rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 958/21
KIO 958/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia
2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej dniu 26 marca 2021 r. przez wykonawcę WORKS 11 Sp. z o.o.,
z siedzibą w Katowicach,
w postępowaniu prowadzonym przez Komenda Główna Policji, Warszawa,
przy udziale wykonawcy CENZIN Sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej dniu 26 marca 2021 r. przez wykonawcę WORKS 11 Sp. z o.o.,
z siedzibą w Katowicach,
w postępowaniu prowadzonym przez Komenda Główna Policji, Warszawa,
przy udziale wykonawcy CENZIN Sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę WORKS 11 Sp. z o.o., z
siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 958/21
UZASADNIENIE
W dniu 26 marca 2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Works 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Komendzie Głównej Policji Warszawa
(dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu pn. „Zakup amunicji kal. 9 mm w ramach
trzech zadań”:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo za
mówień
(dalej: ustawa, ustawa PZP lub PZP) poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, podczas gdy w pkt IV.8. i IV.9. SIWZ
dopuszczono możliwość składania ofert równoważnych, a oferta Odwołującego
spełnia kryteria uznania za ofertę równoważną i powinna zostać wybrana jako
oferta najkorzystniejsza;
2)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę oferty,
bowiem Zamawiający opisał przedmiot zamówienia wskazując określenia i
parametry, które charakteryzują produkty dostarczane przez konkretnego
wykonawcą, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców lub produktów, a następnie, pomimo dopuszczenia w postępowaniu
ofert równoważnych, odrzucił ofertę Odwołującego, co uznać należy za
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności;
3)
art. 30 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przez
jego niezastosowanie, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, mimo
że Odwołujący jednoznacznie wykazał, że oferowane przez niego rozwiązania
równoważne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego;
4) art. 15 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, mimo że
przedstawiono w niej rozwiązania równoważne i spełniające wymagania
określone przez Zamawiającego, a w konsekwencji odrzucenie oferty
O
dwołującego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w postaci utrudniania
przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności w postępowaniu: (i) unieważnienia czynności z dnia 17 marca 2021
r.
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w zadaniu nr 3; (ii) powtórzenia czynności
bada
nia i oceny oferty Odwołującego; (iii) wyboru oferty Odwołującego jako
naj
korzystniejszej w Zadaniu nr 3; (iv) dopuszczenie dowodów: z dokumentów dołączonych
do odwołania, z opinii biegłego z zakresu broni i amunicji w zakresie spełniania przez
oferowaną przez Odwołującego amunicję barwiącą kal. 9 mm produkcji AREX defence
wszystkich wymagań określonych w SIWZ w postępowaniu, zapewniania przez amunicję
produkcji AREX defence norm, parametrów i standardów techniczno-jakościowych oraz
funkcjonalnych nie gorszych niż określone w SIWZ oraz możliwości jej zastosowania do
pistoletów GLOCK FX oraz systemu SIMUNITION; (v) zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w
tym kosztów reprezentacji Odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie
przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasa
dnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia
w ramach zadania nr 3 jest amunicja barwiąca kal. 9 mm Parabellum FX w ilości 200.000
szt. (pkt IV. 1. SI
WZ). Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia w ramach zadania nr
3 z
ostała określona w Załączniku nr 2b do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt IV SIWZ:
8.
Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert
równoważnych, ilekroć w niniejszej SIWZ przedmiot zamówienia został określony przez
wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia itp. intencją Zamawiającego było
przedstawienie „typu" towaru spełniającego wymagania Zamawiającego. W związku z tym,
dopuszczalne jest zaoferowanie przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego, które
zagwarantuje nie gorsze normy, parametry i standardy techniczno-
jakościowe oraz
funkcjonalne. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym
przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać w złożonej ofercie, że oferowane przez
niego dostawy, spe
łniają wymagania określone przez Zamawiającego.
9.
W nawiązaniu do art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust.
1 pkt 2 i ust. 3, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Ponadto,
należy przyjąć, że wszystkim takim odniesieniom towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Za
równoważną zostanie uznana norma potwierdzająca spełnienie minimalnych parametrów
określanych w normie wymaganej przez Zamawiającego.
10.
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
Zamawiającego w zakresie norm, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
dost
awy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
Natomiast w załączniku nr 2b do SIWZ - Specyfikacja techniczna w ramach zadania nr 3,
pod tabelą zawierającą wymagania techniczne amunicji Zamawiający wskazał: „Uwaga: do
z
łożonej oferty Wykonawca musi dołączyć dokument wydany przez producenta pistoletów
GŁOCK FX potwierdzający jego dopuszczalność do stosowania z systemem treningowym
oraz producenta systemu SIMUNITION potwierdzającym jego dopuszczalność do
stosowania z systemem treningowym".
Mając na uwadze zastrzeżenie wynikające z treści załącznika nr 2b do SIWZ, Odwołujący
wskazał, że skierował do Zamawiającego pytanie o treści: „Czy Zamawiający zaakceptuje
dokument wydany przez producenta oferowanej amunicji treningowej
barwiącej kal. 9 mm,
potwierdzający dopuszczalność do stosowania oferowanej amunicji z pistoletami GLOCK FX
oraz systemami treningowymi SIMUNITION do kal. 9 mm?". Dnia 1 lutego 2021 r.
Zamawiający opublikował odpowiedź na powyższe pytanie; „Zamawiający informuje, że nie
zaakceptuje dokumentu wydanego przez producenta oferowanej amunicji treningowej
barwiącej kal. 9 mm zamawiający podtrzymuje zapis z SIWZ, gdzie wymaga aby Wykonawca
do złożonej oferty dołączył dokument wydany przez producenta pistoletów GLOCK FX (...)
oraz producenta systemu SIMUNITION
”. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 1 lutego 2021
r.
Odwołujący wskazał, iż analogiczna sytuacja wystąpiła w roku 2019, w ramach
prowadzonego przez Komendą Główną Policji postępowania o udzielenie zamówienia
p
ublicznego pn. Dostawa amunicji w ramach 7 zadań (nr 357/Cut/18/EJ/FBW) - przedmiotem
zamówienia w zadaniu nr 4 była amunicja treningowa barwiąca kal. 9 mm przeznaczona do
stosowania z pistoletami Glock FX, wykonana zgodnie z wymaganiami
określonymi w
załączniku nr 1d „Specyfikacja Techniczna", w ilości 10.000 szt. Specyfikacja techniczna była
identyczna jak w niniejszym postępowaniu - w treści załącznika nr 1d wówczas wskazano
również, że do oferty Wykonawca „musi dołączyć dokument wydany przez producenta
pistoletów GLOCK FX potwierdzający jego dopuszczalność do stosowania z w/wym.
systemem treningowym oraz producenta systemu SIMUNITION potwierdzający jego
dopuszczalność do stosowania z w/wym. systemem treningowym". Wówczas Odwołujący
skierował do Zamawiającego pytanie dotyczące dopuszczalności złożenia oświadczenia
producenta amunicji, a Zamawiający pismem z dnia 19 lutego 2019r. zmienił SIWZ w ten
sposób, że usunął wymóg złożenia oświadczeń producentów broni i systemu, dopuszczając
oświadczenie złożone przez producenta amunicji. Oferta Odwołującego została wybrana
jako najkorzystniejsza w postępowaniu nr 357/Cut/18/EJ/FBW, Odwołujący podpisał umowę i
zrealizował całość dostawy na rzecz Zamawiającego, co zostało potwierdzone w
referencjach z dnia 7 lutego 20
20r. Nadto należy wskazać, iż Zamawiający nie zgłaszał
żadnych roszczeń reklamacyjnych dotyczących dostarczonej amunicji, z czego wynika, że
produkowana przez AREX amunicja barwiąca jest w pełni kompatybilna z pistoletami Glock
FX oraz systemem SIMUNITION
oraz spełnia wszystkie obiektywne i rzeczywiste potrzeby
Zamawiającego. Dowód: Odpowiedzi na pytania w postępowaniu nr 357/Cut/18/EJ/FBW z
dnia 19 lutego 2019 r., Referencje z dnia 7 lutego 2020r.
