacji art.
3
0b ust. 4 ustawy Pzp, uznając za niewystarczające samo przedłożenie innych certyfikatów
i
sprawozdań z badań - innych niż te, o których mowa w art. 30b ust. 1 ustawy Pzp
(nie wydanych przez
jednostkę oceniającą zgodność akredytowaną zgodnie z powyżej
powołanym rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady) - bez równoczesnego
odniesienia się do okoliczności wskazanych w art. 30b ust. 4 i ich wykazywania.
W tym
zakresie rację miał zamawiający wywodząc, że przy takiej interpretacji tego przepisu
wykonawcy w zasadzie mogliby składać w sposób dowolny inne dokumenty,
aniżeli te o których mowa w art. 30b ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Nie należy przy tym zapominać,
że przepisy art. 30b ust. 1 - 3 ustawy Pzp określają zasadę, od której został ustanowiony
wyjątek w przepisie art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Zatem, wykonawcy chcąc skorzystać
z
możliwości jaką daje im ten przepis, powinni wykazać okoliczności warunkujące
zastosowanie tego wyjątku. Tym samym, Izba w składzie orzekającym, nie podzieliła
stanowiska odwołującego, iż przepis art. 30b ust. 4 ustawy Pzp wskazuje na konieczność
udowodnienia
za pomocą odpowiednich środków dowodowych tylko i wyłącznie,
że wykonywane przez wykonawcę roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi
lub
kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach
re
alizacji zamówienia. W ocenie Izby konieczne będzie także wykazanie, że dany
wykonawca
nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w
ust. 1 i 3, ani
możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, ani też ten brak dostępu nie
może być przypisany danemu wykonawcy.
Równocześnie, uwzględniając zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 i 4
w zw. z
art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, Izba wzięła pod uwagę treść wezwań kierowanych
do
odwołującego, w szczególności treść wezwania z dnia 8 marca 2021 roku, w którym
zamawiający głównie odnosił się do kwestii wykazania posiadania akredytacji przez
jednostkę, która wydała certyfikat i sprawozdanie z badań przedstawione przez
odwołującego, zgodnej z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr
765/2008, a
nie odnosił się do kwestii wyjaśnienia okoliczności o których mowa w art. 30b
ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym,
Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu
ponowne wezwanie
odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 30b ust. 4
ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień i dokumentów w zakresie ziszczenia się okoliczności
wskazanych w art. 30b ust. 4 ww. ustawy, tj. dotyczących braku dostępu do certyfikatów lub
sprawozdań z badań, o których mowa w art. 30b ust. 1 i 3 i braku możliwości ich uzyskania w
odpowiednim terminie oraz, że ten brak dostępu nie może być przypisany wykonawcy.
Dowód złożony na rozprawie – oświadczenie producenta modułu MP Solar Group
Sp. z o.o.
Izba uznała za spóźniony i dlatego nie poddała go ocenie. Ewentualnie, dowód ten
powinien być złożony zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia i to on
w pierwszej
kolejności powinien go ocenić i stwierdzić czy jest wystarczający.
Odnosząc się do dowodów złożonych przez odwołującego, a dotyczących innych
postępowań, prowadzonych przez innych zamawiających, którzy aprobowali dokumenty
w
postaci certyfikatów/raportów z badań wystawionych przez jednostki nie posiadające
akredytacji zgodnej z powołanym powyżej rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i
Rady (WE) nr 765/2008
oraz, że nie żądali dodatkowych dowodów w tym zakresie
(tj. na
potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp),
Izba
stwierdza, że są to dowody irrelewantne dla oceny niniejszej sprawy. Decyzje jakie
podjęli zamawiający w innych postępowaniach, nie są miarodajne dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy.
Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 30b
ustawy Pzp i § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na ww. podstawie
wskazując, że wykonawca nie przedłożył sprawozdania z badań dla oferowanych modułów
fotowo
ltaicznych w oryginale czy też poświadczonej za zgodność elektronicznej kopii tego
dokumentu. W ocenie zamawiającego dokument ten nie stanowi oryginału dokumentu,
gdyż brak na nim podpisu elektronicznego lub własnoręcznego.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko odwołującego, który wskazywał,
że przedłożył zamawiającemu oryginał dokumentu, tzn. przedłożył go w takiej formie w jakiej
został on sporządzony przez jego wystawcę - DEKRA Testing and Certification Shanghai
Ltd. (tj.
zostały na nim w sposób mechaniczny odwzorowane podpisy). Odwołujący
przedstawił też zamawiającemu oświadczenie producenta modułów fotowoltaicznych
potwierdzające taką praktykę w Chińskiej Republice Ludowej. Zamawiający nie wykazał
okoliczności przeciwnych.
Co do
twierdzeń podnoszonych przez zamawiającego na rozprawie, a dotyczących
m.in. kwestii przedstawienia
przez wykonawcę jedynie częściowego sprawozdania z badań
na
kilkunastu stronicach, a nie pełnego i braku odpowiednich zapisów na dokumencie
(„wydany na odpowiedzialność”) to wskazać należy, że te okoliczności nie znalazły swojego
odzwierciedlenia w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, a zatem nie mogły być
oceniane jako podstawa odrzucenia oferty odwołującego. Nadto, siłą rzeczy, nie zostały
objęte zarzutami odwołania (skoro nie stanowiły podstaw odrzucenia oferty i odwołujący nie
miał świadomości o istnieniu tego typu zastrzeżeń), a Izba będąc związana zarzutami
odwołania, nie może orzekać ponad ich granice.
Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym wezwanie odwołującego
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 30b ust. 4 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień
i
dokumentów w zakresie wskazanym w sentencji i uzasadnieniu niniejszego wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z
art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 575 tejże ustawy strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym
lub
przekraczającej te progi na kwotę 15 000 zł. Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego
rozporządzenia stanowi, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis
oraz
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Stosownie
zaś do § 7 ust. 1 Izba w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty
ponosi
zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz
odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
W oparciu powołane powyżej przepisy Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł, stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania
oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………..