Dalej Odwołujący wskazał, że do oferty złożonej w postępowaniu nr 255/Cut/20/KK dołączył
oświadczenie firmy AREX defense - producenta pistoletów AREX DELTA oraz amunicji
treningowej znaczącej kal. 9 mm, w którym wskazano, iż oferowane wyroby, tj. amunicja
treningowa znacząca 9x19 mm jest w pełni kompatybilna z pistoletami GLOCK FX oraz
systemem treningowym SIMUNITION. Ponadto w oświadczeniu zostało zaznaczone, iż ze
względu na bezpośredni charakter konkurencji pomiędzy firmami, które produkują
przedmiotowe wyroby, nie jest możliwe uzyskanie oświadczeń wymaganych w
postępowaniu.
Dowód: oświadczenie AREX defense z dnia 5 lutego 2021 r.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 17 marca 2021 r. Zamawiający poinformował o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, z uwagi na
fakt, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu Zamawiający
wskazał, iż zgodnie z zapisami Załącznika nr 2b do SIWZ Zamawiający wymagał, aby do
złożonej oferty wykonawca dołączył dokument wydany przez producenta pistoletów GLOCK
FX, potwierd
zający jego dopuszczalność do stosowania z Systemem Treningowym oraz
producenta systemu SIMUNITION, potwierdzający jego dopuszczalność do stosowania z
Systemem Treningowym, natomiast
Odwołujący dołączył do oferty dokument wydany przez
producenta oferowanej
amunicji treningowej barwiącej kal. 9 mm, potwierdzający
dopuszczalność do stosowania oferowanej amunicji z pistoletami GLOCK FX oraz
systemami treningowymi SIMUNITION.
Dopuszczenie ofert równoważnych - brak opisania kryteriów równoważności.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający jednoznacznie dopuścił złożenie w postępowaniu ofert
r
ównoważnych - zgodnie z pkt. IV.8 SIWZ: Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp Zamawiający
dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych.
Jednocześnie w pkt IV.8. SIWZ wskazał: dopuszczalne jest zaoferowanie przez Wykonawcę
rozwiązania równoważnego, które zagwarantuje nie gorsze normy, parametry i standardy
techniczno - j
akościowe oraz funkcjonalne. Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji
postępowania nie podał szczegółowych wyjaśnień dotyczących oceny równoważności.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 9 listopada 2018 r. sygn. akt: KIO 2182/18,
wyrok KIO
z dnia 14 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2315/13.
Zdaniem Odwołującego wymóg złożenia oświadczenia producenta broni nie może być
uznany za opisanie warunków równoważności, bowiem ten właśnie wymóg, poprzez
odwołanie do konkretnych nazw: producent pistoletów GLOCK FX oraz producent systemu
SIMUNITION, jest przyczyną dla której, zgodnie z art. 29 ust. 3 PZP konieczne było
za
strzeżenie dopuszczenia ofert równoważnych.
Wykazanie równoważności.
Z obowiązkiem Zamawiającego, dotyczącym szczegółowego i wyczerpującego określenia
zasad oceny spełniania kryterium równoważności na etapie przygotowania dokumentacji
postępowania skorelowany jest obowiązek wykonawcy, wynikający z przepisu art. 30 ust. 5
PZP, zgodnie z którym wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Odwołujący podkreśla, że oferowana amunicja spełnia wymagania zamawiającego określone
w załączniku nr 2b do SIWZ, przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach
funkcjonalnych i jakościowych takich samych jak określone w SIWZ - a zatem powinna
zostać uznana za rozwiązanie równoważne. Dowodem potwierdzającym równoważność jest
złożone w postępowaniu oświadczenie producenta amunicji - którego to oświadczenia
Zamawiający nie podważył. Ponadto oferowana przez Odwołującego amunicja była używana
przez Zamawiającego w latach 2019-2020, z pistoletami GLOCK FX oraz systemem
SIMUNITION, a jej prawidłowe działanie Zamawiający potwierdził w załączonych do
odwołania referencjach. W ocenie Odwołującego, Zamawiający oczywiście ma prawo
określenia przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający jego potrzebom - jednakże
trudno znaleźć uzasadnienie dla wymogu złożenia oświadczenia producenta pistoletów
GLOCK FX oraz producenta systemu SIMUNITION w roku 2021, jeżeli w latach 2019-2020
Zamawiający używał amunicji identycznej jak oferowana w niniejszym postępowaniu,
dostarczonej przez Odwołującego, właśnie podczas korzystania z pistoletów GLOCK FX
oraz systemu SIMUNITION. Zgodnie z art. 7 ust 1 ustawy wymagania wobec wyk
onawców
muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia - w tym przypadku przedmiot
zamówienia jest identyczny jak w postępowaniu nr 357/Cut/18/EJ/FBW, a jednak
Zamawiający wymaga dodatkowych oświadczeń. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia
28 stycznia 2021 r. o sygn. akt. KIO 8/21.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie zakwestionował faktu, że oferowana amunicja
spełnia wymagania techniczne, a jedynym powodem odrzucenia oferty jest brak
przedstawienia oświadczenia producenta broni Glock i systemu Simunition. Żądanie
oświadczenia producenta broni i producenta systemu przeczy jednak zasadzie uczciwej
konkurencji -
oczywiste bowiem jest, że producent nie wydaje oświadczeń dotyczących
dopuszczalności stosowania jego produktów/urządzeń z produktami/urządzeniami
konkurencji, nie ma bowiem żadnego interesu w popieraniu rozwiązań konkurencyjnych. W
tej konkretnej sytuacji producent pistoletów GLOCK FX jest jednocześnie producentem
amunicji barwiącej - a amunicja produkowana przez AREX jest produktem konkurencyjnym.
Nie można wymagać od wykonawców spełnienia warunków niemożliwych, lub zależnych
jedynie od woli podmiotów trzecich.
Zdaniem Odwołującego brak jest uzasadnienia dla odrzucenia oferty równoważnej, która to
równoważność wynika zarówno z podanych właściwości technicznych, jak i z oświadczenia
producenta amunicji.