1. Uwz
ględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Ludwin:
1.1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
1.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego, w tym wezwanie odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 i 4
w zw.
z art. 30b ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) do złożenia wyjaśnień
i
dokumentów
w
zakresie
ziszczenia
się
okoliczności
wskazanych
w art. 30b ust. 4 ww. ustawy, tj. doty
czących braku dostępu do certyfikatów lub
sprawozdań z badań, o których mowa w art. 30b ust. 1 i 3 i braku możliwości ich
uzyskania w
odpowiednim terminie oraz, że ten brak dostępu nie może być
przypisany wykonawcy.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Ludwin i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Sanito Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Ludwin na rzecz odwołującego
Sanito Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jeg
o doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………..............................
Sygn. akt: KIO 1048/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Ludwin - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
realizację zadania: „Dostawa i montaż
instalacji kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz instalacji fotowoltaicznych
na
terenie Gminy Ludwin”, w ramach projektu pn.: „ENERGIA ZE SŁOŃCA W GMINIE
LUDWIN
”, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z
późn. zm.) - zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Zamówienie podzielone jest na 2 części.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 października 2020 roku
pod numerem: 2020/S 207-502316.
Zamawiający w dniu 24 marca 2021 roku poinformował o odrzuceniu oferty
wykonawcy Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 6 kwietnia 2021 roku wykonawca
Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego podjętej
w
postępowaniu, a polegającej na bezprawnym odrzuceniu jego oferty w zakresie części 2.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 30b ustawy Pzp i § 14 ust. 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2
016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2. art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z pkt 8.7.3. lit. b) SIWZ w zakresie części 2
-
poprzez błędne przyjęcie, że przedstawione przez odwołującego dokumenty,
dotyczące oferowanego przez Sanito modułu fotowoltaicznego MP-M-345-120H
produkcji MP Solar Group Sp. z o.o. nie potwierdzają spełniania przez oferowane
dos
tawy wymagań określonych przez zamawiającego i tym samym, że oferta
o
dwołującego podlega odrzuceniu;
ewentualnie:
3. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 30b ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
do
przedłożenia dowodów lub wyjaśnień w kwestii braku dostępu wykonawcy
do
certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w art. 30b ust. 1 i 3
oraz
możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie i przypisania tego braku
wykonawcy.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonania
ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał, że pismem z dnia 24 marca 2021
roku zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty w części 2 postępowania
na podstawie art. 89 us
t. 1 pkt 1 w związku z art. 30b ustawy Pzp i § 14 ust. 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 us
tawy w związku z pkt 8.7.3. lit. b) SIWZ. Odwołujący podał, że
zamawiający w uzasadnieniu faktycznym ww. czynności wskazał na trzy rodzaje
okoliczności, które legły u podstaw jego decyzji, tj.:
1) po pierwsze -
przedłożone przez wykonawcę certyfikat i raport z badań nie są
dokumentami, o których mowa w art. 30b ust. 1 dawnego Pzp, tj. wydanymi przez jednostkę
oceniającą zgodność, o której mowa w art. 30b ust. 2 ustawy;
2) po drugie -
wykonawca nie udowodnił zamawiającemu, że powołując się na inne środki
dowodowe, o których mowa w art. 30b ust. 4 ustawy, nie miał możliwości uzyskania
certyfikatu i sprawozdania w takiej p
ostaci, w jakiej oczekiwał ich zamawiający;
3) po trzecie - w ocenie zam
awiającego przedstawione przez wykonawcę sprawozdanie
(raport) z
badań nie stanowi oryginału dokumentu ze względu na brak podpisu
elektronicznego lub własnoręcznego na dokumencie.
Odwołujący w zakresie pierwszej z ww. grup okoliczności faktycznych, której –
w jego ocenie - z
amawiający w informacji o odrzuceniu oferty poświęca najwięcej miejsca,
wskazywał na oczywistość, a nawet bezprzedmiotowość, wywodów i ustaleń
z
amawiającego. W szczególności za oczywisty odwołujący uznawał fakt, że wystawca
certyfikatu i raportu z
badań złożonych przez niego, tj. DEKRA Testing and Certification
Shanghai Ltd. z siedzibą w Szanghaju, ChRL, nie jest jednostką, o której mowa w art. 30b
ust. 2 ustawy Pzp, czyli
jednostką oceniającą zgodność akredytowaną zgodnie z
rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.
ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do
warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339.
Podkreślił też, że nigdy powyższego nie twierdził i nie usiłował wykazywać. Nie twierdził też,
że laboratorium przeprowadzające badania, na podstawie których wystawiono ww. certyfikat
i raport z badań, tj. Shanghai Institute of Quality Inspection and Technical Research, jest
jednostką akredytowaną zgodnie z przepisami ww. rozporządzenia. Podniósł, iż oczywiste
jest, że przedstawiona przy piśmie odwołującego z dnia 18.03.2021 r. akredytacja dla ww.
laboratorium wydana przez Chińską Krajową Służbę Akredytacyjną do Oceny Zgodności, nie
jest akredytacją w rozumieniu ww. przepisów. Odwołujący stwierdził, że przedstawione przez
niego
przy piśmie z dnia 18.03.2021 r. wyjaśnienia i dowody dotyczące kompetencji ww.
laboratorium, służyły jedynie dalszemu rozwianiu jakichkolwiek wątpliwości, iż przedstawione
uprzednio dokumenty przedmiotowe (raport
z badań i certyfikat DEKRA) potwierdzają
spełnianie przez oferowane moduły fotowoltaiczne wymogów zamawiającego, jako tzw.
odpowiednie środki dowodowe, o których mowa w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, co wprost
wskazywał w swoim piśmie. Dlatego, niezrozumiałe jest dla odwołującego, dlaczego
z
amawiający ocenił powyższe dokumenty jako dokumenty, o których mowa w art. 30b ust. 1
ustawy, zamiast na podstawie ust. 4 tego przepisu.