Na wypadek, gdyby Zamawiający nie uznał powyższych wyjaśnień za
wiarygodne, Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu broni i
amunicji -
jednocześnie wskazujemy, że odpowiednią wiedzą i doświadczeniem,
pozwalającymi na kompleksowe sporządzenie opinii dysponuje pan mgr inż. K. B. - Biegły z
Zakresu Badań Broni i Balistyki Sądu Okręgowego w Katowicach
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
W
ocenie Odwołującego nie budzi wątpliwości, że ograniczenie przez zamawiającego
sposobu wykonywania zamówienia poprzez wskazanie ściśle określonych parametrów,
spełnianych jedynie przez konkretny produkt może przyczynić się da zawężenia kręgu
podmiotów mogących wykonać zamówienie. Stąd też co do zasady ustawa PZP zezwala
wykonawcom na wykonanie zamówienia także przy użyciu produktów równoważnych, nie
zaś tych konkretnie wymaganych przez zamawiającego. Konstruowanie opisu przedmiotu
zamówienia na podstawie funkcjonujących już na rynku rozwiązań, wyłącznie w oparciu o
ustalony krąg wykonawców, jest sprzeczne z zasadami udzielania zamówień publicznych.
Ponadto należy także mieć na uwadze fakt, iż ograniczenie potencjalnej liczby uczestników
postępowania przetargowego jest niekorzystne z finansowego punktu widzenia, bowiem
skutkiem zmniejszenia liczby wykonawców może być wybór mniej korzystnej oferty.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2020 r. sygn. akt. KIO 3088/20,
wyrok z dnia 8 lipca 2013 r. sygn. akt: KIO 1483/13, wyrok z dnia 27 czerwca 2018 r. sygn.
akt: 1144/18.
Złożona przez Odwołującego oferta zapewnia realizację przedmiotu zamówienia w sposób
spełniający wszelkie istotne wymogi Zamawiającego, a proponowane rozwiązania
techniczne są równoważne wobec parametrów opisanych w SIWZ. Odwołujący wskazał, że
podstawą odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP może być jedynie
oczywista i istot
na niezgodność oferty z SIWZ. Zatem tak istotna i brzemienna w skutki
czynność zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku omawianego przepisu,
może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ. Tym samym niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów
SIWZ i n
ie może być domniemywana albo też wyinterpretowana z treści wyjaśnień
składanych przez wykonawców w toku postępowania. Odwołujący powołał się na wyrok KIO
z dnia 4 marca 2020 r. sygn.. akt: KIO 349/20.
W ocenie Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zgłosił żadnych
zastrzeżeń dotyczących spełnienia kryterium równoważności przez ofertowany przedmiot
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, jeżeli przy ocenie oferty Zamawiający poweźmie
wątpliwości dotyczące zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ powinien wezwać danego
wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty. Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 12 lipca 2018 r. sprawa C-14/17. Zdaniem Odwołującego, odrzucenie
jego oferty
jest niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych, bowiem Odwołujący
zaoferował amunicję treningową barwiącą kal. 9 mm równoważną wobec rozwiązań
wymaganych przez Zamawiającego. Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z
naruszeniem art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP oraz z naruszeniem art. 91 ust.
1 w związku z
art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust 1 oraz art. 30 ust.
5 ustawy PZP, a także naruszeniem art. 15
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Zakup amunicji kal. 9 mm w ramach trzech zadań”. Zamawiający podzielił zamówienia
na 3
zadania. Odwołanie dotyczy części 3 tj. Zadanie nr 3 – amunicja barwiąca kal. 9 mm
Parabellum FX w ilości 200.000 szt.
Izba ustaliła, że w pkt IV SIWZ, Zamawiający zawarł następujące postanowienia:
8.
Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert
równoważnych, ilekroć w niniejszej SIWZ przedmiot zamówienia został określony przez
wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia itp. intencją Zamawiającego było
przedstawienie „typu" towaru spełniającego wymagania Zamawiającego. W związku z tym,
dopuszczalne jest
zaoferowanie przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego, które
zagwarantuje nie gorsze normy, parametry i standardy techniczno-
jakościowe oraz
funkcjonalne. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym
przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać w złożonej ofercie, że oferowane przez
niego dostawy, spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
9.
W nawiązaniu do art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust.
1 pkt 2 i ust. 3, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Ponadto,
należy przyjąć, że wszystkim takim odniesieniom towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Za
równoważną zostanie uznana norma potwierdzająca spełnienie minimalnych parametrów
określanych w normie wymaganej przez Zamawiającego.
10.
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
Zamawiającego w zakresie norm, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 2b do SIWZ Zamawiający zawarł Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia. W zakresie części 3, Zamawiający wskazał: Do złożonej oferty
wykonawca musi dołączyć dokument wydany przez producenta pistoletów GLOCK FX
potwierdzający jego dopuszczalność do stosowania z w/wym. Systemem treningowym oraz
producenta systemu SIMUNITION p
otwierdzający jego dopuszczalność do stosowania z
w/wym. systemem treningowy.
Izba ustaliła, że Odwołujący skierował do Zamawiającego pytanie o treści: „Czy Zamawiający
zaakceptuje dokument wydany przez producenta oferowanej am
unicji treningowej barwiącej
kal
. 9 mm, potwierdzający dopuszczalność do stosowania oferowanej amunicji z pistoletami
GLOCK FX oraz systemami treningowymi SIMUNITION do kal. 9 mm?". Dnia 1 lutego 2021
r. Zamawiający opublikował odpowiedź na powyższe pytanie; „Zamawiający informuje, że nie
zaakceptuje dokumentu wydanego przez producenta oferowanej amunicji treningowej
barwiącej kal. 9 mm zamawiający podtrzymuje zapis z SIWZ, gdzie wymaga aby Wykonawca
do złożonej oferty dołączył dokument wydany przez producenta pistoletów GLOCK FX (...)
oraz producenta systemu SIMUNITION
”.
Izba ustaliła, że Odwołujący zaoferował w ramach zadania nr 3 amunicja barwiąca kal. 9 mm
Parabellum FX w ilości 200.000 szt. Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie
producenta pistoletów oraz amunicji treningowej Arex Delta.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 11 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w załączniku
nr 2b do SIWZ tj. oświadczenia producenta pistoletów GLOCK FX. Zamawiający wskazał, że
wykonawca złożył oświadczenia producenta amunicji tj. oświadczenie Arex Delta.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący ponownie przesłał oświadczenie
słowackiego producenta amunicji AREX defense z dnia 12 marca 2021 dotyczący amunicji
9x19mm.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 17 marca 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, z uwagi na fakt, że treść
oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż
zgodnie z zapisami Załącznika nr 2b do SIWZ Zamawiający wymagał, aby do złożonej oferty
wykonawca dołączył dokument wydany przez producenta pistoletów GLOCK FX,
potwierdzający jego dopuszczalność do stosowania z Systemem Treningowym oraz
producenta systemu SIMUNITION, potwierdzający jego dopuszczalność do stosowania z
Systemem Treningowym, natomiast
Odwołujący dołączył do oferty dokument wydany przez
producenta oferowanej amunicji treningowej bar
wiącej kal. 9 mm tj. firmy AREX.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne, a tym samym
odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest niezgodna ze SIWZ. Ustawodawca zobowiązał
więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy złożyli ofertę niezgodną z
wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z
zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania SIWZ co do treści oferty. Niezależnie od
charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2
Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w
jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami SIWZ.
Zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający w sposób prawidłowy ustalił
zakres niezgodności oferty Odwołującego z jasno wskazanymi wymaganiami zawartymi w
SIWZ. Po pierwsze Izba wskazuje, że Odwołujący nie kwestionował niejednoznaczności czy
niejasności wymagania zawartego w Załączniku nr 2b SIWZ. Zgodnie z tym wymaganiem
każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu został zobowiązany do złożenia
oświadczenia producenta pistoletów firmy GLOCK FX oraz producenta systemu Simunition.
W toku postępowania przetargowego, Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi na
zapytania Odwołującego, wskazując, że nie dopuszcza możliwości zastąpienia ww.
oświadczeń, oświadczeniem producenta amunicji oferowanej przez wykonawcę. Treść
odpowiedzi Zamawiającego nie było zaskarżona przez Odwołującego. Uznać zatem należy,
że Odwołujący miał wiedzę, a przede wszystkim zrozumienie wymagań Zamawiającego
dotyczących podmiotów jakie miały wystawić oświadczenia. Po drugie, Izba wskazuje, iż
Odwołujący pomija zasadniczą i najistotniejszą okoliczność w analizowanym stanie
faktycznym, a mianowicie fakt, że przyczyną odrzucenia jego oferty nie było to, że oferowane
przez niego rozwiązania równoważne nie spełniają wymagań określonych w SIWZ, ale brak
przedłożenia wymaganych oświadczeń, co skutkowało niezgodnością złożonej oferty. Po
trzecie, Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 3 jest amunicja o
określonych parametrach technicznych, wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w
załączniku nr 2b do SIWZ. Rodzaj amunicji nie został określony przez Zamawiającego ani
znakiem towarowym,
ani pochodzeniem. Izba podkreśla, że przedmiotem zamówienia jest
zakup amunicji, nie zaś pistoletów. Zamawiający dopuściła każdy rodzaj amunicji
kompatybilny z pistoletami GLOCK FX i systemem Simunition.
Jak wskazał Przystępujący,
producent broni GLOCK FX na swojej stronie internetowe wymienia szereg
producentów
amunicji, które może być bezpiecznie używana i jest kompatybilna z jego produktami. Po
czwarte, Izba wskazuje, że zarzuty Odwołującego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
oraz wymagań Zamawiającego, są zarzutami spóźnionymi. Na obecnym etapie
postępowania, Izba rozpoznając zarzuty zobowiązana jest rozstrzygnąć o ich zasadności na
podstawie SIWZ. Z tych zaś postanowień w sposób jednoznaczny wynika co Zamawiający
wymagał od wykonawców, jakiego oświadczenia. Odpowiedź udzielona przez
Zamawiającego w dniu 1 lutego 2021 r. w sposób jednoznaczny wyjaśniła zapisy załącznika
nr 2b i wymagań Zamawiającego. Na obecnym etapie postępowania, twierdzenia o
ograniczeniu konkurencji poprzez nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia są
twierdzeniami spóźnionymi. Termin zawity 10 dni na wniesienie odwołania co do treści
dokumentacji postępowania upłynął i obecnie żądania i zarzuty Odwołującego Izba uznaje za
spóźnione. Po piąte, na marginesie Izba wskazuje, że nawet gdyby hipotetycznie zgodzić
się z Odwołującym, iż miał prawo powoływać się zapisy zawarte w pkt IV SIWZ dotyczące
rozwiązań równoważnych, to i tak sam Odwołujący uchybił wymaganiom określonym w
SIWZ, a wynikającym z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanymi regulacjami,
możliwość oceny czy określone rozwiązanie proponowane przez wykonawcę może być
u
znane za równoważne jest dopuszczalne w przypadku, gdy wykonawca powołując się na
takie rozwiązania wykaże ich równoważność Zamawiającemu w treści złożonej oferty.
Tymczasem, w analizowanym stanie f
aktyczny, Odwołujący nigdzie nie powołał się, że
oferuje rozwiązania równoważne. Próżno szukać takich informacji w treści oferty. Brak jest
również takiego oświadczenia wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
11 marca 2021 r.
Wykonawca załączył określony dokument bez jakiegokolwiek oświadczenia
co do jego charakteru w zakresie równoważności. Nie jest zadaniem Zamawiającego
poszukiwanie równoważności w ofercie wykonawcy. To wykonawca ma obowiązek wskazać
i wykazać taką równoważność, w złożonej ofercie. Tego zaś Odwołujący nie uczynił. Dowody
złożone na rozprawie przez Odwołującego tj. sprawozdanie z badań wykonane przez p. K.
B.
z dnia 24.04.2021, oświadczenie z Firmy Nortech Defence, referencja z dnia 07.02.2020
r. wystawione p
rzez Zamawiającego są po pierwsze dowodami spóźnionymi, bowiem
wykonawca miał obowiązek wykazania równoważności w złożonej ofercie, nie zaś w
postępowaniu odwoławczym. Po drugie, z uwagi na uznanie przez Izbę, iż przedmiot
zamówienia tj. amunicja nie została opisana za pomocą znaku towarowego czy patentu,
złożone dowody nie mają znaczenia dla sprawy.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Izba uznała decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego za
prawidłową. Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 30 ust. 5 ustawy
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba wskazuje, że w treści odwołania brak jest
jakiejkolwiek argumentacji Odwołującego uzasadniającej naruszenie art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.
Należy zaznaczyć, że zgodnie z przywołaną regulacją
czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Ustawodawca wymienia przykładowe zachowania, które mogą stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący nie wyjaśnij, a tym bardziej nie wykazał, w jaki sposób podnoszone
przez niego w odwołaniu okoliczności faktyczne należy uznać za czyn nieuczciwej
konkurencji. Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być
postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą
zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia. Zważyć
należy, że samo powołanie przepisu ustawy, który miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy
zarzutu.