Następnie odwołujący podnosił, że jak wynika z uzasadnienia odrzucenia jego oferty
z
amawiający nie uznał takiego wykazania (tj. w sposób przewidziany w art. 30b ust. 4),
iż oferowane moduły PV odpowiadają wymaganiom SIWZ, jedynie dlatego, że wykonawca
nie
udowodnił zamawiającemu, że powołując się na inne środki dowodowe, o których mowa
wa
rt. 30b ust 4 ustawy Pzp, nie miał możliwości uzyskania certyfikatu i sprawozdania w takiej
postaci, w ja
kiej oczekiwał ich zamawiający. Według odwołującego, powyższe oznacza,
że zamawiający nie odrzucił jego oferty w związku z ewentualnym ustaleniem/oceną,
iż przedstawione dokumenty merytorycznie nie udowodniają, że oferowane produkty
spełniają wymagań SIWZ. W ocenie odwołującego, należy przyjąć, że zamawiający nie miał
wątpliwości, że oferowane moduły PV materialnie odpowiadają wymaganiom SIWZ także
z uwa
gi na to, że w przedstawianych przez niego dokumentach podano szereg
szczegółowych informacji technicznych w przedmiocie parametrów i charakterystyki
oferowa
nych urządzeń, które następnie zamawiający merytorycznie wyjaśniał w ramach
toczonej wcześniej korespondencji. Zamawiający ograniczył się w tym zakresie wyłącznie
do
stwierdzenia, iż nie może uznać dowodów przedstawionych przez wykonawcę zgodnie
z
art. 30b ust. 4 ustawą Pzp, ponieważ wykonawca nie wykazał, że nie może przedstawić
dokumentów, o których mowa w art. 30b ust. 1. Tym samym – w ocenie odwołującego -
powody odrzucenia jego
oferty w zakresie oceny przedłożonych dokumentów
przedmiotowych są w istocie formalne, a ponadto nie znajdują oparcia w dyspozycji przepisu
art. 30b ust. 4, na który zamawiający się powołuje.
Zdaniem odwołującego, jedynym obowiązkiem dowodowym jaki ustawodawca nałożył
na wykonawcę na mocy przepisu art. 30b ust. 4 ustawy Pzp jest obowiązek samego
wykazania,
że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria
określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji
zamówienia. Natomiast przepis ten nie ustanawia obowiązku wykazywania innych
okoliczności w nim wymienionych, w szczególności wykazywania niemożliwości uzyskania
certyfikatu/sprawozdania w takiej p
ostaci, w jakiej oczekiwał ich zamawiający.
Ponadto,
według
odwołującego,
nie
przewidują
tego
przepisy
rozporządzenia
Ministra
Rozwoju Regionalnego z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(
Dz.U. z 2020 r. poz. 1282), w szczególności przepis § 13 ust. 1 pkt 2 i ust 4
ww.
rozporządzenia, a także zamawiający nie żądał odnośnych dokumentów/dowodów
w
treści SIWZ. Wobec powyższego zamawiający nie ma żadnych podstaw do uznawania
oświadczenia wykonawcy w przedmiocie niemożliwości uzyskania certyfikatów i raportów
z
badań, o których mowa w art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, za niewystarczające potwierdzenie
takiej okoliczności, i tylko na tej podstawie pomijać certyfikat, raport i inne dokumenty
składane przez wykonawcę na podstawie art. 30b ust. 4 ustawy. Zdaniem odwołującego,
jeżeli zamawiający kwestionuje prawdziwość oświadczenia wykonawcy w tym zakresie,
to
winien powyższe ustalić, podnieść i wykazać w informacji o odrzuceniu oferty.
Dodatkowo, odwołujący podnosił z ostrożności, na wypadek uznania, że
oświadczenie wykonawcy w tym przedmiocie było niewystarczające, a wykonawca powinien
przedłożyć jakieś szczególne dowody na niemożliwość pozyskania dokumentów, o których
mowa w art. 30b ust. 1 ustawy Pzp w stosownym terminie,
że postawił również ewentualny
zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia ww. dowodów lub złożenia wyjaśnień w tym
zakresie. Tego typu wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp z
amawiający
dotychczas nie wystosował, stąd – w jego ocenie - zasada jednokrotności wezwania
pozostałaby nienaruszona.
W dalszej kolejności odwołujący odniósł się do kwestii stwierdzonego
przez
zamawiającego braku przedłożenia oryginału raportu z badań, sporządzonego
przez DEKRATesting and Certification Shanghai Ltd
. Zdaniem odwołującego, zamawiający
myli bądź też błędnie utożsamia pojęcie oryginału dokumentu, o którym mowa w § 14 ust. 2
ww. rozporządzenia Ministra Rozwoju, z dokumentem w formie pisemnej i elektronicznej,
o
której mowa art. 73 i n. Kodeksu cywilnego (k.c.), a także usiłuje postawić nieuprawnioną
tezę, iż dla ważności dokumentów sporządzanych przez DEKRA Testing and Certification
Shanghai Ltd. konieczna jest ich forma pisem
na/elektroniczna w rozumieniu przepisów k.c.
Odwołujący podkreślił, że tego typu stanowisko byłoby zrozumiałe i trafne, w sytuacji,
gdyby
przedłożony środek dowodowy (raport z badań) był dokumentem sporządzonym
w
formie pisemnej, lub gdyby istniał pisemny oryginał przedłożonego dokumentu, lub
przepisy ustawy lub ww. rozporządzenia wymagałyby, aby środki dowodowe, o których
mowa w art. 30b ust. 4 ustawy
Pzp, posiadały bezwzględnie formę pisemną (bądź
elektroniczną) w rozumieniu art. 78 (bądź 781 k.c.). Odwołujący wskazał, że przedłożył
z
amawiającemu oryginał dokumentu, tj. dokument w takiej formie jakiej został wystawiony
przez DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd., a dokument ten pozostaje wiarygodny
i ważny, co też wykonawca wyjaśnił i wykazał zamawiającemu, w szczególności
przedstawiając stosowne dowody dotyczące praktyki wystawcy. Jak bowiem
wynika z
oświadczenia wystawcy, DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd. wystawia
i
udostępnia swoje raporty z badań właśnie w takiej formie, jaka została przedłożona
(tj.
opatrując je tego typu mechanicznym odwzorowaniem podpisów, które określiła mianem
„podpisu elektrycznego", a mechaniczne „nanoszenie" podpisów jest powszechnie stosowną
praktyką w ChRL).