Odwołujący zdaje się upatrywać czynu nieuczciwej konkurencji w przyjętym przez
Zamawiającego sposobie oceny złożonej przez niego oferty. Jednakże, jak Izba wskazała,
powyżej, działanie Zamawiającego było zgodne z postanowieniami SIWZ, zarzuty zaś
podniesione przez Odwołującego dotyczące zakresu wymagań Zamawiającego, Izba uznała
za zarzuty spóźnione. Zdaniem Izby w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie
wykazał naruszenia art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut
nie potwierdził się. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Jak Izba wskazał
powyżej, zarzuty Odwołującego dotyczące sposoby wykazania określonych właściwości
przedmiotu zamówienia są zarzutami spóźnionymi. Twierdzenia Odwołującego w tym
zakresie stanowią próbę zmiany SIWZ na etapie badania i oceny ofert, co, zdaniem Izby, jest
niedopuszczalne. Odwołujący znał postanowienia SIWZ, kierował pytania co do zakresu
wymagań i nie skorzystał w ustawowym terminie ze środków ochrony prawnej w zakresie
ewentualnych zastrzeżeń co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia. Jak również
Izba wskazała powyżej, Odwołujący nie wykazał, że przedmiot zamówienia został opisany za
pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Przedmiotem zamówienia jest
amunicja, nie zaś pistolety. Ponadto, Izba wskazuje, na co wskazał Przystępujący, że
producent broni GLOCK FX na swojej stronie internetowej wymienia szereg
producentów
amunicji
, która może być bezpiecznie używana i jest kompatybilna z jego produktami. To, że
amunicja
oferowana przez Odwołującego nie została zawarta w tym katalogu nie oznacza
automatycznego naruszenia wskazanych przepisów.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę WORKS 11 Sp. z o.o., z
siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 958/21
UZASADNIENIE
W dniu 26 marca 2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Works 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Komendzie Głównej Policji Warszawa
(dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu pn. „Zakup amunicji kal. 9 mm w ramach
trzech zadań”:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo za
mówień
(dalej: ustawa, ustawa PZP lub PZP) poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, podczas gdy w pkt IV.8. i IV.9. SIWZ
dopuszczono możliwość składania ofert równoważnych, a oferta Odwołującego
spełnia kryteria uznania za ofertę równoważną i powinna zostać wybrana jako
oferta najkorzystniejsza;
2)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę oferty,
bowiem Zamawiający opisał przedmiot zamówienia wskazując określenia i
parametry, które charakteryzują produkty dostarczane przez konkretnego
wykonawcą, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców lub produktów, a następnie, pomimo dopuszczenia w postępowaniu
ofert równoważnych, odrzucił ofertę Odwołującego, co uznać należy za
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności;
3)
art. 30 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przez
jego niezastosowanie, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, mimo
że Odwołujący jednoznacznie wykazał, że oferowane przez niego rozwiązania
równoważne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego;
4) art. 15 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, mimo że
przedstawiono w niej rozwiązania równoważne i spełniające wymagania
określone przez Zamawiającego, a w konsekwencji odrzucenie oferty
O
dwołującego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w postaci utrudniania
przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności w postępowaniu: (i) unieważnienia czynności z dnia 17 marca 2021
r.
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w zadaniu nr 3; (ii) powtórzenia czynności
bada
nia i oceny oferty Odwołującego; (iii) wyboru oferty Odwołującego jako
naj
korzystniejszej w Zadaniu nr 3; (iv) dopuszczenie dowodów: z dokumentów dołączonych
do odwołania, z opinii biegłego z zakresu broni i amunicji w zakresie spełniania przez
oferowaną przez Odwołującego amunicję barwiącą kal. 9 mm produkcji AREX defence
wszystkich wymagań określonych w SIWZ w postępowaniu, zapewniania przez amunicję
produkcji AREX defence norm, parametrów i standardów techniczno-jakościowych oraz
funkcjonalnych nie gorszych niż określone w SIWZ oraz możliwości jej zastosowania do
pistoletów GLOCK FX oraz systemu SIMUNITION; (v) zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w
tym kosztów reprezentacji Odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie
przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasa
dnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia
w ramach zadania nr 3 jest amunicja barwiąca kal. 9 mm Parabellum FX w ilości 200.000
szt. (pkt IV. 1. SI
WZ). Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia w ramach zadania nr
3 z
ostała określona w Załączniku nr 2b do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt IV SIWZ:
8.
Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert
równoważnych, ilekroć w niniejszej SIWZ przedmiot zamówienia został określony przez
wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia itp. intencją Zamawiającego było
przedstawienie „typu" towaru spełniającego wymagania Zamawiającego. W związku z tym,
dopuszczalne jest zaoferowanie przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego, które
zagwarantuje nie gorsze normy, parametry i standardy techniczno-
jakościowe oraz
funkcjonalne. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym
przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać w złożonej ofercie, że oferowane przez
niego dostawy, spe
łniają wymagania określone przez Zamawiającego.
9.
W nawiązaniu do art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust.
1 pkt 2 i ust. 3, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Ponadto,
należy przyjąć, że wszystkim takim odniesieniom towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Za
równoważną zostanie uznana norma potwierdzająca spełnienie minimalnych parametrów
określanych w normie wymaganej przez Zamawiającego.
10.
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
Zamawiającego w zakresie norm, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
dost
awy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
Natomiast w załączniku nr 2b do SIWZ - Specyfikacja techniczna w ramach zadania nr 3,
pod tabelą zawierającą wymagania techniczne amunicji Zamawiający wskazał: „Uwaga: do
z
łożonej oferty Wykonawca musi dołączyć dokument wydany przez producenta pistoletów
GŁOCK FX potwierdzający jego dopuszczalność do stosowania z systemem treningowym
oraz producenta systemu SIMUNITION potwierdzającym jego dopuszczalność do
stosowania z systemem treningowym".
Mając na uwadze zastrzeżenie wynikające z treści załącznika nr 2b do SIWZ, Odwołujący
wskazał, że skierował do Zamawiającego pytanie o treści: „Czy Zamawiający zaakceptuje
dokument wydany przez producenta oferowanej amunicji treningowej
barwiącej kal. 9 mm,
potwierdzający dopuszczalność do stosowania oferowanej amunicji z pistoletami GLOCK FX
oraz systemami treningowymi SIMUNITION do kal. 9 mm?". Dnia 1 lutego 2021 r.
Zamawiający opublikował odpowiedź na powyższe pytanie; „Zamawiający informuje, że nie
zaakceptuje dokumentu wydanego przez producenta oferowanej amunicji treningowej
barwiącej kal. 9 mm zamawiający podtrzymuje zapis z SIWZ, gdzie wymaga aby Wykonawca
do złożonej oferty dołączył dokument wydany przez producenta pistoletów GLOCK FX (...)
oraz producenta systemu SIMUNITION
”. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 1 lutego 2021
r.
Odwołujący wskazał, iż analogiczna sytuacja wystąpiła w roku 2019, w ramach
prowadzonego przez Komendą Główną Policji postępowania o udzielenie zamówienia
p
ublicznego pn. Dostawa amunicji w ramach 7 zadań (nr 357/Cut/18/EJ/FBW) - przedmiotem
zamówienia w zadaniu nr 4 była amunicja treningowa barwiąca kal. 9 mm przeznaczona do
stosowania z pistoletami Glock FX, wykonana zgodnie z wymaganiami
określonymi w
załączniku nr 1d „Specyfikacja Techniczna", w ilości 10.000 szt. Specyfikacja techniczna była
identyczna jak w niniejszym postępowaniu - w treści załącznika nr 1d wówczas wskazano
również, że do oferty Wykonawca „musi dołączyć dokument wydany przez producenta
pistoletów GLOCK FX potwierdzający jego dopuszczalność do stosowania z w/wym.
systemem treningowym oraz producenta systemu SIMUNITION potwierdzający jego
dopuszczalność do stosowania z w/wym. systemem treningowym". Wówczas Odwołujący
skierował do Zamawiającego pytanie dotyczące dopuszczalności złożenia oświadczenia
producenta amunicji, a Zamawiający pismem z dnia 19 lutego 2019r. zmienił SIWZ w ten
sposób, że usunął wymóg złożenia oświadczeń producentów broni i systemu, dopuszczając
oświadczenie złożone przez producenta amunicji. Oferta Odwołującego została wybrana
jako najkorzystniejsza w postępowaniu nr 357/Cut/18/EJ/FBW, Odwołujący podpisał umowę i
zrealizował całość dostawy na rzecz Zamawiającego, co zostało potwierdzone w
referencjach z dnia 7 lutego 20
20r. Nadto należy wskazać, iż Zamawiający nie zgłaszał
żadnych roszczeń reklamacyjnych dotyczących dostarczonej amunicji, z czego wynika, że
produkowana przez AREX amunicja barwiąca jest w pełni kompatybilna z pistoletami Glock
FX oraz systemem SIMUNITION
oraz spełnia wszystkie obiektywne i rzeczywiste potrzeby
Zamawiającego. Dowód: Odpowiedzi na pytania w postępowaniu nr 357/Cut/18/EJ/FBW z
dnia 19 lutego 2019 r., Referencje z dnia 7 lutego 2020r.
Dalej Odwołujący wskazał, że do oferty złożonej w postępowaniu nr 255/Cut/20/KK dołączył
oświadczenie firmy AREX defense - producenta pistoletów AREX DELTA oraz amunicji
treningowej znaczącej kal. 9 mm, w którym wskazano, iż oferowane wyroby, tj. amunicja
treningowa znacząca 9x19 mm jest w pełni kompatybilna z pistoletami GLOCK FX oraz
systemem treningowym SIMUNITION. Ponadto w oświadczeniu zostało zaznaczone, iż ze
względu na bezpośredni charakter konkurencji pomiędzy firmami, które produkują
przedmiotowe wyroby, nie jest możliwe uzyskanie oświadczeń wymaganych w
postępowaniu.
Dowód: oświadczenie AREX defense z dnia 5 lutego 2021 r.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 17 marca 2021 r. Zamawiający poinformował o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, z uwagi na
fakt, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu Zamawiający
wskazał, iż zgodnie z zapisami Załącznika nr 2b do SIWZ Zamawiający wymagał, aby do
złożonej oferty wykonawca dołączył dokument wydany przez producenta pistoletów GLOCK
FX, potwierd
zający jego dopuszczalność do stosowania z Systemem Treningowym oraz
producenta systemu SIMUNITION, potwierdzający jego dopuszczalność do stosowania z
Systemem Treningowym, natomiast
Odwołujący dołączył do oferty dokument wydany przez
producenta oferowanej
amunicji treningowej barwiącej kal. 9 mm, potwierdzający
dopuszczalność do stosowania oferowanej amunicji z pistoletami GLOCK FX oraz
systemami treningowymi SIMUNITION.
Dopuszczenie ofert równoważnych - brak opisania kryteriów równoważności.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający jednoznacznie dopuścił złożenie w postępowaniu ofert
r
ównoważnych - zgodnie z pkt. IV.8 SIWZ: Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp Zamawiający
dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych.
Jednocześnie w pkt IV.8. SIWZ wskazał: dopuszczalne jest zaoferowanie przez Wykonawcę
rozwiązania równoważnego, które zagwarantuje nie gorsze normy, parametry i standardy
techniczno - j
akościowe oraz funkcjonalne. Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji
postępowania nie podał szczegółowych wyjaśnień dotyczących oceny równoważności.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 9 listopada 2018 r. sygn. akt: KIO 2182/18,
wyrok KIO
z dnia 14 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2315/13.
Zdaniem Odwołującego wymóg złożenia oświadczenia producenta broni nie może być
uznany za opisanie warunków równoważności, bowiem ten właśnie wymóg, poprzez
odwołanie do konkretnych nazw: producent pistoletów GLOCK FX oraz producent systemu
SIMUNITION, jest przyczyną dla której, zgodnie z art. 29 ust. 3 PZP konieczne było
za
strzeżenie dopuszczenia ofert równoważnych.
Wykazanie równoważności.
Z obowiązkiem Zamawiającego, dotyczącym szczegółowego i wyczerpującego określenia
zasad oceny spełniania kryterium równoważności na etapie przygotowania dokumentacji
postępowania skorelowany jest obowiązek wykonawcy, wynikający z przepisu art. 30 ust. 5
PZP, zgodnie z którym wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Odwołujący podkreśla, że oferowana amunicja spełnia wymagania zamawiającego określone
w załączniku nr 2b do SIWZ, przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach
funkcjonalnych i jakościowych takich samych jak określone w SIWZ - a zatem powinna
zostać uznana za rozwiązanie równoważne. Dowodem potwierdzającym równoważność jest
złożone w postępowaniu oświadczenie producenta amunicji - którego to oświadczenia
Zamawiający nie podważył. Ponadto oferowana przez Odwołującego amunicja była używana
przez Zamawiającego w latach 2019-2020, z pistoletami GLOCK FX oraz systemem
SIMUNITION, a jej prawidłowe działanie Zamawiający potwierdził w załączonych do
odwołania referencjach. W ocenie Odwołującego, Zamawiający oczywiście ma prawo
określenia przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający jego potrzebom - jednakże
trudno znaleźć uzasadnienie dla wymogu złożenia oświadczenia producenta pistoletów
GLOCK FX oraz producenta systemu SIMUNITION w roku 2021, jeżeli w latach 2019-2020
Zamawiający używał amunicji identycznej jak oferowana w niniejszym postępowaniu,
dostarczonej przez Odwołującego, właśnie podczas korzystania z pistoletów GLOCK FX
oraz systemu SIMUNITION. Zgodnie z art. 7 ust 1 ustawy wymagania wobec wyk
onawców
muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia - w tym przypadku przedmiot
zamówienia jest identyczny jak w postępowaniu nr 357/Cut/18/EJ/FBW, a jednak
Zamawiający wymaga dodatkowych oświadczeń. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia
28 stycznia 2021 r. o sygn. akt. KIO 8/21.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie zakwestionował faktu, że oferowana amunicja
spełnia wymagania techniczne, a jedynym powodem odrzucenia oferty jest brak
przedstawienia oświadczenia producenta broni Glock i systemu Simunition. Żądanie
oświadczenia producenta broni i producenta systemu przeczy jednak zasadzie uczciwej
konkurencji -
oczywiste bowiem jest, że producent nie wydaje oświadczeń dotyczących
dopuszczalności stosowania jego produktów/urządzeń z produktami/urządzeniami
konkurencji, nie ma bowiem żadnego interesu w popieraniu rozwiązań konkurencyjnych. W
tej konkretnej sytuacji producent pistoletów GLOCK FX jest jednocześnie producentem
amunicji barwiącej - a amunicja produkowana przez AREX jest produktem konkurencyjnym.
Nie można wymagać od wykonawców spełnienia warunków niemożliwych, lub zależnych
jedynie od woli podmiotów trzecich.
Zdaniem Odwołującego brak jest uzasadnienia dla odrzucenia oferty równoważnej, która to
równoważność wynika zarówno z podanych właściwości technicznych, jak i z oświadczenia
producenta amunicji.