Odwołujący stwierdził, iż nie jest jasne na jakiej podstawie zamawiający postuluje
i
wywodzi, iż dokumentem „w oryginale” ma być jedynie dokument w formie
pisemnej/elektronicznej
(podpisany
własnoręcznie
lub
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym) oraz zauważył, że definicja dokumentu i formy dokumentowej wynikająca
z art. 77
3
i 77
4
k.c. nie
ogranicza się jedynie do dokumentów w formie
pisemnej/elektronicznej. Zgodnie bowiem z tymi przepisami dla zachowania formy
dokumentowej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób
umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Natomiast dokument stanowi
nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Odwołujący podniósł też, że
definicja dokumentu nie zawiera ograniczeń co do sposobu jego sporządzenia. Treść
dokumentu mo
że być zatem dowolnie ujawniona, utrwalona na dowolnym nośniku (np.
papier, plik) i za pomocą dowolnych środków (telefon komórkowy, komputer, pieczęć. ..etc.).
Granicę swobody wyznacza wyłącznie funkcja dowodowa dokumentu, czyli możliwość
zachowania i odtworzenia informacji w nim zawartej.
Odwołujący podkreślił, iż w niniejszej sprawie zamawiający nie powinien mieć
żadnych wątpliwości, co do możliwości zapoznania się treścią samego dokumentu (raportu z
badań), jak też zidentyfikowania osób go sporządzających. Ponadto, raport z badań został
przedłożony zamawiającemu w oryginale, tj. dokładnie w takiej formie, w jakiej został
sporządzony i udostępniony przez DEKRATesting and Certification Shanghai Ltd.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że żadna z postaci niezgodności oferty z ustawą
bądź treścią SIWZ wskazana przez zamawiającego nie zachodzi w przypadku jego oferty,
wykonawca bowiem
przedłożył dokumenty przedmiotowe w postaci odpowiedniego
certyfikatu i raportu z badań na podstawie art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, a rzeczony raport z
badań został przedłożony zamawiającemu w oryginale.
Wobec powyższego odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2021 roku przekazał wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu – drogą elektroniczną - informację o wniesieniu odwołania wraz z jego
kopią.
W dniu 9 kwietnia 2021 roku wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z
siedzibą w Pabianicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Także w dniu 9 kwietnia 2021 roku wykonawca Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Częstochowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego wykonawcy
FlexiPower Group Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Pabianicach oraz wykonawcy Eco-Team
Sp. z
o.o. Sp.k. z siedzibą w Częstochowie spełniają wymogi określone w art. 525 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 2019 z
późn. zm.) i tym samym wykonawcy ci stali się uczestnikami postępowania
odwoławczego.
W dniu 20 maja
2021 roku zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie
kosztów postępowania odwoławczego na jego rzecz.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 21 maja 2021 ro
ku z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako
wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 roku, stosuje się przepisy
dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) -
zwanej dalej: „ustawą Pzp”).
Natomiast, ma
jąc na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej
I
zby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 roku, to do przedmiotowego postępowania
odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą
nPzp”.
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 nPzp.
Ponadto, Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy nPzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawi
ającego w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), oferty odwołującego, korespondencji
prowadzonej przez
zamawiającego z odwołującym (tj. wezwania z dnia 30 grudnia 2021
roku, wezwania z dnia 5 lutego 2021 roku, wezwania z dnia 23 lutego 2021 roku, wezwania z
dnia 8 marca 20
21 roku i odpowiedzi odwołującego na te wezwania, a także unieważnienia
czynności wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów w zakresie części 2 w
zakresie Ad.2), a także z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego.
Ponadto, Izba przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez strony, z tym,
że pominęła dowody złożone przez zamawiającego w języku angielskim bez tłumaczenia
na
język polski.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 maja 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych,
kotłów na biomasę oraz instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Ludwin,
która jest realizowana w ramach projektu „ENERGIA ZE SŁOŃCA W GMINIE LUDWIN”
(rozdział 4 pkt 4.1 SIWZ). Zamówienie zostało podzielone na 2 części:
-
część 1 zamówienia: Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych oraz kotłów
na
biomasę na terenie Gminy Ludwin;
-
część 2 zamówienia: Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy
Ludwin.
Odwołanie zostało wniesione w zakresie części 2 zamówienia.
Zgodnie z pkt 8.7.3. lit. b) SIW
Z (rozdział 8) zamawiający wymagał w celu
potwierdzenia
spełniania
przez
oferowane
dostawy
wymagań
określonych
przez
zamawiającego w zakresie części 2 zamówienia m.in.:
- certyfikat
u potwierdzającego pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami
IEC 6
1215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą
zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp,
-
sprawozdania z badań dla oferowanych modułów fotowoltaicznych przeprowadzonych
przez
jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzające
spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku nr 8 do SIWZ –
„Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt 6
(dla modułu).
Jednocześnie zamawiający wskazał, że: „W zakresie certyfikatów i raportów z badań
wydawanych przez jednostki oceniające zgodność Zamawiający informuje, że akceptuje
odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta,
w przypadku, gdy dany Wykonawca nie ma ani do
stępu do certyfikatów lub sprawozdań
z
badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu
nie
może być przypisany danemu Wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany Wykonawca
udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają
wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert
lub
warunkach realizacji zamówienia (art. 30b ust. 4 ustawy Pzp).”.
W dniu 30 grudnia 2020 roku
zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
oświadczeń lub dokumentów – na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp – w zakresie części
1 i
2, w tym w zakresie części 2 m.in. do:
-
kart katalogowych modułów i inwerterów fotowoltaicznych;
-
certyfikatu potwierdzającego pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami
IEC
61215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą
zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy.