Na wypadek, gdyby Zamawiający nie uznał powyższych wyjaśnień za
wiarygodne, Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu broni i
amunicji -
jednocześnie wskazujemy, że odpowiednią wiedzą i doświadczeniem,
pozwalającymi na kompleksowe sporządzenie opinii dysponuje pan mgr inż. K. B. - Biegły z
Zakresu Badań Broni i Balistyki Sądu Okręgowego w Katowicach
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
W
ocenie Odwołującego nie budzi wątpliwości, że ograniczenie przez zamawiającego
sposobu wykonywania zamówienia poprzez wskazanie ściśle określonych parametrów,
spełnianych jedynie przez konkretny produkt może przyczynić się da zawężenia kręgu
podmiotów mogących wykonać zamówienie. Stąd też co do zasady ustawa PZP zezwala
wykonawcom na wykonanie zamówienia także przy użyciu produktów równoważnych, nie
zaś tych konkretnie wymaganych przez zamawiającego. Konstruowanie opisu przedmiotu
zamówienia na podstawie funkcjonujących już na rynku rozwiązań, wyłącznie w oparciu o
ustalony krąg wykonawców, jest sprzeczne z zasadami udzielania zamówień publicznych.
Ponadto należy także mieć na uwadze fakt, iż ograniczenie potencjalnej liczby uczestników
postępowania przetargowego jest niekorzystne z finansowego punktu widzenia, bowiem
skutkiem zmniejszenia liczby wykonawców może być wybór mniej korzystnej oferty.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2020 r. sygn. akt. KIO 3088/20,
wyrok z dnia 8 lipca 2013 r. sygn. akt: KIO 1483/13, wyrok z dnia 27 czerwca 2018 r. sygn.
akt: 1144/18.
Złożona przez Odwołującego oferta zapewnia realizację przedmiotu zamówienia w sposób
spełniający wszelkie istotne wymogi Zamawiającego, a proponowane rozwiązania
techniczne są równoważne wobec parametrów opisanych w SIWZ. Odwołujący wskazał, że
podstawą odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP może być jedynie
oczywista i istot
na niezgodność oferty z SIWZ. Zatem tak istotna i brzemienna w skutki
czynność zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku omawianego przepisu,
może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ. Tym samym niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów
SIWZ i n
ie może być domniemywana albo też wyinterpretowana z treści wyjaśnień
składanych przez wykonawców w toku postępowania. Odwołujący powołał się na wyrok KIO
z dnia 4 marca 2020 r. sygn.. akt: KIO 349/20.
W ocenie Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zgłosił żadnych
zastrzeżeń dotyczących spełnienia kryterium równoważności przez ofertowany przedmiot
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, jeżeli przy ocenie oferty Zamawiający poweźmie
wątpliwości dotyczące zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ powinien wezwać danego
wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty. Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 12 lipca 2018 r. sprawa C-14/17. Zdaniem Odwołującego, odrzucenie
jego oferty
jest niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych, bowiem Odwołujący
zaoferował amunicję treningową barwiącą kal. 9 mm równoważną wobec rozwiązań
wymaganych przez Zamawiającego. Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z
naruszeniem art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP oraz z naruszeniem art. 91 ust.
1 w związku z
art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust 1 oraz art. 30 ust.
5 ustawy PZP, a także naruszeniem art. 15
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Zakup amunicji kal. 9 mm w ramach trzech zadań”. Zamawiający podzielił zamówienia
na 3
zadania. Odwołanie dotyczy części 3 tj. Zadanie nr 3 – amunicja barwiąca kal. 9 mm
Parabellum FX w ilości 200.000 szt.
Izba ustaliła, że w pkt IV SIWZ, Zamawiający zawarł następujące postanowienia:
8.
Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert
równoważnych, ilekroć w niniejszej SIWZ przedmiot zamówienia został określony przez
wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia itp. intencją Zamawiającego było
przedstawienie „typu" towaru spełniającego wymagania Zamawiającego. W związku z tym,
dopuszczalne jest
zaoferowanie przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego, które
zagwarantuje nie gorsze normy, parametry i standardy techniczno-
jakościowe oraz
funkcjonalne. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym
przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać w złożonej ofercie, że oferowane przez
niego dostawy, spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
9.
W nawiązaniu do art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust.
1 pkt 2 i ust. 3, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Ponadto,
należy przyjąć, że wszystkim takim odniesieniom towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Za
równoważną zostanie uznana norma potwierdzająca spełnienie minimalnych parametrów
określanych w normie wymaganej przez Zamawiającego.
10.
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
Zamawiającego w zakresie norm, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 2b do SIWZ Zamawiający zawarł Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia. W zakresie części 3, Zamawiający wskazał: Do złożonej oferty
wykonawca musi dołączyć dokument wydany przez producenta pistoletów GLOCK FX
potwierdzający jego dopuszczalność do stosowania z w/wym. Systemem treningowym oraz
producenta systemu SIMUNITION p
otwierdzający jego dopuszczalność do stosowania z
w/wym. systemem treningowy.
Izba ustaliła, że Odwołujący skierował do Zamawiającego pytanie o treści: „Czy Zamawiający
zaakceptuje dokument wydany przez producenta oferowanej am
unicji treningowej barwiącej
kal
. 9 mm, potwierdzający dopuszczalność do stosowania oferowanej amunicji z pistoletami
GLOCK FX oraz systemami treningowymi SIMUNITION do kal. 9 mm?". Dnia 1 lutego 2021
r. Zamawiający opublikował odpowiedź na powyższe pytanie; „Zamawiający informuje, że nie
zaakceptuje dokumentu wydanego przez producenta oferowanej amunicji treningowej
barwiącej kal. 9 mm zamawiający podtrzymuje zapis z SIWZ, gdzie wymaga aby Wykonawca
do złożonej oferty dołączył dokument wydany przez producenta pistoletów GLOCK FX (...)
oraz producenta systemu SIMUNITION
”.
Izba ustaliła, że Odwołujący zaoferował w ramach zadania nr 3 amunicja barwiąca kal. 9 mm
Parabellum FX w ilości 200.000 szt. Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie
producenta pistoletów oraz amunicji treningowej Arex Delta.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 11 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w załączniku
nr 2b do SIWZ tj. oświadczenia producenta pistoletów GLOCK FX. Zamawiający wskazał, że
wykonawca złożył oświadczenia producenta amunicji tj. oświadczenie Arex Delta.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący ponownie przesłał oświadczenie
słowackiego producenta amunicji AREX defense z dnia 12 marca 2021 dotyczący amunicji
9x19mm.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 17 marca 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, z uwagi na fakt, że treść
oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż
zgodnie z zapisami Załącznika nr 2b do SIWZ Zamawiający wymagał, aby do złożonej oferty
wykonawca dołączył dokument wydany przez producenta pistoletów GLOCK FX,
potwierdzający jego dopuszczalność do stosowania z Systemem Treningowym oraz
producenta systemu SIMUNITION, potwierdzający jego dopuszczalność do stosowania z
Systemem Treningowym, natomiast
Odwołujący dołączył do oferty dokument wydany przez
producenta oferowanej amunicji treningowej bar
wiącej kal. 9 mm tj. firmy AREX.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne, a tym samym
odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest niezgodna ze SIWZ. Ustawodawca zobowiązał
więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy złożyli ofertę niezgodną z
wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z
zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania SIWZ co do treści oferty. Niezależnie od
charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2
Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w
jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami SIWZ.
Zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający w sposób prawidłowy ustalił
zakres niezgodności oferty Odwołującego z jasno wskazanymi wymaganiami zawartymi w
SIWZ. Po pierwsze Izba wskazuje, że Odwołujący nie kwestionował niejednoznaczności czy
niejasności wymagania zawartego w Załączniku nr 2b SIWZ. Zgodnie z tym wymaganiem
każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu został zobowiązany do złożenia
oświadczenia producenta pistoletów firmy GLOCK FX oraz producenta systemu Simunition.