Jednocześnie zamawiający dodał, że dokumenty te składane są w oryginale, w
postaci dokumentu elektronicznego lub w
elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył:
-
certyfikat o numerze 6067355.06DS wraz z załącznikiem, który został wystawiony w dniu
16.10.2020 r. przez DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd. na podstawie
„TEST REPORT" o numerach 6090495.050A oraz 6090495.050B;
-
dokument „TEST REPORT" o numerze 6083367.065D.001 wydany w dniu 13.11.2020 r.
przez DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd.
Pismem z dnia 5 lu
tego 2021 roku zamawiający – działając na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp -
wezwał odwołującego do wyjaśnienia złożonych dokumentów, przy czym w
treści wezwania w sposób szczegółowy opisał zakres żądanych wyjaśnień (w odniesieniu
do
złożonego certyfikatu i dokumentu „TEST REPORT”). Następnie pismem z dnia 23 lutego
2021 roku zamawiający unieważnił czynność wezwania wykonawcy do złożenia w wyjaśnień
w tym zakresie.
Kolejnym pismem z dnia 23 lutego 2021 roku zamawiający wezwał odwołującego
do
złożenia oświadczeń i dokumentów w zakresie części 2, tj. sprawozdania z badań
dla
oferowanych modułów fotowoltaicznych przeprowadzonych przez jednostkę oceniającą
zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzające spełnianie przez te
urządzenia parametrów zawartych w załączniku nr 8 do SIWZ – „Minimalne parametry
urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt 6 (dla modułu).
Pismem z dnia 1 marca 2021 roku odwołujący odpowiedział na powyższe wezwanie
składając: sprawozdanie z badań oferowanych modułów – „Test Report” o nr.:
6083367.065D.001
oraz
oświadczenie jednostki certyfikującej – DEKRA Testing
and Certification (Shanghai) Ltd.
Następnie, pismem z dnia 8 marca 2021 roku zamawiający wezwał odwołującego
do
wyjaśnienia złożonych dokumentów (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), w tym do:
„wykazania, że podmiot wystawiający certyfikat i TEST REPORT złożony przez wykonawcę
tj.
DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd jest jednostką oceniającą zgodność
w rozumieniu art. 30b ustawy Pra
wo zamówień publicznych tj. jednostkę wykonującą
działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę,
akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr
765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawia
jącym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru
rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym
rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Zamawiający
wzywa w szczególności do przedłożenia dowodu akredytacji dla tej jednostki zgodnie
z ww.
rozporządzeniem.”. Ponadto, zamawiający wskazując, że wykonawca złożył
elektroniczną kopię sprawozdania, na którym widnieją dwa znaki podpisu, które noszą
znamiona nie podpisów odręcznych a elektronicznego faksymile nałożonego na te
dokumenty i z uwagi na swoje wątpliwości w tym zakresie wezwał dodatkowo odwołującego
do:
„przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii sprawozdania
nr 6083367.065D.001.
Odwołujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia
18
marca 2021 roku wskazując m.in., że: „w załączeniu przedstawiamy Świadectwo
Akredytacji Laboratoryjnej (Nr rejestracyjny CNAS L0128) dla Shanghai Institute of Quality
Inspection and Technical Research (Podmiot prawny: Shanghai Institute of Quality
Inspection and Technical Research) jako laboratorium akredytowanego zgodnie z ISO/IEC
17025:2017 wraz ze szczegółowym zakresem akredytacji opisanym w załączniku o tym
samym numerze (CNAS L0128) (…) Powyższe spełnia wszelkie wymagania określone w art.
30b ust. 4 ustawy Pzp i pkt 8.7. SIWZ względem sposobu dowodzenia spełniania przez
oferowane produkty wymagań Zamawiającego, a Wykonawca nie ma dostępu do innych
dokumentów ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. W przedstawionym
raporcie z badań nr 6083367.065D.001 na stronie nr 3 w podsumowaniu raportu wskazana
jest lokalizacja badania tj. Shanghai Institute of Quality Inspection and Technical Research
czyli Instytut posiadający akredytację do wykonywania testów modułów fotowoltaicznych na
zgodność z normami nr IEC 61215 oraz IEC 61730 co zostało wskazane w załączonym
Certyfikacie Akredytacji oraz zakresie akredytacji. Wskazujemy jednocześnie, że DEKRA
Testing and
Certification Shanghai Ltd. została wskazana jako autor raportu z
badań/laboratorium przygotowujące raport a nie jako laboratorium przeprowadzające
badania. Podsumowując, DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd. jest wystawcą
raportu z badań przeprowadzonych przez Shanghai Institute of Quality Inspection and
Technical Research. (…)
W załączeniu przedstawiamy oświadczenie DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd.
potwierdzające, że użycie podpisu „elektrycznego” jest powszechnie stosowaną praktyką
w
potwierdzaniu raportów z badań wykonywanych w odniesieniu do normy IEC 61215
i nie
wpływa na ich ważność. Podkreślić należy, że określenie „podpis elektryczny”,
funkcjonujące w Chińskiej Republice Ludowej nie jest określeniem równoznacznym
z kwalifikowanym/certyfikowanym
podpisem elektronicz
nym funkcjonującym w Unii
Europejskiej.
Jednocześnie
przedstawiamy
oświadczenie
producenta
modułów
fotowoltaicznych firmy MPSolar potwierdzające, że raport z badań nr 6083367.065D.001,
który został wystawiony przez DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd. został
udostępniony firmie Sanito i przesłany do Zamawiającego Gminy Ludwin w dokładnie takiej
samej formie.
(…) Nie istnieje żaden „oryginał” raportu rozumiany jako dokument w formie
pisemnej w
rozumieniu polskiego prawa cywilnego (tj. opatrzony własnoręcznym podpisem
osób reprezentujących jednostkę certyfikującą), a także nie ma żadnych podstaw prawnych
aby przyjmować, iż tylko raporty sporządzone w takiej formie są „ważne” i mogą być
przedkładane w przetargach publicznych”.
Pismem z dnia 24 marca
2021 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
wykonawcy Sanito Sp. z o.o. :
„na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 30b ustawy Pzp i § 14 ust. 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jak
ich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
oraz 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, w związku z pkt 8.7.3. lit. b) SIWZ, w zakresie części 2.”
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazywał m.in, że: „Wykonawca
składając dokumenty nie przedstawił żadnych oświadczeń w zakresie posługiwania się
innymi środkami dowodowymi niż wydanymi przez jednostkę oceniającą zgodność,
w tym nie
wykazał, że nie ma do takich dowodów dostępu i nie ma możliwości ich uzyskania
w odpowiednim te
rminie, oraz że braku tego dostępu nie można mu przypisać.
Dokonując analizy złożonych dokumentów Zamawiający powziął wątpliwość, czy DEKRA
Testing and
Certification Shanghai Ltd. jest jednostką oceniającą zgodność (jednostka
ta nie
występuje w bazie NANDO (New Approach Notified and Designated Organisations),
która zawiera spis jednostek oceniających zgodność, o których Państwa członkowskie
p
owiadomiły Komisję Europejską.
W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę do wykazania, że podmiot
wystawia
jący certyfikat i TEST REPORT złożony przez wykonawcę tj. DEKRA Testing
and
Certification Shanghai Ltd jest jednostką oceniającą zgodność w rozumieniu
art. 30b
ustawy Prawo zamówień publicznychtj. jednostkę wykonującą działania z zakresu
oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie
z
rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008
r.
i ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji nadzoru rynku odnoszące się
do
warunków wprowadzania produktów do obrotu (…)
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca przedstawił wyjaśnienia
oraz
dokumenty mające potwierdzić prawidłowość złożonych dokumentów. Wykonawca
przedstawił m.in. świadectwo Akredytacji Laboratoryjnej (Nr rejestracyjny CNAS L0128)
dla Shanghai Institute of Quality Inspection and Technical Research (Podmiot prawny:
Shanghai Institute of Quality Inspection and Technical Research) jako laboratorium
akredytowanego zgodnie z ISO/IEC 17025:2017 wraz ze szczegółowym zakresem
akredytacji opisanym w załączniku o tym samym numerze (CNAS L0128). (…)
Mając na uwadze wyjaśnienia Wykonawcy i przekazane dokumenty Zamawiający uznaje,
że Wykonawca nie złożył wymaganych w pkt 8.7.3. dokumentów, tj.
-
certyfikatu potwierdzającego pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami
IEC
61215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi wydanego przez jednostkę oceniającą
zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp,
-
sprawozdania z badań dla oferowanych modułów fotowoltaicznych przeprowadzonych
przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp,
potwierdzającego spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 8
do SIWZ
– „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie
z pkt
. 6 (dla modułu).
W ramach wyjaśnień, Wykonawca wykazał co prawda, że laboratorium, które przeprowadziło
badanie modułów posiada akredytację, jednak akredytacja ta nie jest akredytacją
w rozumieniu
rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia
9
lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku
odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym
rozporządzenie (EWG) (…)
Akredytacja jaka została udzielona Shanghai Institute of Quality Inspection and Technical
Research nie pochodzi od jednostki w państwie członkowskim Unii Europejskiej,
a
więc podmiot ten nie jest jednostką oceniającą zgodność w rozumieniu ww.
rozporządzenia rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia
9 lipca 2008. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił również żadnych
argumentów mających wykazać, że taką jednostką jest podmiot wydający certyfikat
zgodności modułów z normami IEC 61215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi -
DEKRA Testing and
Certification Shanghai Ltd. Co więcej, Wykonawca pomimo takiej
możliwości nie udowodnił Zamawiającemu, że powołując się na inne środki dowodowe, o
których mowa w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, nie miał możliwości uzyskania certyfikatu i
sprawozd
ania w takiej postaci, w jakiej oczekiwał ich Zamawiający.
Wykonawca pomimo zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 1 a następnie
art. 26 ust.
3 ustawy Pzp nie przedstawił w sposób wymagany przepisami ustawy Pzp
i
postanowieniami SIWZ dokumentów mających potwierdzić, ze oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego, (…)
i na tej podstawie, oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona zgodnie
z art. 89 ust. 1
pkt 1 w związku z art. 30b ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
w
związku z pkt 8.7.3. lit. b) SIWZ.
2.
Złożony przez wykonawcę dokument w postaci sprawozdania nr 6083367.065D.001
z
dnia 13.11.2020 r., został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podpis
osoby uprawnionej do reprezentowania Wykonawcy). Na stronie drugiej tego sprawozdania
widnieją dwa znaki podpisu:
1)
testującego – L. H.
2)
zatwierdzającego – K. L. .
Znaki obu ww. podpisów zostały naniesione elektronicznie (poprzez zamieszczenie
na dokumencie obiektu graficznego z odwzorowaniem podpisu). Dokument ten nie posiada
naniesionego podpisu elektronicznego ww. osób, nie powstał też wskutek odwzorowania
cyfrowego dokumentu z naniesionymi własnoręcznie podpisami. Ten stan faktyczny został
potwierdzony w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę podczas trwania postępowania.
Podpis elektroniczny wykonawcy nie jest zatem podpisem podmiotu odpowiedzialnego
za
treść dokumentu, może zostać oceniony jako próba ewentualnego poświadczenia
za
zgodność z oryginałem dokumentu źródłowego. W przedmiotowej sprawie wykonawca
nie
dysponował jednak oryginałem dokumentu. W posiadaniu wykonawcy była postać
elektroniczna zawierająca określoną treść oraz dodatkowo cyfrowo naniesione obrazy
podpisów dwóch osób, które co do formy są zbliżone do faksymile.
Zgodnie z treścią § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, dokumenty lub oświadczenia, o których mowa
w
rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego
lub w
elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność
z
oryginałem.
W ocenie zamawiającego złożony dokument nie odpowiadał ww. wymaganiom i budził
wątpliwości zamawiającego co do jego wiarygodności.