W toku postępowania przetargowego, Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi na
zapytania Odwołującego, wskazując, że nie dopuszcza możliwości zastąpienia ww.
oświadczeń, oświadczeniem producenta amunicji oferowanej przez wykonawcę. Treść
odpowiedzi Zamawiającego nie było zaskarżona przez Odwołującego. Uznać zatem należy,
że Odwołujący miał wiedzę, a przede wszystkim zrozumienie wymagań Zamawiającego
dotyczących podmiotów jakie miały wystawić oświadczenia. Po drugie, Izba wskazuje, iż
Odwołujący pomija zasadniczą i najistotniejszą okoliczność w analizowanym stanie
faktycznym, a mianowicie fakt, że przyczyną odrzucenia jego oferty nie było to, że oferowane
przez niego rozwiązania równoważne nie spełniają wymagań określonych w SIWZ, ale brak
przedłożenia wymaganych oświadczeń, co skutkowało niezgodnością złożonej oferty. Po
trzecie, Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 3 jest amunicja o
określonych parametrach technicznych, wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w
załączniku nr 2b do SIWZ. Rodzaj amunicji nie został określony przez Zamawiającego ani
znakiem towarowym,
ani pochodzeniem. Izba podkreśla, że przedmiotem zamówienia jest
zakup amunicji, nie zaś pistoletów. Zamawiający dopuściła każdy rodzaj amunicji
kompatybilny z pistoletami GLOCK FX i systemem Simunition.
Jak wskazał Przystępujący,
producent broni GLOCK FX na swojej stronie internetowe wymienia szereg
producentów
amunicji, które może być bezpiecznie używana i jest kompatybilna z jego produktami. Po
czwarte, Izba wskazuje, że zarzuty Odwołującego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
oraz wymagań Zamawiającego, są zarzutami spóźnionymi. Na obecnym etapie
postępowania, Izba rozpoznając zarzuty zobowiązana jest rozstrzygnąć o ich zasadności na
podstawie SIWZ. Z tych zaś postanowień w sposób jednoznaczny wynika co Zamawiający
wymagał od wykonawców, jakiego oświadczenia. Odpowiedź udzielona przez
Zamawiającego w dniu 1 lutego 2021 r. w sposób jednoznaczny wyjaśniła zapisy załącznika
nr 2b i wymagań Zamawiającego. Na obecnym etapie postępowania, twierdzenia o
ograniczeniu konkurencji poprzez nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia są
twierdzeniami spóźnionymi. Termin zawity 10 dni na wniesienie odwołania co do treści
dokumentacji postępowania upłynął i obecnie żądania i zarzuty Odwołującego Izba uznaje za
spóźnione. Po piąte, na marginesie Izba wskazuje, że nawet gdyby hipotetycznie zgodzić
się z Odwołującym, iż miał prawo powoływać się zapisy zawarte w pkt IV SIWZ dotyczące
rozwiązań równoważnych, to i tak sam Odwołujący uchybił wymaganiom określonym w
SIWZ, a wynikającym z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanymi regulacjami,
możliwość oceny czy określone rozwiązanie proponowane przez wykonawcę może być
u
znane za równoważne jest dopuszczalne w przypadku, gdy wykonawca powołując się na
takie rozwiązania wykaże ich równoważność Zamawiającemu w treści złożonej oferty.
Tymczasem, w analizowanym stanie f
aktyczny, Odwołujący nigdzie nie powołał się, że
oferuje rozwiązania równoważne. Próżno szukać takich informacji w treści oferty. Brak jest
również takiego oświadczenia wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
11 marca 2021 r.
Wykonawca załączył określony dokument bez jakiegokolwiek oświadczenia
co do jego charakteru w zakresie równoważności. Nie jest zadaniem Zamawiającego
poszukiwanie równoważności w ofercie wykonawcy. To wykonawca ma obowiązek wskazać
i wykazać taką równoważność, w złożonej ofercie. Tego zaś Odwołujący nie uczynił. Dowody
złożone na rozprawie przez Odwołującego tj. sprawozdanie z badań wykonane przez p. K.
B.
z dnia 24.04.2021, oświadczenie z Firmy Nortech Defence, referencja z dnia 07.02.2020
r. wystawione p
rzez Zamawiającego są po pierwsze dowodami spóźnionymi, bowiem
wykonawca miał obowiązek wykazania równoważności w złożonej ofercie, nie zaś w
postępowaniu odwoławczym. Po drugie, z uwagi na uznanie przez Izbę, iż przedmiot
zamówienia tj. amunicja nie została opisana za pomocą znaku towarowego czy patentu,
złożone dowody nie mają znaczenia dla sprawy.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Izba uznała decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego za
prawidłową. Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 30 ust. 5 ustawy
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba wskazuje, że w treści odwołania brak jest
jakiejkolwiek argumentacji Odwołującego uzasadniającej naruszenie art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.
Należy zaznaczyć, że zgodnie z przywołaną regulacją
czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Ustawodawca wymienia przykładowe zachowania, które mogą stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący nie wyjaśnij, a tym bardziej nie wykazał, w jaki sposób podnoszone
przez niego w odwołaniu okoliczności faktyczne należy uznać za czyn nieuczciwej
konkurencji. Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być
postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą
zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia. Zważyć
należy, że samo powołanie przepisu ustawy, który miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy
zarzutu.
Odwołujący zdaje się upatrywać czynu nieuczciwej konkurencji w przyjętym przez
Zamawiającego sposobie oceny złożonej przez niego oferty. Jednakże, jak Izba wskazała,
powyżej, działanie Zamawiającego było zgodne z postanowieniami SIWZ, zarzuty zaś
podniesione przez Odwołującego dotyczące zakresu wymagań Zamawiającego, Izba uznała
za zarzuty spóźnione. Zdaniem Izby w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie
wykazał naruszenia art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut
nie potwierdził się. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Jak Izba wskazał
powyżej, zarzuty Odwołującego dotyczące sposoby wykazania określonych właściwości
przedmiotu zamówienia są zarzutami spóźnionymi. Twierdzenia Odwołującego w tym
zakresie stanowią próbę zmiany SIWZ na etapie badania i oceny ofert, co, zdaniem Izby, jest
niedopuszczalne. Odwołujący znał postanowienia SIWZ, kierował pytania co do zakresu
wymagań i nie skorzystał w ustawowym terminie ze środków ochrony prawnej w zakresie
ewentualnych zastrzeżeń co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia. Jak również
Izba wskazała powyżej, Odwołujący nie wykazał, że przedmiot zamówienia został opisany za
pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Przedmiotem zamówienia jest
amunicja, nie zaś pistolety. Ponadto, Izba wskazuje, na co wskazał Przystępujący, że
producent broni GLOCK FX na swojej stronie internetowej wymienia szereg
producentów
amunicji
, która może być bezpiecznie używana i jest kompatybilna z jego produktami. To, że
amunicja
oferowana przez Odwołującego nie została zawarta w tym katalogu nie oznacza
automatycznego naruszenia wskazanych przepisów.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