Elektroniczne naniesienie obrazu
podpisu
nie wywołuje
skutków
równoznacznych
z
podpisem
elektronicznym
lub
własnoręcznym w zakresie pewności podpisu a co za tym idzie pewności co do treści
tego dokumentu. Podpis ten może być nałożony w ten sposób przez osobę postronną w
sposób uniemożliwiający ustalenie odpowiedzialności za treść dokumentu, który jest
dokumentem kluczowym dla uznania, że oferowane produkty spełniają wymagania
zamawiającego. W związku z powyższym zamawiający, korzystając z uprawnienia
wynikającego z § 15 wspomnianego rozporządzenia wezwał Wykonawcę do przedstawienia
oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii sprawozdania nr 6083367.065D.001. (…)
W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Wykonawcę sprawozdanie z badań
nie sta
nowi oryginału dokumentu ze względu na brak podpisu elektronicznego
lub
własnoręcznego na dokumencie. Pieczątka z podpisem nie jest tożsama z
własnoręcznym podpisem (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 listopada
2006 r., sygn. akt II FSK 1144/05).
Tym samym, dokument stanowiący sprawozdanie z badań nie jest ani oryginałem
dokumentu ani poświadczoną za zgodność elektroniczną kopią tego dokumentu, o których
mowa w
§ 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rod
zajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Wykonawca pomimo zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 1 a następnie
art. 26 ust.
3 ustawy Pzp nie przedstawił w sposób wymagany przepisami ustawy Pzp
i
postanowieniami SIWZ dokumentu mającego potwierdzić, ze oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego, tj.:
-
sprawozdania z badań dla oferowanych modułów fotowoltaicznych przeprowadzonych
przez
jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp,
potwierdzającego spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 8
do SIWZ
– „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie
z pkt. 6 (dla modułu).
i na tej podstawie, oferta tego Wykona
wcy powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 1 w związku z § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, w związku
z pkt 8.7.3. lit. b) SIWZ.
”.
Na powyższą czynność zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie w dniu 6
kwietnia 2021 roku.
Izba zważyła co następuje.
Izba uwzględniła odwołanie, w tym - zarzut ewentualny - zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 30b ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 30b ustawy Pzp:
1. Zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego
przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych
przez
tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami
lub
cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert
lub
warunkach realizacji zamówienia.
2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania
z
zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną
zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia
9 lipca
2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku
odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym
rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30).
3. W przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych przez określoną
jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez
inne równoważne jednostki oceniające zgodność.
4. Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa
w ust. 1
i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany
wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa
w
ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu
nie
może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca
udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają
wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert
lub
warunkach realizacji zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1) jest niezgodna z ustawą;
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zas
trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Przepis art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp stano
wi, iż:
3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
(…)
4.
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Stosownie zaś do § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282) dokumenty
lub
oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci
dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, jak i podstaw decyzji zamawiającego
co do
odrzucenia oferty odwołującego, wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty z dnia
24
marca 2021 roku Izba zauważa, że nie ulega wątpliwości, że złożone przez odwołującego
dokumenty, tj.:
- certyfi
kat o numerze 6067355.06DS wraz z załącznikiem, który został wystawiony w dniu
16.10.2020 r. przez DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd. na podstawie
„TEST REPORT" o numerach 6090495.050A oraz 6090495.050B;
-
dokument „TEST REPORT" o numerze 6083367.065D.001 wydany w dniu 13.11.2020 r.
przez DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd.
nie są dokumentami wydanymi przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu
art. 30b ust. 2 ustawy Pzp, tj.
akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i
Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania
w
zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania
produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93.
Wystawcą tych dokumentów jest DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd.,
czyli
jednostka nie będąca jednostką akredytowaną zgodnie z powołanym powyżej
rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady.
Zdaniem
odwołującego są to dokumenty (środki dowodowe), o których mowa
w art. 30b
ust. 4 ustawy Pzp, potwierdzające, że wykonywane przez niego dostawy spełniają
wymogi określone w opisie przedmiotu zamówienia. Jednocześnie odwołujący załączył
do
wyjaśnień z dnia 18 marca 2021 roku Świadectwo Akredytacji Laboratoryjnej nr L0128
wraz ze
szczegółowym zakresem akredytacji. Odwołujący wyjaśniał też, że dokumenty
przez
niego wskazywane spełniają wymagania określone w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp
i pkt 8.7.
SIWZ względem sposobu dowodzenia spełniania przez oferowane produkty
wymagań zamawiającego, a wykonawca nie ma dostępu do innych dokumentów
ani
możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. Słusznie wskazywał odwołujący,
że zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego w znacznej mierze odnosił
się do kwestii akredytacji podmiotu DEKRA Testing and Certification Shanghai Ltd.,
wystawcy certyfikatu i raport
u z badań złożonych przez odwołującego i wskazywał, iż
jednostka ta nie jest akredytowana zgodnie z
rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i
Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipc
a 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie
akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu
i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93, co w istocie było niesporne i łatwe do
weryfikacji (poprzez
bazę NANDO). Zamawiający w swoich wywodach w informacji o
odrzuceniu oferty w
zasadzie pominął kwestię, iż dokumenty złożone przez odwołującego
należało ocenić w kontekście przepisu art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, mającego zastosowanie
wówczas, gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań,
o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten
brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany
wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi
spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny
ofert lub
warunkach realizacji zamówienia. Zamawiający jednym zdaniem wskazał jedynie,
że: „Wykonawca składając dokumenty nie przedstawił żadnych oświadczeń w zakresie
posługiwania się innymi środkami dowodowymi niż wydanymi przez jednostkę oceniającą
zgodność, w tym nie wykazał, że nie ma do takich dowodów dostępu i nie ma możliwości ich
uzyskania w odpowiednim terminie,
oraz, że braku tego dostępu nie można mu przypisać”.
Jednocześnie podnieść należy, że z takim stwierdzeniem zamawiającego nie sposób się
zgodzić, gdyż właśnie w wyjaśnieniach z dnia 18 marca 2021 roku odwołujący powoływał się
na przepis art. 30b ust. 4 ust
awy Pzp, a także postanowienia w pkt 8.7 SIWZ i na
okoliczności nimi objęte, co też zostało wskazane powyżej.
Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w kwestii interpretacji art.
3
0b ust. 4 ustawy Pzp, uznając za niewystarczające samo przedłożenie innych certyfikatów
i
sprawozdań z badań - innych niż te, o których mowa w art. 30b ust. 1 ustawy Pzp
(nie wydanych przez
jednostkę oceniającą zgodność akredytowaną zgodnie z powyżej
powołanym rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady) - bez równoczesnego
odniesienia się do okoliczności wskazanych w art. 30b ust. 4 i ich wykazywania.
W tym
zakresie rację miał zamawiający wywodząc, że przy takiej interpretacji tego przepisu
wykonawcy w zasadzie mogliby składać w sposób dowolny inne dokumenty,
aniżeli te o których mowa w art. 30b ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Nie należy przy tym zapominać,
że przepisy art. 30b ust. 1 - 3 ustawy Pzp określają zasadę, od której został ustanowiony
wyjątek w przepisie art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Zatem, wykonawcy chcąc skorzystać
z
możliwości jaką daje im ten przepis, powinni wykazać okoliczności warunkujące
zastosowanie tego wyjątku. Tym samym, Izba w składzie orzekającym, nie podzieliła
stanowiska odwołującego, iż przepis art. 30b ust. 4 ustawy Pzp wskazuje na konieczność
udowodnienia
za pomocą odpowiednich środków dowodowych tylko i wyłącznie,
że wykonywane przez wykonawcę roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi
lub
kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach
re
alizacji zamówienia. W ocenie Izby konieczne będzie także wykazanie, że dany
wykonawca
nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w
ust. 1 i 3, ani
możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, ani też ten brak dostępu nie
może być przypisany danemu wykonawcy.
Równocześnie, uwzględniając zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 i 4
w zw. z
art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, Izba wzięła pod uwagę treść wezwań kierowanych
do
odwołującego, w szczególności treść wezwania z dnia 8 marca 2021 roku, w którym
zamawiający głównie odnosił się do kwestii wykazania posiadania akredytacji przez
jednostkę, która wydała certyfikat i sprawozdanie z badań przedstawione przez
odwołującego, zgodnej z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr
765/2008, a
nie odnosił się do kwestii wyjaśnienia okoliczności o których mowa w art. 30b
ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym,
Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu
ponowne wezwanie
odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 30b ust. 4
ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień i dokumentów w zakresie ziszczenia się okoliczności
wskazanych w art. 30b ust. 4 ww. ustawy, tj. dotyczących braku dostępu do certyfikatów lub
sprawozdań z badań, o których mowa w art. 30b ust. 1 i 3 i braku możliwości ich uzyskania w
odpowiednim terminie oraz, że ten brak dostępu nie może być przypisany wykonawcy.
Dowód złożony na rozprawie – oświadczenie producenta modułu MP Solar Group
Sp. z o.o.
Izba uznała za spóźniony i dlatego nie poddała go ocenie. Ewentualnie, dowód ten
powinien być złożony zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia i to on
w pierwszej
kolejności powinien go ocenić i stwierdzić czy jest wystarczający.
Odnosząc się do dowodów złożonych przez odwołującego, a dotyczących innych
postępowań, prowadzonych przez innych zamawiających, którzy aprobowali dokumenty
w
postaci certyfikatów/raportów z badań wystawionych przez jednostki nie posiadające
akredytacji zgodnej z powołanym powyżej rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i
Rady (WE) nr 765/2008
oraz, że nie żądali dodatkowych dowodów w tym zakresie
(tj. na
potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp),
Izba
stwierdza, że są to dowody irrelewantne dla oceny niniejszej sprawy. Decyzje jakie
podjęli zamawiający w innych postępowaniach, nie są miarodajne dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy.
Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 30b
ustawy Pzp i § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na ww. podstawie
wskazując, że wykonawca nie przedłożył sprawozdania z badań dla oferowanych modułów
fotowo
ltaicznych w oryginale czy też poświadczonej za zgodność elektronicznej kopii tego
dokumentu. W ocenie zamawiającego dokument ten nie stanowi oryginału dokumentu,
gdyż brak na nim podpisu elektronicznego lub własnoręcznego.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko odwołującego, który wskazywał,
że przedłożył zamawiającemu oryginał dokumentu, tzn. przedłożył go w takiej formie w jakiej
został on sporządzony przez jego wystawcę - DEKRA Testing and Certification Shanghai
Ltd. (tj.
zostały na nim w sposób mechaniczny odwzorowane podpisy). Odwołujący
przedstawił też zamawiającemu oświadczenie producenta modułów fotowoltaicznych
potwierdzające taką praktykę w Chińskiej Republice Ludowej. Zamawiający nie wykazał
okoliczności przeciwnych.
Co do
twierdzeń podnoszonych przez zamawiającego na rozprawie, a dotyczących
m.in. kwestii przedstawienia
przez wykonawcę jedynie częściowego sprawozdania z badań
na
kilkunastu stronicach, a nie pełnego i braku odpowiednich zapisów na dokumencie
(„wydany na odpowiedzialność”) to wskazać należy, że te okoliczności nie znalazły swojego
odzwierciedlenia w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, a zatem nie mogły być
oceniane jako podstawa odrzucenia oferty odwołującego. Nadto, siłą rzeczy, nie zostały
objęte zarzutami odwołania (skoro nie stanowiły podstaw odrzucenia oferty i odwołujący nie
miał świadomości o istnieniu tego typu zastrzeżeń), a Izba będąc związana zarzutami
odwołania, nie może orzekać ponad ich granice.
Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym wezwanie odwołującego
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 30b ust. 4 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień
i
dokumentów w zakresie wskazanym w sentencji i uzasadnieniu niniejszego wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z
art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 575 tejże ustawy strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym
lub
przekraczającej te progi na kwotę 15 000 zł. Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego
rozporządzenia stanowi, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis
oraz
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Stosownie
zaś do § 7 ust. 1 Izba w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty
ponosi
zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz
odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
W oparciu powołane powyżej przepisy Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł, stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania
oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1046/21 z dnia 2021-07-12
